2009. Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva. Diplomová práce. Lukáš Klicpera

Právnická fakulta Masarykovy univerzity Katedra obchodního práva

Diplomová práce

DEVELOPERSKÁ SMLOUVA Lukáš Klicpera

2008/2009

„Prohlašuji, že jsem diplomovou práci zpracoval samostatně a jen s využitím pramenů uvedených v seznamu literatury, které ve všech případech řádně cituji v souladu s příslušnou směrnicí děkana a s citačními zvyklostmi“.

Obsah Obsah ........................................................................................................ 2 Úvod .......................................................................................................... 3 1 Exkurz do obchodního závazkového práva ........................................ 5 1.1 Smlouva........................................................................................ 5 1.2 Obchodní závazkový vztah ........................................................... 6 1.3 Kontraktace ................................................................................ 10 1.4 Praxe stran, obchodní zvyklosti .................................................. 12 1.5 Zásada poctivého obchodního styku .......................................... 13 2 Developerská činnost ....................................................................... 15 2.1 Greenfield, brownfield development ........................................... 15 2.2 Developerský proces .................................................................. 16 2.2.1 Přípravná fáze ...................................................................... 18 2.2.2 Realizační fáze .................................................................... 21 2.2.3 Závěrečná fáze .................................................................... 31 2.2.4 Developerská činnost v širším a užším smyslu .................... 34 3 Porovnání s ostatními smluvními typy .............................................. 35 3.1 Smlouva o dílo ............................................................................ 35 3.2 Smlouvy příkazního typu ............................................................ 36 3.3 Výsledek srovnání ...................................................................... 37 4 Developerská smlouva ..................................................................... 38 4.1 Označení smluvních stran .......................................................... 38 4.2 Předmět plnění ........................................................................... 39 4.3 Úplata ......................................................................................... 40 4.4 Provádění plnění ........................................................................ 41 4.5 Odpovědnost za škodu ............................................................... 43 4.6 Ostatní smluvní klauzule............................................................. 45 4.6.1 Konkurenční doložka............................................................ 46 4.6.2 Salvátorská klauzule ............................................................ 46 4.6.3 Klauzule závazku součinnosti .............................................. 47 4.6.4 Závěrečné poznámky ........................................................... 48 5 Závěr ................................................................................................ 49 6 Resumé ............................................................................................ 52 7 Seznam literatury.............................................................................. 54

2

Úvod Developerská činnost je komplexní činností zasahující do mnoha právních odvětví. Jedná se o multioborovou činnost, která obsahuje nejen právní předpisy z práva obchodního a občanského, ale taktéž z práva veřejného a to zejména práva stavebního a ochrany kulturních památek, práva životního prostředí, práva pozemkového a práva finančního. Z tohoto důvodu je tato práce zpracována částečně jako multioborová, poněvadž není možné definovat developerskou činnost jakožto předmět plnění developerské smlouvy bez vymezení pojmů i z jiných právních odvětví než z obchodního práva. Navzdory rozmanitosti a rozšířenosti developerské činnosti, která v posledních

letech

zažívala

nebývalý

rozkvět,

kdy

např.

jeden

z největších bytových developerů a investorů, společnost Ekospol, a.s. ještě v září 2008 oznamoval přípravu projektů za více než 5 miliard korun českých1, není developerská činnost ani developerská smlouva právní teorií v České republice nijak podstatně zmapovávána. Z tohoto důvodu neexistuje ani mnoho odborných článků či publikací na téma developerské smlouvy a tak jsou zdroje této práce z tohoto hlediska omezené. Má práce se tak ve své první části zaobírá problematikou vymezení některých

pojmů

z obchodněprávní

kontraktace

a

z problematiky

obchodních smluv obecně. Ve své druhé části se tato diplomová práce zabývá vymezením developerské činnosti. Právě v této části dochází nejvíce k prolínání s dalšími právními obory a k vymezení pojmů, jež s developerskou činností úzce souvisí. Developerská činnost musela být v této práci tímto způsobem vymezena, neboť bez alespoň takto důkladného vymezení tohoto pojmu by nebylo dále možné se zabývat developerskou smlouvou, jejímž předmětem je právě developerská činnost. Vymezení developerské

1

http://www.ekospol.com/cs/ekospol-v-tisku/ekospol-pripravuje-bytove-projekty-za-5miliard-korun.html [citováno dne 4. 2. 2009]

3

činnosti tak slouží v dalších částech této práce jako hlavní kritérium pro developerskou smlouvu. Ve čtvrté kapitole této diplomové práce se věnuji krátkému porovnání developerské smlouvy se smluvními typy dle obchodního zákoníku a stručně je vůči sobě vymezuji. Hlavním parametrem tyto smlouvy od sebe odlišujícím je pak předmět smlouvy. V páté kapitole pak je rozebírána developerská smlouva z hlediska jejich nezbytných částí a dalších dle mého názoru podstatných ustanovení developerské smlouvy. Pátá kapitola se tak zabývá označením smluvních stran, otázkou úplaty a provádění plnění, dále pak otázkou odpovědnosti za škodu a nakonec rozebírá některá ustanovení smlouvy (klauzule), jejichž přítomnost považuji v developerské smlouvě za velmi vhodnou. Závěrem pak shrnuji poznatky získané během vypracování této diplomové práce.

4

1 Exkurz do obchodního závazkového práva Ke správnému pochopení problematiky týkající se developerské smlouvy je důležité si ujasnit několik základních pojmů obchodního závazkového práva. Vzhledem k rozsahu práce se nebudu dopodrobna zabývat všemi dotčenými pojmy. Spíše v následujícím textu upozorním na některé problematičtější pasáže, které dle mého více souvisejí se samotným tématem této práce.

1.1 Smlouva Prvním pojmem je samotný pojem smlouva. Dle právní teorie je smlouva „svou podstatou konsens, tj. shodný dvoustranný popř. vícestranný právní úkon, jímž smluvní strany mezi sebou zakládají právní vztah a tím i vzájemná práva i povinnosti“.2 Právním úkonem je „projev vůle směřující zejména ke vzniku, změně nebo zániku těch práv nebo povinností, které právní předpisy s takovým projevem spojují“.3 Při projevu vůle však může mnohdy dojít k rozporu mezi vůlí projevovanou a vůlí vnitřní a tudíž k pochybnostem a sporům o to, co bylo vlastně vůlí projeveno. K interpretaci obchodněprávních úkonů slouží jak ustanovení zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObčZ), tak zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále také jako ObchZ). Dle ObčZ je třeba právní úkony vyjádřené slovy „vykládat nejenom podle jejich jazykového vyjádření, ale zejména též podle vůle toho, kdo právní úkon učinil, není-li tato vůle v rozporu s jazykovým projevem. Právní úkony vyjádřené jinak než slovy se vykládají podle toho, co způsob jejich vyjádření obvykle znamená. Přitom se přihlíží k vůli toho, kdo právní úkon učinil, a chrání se dobrá víra toho, komu byl právní úkon určen“.4 V tomto směru dochází ObchZ ke zmírnění tvrdosti výkladových pravidel, neboť se klade větší důraz na úmysl jednající osoby, byl-li nebo musel-li být druhé straně

2

KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C.H.Beck, 1995. s. 143

3

§ 34 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

4

§ 35 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

5

znám, před samotným projevem.5 Na druhou stranu ObchZ stanoví ochranu dobré víry adresáta projevu vůle tak, že nejde-li vykládat dle známého úmyslu, není důležité, jak daný projev zamýšlel, ale jak skutečně působí navenek.6 Důležitý je tedy správný7 výklad příslušného projevu vůle. Velkým úskalím výkladu právního úkonu však často bývá tenká hranice mezi zjištěním obsahu a doplněním projevu vůle. Interpretace právního úkonu však nesmí tuto hranici překročit. Není tedy možné, aby výklad právního úkonu projev vůle doplňoval, např. o podstatné náležitosti.8

1.2 Obchodní závazkový vztah Obchodní závazkový vztah, neboli „obchod“, lze členit do několika skupin. Toto členění odpovídá zásadě jednoty soukromého práva, vyjádřené v ust. § 2 odst. 2 ObčZ a § 1 odst. 2 ObchZ. Z těchto ustanovení plyne, že určujícím (generálním) předpisem je zákoník občanský, kdy obchodní zákoník plní funkci předpisu speciálního. Na základě této zásady lze tedy členit obchodní závazkové vztahy do několika kategorií. První skupinou jsou tzv. typové obchody, někdy taktéž označovány za obchody absolutní. Označení absolutní obchody je však dnes, s ohledem na znění ust. § 1 odst. 2 a § 264 odst. 4 ObchZ, zavádějící.9 Typovými

5

§ 266 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

6

ELIÁŠ, Karel in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 45; Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 1998, sp. zn. 25 Cdo 1650/98, dostupný z http://www.nsoud.cz/rozhod.php.

7

Termín „správný“ se může zdát problematický. Je však zvolen čistě záměrně a účelově, neboť dle mého názoru je správným výkladem výklad takový, který eliminuje či aspoň minimalizuje možnost vzniku konfliktu. Nejedná se tedy o správnost objektivní, neboť v praxi k takovémuto stavu dochází spíše sporadicky. Jedná se o správnost subjektivní, tj. právě takovou, která slouží jako prevence vzniku sporů.

8

Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 1998, sp. zn. 1 Odon 110/97, dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

9

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 27; BEJČEK, Josef. Změny v typologii obchodních závazků. Obchodní právo č. 3/2003. s. 2-12.

6

obchody jsou závazkové vztahy dle ust. § 261 odst. 3 ObchZ, tedy takové, jejichž režim se řídí ustanoveními části třetí obchodního zákoníku bez ohledu na povahu smluvních stran,10 avšak s tou výjimkou, že se úprava obchodního zákoníku použije jen za předpokladu, že ochranářská ustanovení jiných předpisů nestanoví pro nepodnikatele podmínky výhodnější.11 Další kategorií obchodních závazkových vztahů jsou obchody relativní. Jejich relativita tkví v tom, že jejich režim se určuje kombinací charakteru smluvní strany a vyvíjené činnosti. Dle ust. § 261 odst. 1 ObchZ se částí třetí obchodního zákoníku řídí „závazkové vztahy mezi podnikateli, jestliže při jejich vzniku je zřejmé s přihlédnutím ke všem okolnostem, že se týkají jejich podnikatelské činnosti“. Podstatné tedy je, aby toto bylo zřejmé při jejich vzniku. Podnikatelská činnost je však pojem pozitivněprávně nedefinovaný12 a jeho výklad může vést k určitým neshodám. Vyskytují se dva odlišné názory. První tvrdí, že pojem podnikání a pojem podnikatelská činnost jsou pojmy shodnými.13 K jeho podpoře lze mimo jiné zmínit znění důvodové zprávy k zákonu č. 104/1995 Sb.14, kterým došlo k rozšíření pojmu spotřebitel. Ta k § 2 mimo jiné uvádí, že: „Pojem spotřebitele byl zpřesněn tak, aby zahrnoval i podnikatele, jenž si například pro svoji potřebu nakoupí zařízení kanceláře“. Podřazení některých jednání podnikatele

pod

režim

spotřebitelských

smluv

tak

přinejmenším

nepotvrzuje závěr, že veškerá činnost podnikatele (jakožto subjektu) je

10

MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. Brno: Masarykova univerzita, 2007. s. 21

11

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 28

12

DAVID, Ludvík. K procesním aspektům výkladu pojmu podnikatelská činnost. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 96-103

13

SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C.H.Beck, 2008. s. 39

14

http://isap.vlada.cz/Lexdata/lex_ZV.nsf/b13200aa4a173d7ac12566db0035a091/ 91419506ca6ea24cc125718c003e574d?OpenDocument&ExpandSection=1 [citováno dne 4. 2. 2009]

7

podnikatelskou činností. Druhá názorová větev15 staví na argumentu právní jistoty a na argumentu podnikatelů dle formy16, kteří by dle striktního výkladu § 261 odst. 1 mohli být účastníkem obchodněprávního závazkového vztahu jen za předpokladu dohody dle § 262 ObchZ. Dle tohoto názorového proudu je podnikáním pouze soustavná činnost prováděná samostatně podnikatelem vlastním jménem a na vlastní odpovědnost za účelem dosažení zisku a za podnikatelskou činnost tak lze považovat jakoukoliv činnost vykonávanou podnikatelem, tj. nejen za účelem dosažení zisku. Po posouzení těchto dvou názorových proudů se musím přiklonit k názoru druhému a to zejména z důvodu zásady právní jistoty. Podle mého názoru nelze za současné právní úpravy dojít k praktičtějšímu závěru, než že vše co činí podnikatelský subjekt, je-li zřejmé že se jedná o podnikatele (nejčastěji pomocí firmy, právní formy a IČ), je podnikatelskou činností. Domnívám se, že de lege ferenda by mělo dojít ke zpřesnění těchto pojmů. Druhou variantou relativních obchodů jsou „závazkové vztahy mezi státem nebo

samosprávnou

územní

jednotkou

a

podnikateli

při

jejich

podnikatelské činnosti, jestliže se týkají zabezpečování veřejných potřeb“.17 Další kategorií jsou obchody fakultativní. Zjednodušeně by se dalo říci, že fakultativní obchody jsou takové obchody, které nejsou obchody typovými, ani obchody relativními, ale u kterých si strany písemně18 zvolily režim obchodního zákoníku. Volba režimu obchodního zákoníku však není bezpodmínečná. Průlomem do volnosti volby je neplatnost takového ujednání, které směřuje ke zhoršení právního postavení účastníka

15

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 26

16

§ 2 odst. 2 ObchZ určuje kdo je podnikatel a to i když nejedná za účelem dosažení zisku. Příkladem budiž bytové družstvo.

17

§ 261 odst. 2 ObchZ

18

§ 262 odst. 2 ObchZ

8

smlouvy, který není podnikatelem.19 Druhým průlomem je ustanovení § 262

odst.

4

ObchZ.

