KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.1/
12 /2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T -ot A Döntőbizottság a VÁTI Magyar Regionális és Urbanisztikai Nonprofit Kft. (1016 Budapest, Gellérthegy u. 30-32., a továbbiakban: kezdeményező) által a Fegyvernek Község Önkormányzata (5231 Fegyvernek, Felszabadulás út 171., képviseli: Dr. Dessewffy Anna Ügyvédi Iroda, Dr. Dessewffy Anna ügyvéd, 1072 Budapest, Rákóczi út 4. V/4., a továbbiakban: beszerző) „Fegyvernek Község Önkormányzata polgármesteri hivatal akadálymentesítése (Esélyt mindenkinek)” tárgyú közbeszerzési eljárás mellőzése miatt hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 240. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 2. § (1) bekezdését. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a tényállást az előzményi, illetve a kezdeményező és a beszerző által csatolt iratok és a felek nyilatkozatai alapján állapította meg. Előzményként a következő tények voltak megállapíthatóak. A beszerző 2009. február 17-én kötötte meg a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség képviseletében eljáró ÉARFÜ Észak-Alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Társasággal az ÉAOP-5.1.1/E-2008-0006. azonosító számú támogatási szerződést, melynek tárgya a beszerző történelmi
2
településközpontjának rehabilitációja című projektből vissza nem térítendő támogatás formájában történő finanszírozása, melynek forrása az Európai Regionális Fejlesztési Alap, illetőleg a hazai központi költségvetési előirányzat. A projekt megvalósítási időszakának tervezett kezdő időpontja 2009. április 3. napja. A szerződés szerint a projekt elszámolható összköltsége 52.163.283.-Ft. A beszerző ezzel összefüggésben közbeszerzési eljárást folytatott le, melynek eredményeként 2009. április 3-án megkötötte a vállalkozói szerződést a Szilasi és Társa Kft-vel a fenti tárgyú építési beruházás I. ütemére. A szerződés szerint a vállalkozói díj nettó összege 41.717.586.-Ft. A szerződés teljesítése körében a felek azt rögzítették, hogy a kivitelezés befejezési határideje 2010. április 4. és a vállalkozó 3 részszámla és 1 végszámla benyújtására jogosult. Ezt követően a beszerző 2009. május 22-én támogatási szerződést kötött a kezdeményezővel az ÉAOP-4.1.2/A-2008-0011. azonosító szám alatt. A támogatási okirat szerint kezdeményező az ÉAOP program keretén belül „egészségügyi szolgáltatások fejlesztése kistérségi járóbeteg szakellátó központok fejlesztése, alap-, járóbeteg szakellátás korszerűsítése” tárgyában beszerző által benyújtott projekt alapján. A szerződés tárgya a támogatási okirat szerint Fegyvernek orvosi rendelő rekonstrukciója és bővítése volt. A támogatási szerződés 3. pontja szerint a projekt megvalósítási időszakának kezdő időpontja 2009. április 6. napja. A projekt összköltsége 77.360.913.-Ft volt. A beszerző közbeszerzési eljárást követően 2009. szeptember 30. napján a Fegyvernek 2009. Konzorciummal kötött vállalkozási szerződést nettó 49.777.122.-Ft vállalkozói díj ellenértékkel. A szerződés szerint a beszerzés tárgya Fegyvernek orvosi rendelőjének a rekonstrukciója és bővítése. A szerződés teljesítésének kezdő időpontja 2009. szeptember 30., a befejezésé 2010. június 30. napja. A kezdeményező 2009. december 10. napján tájékoztatta a beszerzőt a K-2009ÉAOP-4.1.5-09-0015928/141. iktatószámú támogatói okirattal arra, hogy támogatást nyújt a beszerzőnek az „Egyenlő esélyű hozzáférés a közszolgáltatásokhoz (akadálymentesítés)” című program keretében benyújtott pályázata alapján. A projekt elszámolható költsége 15.849.999.-Ft, amelyből a beszerző 14.264.999.-Ft vissza nem térítendő támogatásra jogosult. A beszerző ezzel összefüggésben 2010. március 11. napján kelt szerződés szerint vállalkozási szerződést kötött a Szilasi és Társa Kft. vállalkozóval az ÉAOP-4.1.5-2009-0058. számú pályázat alapján. A beszerző – miután ez a beszerzése nem szerepelt a közbeszerzési tervében – döntött arról 2009. december 7-én, hogy miután az építés költsége nettó 11.478.799.-Ft, így a vonatkozó közbeszerzési jogszabályok alapján az nem éri el a nettó 15.000.000.Ft-os értéket, ezért nem folytat le közbeszerzési eljárást. Erre tekintettel döntött akként, hogy legalább három, azonos tárgyú, összehasonlítható, összességében
3
egyértelmű írásos ajánlatot kér be. Ennek megfelelően a beszerző három társaságot jelölt meg, mint ajánlatadásra felhívandó szervezetet, így a Szilasi és Társa Kft-t, a Maranello 2001 Kft-t és a Népszer Kft-t. A felhívott társaságok közül beszerző kiválasztotta az általa meghatározott szempontrendszer szerint a Szilasi és Társa Kft-t, akivel 2010. március 11-én megkötötte a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítésének vizesblokk kiviteli terveire, a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítésére vonatkozó vállalkozási szerződést. A szerződés szerint a vállalkozói díj nettó 11.477.735.-Ft volt. Munkakezdésként a felek 2010. április 26. napját, teljesítési határidőként 2010. október 25. napját jelölték meg. A beszerző és a kezdeményező 2009. július 2. napján írták alá az ÉAOP4.1.3/A-2008-0039. azonosító számon kelt támogatási szerződést. A támogatási szerződés alapján a „Szociális alapszolgáltatások és gyermekjóléti alapellátások infrastrukturális fejlesztése” tárgyban megjelent felhívásra pályázatot nyújtott be a beszerző. A szerződés tárgya Csorba Mikro-Térségi Szociális Alapszolgáltatási központ fegyverneki telephelyének I. sz. Annaházi Idősek Klubja felújítása, komplex utólagos akadálymentesítése és a tárgyi infrastruktúrájának fejlesztése. A projekt kezdete 2009. július 30. A támogatás összköltsége 22.249.312.-Ft. Igényelhető legmagasabb támogatás összege 20.024.380.-Ft. A beszerző a közbeszerzési eljárás alapján kiválasztotta a Szilasi és Társa Kft-t, amely szervezettel 2010. március 18-án kötötte meg a vonatkozó vállalkozási szerződését. A vállalkozási szerződés szerint az elkészítendő munkák a következők voltak. A tetőhéjazat teljes cseréje, a mennyezet utólagos hőszigetelése a födém felső síkjában kőzetgyapot paplannal, a tető ereszcsatornájának cseréje. A klubhelyiség és pihenőhelyiség ablakainak és főbejáratának cseréje, hőszigetelt üvegezésű és több ponton záródó bukó-nyíló ablakokra és ajtókra. A klubhelyiség burkolatainak teljes cseréje és vizesblokkjának akadálymentesítése felújítása, fűtés korszerűsítése, az építészeti szerkezeti munkákat követen az épület teljes belső festése, mázolása. Mozgáskorlátozottak részére akadálymentes parkoló kialakítása 48 m2 Járdakészítés: 88 m2 Vakolatjavítás: 80 m2 Tetőbontás és tetőépítés, -fedés: 232 m2 Ereszcsatorna szerelés: 71 m Hőszigetelt fokozott légzárású bejárati ajtó elhelyezése: 5 db Fa belső ajtó elhelyezése: 3 db Műanyag ablak elhelyezése: 18 db Erkélyajtó elhelyezése: 1 db Irányjelző, eligazító táblák: 20 db Padlóburkolat bontása és burkolása mázas kerámialapból: 79 m2
4
