De Industriële Eigendom

369

16 december 1993, 61e jaargang, nr 12 Auteursrecht voorbehouden

Bijblad bij

De Industriële Eigendom

Redactie: Mr S. Boekman, Prof. Mr J. J. Brinkhof, Ir L. W. Kooy, Mr J. Nicaise, Prof. Mr E. A. van Nieuwenhoven Helbach, Prof. Mr C. J. J. C. van Nispen, Prof. Mr J. H. Spoor, Mr P. J. M. Steinhauser en Prof. Mr D. W. F. Verkade. Redactie-secretaris: Mr J. L. Driessen.

Verschijnt de 16e, 17e of 18e van iedere maand. Prijs f 100,- per jaar met inbegrip van hel jaarregister; een afzonderlijk nummer f 15,-; het jaarregister afzonderlijk f 15,-. Administratie: Bureau voor de Industriële Eigendom, Patentlaan 2, Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z.H. Telefoonnr (070) 398 66 55. Postbank gironr 17 300. ABN-AMRO Bank rek.nr 40.45.00.714.

Redactie-adres: Patentlaan 2. Postbus 5820, 2280 HV Rijswijk Z. H. Telefoonnr (070) 398 63 73 Telefax (070) 390 01 90.

Inhoud Officiële mededelingen.

2. Merkenrecht.

Personeel. - Register van Octrooigemachtigden. - Orde van Octrooigemachtigden.

Nr ÏÖÖ. Hof Amsterdam, 3 januari 1991, Perstorp FIooring/General Motors Nederland (geen overeenstemming tussen het zwakke merk "De don't worry floor" en teken "Don't worry drive happy"; geen onrechtmatige daad).

Jurisprudentie. Rechterlijke uitspraken. 1. Octrooirecht. Nr 97. President Rechtbank 's-Gravenhage, 16 februari 1993, R. Schiller/Icoplastic e.a. (octrooi voor combinatie vuilnisvoertuig-huisvuilhouder; duo-container van gedaagde maakt geen directe, maar wel indirecte inbreuk; kans op nietigheid octrooi groot genoeg om inbreukverbod te weigeren). Nr 98. Hof 's-Gravenhage, 4 juni 1992, Huss Maschinenfabrik/Staalbauw Nauta (zinsnede in conclusie onvoldoende duidelijk om in kort geding inbreuk vast te stellen; Pres.:geen indirecte inbreuk).

Nr 101. President Rechtbank Breda, 4 januari 1993, V. Bergmans/Nederlandse Radio- en Televisie Uitzendingen in België e.a. (geen merkdepot te kwader trouw van eiser in 1990, nu gedaagde pas in 1991 op het idee is gekomen de naam Samson als merkbestanddeel te gaan gebruiken; verbod beperkt tot Nederland; voorschot schadevergoeding geweigerd) (met noot v. N.H.). Nr 102. Hof Amsterdam, 17 december 1992, Spa Monopole/De Burg (geen overeenstemming tussen Spa Reine voor mineraalwater en La Reine voor vruchtensiroop; geen associatiegevaar; Pres.: de waren zijn gelijksoortig). 3. Handelsnaamrecht.

Nr 99. President Rechtbank 's-Gravenhage, 21 februari 1990, Vacu Products e.a./Source Intermarketing Corp. (verplichting exclusieve distributeur geen inbreuk te maken eindigt niet bij einde contract; bevoegdheid President; indien gedaagde uitvoering vonnis in V.S. nalaat kunnen verbeurde dwangsommen elders worden verhaald; vernietiging inbreukmakende produkten toegewezen).

Nr 103. Kantonrechter Amsterdam, 21 januari 1993, Intermusic/H.P. Beers, h.o.d.n. Inter Music Holland (spoedprocedure voor dagvaarding o.g.v. 116 Rv. ook toepasbaar voor verzoek wijziging handelsnaam; géén verwarring tussen beide handelsnamen) (zie noot S.B. onder nr 104).

Bijblad Industriële Eigendom (B.I.E.)

Nr 12

61e jaargang

Blz. 369-396

Rijswijk, 16 december 1993

370

Bijblad Industriële Eigendom, nr 12

Nr 104. Kantonrechter Rotterdam, 13 januari 1993, Coöperatieve Vereniging voor Uitvaartverzorging/ Coöperatieve Uitvaartvereniging "Rijnmond" (voorlopige voorziening o.g.v. 116 Rv. niet mogelijk indien verzoekschrift-procedure is voorgeschreven; ten overvloede: "Coöperatieve Uitvaartvereniging" heeft geen onderscheidend vermogen) (met noot S.B.). 4. Auteursrecht. Nr 105. Hof 's-Hertogenbosch, 14 juli 1992, Eef Borger Copyrights e.a./J.C.A. Bongers, h.o.d.n. Kingstone Art (diersculpturen te weinig oorspronkelijk om als auteursrechtelijk werk aan te merken; nu modeldepots ontbreken, resteert nog slechts een onrechtmatige daad-actie voor zover meer inhoudend dan inbreuk op het model; onrechtmatige daad niet aangenomen). Nr 106. President Rechtbank Breda, 23 augustus 1991, A.J.M. van Helden, h.o.d.n. Dessini/J.P.W. Hagemeier e.a. (de tassen zijn originele werken van toegepaste kunst; twee modellen van gedaagden zijn duidelijke nabootsingen; schetstekeningen van gedaagde zijn geen openbaarmakingen van ontwerpen van eiser; afgifte inbreukmakende tassen slechts mogelijk via pseudorevindicatie van art. 28 Aw.). Nr 107. Kantonrechter Rotterdam, 7 december 1989, Stichting Beeldrecht/Nederlandse Dagbladunie (St. Beeldrecht - die volmacht van vierde erfgenaam mist -

16 december 1993

kan niet op eigen naam eisen; geen bevoegdheid o.g.v. art. 29a Aw. nu slechts schadevergoeding wordt gevorderd) (met noot J.H.S.). Nr 108. President Rechtbank 's-Gravenhage, 5 november 1991, Uitgeverij GVU Financiële Databanken e.a./ Stichting Maatwerk Arbeidsmarktgerichte Scholing Gemeenten (MAG) e.a. (aspecten van de Subsidiedisk die in de Subsidiewijzer eveneens voorkomen niet oorspronkelijk; geen sprake van ontlening door gedaagden, en daarmee geen geschriftenbescherming voor eisers; geen onrechtmatige daad). 5. Onrechtmatige daad. Nr 109. President Rechtbank Breda, 13 oktober 1992, W.D. Products/Brinkman (uitvoeren vergelijkend produktonderzoek buiten concurrent om; het willens en wetens nemen van het risico van onjuiste informatieverstrekking op basis van rapport is onrechtmatig; rectificatie). 6. Reclamerecht. Nr 110. Reclame Code Commissie, 10 april 1991, Uitgeverij Zwijsen/L.C.G. Malmberg B.V. (aanleunen tegen bekende leesmethoden van o.a. klaagster; tevens misleidende suggestie dat leesmethode van klaagster is verouderd).