Toto

ustanovení

dává

povinnost

použít

„spotřebitelské“20 ustanovení „vždy, je-li to ve prospěch smluvní strany, která není podnikatelem“. Zhoršení postavení dle § 262 odst. 1 ObchZ však nelze generalizovat. Neexistuje a ani by nebylo účelné, kdyby existovalo takové pravidlo, které by jednoznačně definovalo zhoršení postavení. V tomto případě je třeba situaci hodnotit komplexně a zejména vzít v potaz, že v souladu s ust. § 262 odst. 4 ObchZ se neužijí ta ustanovení obchodního zákoníku, která jsou v rozporu s ochranou spotřebitele. Výsledkem tedy je dvojstupňové posuzování relativní21 neplatnosti dohody o volbě režimu smlouvy dle § 261 odst. 1 ObchZ.22 Poslední užívanou kategorií jsou obchody kombinované, někdy též stále označovány jako absolutní neobchody. Toto označení však bylo novelou obchodního zákoníku v roce 2001 překonáno, a jakožto závazkový vztah, který se za žádných okolností neřídí obchodním zákoníkem, tak zůstala pouze pojistná smlouva. S odůvodněním takového zařazení pojistné smlouvy se však nemohu bez okolků ztotožnit. Odůvodnění takového zařazení hojným počtem uzavřených pojistných smluv23 mi přijde sice praktické, ale z hlediska právního pořádku a právní jistoty nešťastné. Kombinované obchody jsou tedy obchody dle § 261 odst. 6 ObchZ. Jedná se o smlouvy mezi podnikateli, jež se týkají jejich podnikatelské činnosti či mezi státem nebo samosprávnou územní jednotkou a podnikateli při jejich podnikatelské činnosti, jestliže se týká zabezpečování veřejných potřeb.

19

Samozřejmě lze připustit situaci, že ani jedna ze stran nebude podnikatelem. V tomto případě budou chráněny obě strany a dohoda bude platná, pouze pokud nedojde ke zhoršení ani u jedné strany.

20

Tj. takové, jenž vyplývá např. z občanského zákoníku nebo zvláštních právních předpisů o spotřebitelských smlouvách, adhezních smlouvách, zneužívajících klauzulích a jiná ustanovení směřující k ochraně spotřebitele.

21

Viz § 267 odst. 1 ObchZ

22

TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 842

23

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 32 an.

9

Tyto smlouvy však jsou, jakožto smluvní typ, upraveny toliko pouze v zákoníku občanském. V tomto případě se tedy daná smlouva bude řídit občanským zákoníkem v rozsahu úpravy daného smluvního typu, úprava zde, tj. v úpravě smluvního typu, neobsažená se bude řídit ustanovením zákoníku obchodního. V rámci developerské činnosti se bude nejčastěji jednat o smlouvy, jejichž předmětem bude převod vlastnického práva na základě kupní smlouvy k nemovitosti.

1.3 Kontraktace Kontraktací se rozumí „sjednávání a uzavírání smluv“.24 Jak jsem již zmínil, nebudu se zde zabývat celou problematikou vzniku smlouvy. Z pohledu developerské smlouvy je však na místě zmínit jednu zásadu, a to zásadu smluvní svobody25. Tato zásada je zařazována mezi nosné zásady normativní úpravy obchodních závazkových vztahů.26 Smluvní svoboda má různé aspekty. „Zejména jde o svobodu utváření obsahu smlouvy a o svobodu rozhodnutí o uzavření smlouvy, tj. svobodu smlouvu uzavřít či neuzavřít“.27 Jiné publikace uvádějí aspekty smluvní svobody v obráceném pořadí28, což je dle mého názoru více logické. Průlomem do zásady smluvní svobody je mimo jiné povinnost uzavřít smlouvu. Tato povinnost může být dána jak smluvně, např. smlouvou o smlouvě budoucí29, tak právním předpisem.30

24

http://slovnik-cizich-slov.abz.cz/web.php/slovo/kontraktace [citováno dne 30. 1. 2009]

25

Taktéž jako princip smluvní svobody, zásada smluvní volnosti apod.

26

ELIÁŠ, Karel – HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 5

27

KNAPP, Viktor. Teorie práva. Praha: C.H.Beck, 1995. s. 144

28

ELIÁŠ, Karel – HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 10

29

§ 289 an. zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

30

K tomu více ELIÁŠ, Karel – HAVEL, Bohumil in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 10 an.; BEJČEK, Josef. Existuje smluvní svoboda? Právník, Praha: Academia, roč. 137, č. 12. s. 1017-1028

10

Dalším průlomem, jenž odráží jiný pohled na zásadu smluvní svobody, jsou kogentní ustanovení v právních předpisech. Z pohledu tohoto průlomu lze na zásadu smluvní svobody nazírat jakožto na smluvní svobodu v mezích právního řádu31. Svobodně si lze ve smlouvě sjednat ujednání odchylné od dispozitivních norem právních předpisů. Právní teorií často opomíjeným průlomem do této zásady je však faktický stav32. Smluvní svoboda tak funguje více v kruzích právní teorie než v praxi (nejen) developerských smluv, neboť někdy opravdu platí, že: „Homo homini lupus“. Vzhledem

k ekonomickému

a

politickému

postavení

jednotlivých

developerů, investorů, finančních institucí apod. a k všeobecné situaci na stavebním trhu, kdy trh začíná být developerskými společnostmi saturován a vzhledem k závislosti developera na realizacích jednotlivých projektů lze jednoznačně konstatovat, že dalším prolomením zásady smluvní svobody je právě projev vztahu „silnější“ a „slabší“ strana33. Obzvláště v době nastupující

hospodářské

recese,

kdy

dochází

k omezení

bytové

výstavby34, je tento jev více než zřetelný. Z výše napsaného tedy lze usoudit, že v daném případě a za daných okolností se faktický projev zásady smluvní svobody razantně snižuje. V dalším při uzavírání

31

ŠEVČÍK, Daniel – JANEČEK, Radslav. Některé aspekty pojetí smluvní svobody v našem právním řádu. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 150-162

32

Viz HAJN, Petr – BEJČEK, Josef. Jak uzavírat obchodní smlouvy. Praha: LINDE Praha, 2003. s. 145 an.

33

Samozřejmě lze zde argumentovat tím, že do kontraktace smluvní stranu nikdo nenutí. S tímto však nemohu bez výjimek souhlasit. Developerská společnost je, jakožto obchodní společnost zapsaná v obchodním rejstříku, podnikatelem. Jako taková provádí činnost za účelem dosažení zisku. A generování zisku je u developerských společností spojené s realizací projektů, které však musí, pokud developer není zároveň investorem, postoupit dále. Z tohoto důvodu nemá developerská společnost jinou možnost, než smlouvu uzavřít. Jedná se o podmínku její existence.

34

Viz KALÁB Vladimír, Tisíce nových bytů zůstávají jen na papíře. [citováno 30. 1. 2009]. Dostupný z: http://hn.ihned.cz/; KALÁB Vladimír, Bytové projekty nechce nikdo kupovat. [citováno 30. 1. 2009]. Dostupný z: http://reality.ihned.cz/

11

developerských smluv platí, co bylo již mnohokrát vyřčeno a napsáno.35 K jednotlivým praktickým problémům uzavírání developerské smlouvy se vyjádřím v průběhu této práce níže.

1.4 Praxe stran, obchodní zvyklosti Vzhledem k časté spolupráci developera a investora je na místě poukázat na problematiku praxe, kterou mezi sebou strany zavedly, a obchodních zvyklostí. Ač by byl zjevný důvod pro zařazení praxe mezi stranami spíše do části této práce zabývající se výkladem právních úkonů a to s ohledem na ust. § 266 odst. 2 ObchZ, rozhodl jsem se pro praxi, kterou strany mezi sebou zavedly a pro obchodní zvyklosti vyčlenit samostatnou část. Nejprve považuji za nutné upozornit na rozdílnost mezi praxí a obchodními zvyklostmi. Tyto termíny bývají bohužel v právní i laické praxi často zaměňovány. Zásadním rozdílem je, že zatímco jsou obchodní zvyklosti pravidlem, kterým se řídíme na základě zákonné úpravy36, tak praxe zavedená mezi stranami je „pouze“ interpretační pomůckou37. Další rozdíl spočívá v samotné podstatě a vzniku obchodních zvyklostí a praxe. Zatímco obchodní zvyklosti jsou relativně38 stálá pravidla neurčená závaznou právní úpravou, používaná ve vztazích mezi obchodníky a to buď „obecně či v daném obchodním odvětví“,39 praxí se rozumí „pravidla

individuální

povahy

z hlediska

subjektů,

avšak

obecná

35

BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007; MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: kontrakty. Brno: Masarykova univerzita, 2007; ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009 a mnohé další.

36

MAREK, Karel – ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 64 an.

37

§ 266 odst. 3 ObchZ

38

Což znamená, že i ke změně obchodních zvyklostí samozřejmě v průběhu doby dochází.

39

MAREK, Karel – ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 21

12

z hlediska mezi nimi, z hlediska předmětu, jehož se týkají“.40 Obchodní zvyklosti lze použít na základě zákona, a to v souladu s § 1 odst. 2 ObchZ jako subsidiární pravidla použitá na základě zákona, kdy se však nejedná o pramen práva41. Dále lze obchodní zvyklosti použít na základě smlouvy, kdy se obchodní zvyklosti stanou buď přímo, či odkazem součástí smlouvy, a to v souladu s § 264 odst. 2 ObchZ. Předmětné ustanovení stanoví, že „obchodní zvyklosti, ke kterým se má přihlížet podle smlouvy, se použijí před těmi ustanoveními tohoto zákona, jež nemají donucující povahu“, jakožto ustanovení vylučující použití dispozitivního ustanovení ObchZ. U Obchodních zvyklostí lze shledat určitou stálost a značnou předvídatelnost spočívající právě v onom používání mezi obecným určením subjektů. Naproti tomu praxe, kterou si strany zavedly, má, jak již bylo řečeno, povahu striktně individuální. V tomto spočívá nebezpečí a zároveň i výhoda praxe. Navozená praxe totiž může vést k zdánlivé jistotě, že bude dovršeno určité jednání. Zde velmi záleží, na které straně pomyslné barikády se nacházíme, neboť na druhou stranu právě tohoto lze využít ve vlastní prospěch.42 Zejména vzhledem k relativní mladosti43 a nestejnorodosti developerské činnosti se obchodní zvyklosti příliš neuplatní. Naopak právě výše zmíněná trvalejší spolupráce investora s developerem vede k zavádění praxe jakožto výkladového pravidla. Limitem pro použití a využití zavedené praxe jsou však zásady poctivého obchodního styku.

1.5 Zásada poctivého obchodního styku Ustanovení § 265 ObchZ praví, že „výkon práva, který je v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku, nepožívá právní ochrany“. Co to

40

PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. Díl. Praha: Linde Praha, 1996. s. 471.

41

MAREK, Karel – ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. s. 65 an.

42

BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 29

43

Developerská činnost v rámci podnikání se mohla začít v ČR rozvíjet až po roce 1989.

13

však jsou ony zásady poctivého obchodního styku? Předně je třeba říct, že poctivý obchodní styk není totožný s dobrými mravy dle §39 ObčZ. Z toho plynou i jiné následky. Zatímco porušením dobrých mravů se právní úkon stává neplatným, porušení zásad poctivého obchodního styku zapříčiní nevynutitelnost takového jednání. Hranice mezi těmito dvěma právními pojmy je však velmi vratká, a pokud porušení zásady poctivého obchodního styku dosáhne určité intenzity, lze pak takovýto úkon hodnotit i jakožto úkon, jenž je v rozporu s dobrými mravy. Dobré mravy tak lze posuzovat jako intenzivní porušení zásady poctivého obchodního styku.44 De lege lata definice poctivého obchodního styku neexistuje a tak si musíme vystačit s výkladem doktrinálním a výkladem orgánu aplikující právo. Poctivý obchodní styk je abstraktní pojem, jehož konkrétní podobu je třeba demonstrovat na jednotlivých případech. Z doktrinálního hlediska lze na zásadu poctivého obchodního styku pohlížet jako generální klauzuli45 proti šikanoznímu jednání46 projevující se v zásadě neminem laedere. Její aplikace však nesmí významně zasahovat zejména do zásady právní jistoty. V praxi developerských smluv se můžeme nejčastěji setkat s tímto problémem u smluvní pokuty či úroků z prodlení. Ovšem ani zde nelze generalizovat a určit, jaká výše smluvní pokuty resp. úroků z prodlení již odporuje poctivému obchodnímu vztahu. Vždy bude tedy nutné posuzovat konkrétní podmínky a okolnosti daného případu.47

44

BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 26

45

BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 26

46

TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 846

47

Více viz POLČÁK, Radim. Smluvní pokuta a rozpor s dobrými mravy nebo zásadami poctivého obchodního styku. Jurisprudence, vynutitelnost práva a právní praxe. 5/č. 1 (2004), s. 33-37; HAVEL, Bohumil. Dobré mravy a poctivý obchodní styk. Právník. 139/1 (2000), s. 37-85.

14

2 Developerská činnost Navzdory tomu, že v současné době fungují na českém trhu stovky developerských společností48, neexistuje mnoho odborné literatury, jež by se developerskou činností zabývala. Z tohoto důvodu neexistuje ani stabilní názor na to, co vlastně developerská činnost je. V této části mé práce bych tedy rád popsal samotný developerský proces a jeho varianty a následně se pokusil definovat samotný pojem „developerský“. „Developerské projekty

patří do oblasti projektového financování.

Developer je investorem projektu, nikoli však finálním investorem. Finální investor má zájem vlastnit výsledný projekt, nechce však podstoupit riziko výstavby“49. Developer však většinou neprovádí výstavbu sám, ale sjednává zhotovitele.

2.1 Greenfield, brownfield development Brownfields je urbanistický termín označující opuštěná území a stavby s nefunkčními

obytnými

budovami,

nevyužívané

dopravní

stavby

a

průmyslové zóny. Vyznačují se často velkými rozměry, negativními sociálními jevy a ekologickou zátěží50. V češtině zatím neexistuje jednoslovný ekvivalentní výraz, který by nahrazoval tento anglický termín. Teorie i praxe trvale udržitelného rozvoje51 upřednostňuje rekultivaci brownfields před výstavbou na zelené louce (angl. greenfields).52 „Greenfields je urbanistický termín označující území, které dosud nebylo zastavěno a je využíváno jako zemědělská půda nebo jde o ryze přírodní plochy“53. Zastavování greenfields není většinou žádoucím jevem a to

48

Viz např. http://www.firmy.cz/Remesla-a-sluzby/Stavebni-sluzby/Stavebni-firmy/ Novostavby/Developeri jež uvádí ke dni 16. 2. 2009 509 developerů

49

ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html

50

Viz např. národní databázi brownfields na http://www.brownfieldy.cz/

51

K tomu více viz http://www.brownfields.cz/ [dostupné 16. 2. 2009]

52

http://cs.wikipedia.org/wiki/Brownfields [citováno 16. 2. 2009]

53

http://cs.wikipedia.org/wiki/Greenfields [citováno 16. 2. 2009]

15

zejména z důvodu nežádoucího rozšiřování městské výstavby (tzv. urban sprawl)54. Zejména v městském územním plánování má být kladen důraz na obnovu brownfields, tedy oblastí, které byly v minulosti zastavěny a dnes jsou bez využití. Atraktivitu brownfields dozajisté zvyšuje i možnost podpory financování ze strany Evropské unie pomocí strukturálních fondů.55 Navzdory velké atraktivitě brownfield developerských projektů56 se nadále v této práci budu z rozsahových důvodů zabývat pouze greenfield projekty.