Parkettafektetés: 72 m2 Festés: 315 m2 Tapétázás: 225 m2. A vállalkozási díj nettó 14.676.000.-Ft volt, a munkakezdés 2010. április 26., a teljesítési határidő pedig 2010. augusztus 30. A beszerző az Észak-Alföldi Regionális Fejlesztési Ügynökség Közhasznú Nonprofit Kft-vel 2010. július 15. napján kötötte meg az ÉAOP-5.1.1/E-092009-0015. azonosító számú támogatási szerződést. A támogatási szerződés szerint a beszerző a „Helyi településfejlesztés” tárgyban közzétett felhívásra pályázatot nyújtott be, melyet támogatásra érdemesnek nyilvánítottak. A támogatási szerződés 2. pontja szerint a szerződés tárgya Fegyvernek történelmi településközpont rehabilitáció II. ütem projekt támogatása. A támogatás forrása az Európai Regionális Fejlesztési Alap, illetőleg a hazai központi költségvetési előirányzat. A támogatási szerződés szerint a projekt megvalósításának kezdő időpontja 2010. július 14. napja. A projekt tervezett összköltsége 49.811.961.-Ft, melyből a támogatás mértéke 44.830.761.-Ft. A beszerző a támogatás felhasználása érdekében közbeszerzési eljárást folytatott le, melynek eredményeképpen vállalkozási szerződést kötött a Szilasi és Társa Kft-vel 2010. július 28-án. A szerződés tárgya akként került meghatározásra, hogy a településen a Felszabadulás úti (Katolikus templom és Református templom közötti terület) történelmi településközpontjának rehabilitációja II. ütem (Teljes felújítandó terület: 2.852 m2; Felújítandó zöldterület: 1.471 m2), a természeti és kulturális örökség értékek felújításával, az országos és helyi védettség alatt álló Római katolikus-, és Református templom, a Katolikus plébánia előtti összesen 369 m2 terület rendezése, pihenőövezetek kialakítása. Az ipartestület épületének homlokzat felújítása 99 m2 és környezetrendezése 65 m2, valamint az épületek környezetében lévő, kapcsolódó 368 m2 járdaburkolat kialakítása, 5 férőhelyes parkoló építése és a teljes terület zöldfelületének (16 db fa, 13 db pad, 4 hulladékgyűjtő, 24 kerékpártároló) megújítása. A szerződés szerint a vállalkozási díj nettó 26.541.293.-Ft. A kivitelezés megvalósításának teljesítési határideje 2011. január 4. napja. A beszerző 2009. évi közbeszerzési terve szerint megvalósítandó beszerzésként megjelölte településközpont rehabilitációját, az Idősek Klubja rehabilitációját, valamint az orvosi rendelő bővítését. Az első két esetben a beszerző egyszerű eljárást jelölt meg, mint tervezett eljárásfajtát, az utolsó esetben pedig nemzeti nyílt eljárásfajtát. A településközpont rehabilitációja vonatkozásában a beszerzés becsült értékeként nettó 41.718.000.-Ft-ot, az Idősek Klubja rehabilitációjával összefüggésben nettó 15.288.000.-Ft-ot, míg az orvosi rendelő bővítése tekintetében nettó 56.990.000.-Ft-ot határozott meg. A 2010. évre vonatkozó közbeszerzési terve szerint településközpont rehabilitációja II. ütemét tervezte, továbbá az Idősek Klubja rehabilitációját. Az
5
első esetben a beszerzés becsült értéke nettó 50.000.000.-Ft, míg a második esetben nettó 25.000.000.-Ft került feltüntetésre, mindkettő esetében eljárásfajtaként a nemzeti eljárást jelölte meg a beszerző. A kezdeményezőhöz a Fegyvernek Nagyközség Önkormányzata Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyában megvalósított kivitelezése kapcsán 2010. december 6-án érkezett meg a beszerző 1. sz. kifizetési kérelme. A kifizetési kérelemhez csatolta a beszerző annak kötelező mellékleteit, így többek között a Szilasi és Társa Kft. tekintetében 12.770.415.-Ft átutalandó összeget jelölt meg. A kezdeményező 2010. december 8-án a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyában, illetve 2010. december 9-én az Annaházi Idősek Klubja felújítása, komplex utólagos akadálymentesítése és tárgyi infrastruktúrájának fejlesztése tárgyú projekt tekintetében helyszíni szemlét tartott a beszerzőnél. Megjelölésre került a helyszíni szemléről készült jegyzőkönyvben, hogy az igényelt támogatás összege 14.264.990.-Ft, a projekt megvalósítás kezdete 2010. március 31., a projekt megvalósítás tervezett befejezése 2010. december 31. A jegyzőkönyv az áttekintett anyagok, dokumentumok között rögzítette, hogy a közbeszerzési dokumentumok nem kerültek áttekintésre. A jegyzőkönyv a tevékenység megnevezése cím alatt rögzítette, hogy közbeszerzési eljárás lebonyolítása nem történt. A vizsgálat eredményének megállapítása körében a tevékenység jelenlegi állapota cím alatt a következők kerültek rögzítésre. A beszerző a Szilasi és Társa Kft-vel kötött vállalkozási szerződést a kivitelezési munkák elvégzésére nettó 11.477.735.-Ft vállalkozói díjért. A kivitelező kiválasztása során a beszerző 3 árajánlatot kért be közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül, és hivatkozott arra, hogy a 2010. évre vonatkozó közbeszerzési terve nem tartalmazta ezt a beruházást. Az árbekéréseket 2010. január 15-én küldték ki a társaságoknak és a szerződéskötésre 2010. március 11-én került sor. A vállalkozási szerződés megkötésére ugyanezen a napon került sor. Szintén ezen a napon kötött a beszerző szerződést, ugyancsak a Szilasi és Társa Kft-vel, az Annaházi Idősek Klubja korszerűsítése és akadálymentesítése című projekt kiviteli munkáira, a vállalkozó díj e körben nettó 14.676.000.-Ft volt. Ez utóbbi esetben a beszerző közbeszerzési eljárást folytatott le a kivitelező kiválasztása érdekében. A jegyzőkönyv tartalmazza a kezdeményezőnek azon megállapítását, hogy a fentiek alapján azt állapította meg, hogy a beszerző megsértette a Kbt. egybeszámítási szabályait és jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását. A jegyzőkönyv a műszaki ellenőrzéssel kapcsolatos főbb megállapítások között rögzítette, hogy az a beszerző polgármesteri hivatalának akadálymentesítésére, ezen belül a külső megközelítés és akadálymentes parkoló létesítésére, belső közlekedési útvonalak akadálymentes átalakítására, akadálymentes wc létesítésére, tájékoztató táblák elhelyezésére vonatkozó kivitelezés ellenőrzése vonatkozásában keletkezett.
6
A beszerző a helyszíni szemle vonatkozásában, illetve a helyszíni szemléről készült jegyzőkönyv megállapításaival kapcsolatosan kiegészítő nyilatkozatot tett és azt átadta a kezdeményezőnek. E szerint nem fogadta el a kezdeményezőnek megállapítását a közbeszerzési eljárás jogsértő mellőzése tekintetében. Hivatkozott arra, hogy a Kbt. 40. § (1) bekezdése szerint a Kbt. 35. és 39. §-aiban meghatározott becslési módszert nem lehet a közbeszerzés megkerülése végett alkalmazni. A beszerző megvizsgálta a kifogásolt polgármesteri hivatali kivitelezés során azt, hogy fennállnak-e a közbeszerzési eljárás lefolytatásának feltételei és megállapította, hogy a Kbt. 40. § (2) bekezdés a) pontjában foglalt feltétel (az építési beruházás megvalósítására 1 költségvetési évben vagy 12 hónap alatt kerüljön sor) megvalósult, azonban álláspontja szerint megkérdőjelezhető a Kbt. 40. § (2) bekezdés b) pontja szerinti feltétel fennállása. A Kbt. 40. § (2) bekezdés c) pontja sem állapítható meg a kifogásolt beszerzésével összefüggésben, mivel a 3 megjelölt intézmény (orvosi rendelő, gondozási központ, polgármesteri hivatal) rendeltetése nem minősíthető azonosnak vagy hasonlónak, a felhasználásuk pedig egyáltalán nem függ össze. Arra is utalt a beszerző, hogy a pénzügyi elszámolás részletes szabályai alapján, amely az „Egyenlő esélyű hozzáférés a közszolgáltatásokhoz (akadálymentesítés)” című pályázat keretében támogatott projektek vonatkozásában a kiadott útmutató 3.1.3. pontja értelmében egy költségkategóriára vonatkozó nettó 1.000.000.-Ft feletti beszerzések esetén a szállító kiválasztásához három írásos ajánlatot kellett bekérni, ennek pedig a beszerző maradéktalanul eleget tett. A kezdeményező 2011. január 3-án a közbeszerzési eljárás mellőzése miatt kezdeményezte a Döntőbizottság hivatalbóli eljárását. Kérte, hogy a Kbt. 340. § (2) bekezdésének c) pontja szerint a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, akként, hogy a beszerző megsértette a Kbt. 40. § (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdéseit és a Kbt. 240. § (1) bekezdését. Indítványozta ezen túlmenően, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján bírságot szabjon ki. Rögzítette azt is, hogy a Kbt. 306/A. § (2) bekezdés a) pontja szerint semmis az e törvény hatálya alá tartozó szerződés, ha azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg. A kezdeményezésében rögzítette, hogy álláspontja szerint a következő indokok miatt a beszerző jogsértően mellőzte a kifogásolt szerződéssel érintett építési beruházás beszerzésére a közbeszerzési eljárás lefolytatását.