Officiële mededelingen Personeel. Indiensttreding. De heer J. Taal is met ingang van 15 november 1993 als chef Bureau Comptabiliteit en Kas in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom aangesteld (Besluit van de Minister van Economische Zaken van 15 november 1993, nr Personeel 93039). Beëindiging van het dienstverband. Aan de heer M.H.H, van Lent, binderij-medewerker in tijdelijke dienst bij het Bureau voor de Industriële Eigendom, is met ingang van 1 december 1993 eervol ontslag verleend (Besluit van de Minister van Economische Zaken van 5 november 1993, nr Personeel 93040). Register van Octrooigemachtigden. De Voorzitter van de Octrooiraad maakt bekend dat de heren Ir H.J. Theulings en Ir J.W. Herman de Groot op hun verzoek op 23 november 1993 respectievelijk op 26 november 1993 in bovengenoemd register zijn ingeschreven. Orde van Octrooigemachtigden. Met ingang van 30 oktober 1993 is de samenstelling van het Bestuur van de Orde van Octrooigemachtigden als volgt:

Voorzitter: Secretaris: Penningmeester: Leden:

Dr Ir H.W.A.M. Hanneman Mr Ir J.H.F, de Vries Drs J.G.A. Rolfes Dr M. Alfenaar J.P. van Gent Mr Ir F.A. Dietz Dr R. Jorritsma

Met ingang van 30 oktober 1993 is de samenstelling van de Raad van Toezicht voor de Octrooigemachtigden als volgt: Voorzitter: Secretaris: Leden:

Ir J.J.H. Van kan Mr Drs S.U. Ottevangers Drs A. Kupecz Drs E.J. Mebius A.J.M. Dries

Plaatsvervangende leden: Ir F.J. Smit Ir A. Ferguson Drs F. Barendregt Drs W.J. Kruk Dr P.M. Breepoel Het secretariaat van de Orde van Octrooigemachtigden en de Raad van Toezicht voor de Octrooigemachtigden is gevestigd in het gebouw van de Octrooiraad, Patentlaan 2, Rijswijk (kamer 03-138), tel. 070-3905578, fax 070-3905171. Correspondentieadres: postbus 3219, 2280 GE Rijswijk.

16 december 1993


371

Jurisprudentie Nr 97. President Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, 16 februari 1993.

en dat de huisvuilhouders zijn onderverdeeld in kamers met openingen die overeenkomen met de stuwruimtekamers van de verzamelhouder, waarbij (duo-container) de vulopeningen passen op de openingen van de kamers van de huisvuilhouders"; Mr H.J. van den Hul. - eind 1992 heeft het Streekgewest Westelijk NoordBrabant een openbare aanbesteding gehouden voor de Artt. 30, lid 2 en 43, lid 1 Rijksoctrooiwet. levering van tenminste 50.000 "compartimentcontainers Nu de eerste conclusie van eisers octrooi is gericht op een met horizontale scheiding". Het gaat daarbij om huisvuil"inrichting voor het verzamelen en transporteren van vuilnis containers volgens DIN 30740 met een uitneembaar met toepassing van een vuilnisvoertuig en huisvuilhouders", (verticaal) tussenschot voor een horizontale wagenbebetreft de daarin onder bescherming gestelde uitvinding geen lading, hierna aan te duiden als duocontainers. Het bestek inrichting maar een combinatie, zo men wil een stelsel, vermeldt onder meer als eis dat de opnamerand van de bestaande uit twee met elkaar samenwerkende inrichtingen: duocontainers geschikt dient te zijn voor de gangbare een vuilnisvoertuig met tenminste twee stuwruimtekamers duovoertuigen met schudmechanisme en in combinatie te met afzonderlijke vulopeningen en een huisvuilhouder gebruiken met standaard minicontainers; waarvan het aantal kamers overeenkomt met het aantal - Reacon heeft het Streekgewest een inschrijving doen stuwruimtekamers, waarbij de openingen van de kamers toekomen. passen op de afzonderlijke vulopeningen van het voertuig. 3. De vorderingen, de grondslag en het verweer Nu gedaagden de geoctrooieerde combinatie niet aanbieden, 3.1 Schiller vordert - zakelijk weergegeven is van directe inbreuk geen sprake. a. een verbod van (verdere) inbreuk, hetzij direct, hetzij indirect op het Nederlandse octrooi 183350; Art. 44A, lid 1 Row. b. een bevel tot het verschaffen van een lijst van namen en adressen van diegenen aan wie inbreukmaDe door gedaagden wel geleverde duo-container is een kende duocontainers zijn aangeboden en/of geleverd; middel betreffende een wezenlijk bestanddeel van de in c. een bevel reeds geleverde containers terug te nemen eisers octrooi beschermde uitvinding omdat de en aan eiser ter beschikking te stellen, een en ander op duo-container, ofschoon in beginsel ook voor andere straffe van een dwangsom bij overtreding. doeleinden bruikbaar, is bestemd voor het vullen van een 3.2 Schiller grondt zijn vordering op de stelling dat het gecompartimenteerd vuilnisvoertuig en voldoende aanneleveren van bedoelde duocontainers inbreuk maakt op melijk is dat het daarbij gaat om een vuilnisvoertuig zijn rechten onder vermeld octrooi. conform de uitvinding en dat dit aan de aanbieder, gelet op de omschrijving in het bestek, duidelijk is. 3.3 Gedaagden voeren gemotiveerd verweer. 4. Beoordeling van de vorderingen Art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering j° art. 4.1 Gesteld noch gebleken is dat Euromilieu bij de 51, lid 1 Row. inschrijving van Reacon betrokken is geweest. Evenmin is Bestudering van het door gedaagden als nietigheidsgrond voldoende aannemelijk gemaakt dat Euromilieu in de toekomst een rol zal spelen bij de aanbieding en/of ingeroepen en door de Octrooiraad destijds niet mede levering van de in het geding zijnde duocontainers. De gewogen Miller-octrooi leidt tot de conclusie dat er een vorderingen voor zover gericht tegen Euromilieu dienen serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat een tegen derhalve in ieder geval te worden afgewezen. eisers octrooi ingestelde nietigheidsactie zal slagen. Deze kans voldoende groot geacht om aan een inbreukvordering 4.2 De stelling van Reacon dat haar inschrijving niet is in kort geding in de weg te staan. gehandhaafd is door Schiller niet weersproken. (Niet geheel duidelijk is of de opdracht door het Streekgewest Rolf Schiller te Friedichshafen, Bondsrepubliek aan een derde is gegund of dat Reacon haar inschrijving Duitsland, eiser [in kort geding], procureur Mr G.L. zelf heeft ingetrokken, maar dat doet voor het onderKooy, havige geschil niet terzake). Gesteld noch gebleken is dat tegen Reacon en/of Icoplastic tot op heden buiten de aanbe1. Icoplastic S.r.L. te Battipaglia, Italië, steding van het Streekgewest Westelijk Noord-Brabant 2. Reacon Afvaltransporten B.V. te Rijswijk, en duocontainers hebben aangeboden of geleverd, zodat 3. Euromilieu Benelux B.V. te Mol, België, gedaagden voor toewijzing van de nevenvorderingen geen plaats is. [in kort geding], procureur Mr Drs S.U. Ottevangers, Reacon overweegt in de toekomst opnieuw aan advocaat gedaagde sub 1 Mr P.A.M. Hendrick te openbare aanbestedingen deel te nemen, al dan niet met Amsterdam. Icoplastic als producent, zodat van dreigende inbreuk sprake kan zijn. Reacon en Icoplastic zelf wensen een 2. De feiten uitspraak over de inbreuk en over de nietigheid van het In dit geding wordt van het navolgende uitgegaan. octrooi van Schiller. In dat verband wordt er, louter veronderstellenderwijs, van uitgegaan dat Icoplastic het - Schiller is houder van het Nederlandse octrooi nr. aanbieden en/of leveren in de zin van artikel 44A van de 183350, hem met voorrang vanaf 23 december 1975 op 5 Rijksoctrooiwet (ROW) beoogt. juni 1989 verleend voor een "inrichting voor het verzamelen en transporteren van vuilnis"; 4.3 Aan gedaagden kan worden toegegeven dat - de eerste conclusie van het octrooi luidt: conclusie 1 geen taalkundig meesterwerkje is. Zo betreft "Inrichting voor het verzamelen en transporteren de uitvinding geen inrichting maar een combinatie, zo van vuilnis met toepassing van een vuilnisvoertuig men wil een stelsel, bestaande uit twee met elkaar samenen huisvuilhouders, met het kenmerk, dat het werkende inrichtingen: een vuilnisvoertuig met tenminste vuilnisvoertuig voor het gescheiden opnemen van twee stuwruimtekamers met afzonderlijke vulopeningen afvalstoffen een in twee of meer afzonderlijke en een huisvuilhouder waarvan het aantal kamers stuwruimtekamers onderverdeelde verzamelhouder overeenkomt met het aantal stuwruimtekamers, waarbij omvat met een met het aantal stuwruimtekamers de openingen van de kamers passen op de afzonderlijke overeenkomend, aantal gescheiden vulopeningen vulopeningen van het voertuig. Gedaagden hebben dat