2.2 Developerský proces Ve Velké Británii je developerský proces definován v „Town and Country Planning Act 1990“ jako „provádění výstavby, inženýrské činnosti, těžby či jiných činností v, na, přes či pod pozemkem, nebo provádění jakýchkoliv podstatných změn v užívání jakékoliv budovy či pozemku“57. Česká právní úprava definici developerské činnosti neobsahuje a tak v této práci budu vycházet jak ze zahraniční a české literatury, tak z developerské praxe. Developerskou činnost lze rozdělit do několika kategorií dle typu projektu. -

Development průmyslových objektů (tj. zejména továrny, montážní haly)

-

Development komerčních objektů (tj. kancelářské prostory)

-

Development obchodních objektů (a to jak velkoobchodní, tak maloobchodní, tzv. retail parky)

-

Development bytových objektů (neboli rezidenční development)

54

JACKSON, Jiřina. Urban sprawl. URBANISMUS A ÚZEMNÍ ROZVOJ, č. 6/2002. s. 21 an.; http://en.wikipedia.org/wiki/Urban_sprawl [citováno 16. 2. 2009]

55

Více http://www.strukturalni-fondy.cz [citováno 16. 2. 2009]; http://www.czechinvest.org/nemovitosti [citováno 16. 2. 2009]; KEIL, Robert. Regenerace brownfields: V(d)ěčné téma. Development news, č. 7/2008. s. 26 -30.

56

K tomu dále např. Development news, č. 7/2007 a 7/2008.

57

http://www.opsi.gov.uk/acts/acts1990/ukpga_19900008_en_6#pt3-pb1-l1g55 [převzato 16. 2. 2009], překlad Lukáš Klicpera.

16

-

Development smíšených staveb58

Tato práce bude dále zaměřena pouze na podskupinu rezidenčního developmentu a to jmenovitě developmentu bytových domů. Nejrozumnějším způsobem, jak popsat developerskou činnost je definovat si jednotlivé kroky developerského procesu. Předně však musím upozornit, že chronologický postup jednotlivých kroků může být, a také bývá, v odlišných projektech různý. Pro účely této práce tak zvolím takové pořadí, které bývá nejobvyklejší a lze ho tedy označit za jakýsi generální postup. Developerský proces lze rozdělit do tří základních fází: -

Přípravná

-

Realizační

-

Závěrečná59

Tohoto základního rozdělení se budu držet dále ve své práci. Do těchto fází lze rozdělit jednotlivé kroky developerského procesu. Zahraniční literatura uvádí následující60: -

Vyhledání nemovitosti

-

Studie proveditelnosti

-

Uzavření developerské smlouvy

-

Zajištění vlastnických práv k nemovitosti

-

Zajištění financování

-

Zajištění potřebných povolení

-

Zajištění odbytu projektu

58

ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. s. 13 an.

59

ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869.html

60

ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. s. 20 an

17

-

Výstavba

-

Převod projektu na investora

Tento výčet dozajista není vyčerpávající, ale pro potřebu základního rozdělení dostačující. Další publikace61 uvádějí kroky obdobné.

2.2.1 Přípravná fáze Přípravnou fází developerského procesu rozumíme zejména vyhledání vhodné lokality ve vztahu k projektu. Vzhledem k tomu, že se tato práce, jak bylo výše řečeno, zabývá greenfield developerskými projekty bytových domů, půjde o vyhledání vhodného pozemku. Při vyhledávání vhodného pozemku a projektu jsou možné dva postupy. Prvním a častějším je k již hotovému rámcovému62 projektu vyhledat vhodný pozemek. Tato situace nastane zejména za situace, kdy je mezi developerem a finálním investorem dlouhodobější spolupráce a developer vyhledává lokalitu přímo na míru investora či za situace, kdy je developer typově profilován a jeho pověst na trhu je svázána s daným typem developerské činnosti. Nevýhodou tohoto postupu může být nižší profit z takového projektu, kdy je developer omezen již předem rozhodnutým záměrem a toto omezení se může projevit ve vyšších nákladech na realizaci projektu, zejména z důvodu vyšší kupní ceny za pozemek. Zřejmou výhodou je méně komplikovaný prodej projektu finálnímu investorovi. Druhou variantou je nalezení vhodného pozemku, jež je atraktivní zejména z cenového hlediska vzhledem k dané lokalitě, a až následnému určení developerského projektu. Tato situace sice může přinést vyšší zisk pro developera, avšak nese s sebou rizika spojené s úspěšným prodejem celého projektu. Po vyhledání vhodné lokality a rámcovém určení developerského projektu by měla nastat studie proveditelnosti. Leckdy však studii proveditelnosti

61

Např. COLLIER, Nathan S, a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New York: Wiley, 2002

62

Pod pojmem rámcový projekt je rozuměno rozhodnutí a určení typu developerského projektu, velikosti, základní vize provedení apod.

18

není věnována odpovídající důležitost. Všechny kroky při vypracování studie proveditelnosti nevykonává developer vždy sám, ale často na rozptylové, hlukové a jiné studie najímá třetí subjekty, zejména projekční a architektonická studia. Dále je součástí studie proveditelnosti určení, jakým způsobem bude zajištěno vlastnické či užívací právo k vybrané nemovitosti. Nejběžnějším způsobem je samozřejmě koupě nemovitosti, ale stejně tak lze využít, a to ať z důvodu nedostatečných finančních zdrojů či neochoty vlastníka nemovitosti, způsoby jiné, které však nelze obecně u výstavby bytových domů doporučit63. Zejména se může jednat o sjednání dlouhodobého nájmu či úplatného věcného břemene. U nájmu je však třeba dávat pozor na možnosti ukončení nájemní smlouvy a proto bych osobně doporučoval zřizovat

užívací

právo

formou

odpovídajícího

věcného

břemene.

Problematiku možnosti dalšího pronájmu na základě věcného břemene Nejvyšší soud již řešil a v souladu s Ústavním soudem64, zdá se i vyřešil, v rozhodnutí 22 Cdo 586/200465. Dalším prvkem, jenž je třeba vzít v potaz při provádění studie proveditelnosti je právní stav pozemků z pohledu režimu územního plánování a stavebního řádu. Touto problematikou se budu zabývat dále v mé práci. Dále je třeba zhodnotit možnosti realizace projektu z technického hlediska, zejména možnosti výstavby66 a následného užívání projektu67, které se mohou negativně projevit na výsledné ceně projektu či na možnosti jeho následného prodeje.

63

A to zejména z důvodu požadavku budoucích rezidentů na větší právní jistotu.

64

Usnesení Ústavního soudu IV.ÚS 218/05 ze dne 29.06.2005 dostupné z http://nalus.usoud.cz/Search/GetText.aspx?sz=4-218-05

65

Dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

66

Např. se může jednat o nutnost sanačních, terénních a jiných přípravných prací, možnosti přístupu stavební techniky, zásobování stavby materiálem, energií, vodou i pracovní silou a mnohé jiné.

67

Zde se např. může jednat o zásobování bytového domu, možnosti údržby, dostupnosti, napojení na inženýrské a datové sítě apod.

19

Posledním, ne však co do důležitosti, bodem jsou možnosti financování. Málokterý developer má volné disponibilní finanční prostředky a tak ve většině případů bude developer zajišťovat financování z cizích zdrojů. U výstavby bytových domů půjde nejčastěji o úvěrové financování bank či o získání finančních prostředků od finálního investora resp. od budoucího rezidenta. Dalším krokem, který by dle mého názoru měl patřit již do přípravné fáze developerské

činnosti

a

to

případně

i

jako

subkapitola

studie

proveditelnosti je právní audit pozemků68 neboli právní due diligence69. Cílem due diligence je komplexní posouzení právního stavu zamýšleného projektu, v tomto případě z hlediska majetkových práv k nemovitosti. Tato fáze by za žádných okolností neměla být podceňována. Due diligence by se měla zaměřit především na nabývací tituly současných vlastníků a rizika s nimi související. Jednat se může zejména o problematiku společného jmění manželů, restitucí či v případě obchodní společnosti splnění náležitostí vyžadovaných obchodním zákoníkem. K tomuto například obchodní zákoník stanoví v § 193 odst. 2 povinnost, „přesahujeli hodnota nabývaného nebo zcizovaného majetku v průběhu jednoho účetního období jednu třetinu vlastního kapitálu vyplývajícího z poslední řádné účetní závěrky nebo z konsolidované účetní závěrky, sestavuje-li společnost konsolidovanou účetní závěrku, udělení souhlasu dozorčí rady“. Bez udělení by uzavřená smlouva o takovém převodu byla postižena sankcí absolutní neplatnosti70. Při zkoumání nabývacích titulů je třeba posoudit i nabývací titul současného vlastníka a to za účelem posouzení případné možnosti odstoupení od smlouvy původního vlastníka či z hlediska restitučních nároků. Dalším faktorem, který hraje při 68

Odlišně ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. [citováno 16. 2. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/top/clanky/developerske-projekty-1cast-32869. html

69

V překladu „náležitá péče“

70

ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 661; KOZEL, Roman in KOBLIHA, Ivan a kol. Obchodní zákoník: Komentář. Praha: Linde, 2006. s. 607.

20

posouzení

předmětných

nemovitostí

významnou

roli,

je

omezení

vlastnického práva a zatížení pozemku. Vedle omezení zapsaných v katastru nemovitostí mohou existovat, a v případě greenfield projektů taky často existují, různé nájemní smlouvy na danou nemovitost. Zde je taktéž potřebné posoudit možnosti ukončení takovýchto zatížení. Dalším rizikem, které může stát v cestě úspěšnému dokončení developerského projektu je omezení vyplývající z předpisů na ochranu životního prostředí, kulturních památek či archeologických nalezišť. Bohužel právě možnost výskytu a následného objevení archeologického naleziště v průběhu stavby nelze dopředu řádně odhadnout. Faktorů ovlivňujících právní audit nemovitostí je nepřeberně mnoho a není v možnostech této práce se zabývat všemi, tudíž byly uvedeny jen ty nejběžnější. Po dokončení studie proveditelnosti a právního auditu pozemků je tedy možné přistoupit k druhé fázi developerského procesu.

2.2.2 Realizační fáze Chronologické zařazení uzavření developerské smlouvy s finálním investorem je velmi složité. K tomuto prakticky dojde projekt od projektu jinak. Z hlediska developera je nejméně rizikové uzavřít developerskou smlouvu ještě před samotným započetím realizace projektu. Ne vždy však developer má s finálním investorem navázán obchodní kontakt a realizaci projektu započne bez tohoto kroku. Nastat samozřejmě může i situace, kdy je developer současně i finálním investorem. Tento případ není u rezidenčního developmentu ojedinělý. Samotný developerský proces je v obou případech až na výjimky shodný, jen investor nesjednává na developerskou činnost třetí subjekt, ale vykonává ji sám. Koupě71 nemovitostí je prvním krokem při samotné realizaci projektu. Koupi nemovitosti lze realizovat třemi základními způsoby. Prvním způsobem je uzavření smlouvy o smlouvě budoucí kupní. Tato smlouva může být uzavřena jak v režimu občanského zákoníku, tak také v režimu 71

Výše zmíněné jiné možnosti zajištění majetkových práv nebudu v této práci dále rozebírat a to zejména vzhledem k jejich již zmíněné nevhodnosti k developmentu bytových domů.

21

zákoníku obchodního72 (jako obchod relativní či fakultativní). Výhod i nevýhod pro použití obchodního zákoníku je mnoho. Příkladem lze uvést např. možnost určení budoucí smlouvy obecným způsobem73, možnost omezit důsledek porušení smlouvy na smluvní pokutu, rozdílnost úpravy smluvní pokuty, odpovědnosti za škodu74 apod. Konkrétní volba režimu, nejedná-li se o relativní obchod, je závislá na dané situaci. Uzavřít smluvní vztah formou smlouvy o smlouvě budoucí je nezbytné za situace, kdy má developer zájem koupit pouze část pozemku, vzniklou na základě geometrického plánu. Za této situace nelze uzavřít kupní smlouvu ani kupní smlouvu s odkládacími podmínkami, neboť by nebyla splněna podmínka určitosti předmětu kupní smlouvy a nebyly by splněny podmínky, jež kladou zvláštní právní předpisy75. Druhým způsobem je uzavření kupní smlouvy. Jak již bylo výše v této práci řečeno, kupní smlouva na nemovitost se bude řídit, v souladu s § 261 odst. 6 ObchZ občanským zákoníkem (v případě podnikatelů jakožto obchod kombinovaný). Výhoda kupní smlouvy je zřejmá. Za podmínek splnění povinností dle kupní smlouvy a náležitostí dle právní úpravy se developer stane vlastníkem nemovitosti a snižují se tak rizika spojená s výkonem věcných práv k nemovitosti na minimum. Za této situace již nehrozí nespolupráce ze strany prodávajícího tak, jak je možné na základě smlouvy o smlouvě budoucí76. Zásadním nedostatkem při

72

Viz např. BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 68 an.

73

Srovnej s ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář. Praha: C.H.Beck, 2006. s. 319.

74

Srovnej § 420 ObčZ s § 373 ObchZ

75

Zákon č. 265/1992 Sb., Zákon o zápisech vlastnických a jiných věcných práv k nemovitostem, ve znění pozdějších předpisů; Zákon č. 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí České republiky, ve znění pozdějších předpisů

76

Zejména je u smlouvy o smlouvě budoucí vždy riziko, že prodávající odmítne kupní smlouvu podepsat a následné nárokování nahrazení projevu vůle soudním rozhodnutím může být zdlouhavé a developerovi tak může vznikat ztráta či případně může být ohrožen celý projekt. Dále může nastat situace, budoucí prodávající převede nemovitost na třetí subjekt. V takovém případě dochází k zániku smlouvy v důsledku nemožnosti plnění.