7
A beszerző az ÉAOP-4.1.5-09-2009-0058. azonosító számú, "Fegyvernek Nagyközség Önkormányzat polgármesteri hivatal akadálymentesítése (Esélyt mindenkinek!)" megnevezésű projektet a 2009. december 10-én aláírt Támogatói Okirat keretében kívánta megvalósítani. A kezdeményező a támogatásra tekintettel helyszíni ellenőrzést folytatott le a beszerzőnél 2010. december 8-án. A beszerző a helyszíni ellenőrzéssel összefüggésben mind a helyszínen, mind pedig később észrevételeket tett az ellenőrzés során tett megállapításokkal összefüggésben, melyben arra hivatkozott, hogy álláspontja szerint jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárást. A kezdeményező megállapította, hogy a beszerző egyidejűleg az alábbi építési beruházásokat valósította meg, valamennyit uniós pályázat keretében:
projektszám
1
ÉAOP5.1.1/E2008-0006
2
EAOP4.1.2/A2008-0011
3
ÉAOP4.1.509-20090058
4
ÉAOP5.1.1/E-092009-0015
5
ÉAOP4.1.3/A2008-0039
Projekt címe Fegyvernek Nagyközség történelmi településközpontjának rehabilitációja Fegyvernek orvosi rendelő rekonstrukciója és bővítése Fegyvernek Nagyközség Önkormányzat polgármesteri hivatal akadálymentesítése Fegyvernek Nagyközség történelmi településközpontjának rehabilitációja II. ütem Annaházi Idősek Klubja felújítása, komplex utólagos akadálymentesítése és tárgyi infrastruktúrájának fejlesztése
Kivitelező: Szilasi és Társa Kft. Fegyvernek 2009. konzorcium
A szerződés értéke:
A szerződés időtartama:
50.061.103.-Ft
Kezdés: 2009.04.03. Befejezés: 2010.04.02.
Kezdés: 2009.09.30. 60.223.091.-Ft Befejezés: 2010.06.30.
Szilasi és Társa Kft.
14.347.169.-Ft
Kezdés: 2010.01.25. Befejezés: 2010.10.25.
Szilasi és Társa Kft.
79.195.000.-Ft
Kezdés: 2010.04.01. Befejezés: 2011.09.30.
Szilasi és Társa Kft.
18.345.000.-Ft
Kezdés: 2010.04.26. Befejezés: 2010.08.30.
8
A beszerző a Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontjában meghatározott szervezet, a fenti beszerzések tárgya a Kbt. 25. § (1) bekezdés szerinti építési beruházás. Az öt beszerzés szerződéskötési értéke összesen 222.171.363.-Ft. A táblázatban 3. sorszámmal jelölt beszerzésen kívül a beszerző valamennyi vállalkozási szerződés megkötését megelőzően közbeszerzési eljárásokat folytatott le. A beszerzőnek joga és lehetősége volt a beszerzések külön-külön közbeszerzési eljárásban való megvalósítására. A Magyar Köztársaság 2009. évi költségvetéséről szóló 2008. évi CII. törvény 91. §-ának (1) bekezdése szerint a Kbt. 244. §-ának (1) bekezdése építési beruházás esetében a 2009. április l-jétől irányadó nemzeti értékhatár 15 millió forint. Továbbá, a Magyar Köztársaság 2010. évi költségvetéséről szóló 2009. évi CXXX. törvény 87. §-ának (1) bekezdése értelmében a Kbt. VI. Fejezete alkalmazásában az új egyszerű közbeszerzési eljárásokra 2010. január l-jétől 2010. december 31-éig építési beruházás esetében szintén 15 millió forint. A jelen kezdeményezéssel kifogásolt beszerzési eljárást (a 2010. március 11-én megkötött szerződéssel összefüggésben) a Kbt. 40. § (2) bekezdése szerint egybe kellett volna számítani beszerző ugyanazon időszakban lefolytatott többi beszerzésével, és szintén az egyszerű eljárásrendnek megfelelően kellett volna a kiválasztási eljárást lefolytatnia. A beszerző az egybeszámítási kötelezettség elmulasztásával helytelenül és jogszabálysértően mellőzte ez esetben a közbeszerzési eljárás lefolytatását, ezzel a versenyt és a nyilvánosságot is korlátozta. A Kbt. 35. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért, illetőleg kínált - általános forgalmi adó nélkül számított, a 36-40. §-ban foglaltakra tekintettel megállapított legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni (a továbbiakban: becsült érték). A teljes ellenszolgáltatásba bele kell érteni a vételi jog átengedésének értékét. A (2) bekezdés szerint a közbeszerzés megkezdésén a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény Jeladásának időpontját, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében pedig az ajánlattételi felhívás megküldésének, illetőleg – az 5. § (2) bekezdésének e) pontja (135. §) szerinti eljárásban - a tárgyalás megkezdésének időpontját kell érteni. Ez az időpont az irányadó a 40. § (2) bekezdése a) pontjának alkalmazása tekintetében is. A (3) bekezdés értelmében a közbeszerzés becsült értékébe be kell számítani az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére fizetendő díjat és kifizetést (jutalékot) is, amennyiben az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű kifizetést a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére. A Kbt. 40. § (1) bekezdésének előírása szerint tilos e törvény megkerülése céljával alkalmazni a 35-39. §-ban meghatározott becslési módszert, valamint ilyen célból a közbeszerzést a (2) bekezdésbe ütköző módon részekre bontani.