372

16 december 1993

Bijblad Industriël e Eigendom, nr 12

blijkens hun verweer ook zo begrepen. Niet in geschil is dat gedaagden de geoctrooieerde combinatie niet aanbieden, zodat van directe inbreuk geen sprake is. Schiller stelt echter dat het aanbieden van duocontainers indirecte inbreuk inhoudt. Gedaagden betwisten dat. In concreto stellen zij (a) dat de duocontainers geen middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding zijn; (b) dat de inschrijving geen aanbieding is voor toepassing van dat wezenlijk bestanddeel van de uitvinding; en (c) dat het de inschrijver gezien de omstandigheden niet duidelijk is dat die middelen voor die toepassing geschikt en bestemd zijn. 4.4 Geoordeeld wordt dat de duocontainer een middel betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding is. Daaraan doet niet af dat de duocontainer in beginsel ook voor andere doeleinden kan worden gebruikt. Uit het bestek blijkt dat de duocontainer is bestemd voor het vullen van een gecompartimenteerd vuilnisvoertuig. Voldoende aannemelijk is dat het daarbij gaat om een vuilnisvoertuig conform de uitvinding en dat dit aan de aanbieder, gelet op de omschrijving in het bestek, duidelijk is. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de aanbieder, onder meer gesteld voor de eis dat de opnamerand van de duobakken geschikt dient te zijn voor de gangbare duovoertuigen met schudmechanisme, zich terzake zal oriënteren en zich ervan zal overtuigen of de vulopeningen daarvan passen op de openingen van de kamers van de huisvuilhouders. Dat de in het Streekgewest deelnemende gemeenten, of andere toekomstige aanbesteders, nog niet alle beschikken over vuilnisvoertuigen conform het octrooi lijkt niet van belang. Gelet op de ontwikkelingen in het gescheiden aanbieden en ophalen van huisvuil mag worden verwacht dat die situatie zich binnen de looptijd van het octrooi zal wijzigen. De conclusie luidt dat het aanbieden van duocontainers indirecte inbreuk op het octrooi van Schiller inhoudt. Dat betekent dat het gevraagde inbreukverbod in beginsel toewijsbaar is. 4.5 Gedaagden stellen dat een verbod niettemin achterwege dient te blijven omdat het octrooi door de bodemrechter nietig zal worden verklaard. De nietigheidsdagvaarding is in concept gereed. Gedaagden beroepen zich daartoe op een aantal literatuurplaatsen die door de Octrooiraad in het kader van de verlening c.q. de oppositie niet zijn meegewogen. Onderzocht dient te worden de kans dat kennisneming van die Iiteratuurplaatsen de Octrooiraad van octrooiverlening zou hebben afgehouden. 4.6 De uitvinding is afgebakend tegen het Amerikaanse octrooischrift 3823973 als dichtstbijzijnde stand van de techniek. Daarin wordt beschreven een inrichting die twee afzonderlijk hanteerbare vuilnishouders bevat, die alleen voor het in één beweging ledigen in een gemeenschappelijke vulopening van een vuilniswagen worden samengebracht. Het octrooischrift noemt als bezwaar van deze stand van de techniek dat deze er niet in voorziet dat de samengevoegde vuilnishouders voor verschillende functies, en met name voor verschillende vuilnissoorten, worden gebruikt (pag. 1, regel 5-11). Doel van de uitvinding (pag. 1, regel 12-16) is dit bezwaar op te heffen en een vuilnisophaalinrichting te verschaffen, met behulp waarvan op eenvoudige wijze een scheiding kan worden uitgevoerd van verkregen afvalstoffen in huishoudingen en woningen, en waarmee het afvoertransport van de reeds gescheiden afvalstoffen mogelijk is zonder vergroting van de arbeidskosten en de arbeidstijd en zonder de toepassing van veel ruimte innemende of bijzonder uitgevoerde voertuigen. 4.7 Met gedaagden is de President van oordeel dat een dergelijke inrichting in beginsel reeds wordt beschreven in het uit 1964 daterende Amerikaanse octrooischrift 3283929 (het Miller-octrooi). Daaruit is kenbaar een vuilnisvoertuig, geschikt en bestemd voor het gescheiden