22

realizaci nabytí vlastnického práva k nemovitosti na základě kupní smlouvy je nutnost splnění dalších základních podmínek k realizaci projektu, které ne vždy má developer šanci ovlivnit. Zejména se jedná o vydání a nabytí právní moci veřejnoprávních rozhodnutí a povolení tak jak je uvedeno níže. V případě, že by k vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí a povolení nedošlo, stal by se developer pouze vlastníkem předražené zemědělské půdy. Z výše uvedených důvodů proto musím doporučit způsob třetí. Tím je uzavření kupní smlouvy s odkládacími podmínkami77. Kupní smlouva s odkládacími podmínkami v daném případě tvoří jakýsi mezistupeň mezi smlouvou budoucí a samotnou kupní smlouvou. Odkládací podmínka je podmínka, kdy „na jejím splnění závisí, zda právní následky úkonu nastanou“78. Úprava odkládacích podmínek je však v občanském zákoníku dle mého názoru neopodstatněně stručná. Návrh nového občanského zákoníku79 však žádné vylepšení v tomto směru nepřináší, což se domnívám, že by do budoucna mělo být napraveno. Smlouva je tedy ihned po podpisu stran platná a strany zavazuje, avšak až po splnění odkládacích podmínek nastanou právní účinky této smlouvy. Obecně lze doporučit sjednat jako odkládací podmínky naplnění následujících právních skutečností: -

Vydání a nabytí právní moci územního rozhodnutí80

-

Zajištění dalších majetkových práv (za předpokladu, že jsou k realizaci projektu potřebné i další pozemky)

-

Odstranění

omezení

vlastnického

práva

k převáděným

nemovitostem.

77

Lze si představit i použití podmínek rozvazovacích, ale vzhledem k právní jistotě stran a praktickému užití je nelze doporučit.

78

§ 36 ObčZ

79

Dostupný z http://obcanskyzakonik.justice.cz/cz/navrh-zakona.html [citováno 16. 2. 2009].

80

Touto podmínkou si developer zajistí soulad projektu s územně plánovací dokumentací.

23

Odkládacích podmínek může být sjednáno samozřejmě mnohem více. Je však třeba důrazně upozornit, že odkládací podmínky musí být určité, jinak je celá smlouva neplatná81, a v době uzavření smlouvy možné, jinak se k nim nepřihlíží82. Ke všem výše uvedeným způsobům platí, že by smlouva měla odrážet případné nedostatky zjištěné při provádění studie proveditelnosti a due diligence. Z tohoto důvodu by měla smlouva obsahovat prohlášení a ujištění

prodávajícího.

Problematiku

závaznosti

a

vymahatelnosti

prohlášení lze vcelku jednoduše vyřešit jednoznačným závazkem prodávajícího uhradit kupujícímu veškeré náklady, které mu vzniknou v souvislosti s tím, že se některá z prohlášení prodávajícího ukážou být neplatnými83 a zároveň dají developerovi možnost od smlouvy odstoupit. Dalším velmi důležitým ustanovením, jež by mělo vždy být ve smlouvě ujednáno, je povinnost prodávajícího od okamžiku podpisu nemovitost žádným způsobem nezatížit či nepřevést vlastnické právo na třetí subjekt. Po uzavření smlouvy zajišťující developerovi nabytí vlastnického práva přistupuje developer k zajištění financování. Vzhledem k tomu, že se developer

již

možnostmi

financování

zabýval

během

studie

proveditelnosti, v této fázi přistupuje k samotné realizaci opatření finančních prostředků. Jak bylo řečeno, možností financování je více a tak v této práci zmíním tři nejpravděpodobnější. První je financování developerem z vlastních zdrojů. Tato možnost se však uplatní pouze u menších projektů, protože málokterý developer má přebytek volných finančních prostředků, jejichž výše by pokryla veškeré náklady na realizaci celého developerského projektu84.

81

Rozhodnutí Nejvyššího soudu ze dne 4. 5. 1999, sp. zn. 22 Cdo 471/99, dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

82

§ 36 odst. 1 ObčZ

83

Shodně ACHOUR, Gabriel. Development a právo: podkladový materiál kurzu Trh nemovitostí I. Praha: Vysoká škola ekonomická

84

Náklady na výstavbu bytových domů mohou dosahovat výše přesahující jednu miliardu korun českých. Například Česká spořitelna a.s. poskytla společnosti Finep

24

Druhou možností je financování pomocí developerského úvěru85. Třetí možností financování je financování finálním investorem, případně budoucími rezidenty formou záloh na kupní cenu. Nejčastějším způsobem financování však dle mého názoru bude kombinace všech tří zmíněných možností86. Jedním ze základních87 pojmových kroků developerského procesu je zajištění vydání a nabytí právní moci veřejnoprávních rozhodnutí a povolení88. Podstatné pro realizaci developerského greenfield projektu je vydání územního rozhodnutí o umístění stavby. Územní rozhodnutí je výsledkem územního řízení, které lze charakterizovat jako rozhodovací proces správního orgánu, jehož výsledkem je autoritativní rozhodnutí o využití území k danému účelu.89 Územní rozhodnutí se nevydává tam, kde je vydán regulační plán. Regulační plán nahrazuje v zastavěném území nebo v zastavitelných plochách územní rozhodnutí90. Při vydání územního rozhodnutí stavební úřad posuzuje, zda je záměr žadatele v souladu: a)

s vydanou územně plánovací dokumentací,

Harfa k.s. developerský úvěr ve výši 1.363.000.000,- Kč na realizaci projektu Nová Harfa. 85

Developerský úvěr lze zařadit do kategorie investičního či hypotečního úvěru tak, jak jej uvádí MARKOVÁ, Hana in BAKEŠ, Milan. Finanční právo. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 452.; k tomu dále např.: http://www.kb.cz/cs/seg/seg3/products/ developer_financing.shtml [citováno 16. 2. 2009].

86

K otázce financování nemovitostí více: Asociace pro rozvoj trhu nemovitostí. Trend report 2008. Praha: ARTN, 2008. s. 171 an.

87

Developerský proces se dle mého vyznačuje právě zajištěním majetkových práv a následně potřebných veřejnoprávních rozhodnutí a povolení. K tomu dále v této práci.

88

Případně provedení ohlášení, lze-li takové shledat dostatečným. Dále se v této práci budu zabývat pouze povolením, jakožto procesem problematičtějším a obdobně tedy text platí i v případě pouhého ohlášení.

89

KLIKOVÁ, Alena a kol. Stavební právo: praktická příručka. Praha: Linde, 2007. S. 86.

90

A contrario § 61 odst. 2 zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů; § 77 odst. 2 téhož zákona

25

b)

s cíli a úkoly územního plánování, zejména s charakterem území, s požadavky na ochranu architektonických a urbanistických hodnot v území,

c)

s požadavky zákona č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů91 a jeho prováděcích právních předpisů, zejména s obecnými požadavky na využívání území,

d)

s požadavky na veřejnou dopravní a technickou infrastrukturu,

e)

s požadavky zvláštních právních předpisů a se stanovisky dotčených orgánů podle zvláštních právních předpisů92, popřípadě s výsledkem řešení rozporů a s ochranou práv a právem chráněných zájmů účastníků řízení93.

Pro vydání územního rozhodnutí tedy musí dojít v mnoha případech ke změně územního plánu. Tato procedura je dlouhodobá94 a developer na ni musí pamatovat zejména při sjednávání výše zmíněné kupní smlouvy s odkládacími podmínkami či smlouvě o smlouvě budoucí na koupi potřebných

nemovitostí.

Dalšími

podklady

pro

vydání

Územního

rozhodnutí může být posouzení vlivu stavby na životní prostředí95. Daný projekt může spadat například do kategorie II (kategorie vyžadující zjišťovací řízení) bodu 10.6. (z důvodu počtu parkovacích míst) či jakožto podlimitní

do

bodu

3.1.

(zařízení

ke

spalování

paliv).

Dalším

91

Dále také jen StZ

92

Například zákon č. 254/2001 Sb., o vodách a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 86/2002 Sb., o ochraně ovzduší a o změně některých dalších zákonů, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 334/1992 Sb., o ochraně zemědělského půdního fondu, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 20/1987 Sb., o státní památkové péči, ve znění pozdějších předpisů; zákon č. 289/1995 Sb., o lesích a o změně a doplnění některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů.

93

§ 90 StZ

94

Viz např. http://magistrat.praha-mesto.cz/Uzemni-planovani-a-rozvoj [dostupné 16. 2. 2009]

95

Dle zákona č. 100/2001 Sb., o posuzování vlivů na životní prostředí a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů

26

předpokladem je vydání stanoviska dotčeného orgánu, které může být vydáno formou koordinovaného stanoviska dle § 4 odst. 6 StZ. Koordinované závazné stanovisko je správní úkon učiněný správním orgánem příslušným na základě několika zvláštních právních předpisů k téže věci, např. k posouzení dokumentace pro vydání územního rozhodnutí, která je zpravidla připojována k žádosti o vydání rozhodnutí. Koordinované závazné stanovisko je podmiňujícím úkonem podle § 149 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, pro vydání rozhodnutí podle stavebního zákona. Z toho důvodu musí být vydáno k podkladu, který je vyžadován pro příslušné řízení podle stavebního zákona, zejména k příslušné dokumentaci (v rámci územního řízení k dokumentaci podle přílohy č. 4 a 6 vyhl. č. 503/2006 Sb.). Podle citované vyhlášky musí být zpracována dokumentace pro vydání územního rozhodnutí v takovém rozsahu a podrobnostech s ohledem na podmínky území a charakter stavby (§ 3 odst. 2 vyhl. č. 503/2006 Sb.), aby umožnila posouzení daného záměru v rámci územního řízení, ale také v rámci vydávání podmiňujících závazných stanovisek, a tedy i koordinovaného závazného stanoviska v celém rozsahu.96 Dalším obvyklým potřebným povolením je povolení ke kácení dřevin rostoucích mimo les. Obecná ochrana dřevin rostoucích mimo les podle zákona č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů, se uplatňuje „bez ohledu na to, jestliže se jedná o dřeviny vysazené člověkem nebo přirozeně rozšířené a bez ohledu na to jsou-li to dřeviny ovocné, okrasné či jiné“.97 „Povolení ke kácení dřevin rostoucích mimo les za předpokladu, že tyto nejsou významným krajinným prvkem a jsou splněny ostatní podmínky stanovené zákonem a jinými právními předpisy, se nevyžaduje pro stromy o obvodu kmene do 80 cm měřeného

96

Společné metodické doporučení odboru územního plánování Ministerstva pro místní rozvoj, Ministerstva vnitra, Ministerstva životního prostředí a Ministerstva zemědělství. Dostupné z: http://www.mmr.cz/koordinovane-zavazne-stanovisko [citováno 18. 2. 2009]

97

http://www.brno-lisen.cz/view.php?cisloclanku=2006020801 [citováno 18. 2. 2009]

27

ve výšce 130 cm nad zemí nebo souvislé keřové porosty do celkové plochy 40 m2“.98 V úvahu taktéž připadá povolení k odstranění stavby. Povolení je třeba, pokud stavební úřad do 30 dnů ode dne ohlášení takového záměru sdělí nutnost pořízení povolení žadateli. Dalším podstatným povolením je stavební povolení. Stavební zákon upravuje tři kategorie staveb z hlediska jejich výstavby. Stavby, u kterých se nevyžaduje ani stavební povolení, ani ohlášení, stavby, k jejichž realizaci se vyžaduje ohlášení a stavby, k jejichž realizaci je potřebné stavební povolení. Právní úprava je koncipována tak, že stavební povolení je potřeba ke všem stavbám, které nespadají do ostatních dvou kategorií.99 Stavební povolení se vydává ve stavebním řízení, které je zvláštním druhem správního řízení.100 Účastníkem stavebního řízení je mimo jiné stavebník, vlastník pozemku, na kterém má být stavba prováděna, není-li stavebníkem101, vlastník sousedního pozemku nebo stavby na něm, může-li být jeho vlastnické právo navrhovanou stavbou přímo dotčeno a ten, kdo má k sousednímu pozemku právo odpovídající věcnému břemenu, může-li být toto právo navrhovanou stavbou přímo dotčeno102. Pokud projekt pokročí do stádia, kdy jsou již zajištěna věcná práva k potřebným nemovitostem a vydána nutná povolení, přistupuje developer zpravidla ke kroku dalšímu a to zajištění odbytu projektu. Konkrétně se bude jednat o zajištění finálních zákazníků, budoucích vlastníků jednotlivých bytových jednotek. Při této činnosti developer často využívá

98

§ 8 odst. 2 vyhlášky 395/1992 Sb., provedení zákona ČNR o ochraně přírody

99

KLIKOVÁ, Alena a kol. Stavební právo: praktická příručka. Praha: Linde, 2007. s. 124 an.

100

PRŮCHA, Petr in MAREK, Karel – PRŮCHA, Petr. Nové stavební právo. Brno: Masarykova Univerzita, 2007. s. 106

101

V praxi se lze setkat se započetím stavby před nabytím vlastnického práva developerem, zejména pokud byla uzavřena smlouva o uzavření smlouvy budoucí či kupní smlouva s odkládacími podmínkami.

102

§109 StZ

28

služeb realitní kanceláře a výsledkem je uzavření rezervačních smluv či smluv o smlouvách budoucích kupních na budoucí bytovou jednotku.103 Jak již bylo řečeno, v této situaci má developer možnost získání dalšího financování projektu. Praxe uzavírání smluv s koncovým zákazníkem však prokazuje, že developerské společnosti často zneužívají svého postavení a mnohdy se pouští do rizika neplatnosti smluvních ujednání pro rozpor s dobrými mravy či předpisy na ochranu spotřebitele104. Smluvní stranou vedle budoucího vlastníka je v tomto případě buď developerská společnost105 či finální investor sám. Toto záleží na zvoleném způsobu realizace převodu projektu. Problematice převodu projektu se věnuji níže. Dalším krokem je samotná výstavba bytového domu. Výstavbu zpravidla zajišťuje třetí subjekt106 a to na základě uzavřené smlouvy o dílo. Samotná smlouva o dílo ve výstavbě je však tématem natolik obsáhlým, že není v možnostech této práce se jí důkladně zabývat107. Pro účely této práce postačí, když zmíním některá ujednání, na která se často zapomíná. Prvním je stanovení okamžiku zániku závazku uhradit cenu za provedení díla splněním. Vzhledem k tomu, že v některých případech bývá ujednáno placení přes třetí subjekt, např. notářskou či advokátní úschovu, je vhodné stanovit, že k zániku závazku uhradit cenu splněním dojde okamžikem připsání finančních prostředků na účet schovatele. Toto ustanovení není v rozporu s § 548 ObchZ a lze ho tak využít a eliminovat riziko sporu mezi

103

Samotný pojem a vznik bytové jednotky bude krátce nastíněn dále v této práci. Více viz SELUCKÁ, Markéta – PETROVÁ, Romana. Vlastnictví bytu. Brno: Computer press, 2006 či FIALA, Josef a kol. Vlastnictví a nájem bytů. Praha: Linde, 2005.