9
A Kbt. 40. § (2) bekezdése alapján a becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek a) beszerzésére egy költségvetési évben vagy tizenkét hónap alatt [37. § (1) bekezdése] kerül sor [a 39. § (1) bekezdése szerinti eset kivételével], és b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg. A kezdeményező hivatkozott arra, hogy a 2010. december 9-i észrevételében beszerző sem vitatta, hogy a Kbt. 40. § (2) bekezdés a) pontjában meghatározott feltétel, mely szerint a beszerzésekre tizenkét hónap alatt kerül sor (a többi közbeszerzési eljárás vonatkozásában), egyértelműen fennállt. A kialakult gyakorlat szerint amennyiben csak elvileg fennáll annak lehetősége, hogy a szerződéseket egy ajánlattevő teljesítse, akkor a Kbt. 40. § (2) bekezdés b) pontja megvalósul. Tekintettel arra, hogy a fenti szerződésekből négyet is ugyanazon kivitelező cég teljesít, igazolt, hogy a meghatározott feltételek mellett egyetlen egy ajánlattevő képes az 5 különböző helyszínen lévő építési beruházást az előírt határidőn belül megvalósítani, illetve van olyan ajánlattevő, aki a beszerzéseket teljesíteni tudja. Nem vitatható továbbá álláspontja szerint az sem, hogy a különböző műszaki tartalmú akadálymentesítési építési beruházások rendeltetése azonos, illetve hasonló. Ezt nem befolyásolja az, hogy különböző építési szakterületeket (alvállalkozókat) is be kell vonni, eltérő időben, helyen kell elvégezni. Így a Kbt. 40. § (2) bekezdés c) pont első fordulata is fennáll. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 40. § (2) bekezdésének alkalmazásának a feltételei fennállnak, és a nevezett vállalkozási szerződés építési beruházás megvalósítására irányult, valamint a vállalkozási díjak összesített nettó értéke meghaladta a szerződések aláírásakor (2009. és 2010.) irányadó nettó 15.000.000.-Ft-os építési beruházásra vonatkozó közbeszerzési értékhatárt, a beszerzőnek a hivatkozott táblázat 3. pontja szerinti vállalkozási szerződés megkötését megelőzően közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia, és a kezdeményező hivatkozott a D.126/15/2009. számú döntőbizottsági határozatra. A hivatalbóli kezdeményezői pozíciójának alátámasztására hivatkozott a 20072013. programozási időszakban az Európai Regionális Fejlesztési Alapból, az Európai Szociális Alapból és a Kohéziós Alapból származó támogatások fogadásához kapcsolódó pénzügyi lebonyolítási és ellenőrzési rendszerek kialakításáról szóló 281/2006. (XII. 23.) Korm. Rendelet 35. § (2) bekezdésére. E szerint amennyiben a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség vagy a közreműködő szervezet olyan, a Kbt-be ütköző magatartást vagy mulasztást észlel, amely felveti a szabálytalanság gyanúját, akkor a Kbt. 327. §-a (1) bekezdésének g)
10
pontja alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárását kezdeményezi, illetve szükség esetén a támogatás folyósítását felfüggeszti. A Kbt. 327. § (1) g) pontja szerinti kezdeményezői minőségét a regionális fejlesztési operatív program végrehajtásában közreműködő szervezet kijelöléséről szóló 14/2007. (V. 8.) MeHVM-ÖTM együttes rendelet, és az ez alapján kiállított Támogatói Okirat támasztja alá. A kezdeményező a Kbt. 327. §. (2) bekezdés b) pontja szerinti időpontként 2010. december 8. napját (a helyszíni ellenőrzés időpontját) jelölte meg. Nyilatkozott egyúttal, hogy a kifogásolt vállalkozási szerződés csak a helyszíni ellenőrzést követően, az 1. sz. kifizetési kérelem hiánypótlásával, 2010. december 20-án került benyújtásra. Kérte, hogy a tudomásra jutás időpontjának elbírálása során a Fővárosi Bíróság 2010. november 29-én kelt 7.Kpk.45.188/2010/5. számú végzésében előadottakat a Döntőbizottság vegye figyelembe. Beszerző a jogorvoslati eljárás során észrevételt tett és kérte az álláspontja szerint alaptalan kezdeményezés elutasítását. Indokolásként előadta, hogy a jelen ügyben a Kbt. 2010. január 15-én hatályos szövegét kell alkalmazni, mert a beszerzés megkezdése ekkor történt, a Kbt. hivatkozások ennek felelnek meg. Utalt arra is a beszerző, hogy a Kbt. 327. § (2) bekezdés b) és c) pontjai 2009. április 1-jén módosultak, így a korábbi rendelkezéssel összefüggésben kialakított gyakorlat jelen esetben nem irányadó. 1) A beszerző álláspontja szerint a kezdeményezés a jogvesztő határidő után került előterjesztésre, ezért kérte ennek eljárásjogi vizsgálatát. Hivatkozott a Kbt. 327. § (2) bekezdés b) és c) pontjára. A kezdeményező a Kbt. 327. § (1) bekezdés g) pontja hatálya alá tartozik. A Kbt. 327. § (2) bekezdés c) pontja szerint a Kbt. 327. § (1) bekezdés g) pontja hatálya alá tartozó szervezet esetében a közbeszerzés mellőzésével megvalósuló beszerzésre is a Kbt. 327. § (2) bekezdés b) pontját kell alkalmazni, ugyanis a különös szabály a 327. § (2) bekezdés b) pontja, mely kizárólag a közbeszerzéshez támogatást nyújtó, illetve a támogatás felhasználásában jogszabály alapján közreműködő szervezetre, tehát a kezdeményezőre vonatkozik, és ezt kell elsődlegesnek tekinteni a 327. § (2) bekezdés c) pontjához képest. Álláspontja szerint csak a jogsértés tudomásra jutásától számított 30 napon belül lehetett volna jogorvoslati eljárást kezdeményezni. A jogsértés tudomásra jutása 2010. november 18-án a Záró Projekt Előrehaladási Jelentés kezdeményező általi kézhezvételével megtörtént ezért a kezdeményezés elkésett. 2) A beszerző szerint a kezdeményezésben megjelölt 5 építési beruházás a Kbt. 25. §-a alapján 5 önálló építési beruházás, nem egy építési beruházás több része, melynek körében a Kbt. 25. § (1) bekezdésére hivatkozott.
11
A Kbt. 25. § (1) bekezdés b) és c) pontjából az következik, hogy egy építési beruházás egy építmény kivitelezése, illetőleg a 25. § (1) bekezdés a) pontja szerint az 1. számú melléklet szerinti egy tevékenységre kötött szerződés egy építési beruházás. Tehát a jelen ügyben nem alkalmazható a Kbt. 39. § (2) bekezdése az, hogy az építési beruházás több részből áll, illetőleg több szerződés alapján kerül teljesítésre, mindegyik rész becsült értékét egybe kell számítani, mert az 5 különböző építménnyel kapcsolatos kivitelezés mind önálló építési beruházás. 3) A Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezést nem kellett más építési beruházásokkal egybeszámítani, így a beszerző nem mellőzte a közbeszerzési eljárást. Hivatkozott e körben a Kbt. 40. § (2) bekezdés rendelkezéseire. A beszerző általánosságban előadta, hogy minden esetben a konkrét beszerzések kapcsán egyedileg köteles megvizsgálni, hogy a különböző beszerzései tekintetében teljesülnek-e a Kbt. egybeszámítási kritériumai. Az idézett feltételek konjunktív kritériumok, így a beszerző egybeszámítási kötelezettsége kizárólag ezek együttes teljesülése esetén áll fenn. A Kbt. 40. § (2) bekezdése c) pontjának két fordulatában meghatározott jellemzők vagylagosak, így azok legalább valamelyikének fenn kell állnia az egybeszámítási feltételek ezen szempontjának teljesüléséhez. A Kbt. 40. § (2) bekezdés a) pontja alapján nem 5, hanem legfeljebb 3 építési beruházást kellene beszerző szerint egybeszámítani, de ezeket is csak akkor, ha további feltételek is fennállnak. Ennek azért van jelentősége, mert a Kbt. 40. § (2) bekezdés b) és c) pontja szerinti feltételek fennállását nem kell vizsgálni azon két kivitelezés tekintetében, melyeket az a) pont miatt nem kell a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezéssel egybeszámítani. A Kbt. 40. § (2) bekezdés a) pontjában a nem költségvetési évre, hanem tizenkét hónapra vonatkozó egybeszámítási kötelezettséget a Kbt. 37. § (l) bekezdésére kell alkalmazni, mely csak árubeszerzésről és szolgáltatásról szól. Tehát építési beruházásra a költségvetési év helyett tizenkét hónapon belüli beszerzésekre vonatkozó egybeszámítási kötelezettséget nem lehet alkalmazni, mert építési beruházás nem szerepel a 37. § (l) bekezdésében. Hangsúlyozta, hogy az egy költségvetési év, illetőleg a 12 hónap nem azonos időszakot jelent és így a két időmeghatározás nem azonos egymással. Ezért jogbizonytalanságot okozna az olyan értelmezés, hogy egy 2010. január 15-én megvalósítandó építési beruházást egybe kellene számítani azokkal az építési beruházásokkal is, amelyek 12 hónapon belül kerülnek megvalósításra, illetve azokkal is, amelyek ezzel az építési beruházással azonos költségvetési évben lesznek. A becsült érték számítása a beszerző szerint abból áll, hogy egy csoportot képez a különböző, de azonos tárgyú beszerzéseiből és ezeket a becsült érték tekintetében egy beszerzésnek tekinti és legfeljebb több eljárásban valósítja meg. Azt azonban
12
nem lehet álláspontja szerint alkalmazni, hogy két korábbi beszerzés becsült értéke egybeszámításra kerül egy későbbi építési beruházás becsült értékével. Utalt továbbá arra, hogy álláspontja szerint a vizsgálat során figyelembe kell venni a Kbt. 35. § (2) bekezdését. A Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezés megkezdése 2010. január 15-én történt, ezen kívül csak két másik közbeszerzés megkezdése történt 2010-ben, tehát legfeljebb két másik közbeszerzési eljárással kell egybeszámítani, ha ezek vonatkozásában a Kbt. 40. § (2) bekezdés b), c) pontja szerinti feltételek együttesen fennállnak. Az egyik 2010. évi közbeszerzés forrásának rendelkezésre állásáról a beszerző nem rendelkezett információval 2010. január 15-én, így annak becsült értékét nem kellett a tárgybeli beszerzéssel egybeszámítani Arról, hogy az ÉAOP-5.1.1/E-09-2009-0015 számú Fegyvernek Nagyközség történelmi településközpont rehabilitáció II. ütem tárgyú projekttel kapcsolatban beszerző pályázatát elfogadták, így az ezzel kapcsolatos - 2010-ben megvalósított - kivitelezésre forrással fog rendelkezni és ezt a kivitelezést egyáltalán megvalósíthatja, a beszerző az ÉARFÜ Nonprofit Kft. 2010. február 8-án kelt, csatolt leveléből szerzett tudomást. Tehát a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezés megkezdésének időpontjában még nem tudta, hogy az EAOP-5.1.1/E-09-2009-0015 projekt szerinti építési beruházást 2010-ben vagy bármikor végre fogja hajtani, így ennek becsült értékével nem kellett egybeszámítania a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezés becsült értékét. A beszerző utalt a továbbiakban arra, hogy a Kbt. 40. § (2) bekezdés c) pontja szerinti "rendeltetése azonos vagy hasonló" fordulat általában a projektszemléletű vizsgálatot feltételezi, míg a "felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg" fordulat a funkció szerinti megközelítést. Az említett beszerzések különböző projektek keretében, különböző célterületeken valósultak meg, ennek fennállása egyértelműen kiolvasható a pályázatok címében, azoknak a pályázati felhívás szerinti céljaiban. A beszerző álláspontja szerint megvizsgálva az 5 szerződéshez kapcsolódó projekt tartalmát, tárgyát és a szerződések által megvalósítandó feladatokat, azok rendeltetése nem azonos, nem hasonló, továbbá ezek felhasználása egymással közvetlenül nem függ össze. Arra is utalt a beszerző, még egyszer hangsúlyozva, hogy az építési beruházások rendeltetését a projekt céljai fejezik ki, illetve felhívta arra is a figyelmet, hogy az 5 kifogásolt szerződéssel összefüggésben kettőt érintően nem a kezdeményező volt a közreműködő szervezet. Ez is kifejezi, hogy különbözőek voltak a projektek, így az építési beruházások rendeltetése és felhasználása. A fentiek alapján a beszerző álláspontja szerint a Kbt. 40. § (2) bekezdés a)-c) pontig terjedő feltételek közül egy sem állapítható meg vele szemben.