opnemen van afvalstoffen in twee of meer afzonderlijke stuwruimtekamers met gescheiden vulopeningen, welk voertuig samenwerkt met een aantal afzonderlijk hanteerbare vuilnishouders voor het verzamelen van verschillende vuilnissoorten. Deze literatuurplaats is geen complete anticipatie en dus niet nieuwheidsschadelijk omdat daarin niet wordt beschreven het gebruik van een huisvuilcontainer met twee of meer kamers. Het gaat bij het Miller-octrooi om losse containers, die in één hefbeweging kunnen worden geleegd door ze samen op een platform vast te zetten. Het in plaats daarvan toepassen van reeds (lang) bekende huisvuilcontainers met twee of meer gescheiden kamers wordt geen inventieve stap geacht. Daarvan lijkt ook het Schilleroctrooi uit te gaan, waar als bezwaar van de stand van de techniek wordt gezien dat de samengevoegde vuilnishouders niet voor verschillende vuilnissoorten kunnen worden gebruikt, waaraan ook het voertuig moet worden aangepast. Een dergelijke aanpassing van het voertuig volgens het Miller-octrooi is niet nodig, immers de vulopeningen van de stuwruimtekamers komen daar overeen met de openingen van elk van de samengevoegde huisvuilhouders. Voorzover het Schiller-octrooi de vakman leert dat de openingen van de stuwruimtekamers precies op de openingen van de kamers van de huisvuilhouders passen (voor het stofvrij legen van de huisvuilhouders) is die maatregel reeds bekend uit het Zwitserse octrooi 450279 (het Moser-octrooi). Ook de combinatie van deze maatregel met hetgeen bekend is uit het Miller-octrooi wordt niet inventief geacht. 4.8 De conclusie luidt dat er een serieuze, niet te verwaarlozen kans bestaat dat de nietigheidsactie zal slagen. Deze kans is voldoende groot om aan een inbreukverbod in kort geding in de weg te staan. De vorderingen zullen daarom integraal worden afgewezen. 4.9 Schiller zal, als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit kort geding worden verwezen. 5. Beslissing De President, rechtdoende in kort geding: Wijst de vorderingen af. Veroordeelt Schiller in de kosten van dit kort geding, tot op deze uitspraak aan de kant van Reacon en Euromilieu gezamenlijk begroot op ƒ550,- voor griffierecht en ƒ2500,- voor salaris en aan de kant van Icoplastic op ƒ275,- voor griffierecht en ƒ2500,- voor salaris. Enz.

Nr 98. Gerechtshof te 's-Gravenhage, 4 juni 1992. (carrousel) Mrs R. van der Veen, G. Hamaker en C. Eskes. Artt. 30, lid 2 en 43, lid 1 Rijksoctrooiwet j " art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. De grief dat met de "Star Dancer" carrousel inbreuk wordt gemaakt op het octrooi van Huss faalt, omdat aan het Hof binnen het kader van dit kort geding (ook uit de beschrijving in het octrooischrift en de daarbij behorende tekeningen) onvoldoende duidelijk is geworden wat in de conclusie van het octrooischrift onder het hoofdvlak van de zittingdrager" in de zin van het octrooi is te verstaan. Reeds daarom is binnen het kader van dit kort geding inbreuk onvoldoende aannemelijk geworden. Mede gelet op de omstandigheid dat reeds een bodemprocedure over de beweerde octrooiinbreuk aanhangig is, acht het Hof geen termen aanwezig om binnen het kader van dit kort geding zich nader te laten voorlichten omtrent de betekenis welke derden - de gemiddelde vakman - aan die woorden in die conclusie, mede in het licht van de beschrijving en de tekeningen, redelijkerwijs behoren toe te kennen.

16 december 1993


Art. 44A, lid 1 Row. Pres: indirecte inbreuk reeds daarom niet aannemelijk geacht omdat eiseres niet voldoende heeft kunnen weerleggen de stelling van gedaagde dat bij de carrousel waarvoor zij onderdelen heeft vervaardigd, de zittingdragers niet voldoen aan het kenmerkende gedeelte van conclusie 1 van eiseresses octrooi. Huss Maschinenfabrik GmbH & Co. KG te Bremen, Bondsrepubliek Duitsland, appellante [in kort geding], procureur Mr S.U. Ottevangers, tegen B.V. Staalbouw Nauta te Heeg, gemeente Wymbritseradeel, geïntimeerde [in kort geding], procureur Jhr Mr AJ. Sandberg, advocaat Mr P. Tuinman te Leeuwarden. a) President Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, 23 januari 1991 (Mr J.J. Brinkhof). Overwegingen ten aanzien van het recht 1. In dit geding wordt van het volgende uitgegaan. a. Eiseres [Huss;/?erf.] is houdster van het Europese, mede voor Nederland geldende octrooi 0.082.435, waarvan de verlening is gepubliceerd op 23 april 1986. b. Het octrooi betreft een "Rundfahrgeschaft mit Bodenscheibe". c. Conclusie 1 luidt in de Nederlandse vertaling: 1. Carrousel met een om een in de ruststand ongeveer verticale middenas draaibare en aandrijfbare bodemschijf (2), waarop op afstand van de middenas (3) een aantal zittingdragers (4) elk aan een naaf (6) bevestigd zijn en om een as (7) draaibaar gelegerd zijn, waarbij de assen (7) van de zittingdragers (4) ten opzichte van de middenas (3) hellen, met het kenmerk, dat de zittingdragers (4) onder een hoek (P) zodanig aan hun naven (6) bevestigd zijn, dat slechts in een ruststand het hoofdvlak (4a) van de zittingdrager (4) loodrecht op de middenas (3) verloopt. 2. Eiseres vordert - kort gezegd - gedaagde te verbieden inbreuk te maken op haar octrooirecht, met nevenvorderingen. 3. Aan haar vordering legt eiseres ten grondslag dat gedaagde doende is een kermisattractie van het type carrousel te bouwen, welke machine geheel voldoet aan de omschrijving gegeven in althans conclusie 1 van het octrooi "althans daar niet dan op ondergeschikte punten van afwijkt." 4. Gedaagde verzet zich tegen toewijzing van het gevorderde. 5. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 5.1. Gedaagde voert aan dat zij in opdracht en voor rekening van een derde staalconstructiewerkzaamheden heeft verricht ten behoeve van een carrousel, welke werkzaamheden bestonden uit het fabriceren van de vloeren, ondersteuningen, framen en kokerprofielen. 5.2. Dat zij meer heeft gedaan, met name: dat zij een carrousel heeft vervaardigd of alle onderdelen daarvan die vervolgens alleen nog maar geassembleerd behoefden te worden, heeft eiseres vooralsnog niet aannemelijk weten te maken. 5.3. Daaruit moet de conclusie worden getrokken dat niet aannemelijk is geworden dat gedaagde directe octrooiinbreuk heeft gepleegd. 5.4. Ter zitting heeft eiseres het standpunt ingenomen dat gedaagde indirecte octrooiinbreuk heeft gepleegd. 5.5. Van indirecte octrooiinbreuk zou, gelet op het bepaalde in art. 44 A lid 1 van de Rijksoctrooiwet, sprake kunnen zijn indien gedaagde "middelen betreffende een wezenlijk bestanddeel van de uitvinding" heeft aangeboden of geleverd voor de toepassing van de geoctrooieerde uitvinding, mits hij "weet dan wel het gezien de omstandigheden duidelijk is, dat die middelen voor die toepassing geschikt en bestemd zijn." 5.6. Dat zich een geval van indirecte octrooiinbreuk