104

http://www.acss.cz/cz/aktuality/pozor-na-klicky-developerskych-smluv/ [citováno 18. 2. 2009]; SŮRA, Jan. Smlouvy na nové byty jsou výhodné jen pro stavitele, vyplývá z analýzy. Dostupné z: http://ekonomika.idnes.cz/ [citováno 18. 2. 2009]

105

Nejčastěji dceřiná – k tomu níže.

106

Mnohdy se jedná o spřízněnou osobu s developerem

107

K tomu více např.: TICHÝ, Milík. Projekty a zakázky ve výstavbě. Praha: C.H.Beck, 2008; ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. Praha: PROSPEKTUM, 1995; MAREK, Karel – Průcha, Petr. Nové stavební právo. Brno: Masarykova Univerzita, 2007.

29

developerem a zhotovitelem, který by mohl nastat v případě, že by schovatel nemohl či nechtěl cenu za provedení díla vyplatit. Dalším velmi důležitým a často nedůsledně sjednaným ujednáním je pevné, přesné a jasně určené datum předání zhotoveného díla. Vzhledem k tomu, že developer je vázán jak k investorovi, tak k budoucímu finálnímu vlastníku bytové jednotky a současně je ohrožena jeho prestiž a prestiž projektu, měl by termín předání být sjednán jasně a zajištěn dostatečnou sankcí ve prospěch developera. Podle mého nejdůležitějším ujednáním je však ujednání o záruce a odstraňování vad díla. Velmi často se setkáme s existencí bankovní záruky či tzv. zádržného, avšak ne už tak často je tento systém zpracován správně. Základním nedostatkem bývá, že ač je ve smlouvě bankovní záruka či zádržné sjednáno, není bezpečně vyřešena možnost jejich čerpání. Proto musím jednoznačně doporučit zahrnout do smlouvy ustanovení opravňující developera, v případě neodstranění vytknutých vad během určité lhůty, provést odstranění vad přímo developerem či třetí osobou, kterou k tomu developer zmocní a bankovní záruka pak poslouží k úhradě těchto nákladů. I zde však může nastat situace, kdy zhotovitel vady neuznává, a proto lze doporučit konstruovat ustanovení, které stanoví, že v případě, že se strany nedohodnou na samotné existenci vad či na způsobu jejich odstranění je developer oprávněn nechat na své náklady vypracovat znalecký posudek. Zde má následně zhotovitel dvě možnosti. Za prvé má možnost se s tímto znaleckým posudkem ztotožnit, a pokud se s tímto znaleckým posudkem zhotovitel neztotožní, je povinen bez zbytečného odkladu nechat na vlastní náklad vypracovat posudek vlastní. V případě rozdílného závěru obou posudků bude vypracován revizní znalecký posudek, který vypracuje znalec určený dohodu stran, případně původními znalci. Tento revizní posudek bude pro obě strany závazný, co se týče existence a způsobu odstranění vad. Tato konstrukce se může zdát poněkud komplikovaná, avšak v případě hrozících sporů v hodnotě několika milionů korun ji musím shledat opodstatněnou. Samozřejmostí by dále mělo být dostatečné zajištění

30

developera proti případné ztrátě projektu z důvodu prohlášení konkurzu108 na zhotovitele. Po dokončení stavby a předání budovy109 je třeba, aby vlastník budovy vymezil formou prohlášení části budovy, které se staly, v souladu se zákonem č. 72/1994 Sb., kterým se upravují některé spoluvlastnické vztahy k budovám, ve znění pozdějších předpisů, bytovými jednotkami. Toto prohlášení je povinnou přílohou návrhu na povolení vkladu vlastnického práva do katastru nemovitostí na základě smlouvy o převodu první jednotky v domě. Dále je po dokončení stavby třeba, aby bylo vydáno povolení k užívání stavby. Stavební zákon stanoví, že stavba, jejíž vlastnosti nemohou budoucí uživatelé ovlivnit, například nájemní bytový dům, může být užívána pouze na základě kolaudačního souhlasu. V případě výstavby bytových domů tak nepostačí pouze oznámit záměr užívat stavbu, jak upravuje StZ v § 120 a bude třeba podstoupit proces vydání kolaudačního souhlasu. Po dokončení všech předchozích kroku se developerská činnost dostává do své poslední fáze.

2.2.3 Závěrečná fáze Do závěrečné fáze developerského procesu zahrnujeme převod projektu na finálního investora. Toto lze realizovat dvěma základními způsoby. Prvním z nich je přímý prodej nemovitosti (tzv. asset deal), kdy se převádí

108

Či obdobného řízení dle zákona č. 182/2006 Sb., o úpadku a způsobech jeho řešení, ve znění pozdějších předpisů

109

K tomuto může dojít i dříve a to formou prohlášení vlastníka rozestavěné budovy. Rozestavěnou jednotkou je, dle § 2 písm. e) Zákona o vlastnictví bytů, místnost nebo soubor místností, určených v souladu se stavebním povolením k bydlení, pokud je rozestavěn v domě, který je alespoň v takovém stupni rozestavěnosti, že je již navenek uzavřen obvodovými stěnami a střešní konstrukcí. Z důvodu možnosti prodeje či zajištění věřitele zástavním právem k bytové jednotce je provedení prohlášení vlastníka rozestavěné budovy očekávatelné. K prohlášení vlastníka rozestavěné budovy více viz http://www.jerkman.as/prohlaseni-vlastnikarozestavene-budovy.htm [citováno 18. 2. 2009]

31

nemovitost sama. Druhým způsobem je možnost prodeje podílu na projektové společnosti, která nemovitost vlastní (tzv. share deal). Developerská společnost většinou preferuje formu share deal. K tomuto závěru ji vede několik podstatných výhod. Převod projektu formou share deal umožňuje developerovi snížit daňové náklady. Zatímco v případě přímého prodeje nemovitosti je developer povinen odvést daň z příjmu, DPH, pokud nebude převod od DPH osvobozen a v neposlední řadě daň z převodu nemovitosti. Ačkoliv je sazba daně z převodu nemovitosti relativně nízká (3% ze základu daně, tj. zásadně z ceny zjištěné podle zákona č. 151/1997 Sb., o oceňování majetku a změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů 110), při velkém projektu může výše daňové povinnosti dosahovat výše i několika desítek milionů korun. V případě dobře připraveného share dealu tato povinnost developerovi odpadá. K převodu nemovitosti nedochází, a tudíž se nebude aplikovat ani daň z převodu nemovitosti, ani DPH. Pokud akcie (či obchodní podíl v projektové společnosti) držela fyzická osoba111. Když developer převádí akcie společnosti, jež nabyl do 31. 12. 2007, tak splnil 6 měsíční test a je tento převod od daně z příjmu osvobozen. Pokud developer (fyzická osoba) převádí akcie společnosti, jež nabyl po 1. 1. 2008, musí splnit pětiletý test (za předpokladu, že drží více jak 5% akcií). Dalším výhodou share dealu je dle mého názoru absence komplikací při převodu práv z veřejnoprávních rozhodnutí. Pokud developer převádí projekt, resp. nemovitost, ještě před započetím samotné stavby, dostává se

do

svízelné

situace

ohledně

převodu

práv

a

povinností

z veřejnoprávních rozhodnutí, např. z územního rozhodnutí.112 Dalším argumentem pro share deal je absence mnohdy zdlouhavého řízení u katastrálního úřadu. Doba řízení před katastrálním úřadem si neustále

110

BOROVIČKA, Miloš in BAKEŠ, Milan a kol. Finanční právo. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 326.

111

Obvyklé u menších developerských společností

112

K tomu více viz FLEGEL, Emil. Veřejnoprávní smlouvy ve výstavbě. [citováno 20. 2. 2009]. Dostupný z: http://realit.cz/clanek/verejnopravni-smlouvy-ve-vystavbe.

32

zkracuje, avšak i nadále trvá v mnoha případech delší dobu než průměrných 5 týdnů u katastrálního úřadu pro hlavní město Prahu113. Pro asset deal svědčí na druhou stranu možné riziko stavu projektové společnosti. Při share dealu je třeba provést leckdy velmi náročné a ne vždy zaručeně kompletní due diligence. Z hlediska investora je proto leckdy preferován asset deal právě z tohoto důvodu. Dalším důvodem pro asset deal bývá potřeba investora nabýt nemovitost přímo do svého obchodního majetku. V tomto případě ale musím oponovat možností fúze projektové společnosti s investorem. Já osobně bych preferoval variantu share deal. Prodejem projektu však účast developera nekončí. Tato trvá dál a to zejména ve formě odpovědnostních vztahů. Jejich vymáhání je však problematické v případě, kdy pro realizaci projektu byla založena speciální projektová společnost. Po úspěšném prodeji totiž zpravidla dochází k přelivu finančních prostředků na mateřskou společnost. Nedomnívám se, že by se na takovouto situaci dalo použít ustanovení § 265 obchodního zákoníku a klasifikovat tuto situaci jako výkon práva v rozporu se zásadami poctivého obchodního styku a je tedy třeba, aby problematiku odpovědnostních vztahů řešila smluvní dokumentace v takové míře, aby investorovi zajistila účelné vymáhání jeho práv. Jako řešení se nabízí využití ručení mateřské společnosti za závazky projektové společnost. Tuto možnost obecně upravuje ust. § 303 ObchZ, které stanoví, že „kdo věřiteli písemně prohlásí, že ho uspokojí, jestliže dlužník vůči němu nesplní určitý závazek, stává se dlužníkovým ručitelem“. Ručit však lze jen za závazek platný, případně takový neplatný závazek, jenž je neplatný jen pro nedostatek způsobilosti dlužníka brát na sebe závazky, o němž ručitel v době svého prohlášení o ručení věděl.114 V souladu s ust. § 304 odst. 2 lze ručením zajistit i takový závazek, který vznikne v budoucnu. Takovýto závazek však musí být dostatečně určitý.

113

Viz http://nahlizenidokn.cuzk.cz/VyberRizeni.aspx?typ=Datum [citováno 20. 2. 2009]

114

§ 304 odst. 1 ObchZ

33

2.2.4 Developerská činnost v širším a užším smyslu Na developerském trhu lze pozorovat dvě hlavní skupiny developerů. První (developerská činnost v širším smyslu) skupina se zabývá všemi výše zmíněnými fázemi, včetně samotné realizace stavby. V tomto případě developer sám disponuje jak know-how k úspěšné přípravě projektu

k výstavbě,

tak

prostředky

(personálními,

materiálními,

finančními) k samotnému vybudování předmětného objektu. Zde je tudíž, dle mého názoru, třeba mluvit o developersko-stavební činnosti, neboli o developerské činnosti v širším slova smyslu. Druhá skupina developerů se zabývá výše zmíněnými fázemi developerské činnosti vyjma té stavební – v tomto případě mohou nastat dvě situace: 1)

Finální investor si výstavbu sjednává sám a developer mu poskytuje pouze know-how spojené s jeho realizací.

2)

Developer zajišťuje výstavbu pro finálního investora u třetího subjektu. Tato situace se již blíží k naplnění developerské činnosti v širším smyslu, avšak zde developer nedisponuje prostředky k samotné realizaci stavby

Samozřejmě lze zpozorovat i společnosti, jež nabízejí služby jiné, zejména se zabývají například pouze spekulacemi s nemovitostmi, změnou právní charakteristiky pozemku (změnou územního plánu) atd. Toto však považuji pouze za částečné naplnění prvků developerské činnosti a proto si nemyslím, že je zde vhodné takovou činnost označovat za developerskou tak, jak ji pojímá tato práce.

34

3 Porovnání s ostatními smluvními typy Pro vymezení developerské smlouvy je dle mého názoru důležité vymezit ji taktéž ve vztahu k podobným smluvním typům. V následující části této práce bych tak chtěl vymezit developerskou smlouvu ve vztahu ke smlouvě o dílo dle obchodního zákoníku a k některým smlouvám příkazního typu115 dle obchodního zákoníku.

3.1 Smlouva o dílo Smlouvou o dílo se zhotovitel zavazuje k provedení určitého díla a objednatel se zavazuje zaplatit úhradu (cenu) za jeho provedení. Smlouva o dílo je vymezena ke kupní smlouvě dle kritéria jejich předmětu. Za předpokladu, že strany nevyloučily ustanovení § 410 ObchZ, tak pokud se jedná o zhotovení věci a většinu materiálu si obstarává zhotovitel, jedná se o kupní smlouvu. Z tohoto pravidla však existuje výjimka a to převaha práce nad materiálem. Pokud práce převažuje nad materiálem, jedná se o smlouvu o dílo. Stejně tak, je-li předmětem tvůrčí práce ke stavbě.116 Z těchto důvodů lze jednoznačně vymezit developerskou smlouvu ke smlouvě kupní a netřeba se jí dále zaobírat. U smlouvy o dílo však vymezení není zdaleka tak jednoduché. Vymezení nejvíce komplikuje různorodost developerské činnosti. Právní úprava smlouvy o dílo klade požadavek hmotného zachycení díla. V případě developerské činnosti v užším smyslu však takovýto požadavek najde naplnění jen obtížně a nelze tak dle mého názoru o developerské smlouvě jako o smlouvě o dílo hovořit.117 V případě developerské činnosti v širším smyslu by se dala taková smlouva za určitých okolností za smlouvu o dílo považovat, avšak ani v tomto případě dle mého názoru ne bez komplikací. Proti takovému označení totiž svědčí možná oddělitelnost jednotlivých fází

115

RABAN, Přemysl in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 373

116

RABAN, Přemysl in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 325

117

ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. Praha: PROSPEKTUM, 1995. s. 34.

35

developerské činnosti, a pokud tedy chceme zařadit developerskou smlouvu v obecné podobě, nelze ji dle mého názoru se smlouvou o dílo ztotožňovat.