13
4) A beszerző utalt arra, hogy a kezdeményezésben szereplő kivitelezési értékek nem megfelelőek. Az értékek pontosítása érdekében a beszerző csatolta valamennyi – a kezdeményezésben nem csatolt – támogatási szerződést, támogatási okiratot, megkötött vállalkozási szerződést. Kérte, hogy a megkötött vállalkozási szerződésekben szereplő nettó értéket vegye a Döntőbizottság figyelembe. A Döntőbizottság először annak eldöntése érdekében, hogy van-e a kezdeményezés érdemi vizsgálatának akadálya azt vizsgálta, hogy a kezdeményező a kezdeményezését a vonatkozó határidőn belül nyújtotta-e be. A Kbt. 327. § (1)-(2) bekezdései értelmében (1) A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: a) a Közbeszerzések Tanácsának elnöke; b) az Állami Számvevőszék; c) a Kormány által kijelölt belső ellenőrzési szerv; d) a közigazgatási hivatal; e) a kincstár; f) az országgyűlési biztos; g) a közbeszerzéshez támogatást nyújtó, illetve a támogatás felhasználásában jogszabály alapján közreműködő szervezet; h) a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezet; i) a Gazdasági Versenyhivatal. (2) A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a) az (1) bekezdés a)-f) és h) pontja szerinti szervezet a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében az eredményhirdetést követő naptól, egyéb esetekben a vitatott ajánlatkérői döntés közzétételétől számított harminc napon belül, b) az (1) bekezdés g) pontja szerinti szervezet a jogsértés tudomásra jutásától számított harminc napon belül, c) az (1) bekezdés szerinti szervezet a közbeszerzési eljárás mellőzésével történő beszerzés esetében a szerződés megkötésének időpontjától, illetőleg ha ez nem állapítható meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdésétől számított egy éven belül kezdeményezheti. A fenti rendelkezések alapján megállapítható, hogy a kezdeményező a Kbt. 327. § (1) bekezdés g) pontja szerinti szervezet. A Döntőbizottság megvizsgálta azt, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzése tekintetében milyen eljárási szabályok vonatkoznak a kezdeményezőre, milyen határidőket kell figyelembe vennie.
14
A Kbt. 327. § (3) bekezdés c) pontja szerint a Kbt. 327. § (1) bekezdése szerinti szervezet – és ilyen a kezdeményező is – a közbeszerzési eljárás mellőzése esetén a szerződés megkötése időpontjától, illetőleg ha ez nem állapítható meg, akkor a szerződés teljesítésének bármelyik fél által történő megkezdésétől számított egy évben belül kezdeményezheti hivatalból a Döntőbizottság eljárását. A Döntőbizottság álláspontja szerint összevetve a Kbt. 327. § (2) bekezdés b) és c) pontját az állapítható meg, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzése körében valamennyi hivatalból (a Kbt. 327. § (1) bekezdése alapján) kezdeményező szervezetre egységesen külön rendelkezés vonatkozik a mellőzés tekintetében a Kbt. 327. § (2) bekezdés c) pontja alapján, továbbá ezen rendelkezés alapján egy éven belül lehet jogorvoslati eljárást kezdeményezni. A Kbt. 327. § (2) bekezdés b) pontja e tekintetben nem alkalmazható a mellőzés vonatkozásában, ellentétben a beszerző e tárgyban előadott hivatkozásával. A rendelkezésre álló iratok alapján megállapítható, hogy a kifogásolt szerződést a beszerző 2010. március 11-én kötötte meg, a kezdeményező kezdeményezését 2011. január 3. napján nyújtotta be a számára nyitva álló egy éves jogvesztő határidőn belül, így a kezdeményezés érdemi elbírálásának eljárásjogi akadálya nincs. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés az alábbi indokokra tekintettel alapos. A Döntőbizottságnak a benyújtott hivatalbóli kezdeményezés alapján abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy a beszerző jogszerűen járt-e el akkor, amikor 2010. március 11. napján a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítésére kötött szerződést közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. A Döntőbizottság a vizsgálata során megállapította, hogy a beszerző 2009. április 3. napján kötött meg először vállalkozási szerződést a Szilasi és Társa Kft-vel a beszerző történelmi településközpontjának rehabilitációja I. ütemére (közbeszerzési eljárás alapján). Ezt követően 2009. szeptember 30-án szintén vállalkozási szerződést kötött a Fegyvernek 2009 Konzorciummal az orvosi rendelő rekonstrukciója és bővítése tárgyában, ahol szintén folytatott le közbeszerzési eljárást. Majd 2010. március 11-én a Szilasi és Társa Kft-vel a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítésére – közbeszerzési eljárás mellőzésével -, továbbá 2010. március 18-án, illetve 2010. július 28-án szintén vállalkozási szerződést kötött a hivatkozott Szilasi és Társa Kft-vel egyrészt a település központja rehabilitációja II. ütemére, illetve az Annaházi Idősek Klubja felújítása, komplex utólagos akadálymentesítése és a tárgyi infrastruktúrájának fejlesztése tárgyában, közbeszerzési eljárás eredményeképpen. Ezen tények alapján megállapítható, hogy a beszerző 2009. április 3. napjától kezdődően 2010. július 28. napjáig bezáróan 5 vállalkozási
15
szerződést kötött építési beruházásra vonatkozóan és ebből négy esetben közbeszerzési eljárást folytatott le. Ezen tények alapján és beszerző közbeszerzési tervének áttekintését követően a Döntőbizottság megállapította, hogy beszerző 2009. és 2010. évben négy közbeszerzési eljárással megvalósítandó építési beruházást tervezett. Ezzel összefüggésben beszerzőt kétséget kizáróan (mint a Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontja szerinti szervezetet) az a kötelezettség terheli, hogy a Kbt. 2. § (1) bekezdése alapján, továbbá a Kbt. 245. §-a alapján alkalmazandó Kbt. 35. § (1) bekezdése szerint megvizsgálja, hogy a jogszabályban meghatározott időtartam alatt, azaz egy költségvetési évben vagy 12 hónap alatt kíván-e, illetőleg fog-e olyan beszerzést megvalósítani, amely a közbeszerzési törvény alapján közbeszerzési tárgynak minősül. Abban az esetben, ha ez megállapítható, beszerző nem tekinthet el a közbeszerzési eljárás lefolytatásától, ha annak további feltételei fennállnak. Ettől a kötelezettségétől az sem mentesíti, ha olyan beszerzést kíván megvalósítani, amely – valamely körülmény miatt – nem szerepel az éves közbeszerzési tervében. Ebben az esetben is köteles megvizsgálni azt, hogy az egybeszámítási kötelezettsége alapján közbeszerzési eljárást kell-e lefolytatnia. Ezek alapján a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a beszerző a fenti időpontokban megkötött szerződéseivel összefüggésben köteles volt megvizsgálni a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét, ez vonatkozik a 2010. március 11. napján megkötött építési beruházásra vonatkozó szerződésére is. A Döntőbizottság ezek alapján a 2010. március 11-én megkötött vállalkozási szerződéstől számítva vette figyelembe azt, hogy 2010. évben a beszerző a Kbtben meghatározott időtartam alatt kötött-e olyan építési beruházásra vonatkozó szerződést, mellyel összefüggésben közbeszerzési eljárást kellett beszerzőnek lefolytatni. A Döntőbizottság a fentiek alapján a 2010. március 11. napján hatályos jogszabályi rendelkezések alapján végezte el a vizsgálatát. Jelen vizsgálatnál a Döntőbizottságnak a rendelkezéseknek való megfelelést kellett vizsgálnia.