373

heeft voorgedaan, is reeds hierom niet aannemelijk omdat eiseres niet voldoende heeft kunnen weerleggen de, door een rapport van haar octrooigemachtigde ondersteunde stelling van gedaagde dat bij de carrousel waarvoor zij onderdelen heeft vervaardigd, de zittingdragers niet overeenkomstig het kenmerkende deel van conclusie 1 van eiseresses octrooi "onder een hoek zodanig aan hun naven bevestigd zijn, dat slechts in een ruststand het hoofdvlak van de zittingdrager loodrecht op de middenas verloopt." 5.7. Uit het vorenstaande vloeit voort dat de vordering van eiseres moet worden afgewezen. 6. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Beslissing De President: 1. Wijst de vordering af. 2. Veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 1.300,-. Enz. b) Het Hof, enz. Beoordeling van het hoger beroep 2. Het octrooi van Huss, waarvan de verlening is gepubliceerd op 23 april 1986, betreft een carrousel. Conclusie 1 van het octrooi luidt in de Nederlandse vertaling: "Carrousel met een om een in de ruststand ongeveer verticale middenas draaibare en aandrijfbare bodemschijf (2), waarop op afstand van de middenas (3) een aantal zittingdragers (4) elk aan een naaf (6) bevestigd zijn en om een as (7) draaibaar gelegerd zijn, waarbij de assen (7) van de zittingdragers (4) ten opzichte van de middenas (3) hellen, met het kenmerk, dat de zittingdragers (4) onder een hoek (p) zodanig aan hun naven (6) bevestigd zijn, dat slechts in ruststand het hoofdvlak (4a) van de zittingdrager (4) loodrecht op de middenas (3) verloopt". 3. Huss is gestoten op een carrousel, de "Star Dancer". In haar grief 2 voert Huss aan dat met die Star Dancer inbreuk wordt gemaakt op het octrooi van haar, Huss. Deze grief faalt echter, omdat het hof binnen het kader van dit kort geding (ook uit de beschrijving in het octrooischrift en de daarbij behorende tekeningen) onvoldoende duidelijk is geworden wat in de conclusie van het octrooischrift onder "het hoofdvlak van de zittingdrager" in de zin van het octrooi is te verstaan. Die duidelijkheid wordt het hof ook niet verschaft door de in hoger beroep overgelegde "gutachtliche Stellungnahme". Reeds daarom is binnen het kader van dit kort geding onvoldoende aannemelijk geworden dat de "Star Dancer" inbreuk maakt op het octrooi van Huss. Mede gelet op de omstandigheid, dat, naar partijen tijdens de pleidooien hebben verklaard, thans reeds een bodem-procedure over de beweerde octrooi-inbreuk aanhangig is, acht het hof geen termen aanwezig om binnen het kader van dit kort geding zich nader te laten voorlichten omtrent de betekenis welke derden - de gemiddelde vakman - aan die woorden in die conclusie, mede in het licht van de beschrijving en de tekeningen, redelijkerwijs behoren toe te kennen. 4. De grieven houden niet mede de klacht in dat de President de vorderingen van Huss heeft afgewezen zonder dat hij het door Huss ten aanzien van het "Baubuch" gestelde heeft onderzocht. Dit betekent dat die stellingen in dit hoger beroep niet aan de orde kunnen komen. 5. Grief 1 strekt ten betoge, dat Staalbouw Nauta in verdere mate betrokken is bij de fabricage en verkoop van het type Star Dancer, dan zij in eerste aanleg heeft willen toegeven. Wat er van deze grief zij, kan, gelet op het voorgaande, in het midden blijven.

374


Beslissing Het Gerechtshof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep en veroordeelt Huss in de kosten van het hoger beroep, welke kosten tot de uitspraak van dit arrest worden begroot op ƒ 3.500,-. Enz.