3.2 Smlouvy příkazního typu Mezi smlouvy příkazního typu se zařazují mimo jiné smlouva mandátní a smlouva komisionářská. Zjednodušeně lze rozdíl mezi nimi definovat jako přímé a nepřímé zastoupení. Mandatář jedná jménem mandanta a na jeho účet, zatímco komisionář vykonává činnost vlastním jménem na účet komitenta. Z tohoto základního rozdělení lze vycházet i při vymezení developerské smlouvy ke smlouvě mandátní a smlouvě komisionářské. Při

vymezení

developerské

smlouvy

vůči

smlouvě

mandátní

a

komisionářské narážíme opět na problematiku různorodosti developerské činnosti. Ačkoliv v případě developerské činnosti v užším smyslu může developerská smlouva vykazovat znaky mandátní či komisionářské smlouvy118, nemohu se ztotožnit se závěrem, že developerská smlouva je smlouvou mandátní či komisionářskou. Pojmovým znakem, který tyto smlouvy od sebe odlišuje, je totiž vykonávání developerské činnosti vlastním jménem, tím se vymezuje proti smlouvě mandátní, a zejména na vlastní účet119, čímž se vymezuje proti oběma smluvním typům. Pokud by tedy developer nevykonával developerskou činnost vlastním jménem a na vlastní účet, nepochybně by se o mandátní či komisionářskou smlouvu jednalo, avšak v tom případě by se částečně popíral smysl developerské činnosti tak, jak byla popsána a zdůvodněna výše. Pokud by totiž developer nenesl rizika realizace projektu na svých bedrech, odpadl by jeden z pojmových znaků developerské činnosti ve smyslu developerské smlouvy.

118

A také mnohdy bývá mandátní smlouva, jejímž předmětem je vykonání některých kroků developerské činnosti, označována jako smlouva developerská.

119

Developer vykonává tuto činnost sám a sám nese rizika.

36

3.3 Výsledek srovnání Vzhledem k výše řečenému nelze developerskou smlouvu označovat ani za smlouvu o dílo, ani za smlouvu mandátní, resp. komisionářskou. Ze stejných důvodů se nejedná se ani o smlouvu smíšenou. Smíšenou smlouvou je taková smlouva, „jejíž smluvní články tvoří místní jednotu, ačkoli neodpovídají jedinému smluvnímu typu, ale typům několika“.120 Ačkoliv rozlišení mezi smlouvou smíšenou a smlouvou inominátní je mnohdy obtížné, domnívám se, že v případě developerské smlouvy, stejně jako v případě smlouvy leasingové či franchisingové lze dojít k závěru, že se jedná o smlouvu, kterou sice praxe pojmenovává, obchodní zákoník ji však smluvní typ neupravuje a jedná se tedy o smlouvu nepojmenovanou, a to dle ust. § 269 odst. 2. ObchZ.

120

ELIÁŠ, Karel in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 63

37

4 Developerská smlouva V úvodu této části mé práce považuji za nutné upozornit na odlišný náhled na pojem developerské smlouvy, než jak je definován v předchozích částech této práce. Nesouhlasím s názorem, že za developerskou smlouvu lze označovat i samotnou kupní smlouvu s finálním vlastníkem bytu. Tuto lze označit pouze za developerskou kupní smlouvu na prodej bytové jednotky. Základním důvodem, proč nelze kupní smlouvu označovat jakožto smlouvu developerskou, je, že předmětem plnění není developerská činnost sama o sobě tak, jak byla definována výše, ale pouze převod vlastnického práva k nemovitosti. Lze však částečně přistoupit na přívlastek developerská. Tento má zdůrazňovat charakter jedné ze stran a její postavení. Použitím přívlastku developerská se tak dává najevo, že prodávajícím je developer a, bohužel praxe tomu tak svědčí, znamená to nezřídka kdy i nerovnost smlouvy jako takové.121 Vzhledem k rozsahovému omezení této práce se nebudu zabývat jednotlivými ustanoveními developerské smlouvy, ale opětovně se zaměřím na klíčové body.

4.1 Označení smluvních stran Obchodní zákoník v ust. § 13a ukládá povinnost „na všech objednávkách, obchodních dopisech, fakturách, smlouvách a na internetových stránkách uvádět údaj o své firmě, jménu nebo názvu, sídle nebo místu podnikání a identifikačním čísle; podnikatelé zapsaní v obchodním rejstříku též údaj o tomto zápisu, včetně spisové značky, a podnikatelé nezapsaní v obchodním rejstříku též údaj o zápisu do jiné evidence, v níž jsou zapsáni“. Jakožto spisovou značku lze uvádět buď přímo spisovou značku rejstříkového spisu122, tak údaj o vložce, oddílu a čísle, pod nímž je

121

http://www.acss.cz/cz/aktuality/pozor-na-klicky-developerskych-smluv/ [citováno 18. 2. 2009]; SŮRA, Jan. Smlouvy na nové byty jsou výhodné jen pro stavitele, vyplývá z analýzy. Dostupné z: http://ekonomika.idnes.cz/ [citováno 18. 2. 2009]

122

PLÍVA, Stanislav in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 44

38

podnikatel veden.123 Právní úprava je však imperfektní a postrádá tedy sankci pro případ, že tomu tak nebude. Tu však obsahuje zákon č. 200/1990 Sb., o přestupcích, ve znění pozdějších předpisů. Neuvedení zákonem požadované identifikace podnikatele na obchodních listinách je sankcionováno jako přestupek na úseku podnikání dle ust. § 24. Toto ustanovení stanoví, že přestupku se dopustí ten, kdo poruší povinnost uvádět na všech objednávkách, obchodních dopisech a fakturách zákonem požadované údaje. Správní orgán může uložit pokutu podle závažnosti až do výše 50 000 Kč. V krajním případě může správní orgán uložit podnikateli sankci ve formě zákazu činnosti, a to až do délky trvání jednoho roku124.

4.2 Předmět plnění Jak již bylo řečeno výše, předmětem plnění developerské smlouvy je vykonání developerské činnosti125. Developer se tedy zavazuje: -

Nabýt vlastnické právo (či jinak zajistit věcná práva) k nemovitosti a to vlastním jménem na vlastní účet.

-

Zajistit vlastním jménem a na vlastní účet vydání veřejnoprávních rozhodnutí. V každém případě se bude jednat o jiná potřebná rozhodnutí. Nejčastěji půjde o územní rozhodnutí, pro které může být třeba změna územního plánu a vydání dalších veřejnoprávních rozhodnutí a souhlasů. Dále se pak jedná o povolení odstranění stavby, povolení ke kácení dřevin, stavební povolení a kolaudační souhlas.

-

Zajistit jiné potřebné činnosti a dokumenty. Zde se zpravidla jedná o geodetické zaměření, inženýrsko-geologický průzkum, který hodnotí

123

DĚDIČ, Jan a kol. Obchodní zákoník: Komentář, I. Díl. Praha: Polygon, 2002. s. 107.

124

ZÁDĚRA, Filip. Povinná identifikace podnikatele na obchodních listinách. Dostupné z: http://www.epravo.cz/top/clanky/povinna-identifikace-podnikatele-na-obchodnichlistinach-51933.html [citováno 18. 2. 2009]

125

A to jak v užším či širším smyslu.

39

jak znečištění půdy či výskyt škodlivého záření, tak kvalitu podloží a možnosti provádění stavby. -

Zajistit samotnou výstavbu projektu či provedení přípravných stavebních prací126

-

Zajistit finální odbyt projektu127

-

Převést hotový projekt na investora

Investor se zavazuje zaplatit developerovi úplatu za převod projektu.

4.3 Úplata Developerská smlouva je, jak bylo řečeno, smlouvou nepojmenovanou (inominátní). Pro obecnou úpravu plnění závazku zaplatit úplatu se proto použije ustanovení § 324 an. ObchZ. Ustanovení § 324 odst. 1 ObchZ stanoví, že závazek (tj. i závazek zaplatit úplatu) „zanikne, je-li splněn řádně a včas“. Řádné splnění znamená řádné splnění v místě, způsobem a v čase.128 Za předpokladu, že by developerská smlouva neobsahovala žádné ustanovení týkající se doby plnění129, vztahovalo by se na plnění ust. § 325 ObchZ. Toto ustanovení dává možnost vznést tzv. námitku nesplněné smlouvy, a to v tom případě, že druhá strana svůj závazek nesplnila, či není schopna svůj závazek splnit nejpozději se stranou první.130 Reálnější je však situace, že by ve smlouvě bylo opomenuto plnění pouze závazku zaplatit úplatu. V tomto případě by se nemohlo jednat o vzájemný

126

Zde záleží zejména na osobě dodavatele stavby, zda se bude jednat o developerskou činnost v užším smyslu, v širším smyslu či o jakýsi mezistupeň.

127

Realitní činnost si však nezřídka kdy zajišťuje sám investor a tak tento bod odpadá.

128

TOMSA, Miloš in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 930

129

Což si však nelze prakticky v případě developerské činnosti dobře představit.

130

HUŠEK, Jan in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 145.

40

závazek dle ust. § 325131 a uplatnila by se tedy jiná úprava. Předně by se uplatnila úprava § 340 odst. 2 ObchZ, jež stanoví, že „není-li doba plnění ve smlouvě stanovena, je věřitel oprávněn požadovat plnění závazku ihned po uzavření smlouvy“. Pro ochranu investora by tak bylo za určitých okolností možné využít ust. § 326 a odepřít plnění. Toto ustanovení však požaduje poměrně přísné splnění podmínek pro jeho uplatnění. Je tedy třeba, aby bylo zřejmé, že druhá strana není způsobilá svůj závazek (řádně) splnit a tato způsobilost se musí stát zřejmou až po uzavření smlouvy. Místem plnění závazku zaplatit úplatu může být dle § 337 ObchZ sídlo či místo

podnikání

věřitele

(developera).

Praktická

realizace

tohoto

ustanovení by však byla ve valné většině případu nezákonná a to pro rozpor se zákonem č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti, ve znění pozdějších předpisů. Tento zákon ukládá povinnost provádět platby ve výši přesahující 15.000 EUR bezhotovostně. V případě porušení této povinnosti hrozí jak developerovi, tak investorovi sankce až do výše 5.000.000,- Kč132. Z tohoto důvodu se uplatní ust. § 339 ObchZ, který stanoví, že jestliže to není v rozporu s platebními podmínkami sjednanými mezi stranami, lze peněžitý závazek platit též u banky věřitele ve prospěch jeho účtu. Zajímavou situací by dle mého názoru bylo ustanovení ve smlouvě, které by vylučovalo placení částky převyšující 15.000 EUR prostřednictvím banky a při dohnání do absurdních rozměrů i faktická absence existence bankovního účtu věřitele.

4.4 Provádění plnění Jak již bylo řečeno v předchozí kapitole, závazek zaniká splněním, byl-li splněn řádně a včas. Ohledně lhůty plnění platí obdobně, co bylo řečeno výše. Místem plnění bude ve valné většině případů místo projektu133 či

131

HUŠEK, Jan in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 145.

132

§ 6 zákona č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti, ve znění pozdějších předpisů

133

Z důvodu povahy závazku

41

sídlo developera, a to v souladu s ust. § 336 ObchZ. Podstatnou částí této subkapitoly tak bude plnění věcně řádné, tj. plnění bez vad. Ust. § 365 ObchZ stanoví, že dlužník je v prodlení, nesplnil-li řádně, tj. bez vad a včas. Následek prodlení dlužníka je dle obchodního zákoníku mimo jiné odpovědnost za škodu dle § 373 an. ObchZ. Dále je věřitel oprávněn v případech, které stanoví zákon nebo smlouva, odstoupit od smlouvy. Smluvní úprava může být různorodá, a proto se zaměřím na úpravu zákonnou. Ustanovení § 345 stanoví možnost, v případě prodlení, jež je považováno za podstatné porušení smlouvy, od smlouvy odstoupit, pokud odstoupení odstupující strana oznámí druhé straně bez zbytečného odkladu, kdy se o porušení dozvěděla. Zákonná (dispozitivní) definice podstatného porušení smlouvy je však natolik obecná134, že je více než vhodné ve smlouvě specifikovat, jaké porušení smlouvy bude považováno za podstatné. Takto může být například stanoveno, že prodlení delší než 10 dní je podstatné porušení smlouvy a odpadá tak složité dokazování, zda bylo či nebylo naplněno ustanovení § 345 odst. 2. Považuji však za nezbytné i v tomto případě upozornit na ustanovení § 265 tak, jak bylo popsáno výše v této práci. V případě, který by se nedal klasifikovat jako porušení podstatné, obchodní zákoník stanoví, že druhá strana může od smlouvy odstoupit pouze v případě, že strana svou povinnost nesplní ani v dostatečně přiměřené lhůtě, která ji k tomu byla poskytnuta. Dostatečná přiměřenost je velmi obecný termín, avšak k rozmanitosti jednotlivých případů ani není možné, aby byla přiměřenost normována konkrétněji, a je tedy nezbytné

134

§ 345 odst. 2 ObchZ: „Pro účely tohoto zákona je porušení smlouvy podstatné, jestliže strana porušující smlouvu věděla v době uzavření smlouvy nebo v této době bylo rozumné předvídat s přihlédnutím k účelu smlouvy, který vyplynul z jejího obsahu nebo z okolností, za nichž byla smlouva uzavřena, že druhá strana nebude mít zájem na plnění povinností při takovém porušení smlouvy. V pochybnostech se má za to, že porušení smlouvy není podstatné.“

42

hodnotit přiměřenost vždy ve vztahu k postavení obou stran, složitosti a náročnosti plnění a naléhavosti potřeby oprávněné strany.135

4.5 Odpovědnost za škodu Odpovědnostní vztahy, resp. odpovědnost za škodu, jsou obchodním zákoníkem považovány za objektivní právní vztah. Na rozdíl od úpravy obsažené v zákoníku občanském tak není třeba přítomnost zavinění toho, kdo škodu způsobil. Jako předpoklady odpovědnosti za škodu podle obecné úpravy v obchodním zákoníku jsou: -

Protiprávnost

-

Vznik škody

-

Příčinná souvislost mezi protiprávností a vznikem škody

-

Předvídatelnost vzniku škody jakožto důsledku protiprávnosti

-

Neexistence okolností vylučujících odpovědnost.136

Protiprávností je porušení právní povinnosti, a to jak zákonné, tak smluvní. Protiprávní však není takové jednání, které ač je v nesouladu s povinností stanovenou zákonem či smlouvou, tak pro takové jednání existují, zjednodušeno řečeno, omluvné důvody. Těmito může být jak nutná obrana či krajní nouze, tak právem akceptované odchýlení se od povinností.137 Škodou je majetková újma vyjádřitelná v penězích138. Škodou může být škoda skutečná (damnum emergens), pod kterou zahrnujeme:

135

BEJČEK, Josef in FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem II díl. Praha: CODEX, 2000. s. 180

136

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 105

137

Např. již výše zmíněné odepření povinnosti plnit.