következő
jogszabályi
A Kbt. 2. § (1) és (2) bekezdése értelmében: (1) E törvény szerint kell eljárni a közbeszerzési eljárásokban, amelyeket az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A közbeszerzésekkel kapcsolatos jogorvoslat különös szabályaira is e törvény alkalmazandó. (2) Az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű
16
közbeszerzésekre a harmadik részét, a nemzeti értékhatárok alatti értékű közbeszerzésekre pedig a negyedik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. szabályozási rendszere alapján négy törvényi feltételnek kell együttesen fennállnia ahhoz, hogy az adott beszerzés(ek) tekintetében fennálljon a közbeszerezési szabályok alkalmazásának kötelezettsége: − a beszerző a Kbt. vonatkozó rendelkezése alapján ajánlatkérőnek minősüljön, − a beszerzés tárgya a Kbt. által meghatározott közbeszerzési tárgyak közé tartozzon, − a beszerzés(ek) értéke elérje, vagy meghaladja a közbeszerzési értékhatárokat, − a beszerzés(ek) visszterhes(ek) legyen(ek). A Döntőbizottság ebben a körben először azt vizsgálta meg, hogy beszerző a Kbt. szabályozási rendszere alapján ajánlatkérőnek minősül-e. A Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontja szerint a helyi önkormányzat, a helyi kisebbségi önkormányzat, a települési önkormányzatok társulása, a helyi önkormányzat által a helyben központosított közbeszerzés keretében ajánlatkérésre kizárólagosan feljogosított szervezet, a helyi önkormányzati költségvetési szerv, a helyi kisebbségi önkormányzati költségvetési szerv, a területfejlesztési önkormányzati társulás, a megyei területfejlesztési tanács, a térségi fejlesztési tanács, a regionális fejlesztési tanács. Megállapítható a rendelkezésekre álló iratok alapján, hogy a beszerző a fenti rendelkezés alapján ajánlatkérőnek minősül. Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a beszerző által megkötött három szerződés tárgya (építési beruházások) a Kbt. vonatkozó rendelkezései alapján közbeszerzési tárgynak minősülnek-e. A Kbt. 25. § (1)-(2) bekezdései alapján (1) Az építési beruházás olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya a következő valamelyik munka megrendelése (és átvétele) az ajánlatkérő részéről: a) az 1. mellékletben felsorolt tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; b) építmény kivitelezése vagy kivitelezése és külön jogszabályban meghatározott tervezése együtt; c) az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel, illetőleg módon történő kivitelezése.
17
(2) A 22. § (2) bekezdésének a) pontja alkalmazásában építési beruházás az 1. melléklet szerinti mélyépítési tevékenységek egyikéhez kapcsolódó munka, valamint kórház, sport-, szórakozási és szabadidő-létesítmény, oktatási (iskolaépület, felsőoktatási épület) vagy közigazgatási célokra használt épület kivitelezése (építési munkái). Ez alapján megállapítható, hogy az építési beruházások vonatkozásában azt kell vizsgálni, hogy a megkötött szerződésekben és nem a beszerző által hivatkozott, a szerződések alapjául szolgáló projektekben mi kerül megjelölésre. A Kbt. 25. § (1) bekezdése kifejezetten nevesíti a visszterhes szerződést, illetőleg annak tárgyát a vizsgálat tekintetében. Megvizsgálva a három darab szerződést a Döntőbizottság egyértelműen megállapította, hogy azok építési beruházásnak minősülnek. A Döntőbizottság ezután azt vizsgálta meg, hogy a beszerző beszerzéseinek értéke elérte, vagy meghaladta-e a közbeszerzési értékhatárokat. A Döntőbizottság annak érdekében, hogy állást tudjon foglalni abban a kérdésben, hogy a vizsgált három szerződés értéke elérte, vagy meghaladta-e a közbeszerzési értékhatárt, azt vizsgálta, hogy a közbeszerzés értékének meghatározása során milyen szabályokat kell ajánlatkérőnek figyelembe vennie. Ezen szabályok alapján kell ajánlatkérőknek a közbeszerzés megkezdése előtt kiszámítani a beszerezés tárgyának értékét, és ezek alapján kell eldöntenie, hogy a tervezett beszerzés a törvény tárgyi hatálya alá tartozik-e. A Kbt. egyértelműen meghatározza az ajánlatkérő beszerzési igényének kielégítése érdekében lefolytatott közbeszerzés értékének megállapítására vonatkozó szabályokat. A Kbt. 35. § (1) és (2) bekezdése szerint (1) A közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért, illetőleg kínált – az általános forgalmi adó nélkül számított, a 3040. §-ban megállapított – legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni. A teljes ellenszolgáltatásba bele kell érteni a vételi jog átengedésének értékét. (2) A közbeszerzés megkezdésén a közbeszerzési eljárást megindító hirdetmény feladásának időpontját, a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás esetében pedig az ajánlattételi felhívás megküldésének, illetőleg - a 125. § (2) bekezdésének c) pontja (135. §) szerinti eljárásban - a tárgyalás megkezdésének időpontját kell érteni. Ez az időpont az irányadó a 40. § (2) bekezdése a) pontjának alkalmazása tekintetében is.
18
A Kbt. 37. § (1) bekezdése szerint az árubeszerzés vagy a szolgáltatás becsült értéke a rendszeresen, illetőleg az időszakonként visszatérően kötött szerződés esetében: a) az előző költségvetési év vagy tizenkét hónap során kötött azonos vagy hasonló tárgyú szerződés, illetőleg szerződések szerinti ellenszolgáltatás, módosítva a következő tizenkét hónap alatt várható mennyiségi és értékbeli változással, vagy b) az első teljesítést követő, a következő tizenkét hónap alatti vagy a tizenkét hónapnál hosszabb időre kötött szerződés, illetőleg szerződések időtartama alatti ellenszolgáltatás. A Kbt. 39. § (1)-(4) bekezdései alapján (1) Az építési beruházás becsült értéke megállapításakor a több év alatt megvalósuló építési beruházás esetében a teljes beruházásért járó ellenszolgáltatást kell számítani. (2) Ha az építési beruházás több részből áll, illetőleg több szerződés alapján kerül teljesítésre, mindegyik rész becsült értékét egybe kell számítani. (3) Az építési beruházás becsült értékébe be kell számítani a megvalósításához szükséges, az ajánlatkérő által rendelkezésre bocsátott áruk, illetőleg szolgáltatások becsült értékét is. (4) Az építési beruházás megvalósításához nem szükséges árubeszerzés, illetőleg szolgáltatás becsült értékét az építési beruházás becsült értékébe nem lehet beszámítani azzal a céllal, hogy ilyen módon megkerüljék e törvény alkalmazását ezen árubeszerzésre, illetőleg szolgáltatás megrendelésére. A Döntőbizottság ebben a körben először megvizsgálta a beszerző által becsatolt szerződéseket. Ezek alapján megállapítható volt, hogy az első szerződés 2010. március 11-én került megkötésre nettó 11.478.799.-Ft értékben. A teljesítés kezdő időpontja 2010. április 26., a befejezési határidő 2010. október 25. napja. A következő szerződés a 2010. március 18-án megkötött vállalkozási szerződés, ahol az ellenszolgáltatás nettó 14.676.000.-Ft volt, a munkakezdés 2010. április 26., a teljesítési határidő pedig 2010. augusztus 30. A harmadik szerződést a beszerző a településközpont rehabilitációja II. ütemének megvalósítása tárgyában 2010. július 28-án kötötte meg. A kivitelezés megvalósításának teljesítési határideje 2011. január 4. napja. Ezt követően vizsgálta a Döntőbizottság az egybeszámítási szabályok alkalmazásának feltételeit.