16 december 1993

houdende frisdranken. 1.2. Op 20 januari 1986 is voor de uitvinding Nederlands octrooi aangevraagd. De aanvraag van het Europese octrooi is op 2 september 1987 gepubliceerd. De verlening van het Europese octrooi is op 12 april 1989 gepubliceerd. 1.3. Amerikaans octrooi is verleend op 16 augustus 1988, Canadees octrooi op 22 november 1988 en een Taiwanees octrooi op 1 maart 1989. Nr 99. President Arrondissementsrechtbank 1.4. Schneider heeft Vacu Products B.V. opgericht te 's-Gravenhage, 21 februari 1990. (VP). Deze vennootschap heeft de exclusieve licentierechten verkregen en de exploitatie van de uitvinding ter (flesstop) hand genomen. 1.5. Met gedaagde, Source, heeft VP in april 1987 een Mr D.H. baron von Maltzahn. "exclusive distributorship agreement" gesloten. De definities op de eerste pagina van deze overeenkomst behelzen Am. 1379 en 1374, lid 3 (oud) Burgerlijk Wetboek en art. onder meer: 126 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. "Intellectual Propertyright's shall mean all or any of VP en Source beoogden de vinding van Schneider, rechtsthe rights owned or to be owned bij V.P. with voorganger van VP, op de Amerikaanse markt te brengen. respect to Het spreekt vanzelf dat VP van Source, haar exclusieve •Trademarks distributeur, mocht verwachten dat die haar geen concur*Tradenames rentie zou aandoen door produkten, die inbreuk maakten op * Patentapplications de intellectuele eigendomsrechten van VP, op de markt te •Design- or modelrights, symbols or designations brengen. In de overeenkomst tussen partijen is dit geregeld *Know-how voor de situatie na het einde daarvan in combinatie met een •Copyrights jurisdictie clausule, die bevoegdheid geeft aan de Haagse with respect to the Product". rechtbank. Dit heeft voor VP het voordeel (het belang) dat zij Artikel 7 houdt als verplichtingen van Source onder meer ingeval van een inbreuk door Source zich rechtstreeks tot de in: Nederlandse rechter kan wenden. Bij de beëindiging van de "7. Upon termination or expiration of this overeenkomst werd Source een niet-exclusieve distributeur, agreement, Source shall discontinue immediately maar konden partijen geen overeenstemming bereiken over the use of any Intellectual Propertyrights. de contractsvoorwaarden. Dit geeft geen aanleiding te For the avoidance of all doubt it is hereby concluderen dat Source alsnog ontslagen is van haar expressly agreed and declared that the provisions verplichting geen inbreuk te maken op de intellectuele eigenof this subclause shall continue after the termidomsrechten, waaronder ook verleende octrooien moeten nation or expiration of this agreement and shall worden begrepen, ook al noemt de overeenkomst zelf slechts enure to the benefit of V.P. and any successor or octrooiaanvragen. De Haagse President is daarom ten deze assignee of V.P." bevoegd ingevolge de forumclausule van het in 1989 beëinArtikel 17 van de overeenkomst houdt in: digde contract. "1. This agreement shall be governed by Dutch Indien de President de gevorderde voorzieningen, die Law in every particular including formation and effect moeten sorteren buiten Nederland, geeft dan kunnen interpretation and shall be deemed to have been eisers deze niet rechtstreeks ten uitvoer leggen in het land made in the Netherlands and any proceedings van vestiging van Source, de Verenigde Staten. Dit neemt arising out of or in connection with this agreement niet weg dat Source zonder meer in staat is uitvoering aan shall be brought in any court of competent jurisdeze rechterlijke uitspraak te geven. Indien zij dit nalaat kan diction in The Hague." zij tot verhaal van de verbeurde dwangsommen worden 1.6. VP heeft bij brief d.d. 23 februari 1989 de aangesproken in ieder land, waarmee Nederland een execu- overeenkomst met Source wegens wanprestatie met tieverdrag heeft. (Het dictum noemt geen territoir waarop onmiddellijke ingang beëindigd. Source heeft daarop het betrekking heeft; Red.) aangekondigd VP in kort geding te betrekken voor de President van deze rechtbank. Partijen hebben vervolgens Art. 1401 (oud) B.W. (bevel tot vernietiging). onderhandeld. Er is een regeling tot stand gekomen. De De President wijst vernietiging van de op het Europese exclusiviteit van Source werd beëindigd. Source werd een octrooi inbreukmakende produkten toe; voor de vormen niet-exclusieve distributeur. Source ontving van VP een waarmee die produkten worden vervaardigd kiest hij voor in vergoeding van ƒ 500.000,- in goederen voor het verlies bewaring geving aan een gerechtelijke bewaarder. van de exclusiviteit. De raadslieden van partijen hebben conceptovereenkomsten terzake van de nieuwe nietexclusieve distributie-overeenkomst uitgewisseld. Het is 1. Vacu Products B.V. te Delft, en niet tot een nieuwe schriftelijke overeenkomst gekomen. 2. Bernardus Johannes Josephus Augustinus Schneider te Delft, eisers [in kort geding], procureur Mr T. 1.7. Drs. F.K. Steup, directeur van het UitvindersSchaper, centrum te Rotterdam en zakelijk betrokken bij VP, heeft tegen Source bij schrijven van 21 juni 1989 een voorstel voor Source Intermarketing Corporation te Wallingford, een definitieve overeenkomst gedaan. Na een herinneConnecticut, Verenigde Staten van Amerika, gedaagde [in ringsfax d.d 12 juli 1989 heeft Source gereageerd bij fax kort geding], procureur Jhr Mr D.J. de Brauw, advocaat eveneens van 12 juli 1989 aan Steup. Deze fax houdt Mr T.F.W. Overdijk te Amsterdam. onder meer het volgende in: "Thank you for your fax of 12 July, 1989. For 1. De feiten several months after our last meeting in 1.1. Schneider is op het idee gekomen van een pomp Amsterdam, I have attempted to secure a contract. met stop waarmee de lucht uit een aangebroken fles wijn As time has passed and as some of the major kon worden gezogen. De aangebroken fles wijn kan aldus premises of our discussions that day cannot be langer worden bewaard. Dit idee is uitgewerkt in ruimere fulfilled, much to my disappointment, I have come zin "voor een houder, zoals een fles". De pomp kan ook to the realization that a contract at this point is not zo worden afgesteld dat hij niet lucht zuigt maar juist necessary. The termination of our old contract and lucht in de houder pompt, waardoor overdruk ontstaat. compensation has been satisfied with the shipment Dit laatste bevordert de houdbaarheid van b.v. koolzuurof the no/charge merchandise.

I agree that we should leave the past behind and move ahead. I strongly feel the best basis for this will be to rely on good business practices. I have no doubt that your pricing offers and policies will be fair and along the lines of any previous discussions. I will purchase goods in the future with a commercial letter of credit. You agree to fill all orders placed in a timely fashion. Sixty day notice of termination must be sent in writing prior to termination. I have read the two page proposal of 21 June, 1989 with the 20 references to the old contract and I feel it is ludicrous at this point. You also have expressed the lack of need for such agreements. I am sure you agree we both have spent too much money on attorney's and need to spend more time doing good business." 1.8. Source had inmiddels het plan opgevat een eigen flesstop te ontwikkelen met een twee-richtingenpomp (voor vacuümzuigen en voor het verhogen van de luchtdruk). Hij heeft daarover bij brief d.d. 13 juni 1989 advies ontvangen van Amerikaanse "patent attorneys". Source heeft vervolgens een stop en pomp ontwikkeld, genaamd Epivac. 1.9. Op een beurs in Chicago half januari 1990 heeft Source zonder enige voorkennis aan VP uitsluitend eigen produkten onder de naam Epivac uitgebracht, zoals afgebeeld in een folder die in fotokopie aan dit vonnis is gehecht. 1.10. Source heeft onlangs zijn eigen produkten aangeboden aan afnemers van vacuümprodukten .in de Verenigde Staten, Canada en Australië. Volgens een Australische afnemer van VP zou Source plannen hebben Epivac-produkten in Groot-Britannië en andere delen van Europa te gaan verkopen. De Engelse importeur van VP is door Source benaderd. 2. De vordering Eisers vorderen zakelijk, op straffe van een dwangsom, Source: 1. te verbieden de verkoop en het in het verkeer brengen van de in de sub 1.9. bedoelde folder afgebeelde produkten; 2. te bevelen: a. binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van haar afnemers terug te nemen de reeds uitgeleverde produkten afgebeeld in de folder; b. binnen 21 dagen na betekening van het vonnis aan de procureur van eisers een lijst met de namen en adressen van de onder a bedoelde afnemers te verschaffen; c. binnen veertien dagen aan wie de in de folder bedoelde produkten zijn aangeboden een brief te schrijven met uitsluitend de navolgende inhoudt; "Dear Sirs, The President of the District Court at the Hague has granted at the request of Vacu Products and Mr Bernd Schneider a preliminary injunction forbidding us to offer our Epivac products and has ordered us to write you this letter. Yours sincerely, Anthony R. Lemme President Source Intermarketing Corp." d. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis te vernietigen alle in de folder bedoelde produkten, welke gedaagde in voorraad heeft; e. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis bewijs te verschaffen dat de vormen bestemd voor de produktie van de in de folder bedoelde produkten zijn vernietigd. Eisers stellen de dwangsom op ƒ 10.000,-. Tenslotte vorderen zij veroordeling van Source in de kosten. 3. Het verweer Source beroept zich op de onbevoegdheid van deze rechtbank. Zij houdt rekening met de mogelijkheid dat de Epivac-produkten, afgebeeld in de folder inbreuk maken op het Europese octrooi van VP en stelt daarom te