138

ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář. Praha: C.H.Beck, 2006. s. 710.; ŠTENGLOVÁ, Ivana. Přehled judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů, 2. Vydání. Praha: ASPI, 2005. s. 115.

43

-

Zmenšení majetku poškozeného, včetně nákladů spojených se vznikem a zjišťováním škody

-

Marné vynaložení nákladů

-

Nemožnost vykonávat určitá majetková práva139

Z hlediska tématu této práce však považuji za zajímavější se zaobírat druhou částí náhrady škody a to náhradou ušlého zisku (lucrus cessans). Ušlý zisk znamená nezvýšení majetku poškozeného, které by nastalo nebýt škodné události. Problematické však je dokazování jaké výše ušlý zisk v daném případě dosahuje a proto obchodní zákoník obsahuje ustanovení § 381, který zavádí tzv. „abstraktní ušlý zisk“140. K určení výše abstraktního ušlého zisku slouží výše zisku dosahovaného zpravidla v poctivém obchodním styku za podmínek obdobných podmínkám porušené smlouvy. U bytové výstavby tato problematika není natolik markantní, ale v případě maloobchodních developerských projektů141, které bývají leckdy prováděny přímo „na míru“ daného investora a jejich další odbyt je téměř nemožný, hraje náhrada ušlého zisku v podstatě jedinou možnost developera na zhojení vzniklé škody. Jako poslední z předpokladů odpovědnosti za škodu, kterým se v této práci budu zabývat, je absence odpovědnosti vylučující odpovědnost. Ustanovení § 374 ObchZ stanoví, že „za okolnosti vylučující odpovědnost se považuje překážka, jež nastala nezávisle na vůli povinné strany a brání jí ve splnění její povinnosti, jestliže nelze rozumně předpokládat, že by povinná strana tuto překážku nebo její následky odvrátila nebo překonala, a dále, že by v době vzniku závazku tuto překážku předpovídala“. Za takovouto okolnost by se dalo dle mého názoru považovat i nevydání požadovaných veřejnoprávních rozhodnutí v dané době. V případě developerských projektů mi však tato situace přijde poněkud kontroverzní.

139

BEJČEK, Josef in BEJČEK, Josef, a kol. Kurs obchodního práva: obchodní závazky. Praha: C.H.Beck, 2007. s. 107

140

PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. Díl. Praha: Linde Praha, 1996. s. 858.

141

Viz výše

44

Zajištění vydání potřebných veřejnoprávních rozhodnutí je právě jedna ze stěžejní činnosti developera, ke které disponuje know-how a zavazuje se ji splnit. Developer si musí být vědom rizik, které jeho podnikání přináší a není dle mého rozumné ani spravedlivé, aby takováto rizika přenášel na investora. Vzhledem k tomu, že ustanovení § 373 je dispozitivní, byl by dle mého názoru obhajitelný požadavek investora absolutizovat odpovědnost developera za vydání požadovaných rozhodnutí. Vedle odpovědnosti za škodu se velmi často uplatňuje taktéž smluvní pokuta. Ta je již tradičně součástí většiny smluv uzavíraných mezi podnikateli. V režimu obchodního zákoníku nemá porušitel možnost se liberovat a vyhnout se tak placení smluvní pokuty142. Právní úprava stanoví, že věřitel není oprávněn domáhat se náhrady škody, je-li toto porušení povinnosti kryto smluvní pokutou. Zde však ust. § 545 odst. 2 ObčZ připouští odchylné smluvní ujednání a lze tedy mezi stranami sjednat, že bude hrazena jak smluvní pokuta, tak škoda samotná. Výše smluvní pokuty musí být přiměřená143. Smluvní pokuta není žádným předpisem a v podstatě ani judikaturou více konkretizována. Je třeba vždy posuzovat konkrétní okolnosti případu a v určitých případech lze za přiměřenou shledat i smluvní pokutu ve výši 1% denně144 a domnívám se, že v určitých případech, zejména u menších developerských projektů „na zakázku“, jejichž odbyt jinému investorovi je téměř vyloučen, by byla přiměřená i smluvní pokuta pokrývající větší část hodnoty projektu.

4.6 Ostatní smluvní klauzule Jako každá jiná smlouva, tak i developerská smlouva v bytové výstavbě využívá v mnoha případech dalších ustanovení, které jsou natolik podstatná, že považuji za vhodné je v této práci zmínit. Samozřejmě, že nelze obsáhnout veškerá ustanovení ve všech případech, ale domnívám

142

Ust. § 300 ObchZ

143

Zde je samozřejmě myšleno přiměřeně z hlediska maxima. Těžko si lze představit úspěch sporu o tom, že smluvní pokuta byla nepřiměřeně nízká.

144

ŠTENGLOVÁ, Ivana in ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H.Beck, 2009. s. 900

45

se, že v praxi lze vypozorovat několik ustanovení, která se vyskytují pravidelně.

4.6.1 Konkurenční doložka Prvním ustanovením, které v této části zmíním, je konkurenční doložka. Vzhledem k tomu, že investor investuje do projektu ve finální fázi značné finanční prostředky, je více než pochopitelná jeho snaha svou investici ochránit. Jedním ze způsobů jak tohoto docílit je závazek developera nevykonávat

obdobnou

činnost

v dané

lokalitě

pro

třetí

stranu.

Konkurenční doložka může mít například následující znění: Developer se zavazuje, že po dobu 5 let od podpisu této smlouvy nebude v okolí 5 km od Projektu realizovat ani vykonávat žádnou činnost za účelem realizace obdobného projektu, tj. výstavby bytových domů o velikosti větší než 50 bytových jednotek (dále jen „konkurenční projekt“), a ani neumožní třetím osobám, aby konkurenční projekt realizovaly. Dále se developer zavazuje, že veškerou svoji činnost v dané lokalitě bude vykonávat pro třetí osoby pouze s podmínkou, že tyto třetí osoby nebudou v dané lokalitě konkurenční projekt realizovat a porušení této podmínky zajistí smluvní pokutou nejméně ve výši 50.000.000,- Kč. V případě, že tato varianta nastane, se developer zavazuje tuto pohledávku bezúplatně postoupit investorovi. V případě nesplnění povinnosti developera dle tohoto ustanovení je developer povinen zaplatit investorovi smluvní pokutu ve výši 50.000.000,- Kč. Toto ustanovení se nikterak nedotýká nároku na náhradu v této souvislosti vzniklé škody. Za vhodné považuji ještě doplnění o odůvodnění výše smluvní pokuty a tím předejít, resp. snížit rizika snížení smluvní pokuty soudem dle ust. § 301 ObchZ.

4.6.2 Salvátorská klauzule Salvátorská klauzule (tzv. oddělitelnost ustanovení) není prvek českému právu cizí, ust. § 41 ObčZ stanoví, že „vztahuje-li se důvod neplatnosti jen na část právního úkonu, je neplatnou jen tato část, pokud z povahy právního úkonu nebo z jeho obsahu anebo z okolností za nichž k němu

46

došlo, nevyplývá, že tuto část nelze oddělit od ostatního obsahu“. Oddělitelnost jednotlivých ustanovení, resp. částí developerské smlouvy je však třeba posuzovat vždy výkladem projevů vůle obou stran, z povahy ustanovení, z okolností proč k neplatnosti došlo či z účelu, jaký dané ustanovení sledovalo145. Pro předejití sporů ohledně oddělitelnosti jednotlivých ustanovení je nutné, aby smlouva obsahovala kvalitně a na daný případ zpracovanou salvátorskou klauzuli. Obecné znění salvátorské klauzule kopírované ze smlouvy do smlouvy nemá mnohdy většího významu než zákonné ustanovení § 41 ObčZ. Je tedy nutné, aby salvátorská klauzule co nejpřesněji určila, jaké ustanovení developerské smlouvy je oddělitelné a jaké není146. Formulace takovéhoto ustanovení může být v zásadě dvojí, kdy se domnívám, že nejlepší varianta je jejich kombinace. Developerská smlouva by tak dle mého názoru měla obsahovat u nejkritičtějších ustanovení dovětek: „toto ustanovení je plně oddělitelné od ostatních ustanovení smlouvy“ a dále by smlouva měla obsahovat samostatné znění salvátorské klauzule147.

4.6.3 Klauzule závazku součinnosti Nepostradatelnou součástí smlouvy je dále dle mého názoru ustanovení zavazující strany ke vzájemné součinnosti, a to jak obecně tak pro dané konkrétní, předvídatelné případy. Stranou obecně stanovené povinnosti spolupráce by měla developerská smlouva obsahovat ustanovení zavazující developera k součinnosti při zajištění finálního odbytu projektu, nezajišťuje-li ho sám developer. Dále by v případě asset dealu smlouva měla obsahovat ustanovení zajišťující součinnost v případě nastalých problémů v rámci řízení před katastrálním úřadem.

145

ŠVESTKA, Jiří in ŠVESTKA, Jiří a kol. Občanský zákoník: komentář. Praha: C.H.Beck, 2006. s. 277.

146

V salvátorské klauzuli by tak měla být určena ta ustanovení, u kterých je zvýšené riziko shledání jejich neplatnosti.

147

ACHOUR, Gabriel – JANŠOVÁ, Marie. Salvátorská klauzule a závazek součinnosti v nemovitostních transakcích podle českého práva. [citováno 30. 1. 2009]. Dostupný z: http://www.epravo.cz/

47

4.6.4 Závěrečné poznámky Výše byly uvedeny nejběžnější a dle mého názoru nejdůležitější doplňková smluvní ustanovení (accidentalia negotii), tj. taková, která nejsou podstatná pro samotnou existenci smlouvy, ale jsou více než vhodná pro její aplikaci v praxi. Širší výklad či výklad o dalších ustanovení však není v možnostech této práce.

48

5 Závěr Závěrem této práce bych rád shrnul poznatky, jež jsem při zpracování tohoto tématu nabyl. Developerská smlouva je smlouva uzavíraná mezi developerem a investorem, tudíž mezi dvěma podnikateli při výkonu jejich podnikatelské činnosti. Jako taková spadá pod úpravu řízenou obchodním zákoníkem, a to jako relativní obchod dle § 261 odst. 1. ObchZ. Developerská smlouva je tedy takový dvou či vícestranný právní úkon činěný mezi podnikateli, kdy z jejich projevu vůle lze jednoznačně či za užití výkladu dojít k závěru, že směřoval ke vzniku vzájemných práv a povinností, tj. ke vzniku obchodního závazkového vztahu. Klíčovým bodem práce na téma developerské smlouvy je však vymezení developerské činnosti jakožto předmětu plnění developerské smlouvy. Je to právě převážně předmět plnění, jež vymezuje developerskou smlouvu oproti smluvním typům dle obchodního zákoníku. Developerská smlouva tak není ani smlouvou o dílo, smlouvou mandátní ani smlouvou komisionářskou a lze ji tedy považovat za nepojmenovanou smlouvu (inominátní obchod), jejímž předmětem je výkon developerské činnosti za úplatu. Vzhledem k tomu, že je developerská smlouva inominátním obchodem, vztahuje se na ni toliko obecná úprava obchodních závazků dle obchodního zákoníku. Z tohoto důvodu jsou kladeny větší požadavky na kvalitně zpracovanou smluvní dokumentaci, neboť právě obecná úprava dle obchodního zákoníku nevytváří dostatečné podmínky reflektující potřeby developera a investora, a to jak z hlediska úplaty a provádění plnění, tak např. z hlediska odpovědnostních vztahů. S ohledem na různorodost služeb nabízených developery, kterých je na českém trhu v řádu stovek, a tím pádem i služeb považovaných za developerskou činnost není jednoduché udělat jednoznačný závěr na to, co developerská činnost vůbec je.

49

Obecně by se dalo říct, že developerskou činnost lze rozdělit do tří základních fází: -

Přípravná fáze,

-

realizační fáze,

-

závěrečná fáze.

V rámci těchto jednotlivých fází developer: -

Obstarává věcná práva k nemovitosti,

-

právně nemovitost přizpůsobuje pro realizaci projektu,

-

obstarává veškerá povolení a technickou dokumentaci,

-

zajišťuje odbyt výsledného projektu,

-

popřípadě realizuje samotnou výstavbu,

to vše za tím účelem, aby hotový projekt, resp. věcná práva k němu převedl na finálního investora, a to buď formou asset deal či případně share deal. Asset deal znamená přímý prodej nemovitosti na základě kupní smlouvy se všemi souvisejícími kroky. Share deal se oproti tomu vyznačuje převodem obchodního podílu na projektové společnosti. Developer disponuje potřebným know-how, zatímco finální investor disponuje finančními prostředky. Ačkoli je tento závěr velmi zjednodušený, domnívám se, že dostatečně reflektuje skutečnou developerskou činnost a všechny její varianty, tj. jak developerskou činnost v užším smyslu, tak developerskou činnost v širším smyslu. V některých případech vykonává podnikatel jednotlivé dílčí kroky developerské činnosti, a to většinou na základě mandátní smlouvy. V tomto případě se ale dle mého názoru nedá o developerské činnosti v pravém slova smyslu hovořit, neboť ji chybí komplexnost a provázanost celého developerského procesu. V mnoha

případech

developer

zakládá

na

každý

projekt

novou

projektovou společnost. Toto řešení má několik výhod, jako například větší jistotou a ochranu developera před nezdarem projektu, kdy je více ohroženo jeho dobré jméno na trhu než jeho samotná existence (i když

50

zrovna v developerské činnosti lze toto označit téměř za synonymum), a jednu zásadní nevýhodu a tou je nejistota finálního investora, jenž se dostává do situace obecně horší možnosti vymáhání závazků. Projektová společnost totiž bývá většinou vystavěna a funguje tak, aby nedisponovala přebytečnými finančními ani jinými prostředky, a developer tak neustále minimalizuje výši možné ztráty. Průřezovým tématem této práce měla být ochrana před zneužitím postavení developera. Developer však není vždy v postavení, kdy by mohl jakýmkoliv způsobem využívat své dominance, a to z důvodu finanční potřeby (a tím pádem je spíše podřízeného postavení vůči finančním institucím a de facto i investorovi). Na základě toho jsem se snažil poukázat na oblasti, ve kterých developer přeci jen svého postavení zneužívá, a u těchto oblastí navrhnout, alespoň zjednodušeně, řešení. Zneužívání postavení developera ve vztahu k původním vlastníkům nemovitostí či k budoucím finálním vlastníkům jednotlivých bytových prostor nebylo tématem této práce. Domnívám se však, navzdory všemu v této práci řečenému, že právní úprava obchodních závazkových vztahů v České republice nepotřebuje samostatnou úpravu developerské smlouvy jakožto smluvního typu. Developerská činnost se totiž neustále velmi významně vyvíjí a kodifikovaná úprava developerské smlouvy by tak velmi rychle zastarala a stala se nepoužitelnou, případně by byla natolik obecnou, že by postrádala většího smyslu. Významným krokem, jenž by dle mého názoru prospěl developerské činnosti, by byla ještě více posílená podpora revitalizace brownfields a tím pádem i reálné rozšíření možností developerů. Největším přínosem pro developerskou činnost by však byla úprava zpřesňující obecné instituty soukromého práva. Tímto myslím jak v této práci zmíněnou úpravu odkládacích podmínek a následků jejich vadného určení, tak zpřesnění úpravy obecných ustanovení obchodních závazků dle obchodního zákoníku.