19
A Kbt. 40. § (2) bekezdése szerint a becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek a) beszerzésére egy költségvetési évben vagy tizenkét hónap alatt (37. § (1) bekezdése) alatt kerül sor (a 39. § (1) bekezdése szerinti eset kivételével), és b) beszerzésre egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg. A beszerző a kifogásolt építési beruházásokat 2010. március 11. napja és 2010. július 28. között megkötött szerződések alapján valósította meg, az erre a célra számára biztosított magyar költségvetési forrás és európai uniós támogatás terhére a 2010. évi költségvetési évben. A Döntőbizottság elfogadta e körben a beszerző azon hivatkozását, hogy az építési beruházások tekintetében a 12 hónapos időtartamot nem lehet figyelembe venni, csupán az egy költségvetési évre vonatkozó előírást. A Döntőbizottság álláspontja szerint megvizsgálva a Kbt. 40. § (2) bekezdés bevezető szövegét, illetve az a) pont vonatkozó előírásait megállapítható, hogy az építési beruházások tekintetében azon beszerzések értékét kell egybeszámítani, ahol beszerzésre egy költségvetési évben vagy 12 hónap alatt kerül sor. Ez alapján egyértelmű, hogy ez egy vagylagos feltétel, így vagy az egyik, vagy a másik feltételt kell figyelembe venni a becsült érték megállapítása tekintetében. Osztotta azt az álláspontját a beszerzőnek, hogy a 12 hónapos időtartam csak és kizárólag a Kbt. 37. § (1) bekezdéséhez kötődik és csak a szolgáltatásra és az árubeszerzésre vonatkozik. Az előbb már idézett Kbt. 40. § (2) bekezdésének bevezető szövege kifejezetten tartalmazza az építési beruházást, mint olyan beszerzést, amelynél a becsült érték kiszámítása körében vagy egy költségvetési év vagy 12 hónap alatt megvalósítandó beszerzéseket kell figyelembe venni. A Döntőbizottság álláspontja szerint az, hogy a 12 hónap után került a jogszabályban rögzítésre a 37. § (1) bekezdése – és egyébként a 39. § (1) bekezdése is megjelölésre került – azt jelenti, hogy a 12 hónapos feltételt csak az árubeszerzés vagy a szolgáltatás tekintetében kell figyelembe venni. Beszerző az éves közbeszerzési tervét is mind 2009., mind 2010. évben az adott költségvetési évekre készítette el és az adott költségvetési évet vette figyelembe a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége megállapításakor. A Döntőbizottság megállapította azt is, hogy a Kbt. 40. § (2) bekezdés b) pontja szerinti feltétel is fennállt, hiszen a három vizsgált szerződésből a beszerző mindhármat ugyanazzal a vállalkozóval kötötte meg, így annak elméleti lehetősége fennállt, hogy valamennyi beszerzésre egy ajánlattevővel lehetett volna szerződést kötni.
20
A Döntőbizottság álláspontja szerint rendelkezésre álló iratok, adatok alapján a következők voltak megállapíthatóak azzal a feltétellel összefüggésben, mely szerint az is feltétel az egybeszámítás tekintetében, hogy az építési beruházások rendeltetése azonos vagy hasonló legyen, illetve felhasználásuk egymással közvetlenül összefüggjön. A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy az építési beruházások rendeltetése azonos vagy hasonló feltétel, illetve a felhasználásuk egymással közvetlenül összefüggő előírás vagylagos feltételek. Ennek megfelelően a Döntőbizottság a három feltételt külön vizsgálta. A vizsgált szerződések tárgya alapján megállapítható, hogy az építési beruházások rendeltetése az volt, hogy a beszerző bizonyos intézményeiben (Polgármesteri Hivatal, Idősek Klubja, településközpont rehabilitációja II. ütem) megvalósuljon azok felújítása, bővítése, akadálymentesítése, vizesblokkjainak akadálymentesített felújítása, tereprendezés, parkolók kialakítása. Ez alapján megállapítható a Döntőbizottság álláspontja szerint, hogy az építési beruházások rendeltetése hasonló, hiszen a szerződések alapján hasonló munkálatokat kell elvégezni annak érdekében, hogy az azt használók akadálymentesített, felújított épületeket, parkolókat vehessenek igénybe. A beszerző által 2010. március 11-én és 2010. március 18-án megkötött mindkét vállalkozási szerződés akadálymentesítésre vonatkozott, így rendeltetésük egyértelműen hasonló volt. A Döntőbizottság álláspontja szerint a fentiekre tekintettel a beszerzőnek a három szerződést érintően az egybeszámítási kötelezettsége fennállt. Ezt követően a Döntőbizottság ellenszolgáltatást vizsgálta meg.
a
három
szerződésben
meghatározott
A Kbt. 2. § (2) bekezdése szerint az európai közösségi (a továbbiakban: közösségi) értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény második részét, az ezek alatti és egyben nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre a harmadik részét, a nemzeti értékhatárok alatti értékű közbeszerzésekre pedig a negyedik részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként nem rendelkezik. Az értékhatárokra a törvény a Kbt. 2. § (1) - (2) bekezdése figyelembe vételével a beszerzés értéke alapján állapít meg különböző eljárási szabályokat az egyes beszerzések vonatkozásában. A Kbt. 2. § (2) bekezdése rögzíti, hogy a közösségi értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre a törvény második része alkalmazandó, melyre a Kbt. 30. §-ában rögzített értékhatárok vonatkoznak. Az ezek alatti és egyben nemzeti értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre a Kbt. harmadik része az irányadó, melyre a Kbt. 244. §-a alapján az értékhatárokat az éves költségvetési törvény állapítja meg. A nemzeti
21
értékhatárok alatti közbeszerzésekre pedig a Kbt. Negyedik Részét, a Kbt. 292. §át alkalmazva kell eljárni. A Magyar Köztársaság 2010. évi költségvetéséről szóló 2009. évi CXXX. törvény 87. § (1) bekezdése értelmében a Kbt. VI. fejezete alkalmazásában az új egyszerű közbeszerzési eljárásokra vonatkozóan közbeszerzési értékhatár 2010. január 1. és 2010. december 31. között 15 millió forint volt. A beszerző a fentiekben már többször hivatkozott három szerződése tekintetében egyrészt a nettó ellenszolgáltatás nettó 11.477.735.-Ft, illetve nettó 14.676.000.-Ft és nettó 26.541.293.-Ft volt, azaz összesen 52.695.028.-Ft volt az ellenszolgáltatások összege. A fentiek alapján megállapítható, hogy a beszerző beszerzéseinek értéke meghaladta az egyszerű közbeszerzési eljárás értékhatárát, de nem érte el a Kbt. IV. fejezete szerinti értékhatárt. A beszerzőnek a fentiekben megállapítottak alapján a közbeszerzési eljárás kötelezően alkalmazandó szabályait kellett volna figyelembe vennie a jelen jogorvoslati eljárás alapját képező és 2010. március 11. napján megkötött építési beruházás megrendelése során, mivel a Kbt. 2. § (1) bekezdésében foglalt valamennyi feltétele vele szemben fennállt és fennálltak az egybeszámítás törvényi feltételei is. A Döntőbizottság a továbbiakban megvizsgálta beszerző azon érveit, melyekkel a közbeszerzési eljárás jogszerű mellőzését kívánta alátámasztani. Ezek vizsgálata során a Döntőbizottság arra az álláspontra jutott, hogy azok nem megalapozottak. A Kbt. hatálya alá tartozó szervezetek – így beszerző is - kötelesek a Kbt. 3. §-ban írt kogencia alapján beszerzéseiket a törvényi feltételek megléte esetén – ajánlatkérőnek minősüljenek, beszerzéseik a törvényben meghatározott tárgyra irányuljanak, a beszerzések értéke elérje, vagy meghaladja a közbeszerzési értékhatárt, valamint visszterhesek legyenek – a Kbt. vonatkozó szabályaiban rögzített eljárást megvalósítani. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérőnek minősülő szervezetek közbeszerzési eljárást – a Kbt-ben meghatározott kivétellel - semmilyen indok alapján nem mellőzhetik. A beszerző nem tudott olyan indokot felhozni a közbeszerzési eljárása mellőzése indokaként, melyre alappal hivatkozhatott volna. A Döntőbizottság nem fogadta el azt a beszerzői érvelést, mely szerint a kifogásolt szerződésekhez kapcsolódó projektek tárgya egymástól jól elkülöníthető feladatokat tartalmazott, azok nem azonosak, nem hasonlóak és felhasználásuk nem függött össze, így a Kbt. 40. § (2) bekezdés c) pontja szerint