hebben afgezien van introductie van haar produkten op de Europese markt. Zoals [lees: "zij"; Red.] betoogt dat haar produkten geen inbreuk maken op het Amerikaanse octrooi van VP. Zij betwist dat VP zich als exclusief rechthebbende van know-how kan doen gelden. 4. De bevoegdheid, toepasselijk recht 4.1. Eisers voeren drie argumenten aan voor de bevoegdheid van de Haagse President: a. art. 17 van de overeenkomst van april 1987 (zie 1.5.); b. dreigende inbreuk in Nederland op het Europese octrooi van Schneider; c. art. 126 lid 3 Rv. 4.2. De President baseert zijn bevoegdheid op de forumclausule in de overeenkomst van april 1987. Dit standpunt vloeit voort uit zijn interpretatie van deze overeenkomst, zoals hierna zal worden uiteengezet. Op grond van deze clausule is Nederlands recht toepasselijk. 5. De overeenkomst van april 1987 5.1. Hierna zal verder alleen over de overeenkomst worden gesproken. 5.2. De overeenkomst is weliswaar begin 1989 beëindigd, maar dit sluit niet uit dat daarvan een zekere nawerking blijft uitgaan. Deze nawerking volgt uit de letterlijke tekst van art. 7 lid 7 (zie 1.5.). Een redelijke uitleg daarvan leidt niet tot een andere conclusie. Partijen beoogden de vinding, belichaamd in consumentenartikelen, op de Amerikaanse markt te brengen. Het spreekt vanzelf dat VP van haar exclusieve distributeur mocht verwachten dat die haar geen concurrentie zou aandoen door produkten, die inbreuk maakten op de intellectuele eigendomsrechten van VP, op de markt te brengen. Vastlegging van die verplichtingen in het contract had voor VP het voordeel (het belang) dat zij in geval van een inbreuk door Source zich rechtstreeks tot de Nederlandse rechter kon wenden. Dit belang bleef voor VP onverkort bestaan na beëindiging van de overeenkomst, hetgeen tot uitdrukking is gebracht in art. 7 lid 7 juncto art. 17. Source heeft redelijkerwijze moeten begrijpen dat VP deze betekenis aan dit artikel toekende. 5.2. De gebeurtenissen rond de beëindiging van de overeenkomst geven geen aanleiding te concluderen dat VP [lees: Source; Red.] alsnog ontslagen is van haar verplichting ex art. 7 lid 7. De wederzijdse raadslieden van partijen hebben concepten uitgewisseld met het oog op het ondertekenen van een nieuw niet-exclusief distributiecontract. In het concept dat door de raadslieden van Source is opgesteld komt de letterlijke tekst van art. 7 lid 7 van de oorspronkelijke overeenkomst terug. Ook drs. Steup in zijn sub 1.7. vermelde voorstel voor een definitief contract verwijst naar art. 7 lid 7 van de oorspronkelijke overeenkomst. In het midden kan blijven hoelang de clausule van art. 7 lid 7 blijft nawerken. Op dit moment, zo kort na de beëindiging van de overeenkomst staat niets aan de toepasselijkheid van deze clausule in de weg. 5.3. Art. 7 lid 7 verbiedt aan Source het gebruik van "any Intellectual Propertyright". Wat daaronder moet worden verstaan volgt uit de definitie op bladzijde 1 van de overeenkomst. Het valt op dat daar wel "patentapplications" maar niet "patents" worden genoemd. Ten tijde van de contractsluiting waren aan Schneider nog geen octrooien verleend, zie 1.2. en 1.3. De omschrijving "shall mean all or any of the rights owned or to be owned by V.P. with respect to patentapplications" is naar het oordeel van de President voldoende ruim om ook te omvatten de octrooien verleend naar aanleiding van de ingediende aanvragen. Het moet aan Source bovendien volkomen duidelijk zijn geweest dat VP niet beoogde enerzijds Source te verbieden inbreuk te maken op octrooi-aanvragen maar anderzijds wèl toe te staan inbreuk te maken op verleende octrooien. 5.4. De clausule van art. 7 lid 7 heeft derhalve ook betrekking op octrooien. 5.5. Eisers hebben een rapport van mr. ir. H. Mulder, octrooigemachtigde, overgelegd. Mulder heeft een onderzoek gedaan aan de hand van de sub 1.9. bedoelde