51

6 Resumé Real estate development is a complex industry interfering with many legal areas. It is a multi-branch activity regulated not only by legal enactments of commercial or civil law but also public law, especially construction law, environmental protection law and financial law. Despite the variety and extent of real estate development, which has flourished especially in the last years, the real estate development and the development contract has not been properly described by Czech legal theory. The development contract is a contract concluded between a developer and a stakeholder, i.e. between two entrepreneurs by conducting their business. As such it falls within regulation of the Commercial code as so called „relative contract“ (§ 261 par. 1). However, the key point of this thesis is the definition of real estate development as an object of performance of the development contract. It is mainly the performance that distinguishes the development contract from the other types of contract specified in the Commercial code. The development contract is therefore not a contract for work, contract of mandate or a contract for commission but it can be then regarded as an innominate contract. Performance of such contract is therefore the execution of development activity for a consideration. Due to the fact that the development contract is an innominate contract, it is regulated only by the general part of the Commercial code. This means that higher demands are laid on the quality of the contractual documentation because the general regulation of the Commercial code doesn’t set out sufficient conditions to reflect the needs of the developer and the stakeholder alike. These include consideration, its execution and also e.g. liability. Within the frame of the real estate development the developer provides the tenure to the real estate, suits it legally to the purpose of the project, obtains all necessary permissions and technical documentation, and

52

secures the sale of the resultant project. If needed, the developer also executes the construction itself. All this in order to convey the final project, or more precisely the tenure to it, to the stakeholder, whether in form of an asset deal or a share deal. Although this definition is very simplified, I assume that it reflects the real estate development and all its variations appropriately. In certain cases an entrepreneur performs the particular steps on the basis of contract of mandate. But then I am convinced that this doesn’t cover the real estate development as a whole, because this kind of business lacks the complexity and cohesion of the process of real estate development. In many cases the developer establishes a new project company for each new development project. This solution has many advantages, such as greater certainty and the protection from failure of the project, when rather good name of the developer would be endangered more than his existence itself. The disadvantage of such an approach lies in uncertainty of the fiscal stakeholder which gets into situation of worse debt recovery possibilities. The project company is usually constituted and operates so that it wouldn’t dispose of any surplus coffers or resources. This way the developer steadily minimalizes the potential loss. However I assume the Czech legal system doesn’t need an independent regulation of the development contract as of a contractual type. That is because the real estate development is still a significantly evolving branch of industry and so the legal regulation would soon become obsolete and useless, eventually too general, lacking major purpose. Notable move that would, in my opinion, help the real estate development would be even greater support in brownfields revitalization thus real extension of the developers’

possibilities.

The

utmost

benefit

to

the

real

estate

development would be new legal regulation specifying general institutes of private law. Herewith I mean condition precedent and the liability for its incorrect determination as well as specification of general rules of commercial obligations as provided in the Commercial code.

53

7 Seznam literatury Knihy: 1.

ANDERSEN Bob – ANDERSEN Luke. Residential real estate development: a practical guide for beginners to experts. www.LULU.com, 2006. 248 s. ISBN 1-84728-609-7

2.

BAKEŠ, Milan, a kol. Finanční právo. 4. vyd. Praha: C.H. Beck, 2006. 741 s. Právnické učebnice. ISBN 80-7179-431-7

3.

BEJČEK, Josef, ELIÁŠ, Karel, RABAN, Přemysl. Kurz Obchodního práva: Obchodní závazky. 4. vyd. Praha: C.H.Beck, 2007. 532 s. ISBN 978-80-7179-781-4

4.

COLLIER, Nathan S., a kol. Construction Funding: The Process of Real Estate Development, Appraisal, and Finance. New York: Wiley, 2002. 384 s. ISBN 0-47139-466-1

5.

DAVIS. Tanya. The Real Estate Developer's Handbook: How to Set Up, Operate, and Manage a Financially Successful Real Estate Development. Florida: Atlantic Publishing Company, 2007. 288 s. ISBN 1-60138-034-8

6.

DĚDIČ, Jan a kol. Obchodní zákoník: Komentář, I. Díl. Praha: Polygon, 2002. ISBN 80-72730-71-1

7.

FALDYNA, František a kol. Obchodní zákoník s komentářem, II. díl. Praha: CODEX, 2000. 704 s. ISBN 80-86395-03-0

8.

FALDYNA, František, HUŠEK, Jan: Slovník obchodní judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů. Díl první, A až P. Praha: ORAC, 2003. 272 s. ISBN 80-86199-83-5

9.

FALDYNA, František, HUŠEK, Jan: Slovník obchodní judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů. Díl druhý, P až Z. Praha: ORAC, 2003. 240 s. ISBN 80-86199-91-6

10. FIALA, Josef a kol. Vlastnictví a nájem bytů, 3. aktualizované a přepracované vydání. Praha: Linde, 2005. 315 s. ISBN 80-7201-5117 11. HAJN, Petr, BEJČEK, Josef. Jak uzavírat obchodní smlouvy. Praha: LINDE Praha, 2003. ISBN 80-7201-415-3 12. KLIKOVÁ, Alena, a kol. Stavební právo: praktická příručka. 2007. 2. přeprac. vyd. Praha: Linde, 2007. 228 s. ISBN 978-80-7201-646-4 13. KNAPP, Viktor. Teorie práva. 1. vyd. Praha: C.H.Beck, 1995. 247 s. ISBN 80-7179-028-1 14. KOBLIHA, Ivan, a kol. Obchodní zákoník: úplný text zákona s komentářem. Praha: Linde Praha, a. s., 2006. 1554 s. ISBN 80-7201564-8 15. MAREK, Karel, PRŮCHA, Petr. Nové stavební právo. Brno: Masarykova Univerzita, 2007. ISBN 978-80-210-4419-7

54

16. MAREK, Karel, ŽVÁČKOVÁ, Lenka. Obchodní podmínky, obchodní zvyklosti a vykládací pravidla. Praha: ASPI, 2008. 296 s. ISBN 97880-7357-333-1 17. MAREK, Karel. Smluvní obchodní právo: Kontrakty. 3. aktualiz. vyd. Brno: Masarykova univerzita, 2007. 451 s. ISBN 978-80-210-4268-1 18. NESNÍDAL, Jiří. Lexikon obchodní právo. Vydání druhé, rozšířené. Praha: SAGIT, 2001. 652 s. ISBN 80-7208-249-3 19. PELIKÁNOVÁ, Irena. Komentář k obchodnímu zákoníku, 3. Díl. Praha: Linde Praha, 1996. 959 s. ISBN 80-7201-047-6 20. SELUCKÁ, Markéta, PETROVÁ, Romana. Vlastnictví bytu. Brno: Computer press, 2006. 182 s. ISBN 80-251-1115-6 21. SELUCKÁ, Markéta. Ochrana spotřebitele v soukromém právu. Praha: C.H.Beck, 2008. ISBN 978-80-7400-037-9 22. ŠTENGLOVÁ, Ivana, PLÍVA, Stanislav, TOMSA, Miloš. Obchodní zákoník: komentář. 12. vyd. Praha: C.H. Beck, 2009. 1375 s. ISBN 978-80-740-0055-3 23. ŠTENGLOVÁ, Ivana. Přehled judikatury ve věcech obchodních závazkových vztahů, 2. Vydání. Praha: ASPI, 2005. 268 s. ISBN 807357-108-0 24. ŠTENGLOVÁ, Ivana. Smlouvy ve výstavbě. Praha: PROSPEKTUM, 1995. 128 s. ISBN 80-7175-026-3 25. ŠVESTKA, Jiří, a kol. Občanský zákoník: Komentář. 10. vyd. Praha: C.H.Beck, 2006. 1465 s. ISBN 80-7179-486-4 26. TICHÝ, Milík. Projekty a zakázky ve výstavbě. Praha: C.H.Beck, 2008. 368 s. ISBN 978-80-7400-009-6. Tištěné články, časopisy a studie: 1.

ACHOUR, Gabriel. Development a právo: podkladový materiál kurzu Trh nemovitostí I. Praha: Vysoká škola ekonomická

2.

Asociace pro rozvoj trhu nemovitostí. Trend report 2008. Praha: ARTN, 2008.

3.

BEJČEK, Josef. Existuje smluvní svoboda? Academia, roč. 137, č. 12. s. 1017-1028

4.

DAVID, Ludvík. K procesním aspektům výkladu pojmu podnikatelská činnost. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 96-103

5.

Development news, č. 7/2007 a 7/2008

6.

HAVEL, Bohumil. Dobré mravy a poctivý obchodní styk. Právník. 139/1 (2000), s. 37-85

7.

JACKSON, Jiřina. Urban sprawl. URBANISMUS A ÚZEMNÍ ROZVOJ, č. 6/2002. s. 21 an.;

8.

KEIL, Robert. Regenerace brownfields: V(d)ěčné téma. Development news, č. 7/2008. s. 26 -30

Právník, Praha:

55

9.

POLČÁK, Radim. Smluvní pokuta a rozpor s dobrými mravy nebo zásadami poctivého obchodního styku. Jurisprudence, vynutitelnost práva a právní praxe. 5/č. 1 (2004), s. 33-37

10. ŠEVČÍK, Daniel, JANEČEK, Radslav. Některé aspekty pojetí smluvní svobody v našem právním řádu. Časopis pro právní vědu a praxi. 2/č. 5 (1994), s. 150-162 Elektronické články a studie: 1.

ACHOUR, Gabriel – JANŠOVÁ, Marie. Salvátorská klauzule a závazek součinnosti v nemovitostních transakcích podle českého práva. [citováno 30. 1. 2009] Dostupný z: http://www.epravo.cz/

2.

ACHOUR, Gabriel, Developerské projekty – 1.část. [citováno 16. 2. 2009] Dostupný z: http://www.epravo.cz/

3.

Důvodová zpráva k zákonu č. 104/1995 Sb. [citováno dne 4. 2. 2009] Dostupná z http://isap.vlada.cz/

4.

FLEGEL, Emil. Veřejnoprávní smlouvy ve výstavbě. [citováno 20. 2. 2009] Dostupný z: http://realit.cz/

5.

KALÁB Vladimír, Bytové projekty nechce nikdo kupovat. [citováno 30. 1. 2009] Dostupný z: http://reality.ihned.cz/

6.

KALÁB Vladimír, Tisíce nových bytů zůstávají jen na papíře. [citováno 30. 1. 2009] Dostupný z: http://hn.ihned.cz/

7.

Návrh nového občanského zákoníku [citováno 16. 2. 2009] Dostupný z: http://obcanskyzakonik. justice.cz/

8.

Společné metodické doporučení odboru územního plánování Ministerstva pro místní rozvoj, Ministerstva vnitra, Ministerstva životního prostředí a Ministerstva zemědělství. [citováno 18. 2. 2009] Dostupné z: http://www.mmr.cz/

9.

SŮRA, Jan. Smlouvy na nové byty jsou výhodné jen pro stavitele, vyplývá z analýzy. [citováno 18. 2. 2009] Dostupný z: http://ekonomika.idnes.cz/

10. ZÁDĚRA, Filip. Povinná identifikace podnikatele na obchodních listinách. [citováno 18. 2. 2009] Dostupný z: http://www.epravo.cz/ Internetové stránky: 1.

http://cs.wikipedia.org/

2.

http://en.wikipedia.org/

3.

http://magistrat.praha-mesto.cz/

4.

http://nahlizenidokn.cuzk.cz/

5.

http://slovnik-cizich-slov.abz.cz/

6.

http://www.acss.cz/

7.

http://www.brno-lisen.cz/

8.

http://www.brownfields.cz/

9.

http://www.brownfieldy.cz/

56

10. http://www.czechinvest.org/ 11. http://www.ekospol.com/ 12. http://www.firmy.cz/ 13. http://www.jerkman.as 14. http://www.kb.cz/ 15. http://www.opsi.gov.uk/ 16. http://www.strukturalni-fondy.cz/ Judikatura: 1.

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 24. 1. 2005, sp. zn. 22 Cdo 586/2004, dostupný z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

2.

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 26. 11. 1998, sp. zn. 25 Cdo 1650/98, dostupný z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

3.

Rozsudek Nejvyššího soudu ze dne 4. 5. 1999, sp. zn. 22 Cdo 471/99, dostupný z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

4.

Usnesení Nejvyššího soudu ze dne 7. 10. 1998, sp. zn. 1 Odon 110/97, dostupné z http://www.nsoud.cz/rozhod.php

5.

Usnesení Ústavního soudu IV.ÚS 218/05 ze dne 29.06.2005 dostupné z http://nalus.usoud.cz/

Právní předpisy: 1.

Zákon č. 100/2001 Sb., o posuzování vlivů na životní prostředí a o změně některých souvisejících zákonů, ve znění pozdějších předpisů

2.

Zákon č. 114/1992 Sb., o ochraně přírody a krajiny, ve znění pozdějších předpisů

3.

Zákon č. 183/2006 Sb., o územním plánování a stavebním řádu, ve znění pozdějších předpisů

4.

Zákon č. 254/2004 Sb., o omezení plateb v hotovosti, ve znění pozdějších předpisů

5.

Zákon č. 265/1992 Sb., Zákon o zápisech vlastnických a jiných věcných práv k nemovitostem, ve znění pozdějších předpisů

6.

Zákon č. 344/1992 Sb., o katastru nemovitostí České republiky, ve znění pozdějších předpisů

7.

Zákon č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů

8.

Zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů

9.

Zákon č. 72/1994 Sb., kterým se upravují některé spoluvlastnické vztahy k budovám, ve znění pozdějších předpisů

10. Vyhláška č. 395/1992 Sb., provedení zákona ČNR o ochraně přírody

57