22
feltétel nem állapítható meg vele szemben. A Döntőbizottság a fentiekben részletesen levezette azt az álláspontját, hogy a vállalkozási szerződések alapján megvalósított építési beruházások rendeltetése hasonló volt. Azt is meg kellett vizsgálni, hogy 2010. január 15-én, amikor a beszerző három céget felkért ajánlattételre, teljes bizonyossággal tudnia kellett-e azt, hogy a 2010. költségvetési évben más olyan építési beruházás iránti beszerzése is lesz, amellyel ezt egybe kellett számítania. Beszerző hivatkozott arra, hogy az ÉAOP-5.1.1/E-09-2009-0015 számú Fegyvernek Nagyközség történelmi településközpont rehabilitáció II. ütem tárgyú projekttel kapcsolatban beszerző pályázatát elfogadták, így az ezzel kapcsolatos 2010-ben megvalósított - kivitelezésre forrással fog rendelkezni és ezt a kivitelezést egyáltalán megvalósíthatja, a beszerző az ÉARFÜ Nonprofit Kft. 2010. február 8-án kelt, csatolt leveléből szerzett tudomást. Tehát a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezés megkezdésének időpontjában még nem tudta, hogy az EAOP-5.1.1/E-09-2009-0015 projekt szerinti építési beruházást 2010-ben vagy bármikor végre fogja hajtani, így ennek becsült értékével nem kellett egybeszámítania a Polgármesteri Hivatal akadálymentesítése tárgyú kivitelezés becsült értékét. A Döntőbizottság megvizsgálta ezen hivatkozás alapján azt, hogy a beszerző 2010. évben milyen közbeszerzési eljárásokat kívánt megvalósítani. A beszerző 2010. évi tervében a településközpont rehabilitációjának II. ütemét, illetve az Annaházi Idősek Klubja felújítását tervezte. Ebből fakadóan a beszerző két építési beruházás tárgyú közbeszerzési eljárást tervezett 2010. évre, meghatározva annak becsült értékét, illetve a lefolytatandó eljárásfajtát. Ez alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzőnek egybeszámítási kötelezettsége fennállt, tekintettel arra, hogy a 2010. évre vonatkozó közbeszerzési terve tartalmazta a hivatkozott két eljárást, illetve az Annaházi Idősek Klubja felújítása tárgyában a beszerző és a kezdeményező 2009. július 2án írták alá az erre vonatkozó támogatási szerződést, így a beszerző 2010. február 8-án tudomással bírt arról, hogy 2010. évben meg fogja valósítani az Idősek klubja felújítására vonatkozó építési beruházást. Ez alapján a 2010. március 11-én megkötött szerződéssel összefüggésben a Kbt. egyszerű közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályai alkalmazandóak, az ott rögzített feltételek szerint. A Kbt. 3. §-a szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést megengedi.
23
A Kbt. 240. § (1) bekezdése szerint e fejezet szerint kell eljárni a 241. §-ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni. A Kbt. 241. § szerint e fejezet alkalmazásában ajánlatkérők: a) a 22. § (1) bekezdésében meghatározott ajánlatkérők, a 22. § (4) bekezdése szerinti kivétellel; b) a támogatásból megvalósítandó közbeszerzés tekintetében az a) pont alá nem tartozó szervezet - kivéve az egyéni vállalkozót és az egyéni céget -, amelynek az e fejezet szerinti közbeszerzését az a) pontban meghatározott egy vagy több szervezet költségvetési forrásból, illetőleg az Európai Unióból származó forrásból hetvenöt százalékot meghaladó részben közvetlenül támogatja; c) az a) pont alá nem tartozó szervezet, amelynek fizetési kötelezettségéért a Kormány az államháztartásról szóló törvény alapján készfizető kezességet vállalt. A Kbt. 242. § (1) A közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, szolgáltatás megrendelése, illetőleg szolgáltatási koncesszió. (2) Az árubeszerzésre a 24. §-t azzal az eltéréssel kell alkalmazni, hogy árubeszerzésnek minősül az ingatlan tulajdonjogának vagy használatára, hasznosítására vonatkozó jognak - vételi joggal vagy anélkül történő megszerzése is az ajánlatkérő részéről. (3) Az építési beruházásra a 25. § (1) bekezdését, építési koncesszióra a 26. §-t, a szolgáltatás megrendelésére a 27. §-t kell alkalmazni. A 28. § szintén alkalmazandó. A Kbt. 244. § (1) és (2) bekezdése szerint (1) E fejezet alkalmazásában az árubeszerzésre, az építési beruházásra, az építési koncesszióra, a szolgáltatás megrendelésére és a szolgáltatási koncesszióra vonatkozó közbeszerzési értékhatárokat a 2009. évre és azt követően az éves költségvetési törvény állapítja meg. (2) A nemzeti értékhatárokat a Közbeszerzések Tanácsa a Közbeszerzési Értesítőben közzéteszi. A Kbt. 245. § alapján a közbeszerzés értékének megállapítására a 35-40. § rendelkezéseit kell alkalmazni. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző a Kbt. 22. § (1) bekezdés d) pontjában meghatározott szervezet, az általa 2010. március 11. napján megkötött szerződés tárgya építési beruházásra irányult, a Döntőbizottság által vizsgált beszerzésekkel összefüggésben mindhárom szerződést ugyanazzal a szervezettel kötötte meg, a szerződésekben megrendelt építési beruházások rendeltetése
24
hasonló volt, illetve a szerződések értékének (ellenszolgáltatás) figyelembevételével a 2010. évre irányadó egyszerű közbeszerzési eljárás értékhatárát a három szerződés együttes értéke meghaladta. Így a beszerzőt a Kbt. 2. § (2) bekezdésére tekintettel az egyszerű közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége terhelte a Kbt. 240. § (1) bekezdése alapján. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg a jogsértést és ennek körében azt, hogy ajánlatkérő a Kbt. 240. § (1) bekezdésére tekintettel megsértette a Kbt. 2. § (1) bekezdését. A Kbt. 306/A. § (2) bekezdése alapján semmis az e törvény hatálya alá tartozó szerződés, ha a)azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg. A Kbt. 340. § (3) bekezdése értelmében amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg e)bírságot szabhat ki – kivéve a 360/A. § (2) bekezdése szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel illetőleg szervezetettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A tárgybani esetben a Döntőbizottság megállapította, a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzését, így bírságot nem szabott ki a Kbt. 340. § e) pontja alapján. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján döntött az eljárási költségek viseléséről. A jogorvoslatra vonatkozó rendelkezés a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. B u d a p e s t, 2011. február 14.
Dr. Dajka Gabriella sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Dr. Tukacs László sk közbeszerzési biztos
Dr. Szaller Ottó sk közbeszerzési biztos
Liszi Barbara
25
Kapják: 1. VÁTI Magyar Regionális és Urbanisztikai Nonprofit Kft. (1016 Budapest, Gellérthegy u. 30-32.) 2. Dr. Dessewffy Anna Ügyvédi Iroda, Dr. Dessewffy Anna ügyvéd, 1072 Budapest, Rákóczi út 4. V/4.) 3. Szilasi és Társa Kft. (5231 Fegyvernek, Liszt F. út 13/A.) 4. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 5. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 6. Irattár