376

Bijbiad Industriële Eigendom, nr 12

16 december 1993

folder en een aan hem ter beschikking gestelde stop van het Epivac systeem. Hij komt tot de conclusie dat de Epivac stop (dop) een letterlijke inbreuk is op het Europese octrooi van Schneider. Van de Epivac pomp kan worden gezegd, dat deze met zekerheid van de belangrijkste kenmerken van de pomp van het Europese octrooi gebruik maakt, en waarschijnlijk van alle. De bevindingen van Mulder zijn niet gemotiveerd weersproken door Source. Source pleegt aldus wanprestatie jegens VP als licentiehouder van het Europese octrooi. Deze wanprestatie heeft betrekking op de door Source ontwikkelde Epivac combopomp, Epivac drukpomp, Epivac vacuümpomp en de Epivac "wine saver stopper". Mulder heeft in zijn onderzoek niet betrokken de Epivac "soda saver stopper" en de Epivac "champagne stopper" wegens gebrek aan voldoende gegevens. 5.5. De in de folder afgebeelde koffiebewaardoos en schalen vallen ook onder de werking van het Europese octrooi, omdat zij een inbreukmakende stop (dop) bevatten. 5.6. In het midden kan blijven of Source inbreuk heeft gemaakt op andere octrooien (octrooi-aanvragen) van Schneider alsmede in hoeverre Source inbreuk heeft gemaakt op know-how van VP. 6. Beoordeling van het gevorderde 6.1. Door het optreden van Source dreigt VP op zeer korte termijn haar marktpositie te verliezen, in de eerste plaats in de Verenigde Staten, maar ook in Canada, Australië en mogelijk zelfs in Europa (zie sub 1.10.). Duidelijk is dat zij groot belang heeft bij een rechterlijke uitspraak waarin tot uitdrukking komt dat het optreden van Source ontoelaatbaar is. Indien de President de gevorderde voorzieningen geeft dan kunnen eisers deze niet rechtstreeks ten uitvoerleggen in het land van vestiging van Source, de Verenigde Staten. Dit neemt niet weg dat Source zonder meer in staat is uitvoering aan deze rechterlijke beslissing te geven. Indien zij dit nalaat dan kan zij tot verhaal van de verbeurde dwangsommen worden aangesproken in ieder land, waarmee Nederland een executieverdrag heeft. 6.2. Naar het oordeel van de President hebben eisers in het voorliggende geval voldoende belang. 6.3. De voorzieningen zullen worden beperkt tot de Epivac-produkten, waarvan de inbreuk op het Europese octrooi wordt aangenomen. Het gaat hier om: a. de Epivac combopomp; b. de Epivac drukpomp; c. de Epivac vacuümpomp; d. de Epivac "wine saver stopper"; e. de Epivac "microwaveable ovenware"; f. de Epivac "coffeeshaver"; g. de Epivac "plastic food storage canisters". 6.4. Het gevraagde gebod tot vernietiging van de vormen wordt niet toegewezen. De President kiest hier voor in bewaring geven zoals hierna zal blijken. 6.5. Source dient als de in het ongelijk gestelde partij de proceskosten te dragen.

"Dear Sirs, The President of the District Court at the Hague has granted at the request of Vacu Products and Mr Bernd Schneider a preliminary injunction forbidding us to offer our Epivac products and has ordered us to write you this letter. This injunction does not cover our soda-saver-and champagnestoppers. Yours sincerely, Anthony R. Lemme President Source International Intermarketing Corp." d. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis te vernietigen alle onder 6.3. bedoelde produkten welke Source in voorraad heeft; e. binnen 30 dagen na betekening van het vonnis bewijs te verschaffen dat de vormen bestemd voor de produktie van de onder 6.3. bedoelde produkten in bewaring zijn gegeven aan een gerechtelijke bewaarder of daarmee vergelijkbare functionaris, die deze vormen onder zich zal houden totdat ten principale zal zijn beslist. Alles op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,- voor iedere dag dat aan één of meer verboden geheel of gedeeltelijk niet is voldaan. Het maximum van de te verbeuren dwangsommen bedraagt ƒ 10.000.000,-. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad. Wijst het meer of anders gevorderde af. Veroordeelt Source in de kosten van dit geding, welke tot op deze uitspraak aan de zijde van eisers wordt begroot op ƒ 1.965,10. Enz.

Beslissing De President: 1. Verbiedt Source de verkoop en het in het verkeer brengen van de onder 6.3. bedoelde produkten op straffe van een dwangsom van ƒ 5.000,- voor ieder produkt waarmee dit verbod wordt overtreden; 2. Beveelt Source: a. binnen veertien dagen na betekening van het vonnis van haar afnemers terug te nemen de reeds uitgeleverde produkten bedoeld onder 6.3.; b. binnen 21 dagen na betekening van het vonnis aan de procureur van eisers een lijst met de namen en adressen van de onder a bedoelde afnemers te verschaffen ; c. binnen veertien dagen aan een ieder aan wie de onder 6.3. bedoelde produkten zijn aangeboden een brief te schrijven met uitsluitend de navolgende inhoud:

Art. 13 BMW. Geen overeenstemming tussen 'Don't worry drive happy' en 'De don't worry floor'.

Nr 100. Gerechtshof te Amsterdam, 3 januari 1991. (Don't worry, be happy-reclamecampagnes) Mrs R.H.L. Cornelissen, J.B. Fleers en M.A.J. Tabingh Suermondt-Oostvogel. [Perstorp bezigt vanaf mei 1990 in Nederlandse reclame voor haar vloeren de woorden en de muziek 'Don't worry be happy' van Bobby McFerrin krachtens niet-exclusieve licentie. Perstorp heeft 'Don't worry be happy' en 'De don't worry floor' als woordmerken gedeponeerd. General Motors (GM) maakt vanaf september 1990 voor Opel internationaal reclame met de tekst en de muziek van McFerrin, alsmede de tekst 'Don't worry drive happy', eveneens krachtens niet-exclusieve licentie. Bezwaren van Perstorp.] Art. 1 Benelux Merkenwet. 'De don't worry floor' is een geldig, zij het zwak merk. Pres.: 'Don't worry be happy' kan niet dienen en is ook niet bedoeld om te dienen als aanduiding van de waar die Perstorp op de markt brengt. Geen geldig merk.

Art. 1401 (oud)j° art. 3:13 Burgerlijk Wetboek. Geen onrechtmatige daad van GM, niettegenstaande bewustheid van nadeel voor Perstorp. Perstorp van haar kant heeft zich bewust moeten zijn van verwarringsgevaar als gevolg van de mogelijkheid dat derden net als zij niet-exclusieve gebruiksrechten zouden verwerven. Onrechtmatigheid (impliciet op basis van criteria van misbruik van bevoegdheid; vgl. art. 3:13 B. W.) niet aangenomen. Perstorp Flooring B.V. te Naarden, appellante [in kort geding], procureur en advocaat Mr R.J. Vies te Amsterdam, tegen

16 december 1993


General Motors Nederland B.V. te Rotterdam, geïntimeerde [in kort geding], procureur en advocaat Mr G.J. Ribbink te Amsterdam. a) President Arrondissementsrechtbank te Amsterdam, 4 oktober 1990 (Mr J.M. Vrakking). 1. Tot uitgangspunt dient: a. Perstorp brengt onder het merk "PERGO" door haar geproduceerde laminaatvloeren op de markt. GM brengt onder het merk "OPEL" door haar geproduceerde auto's op de markt. Eerstgenoemd merk heeft, anders dan het merk van GM, een geringe naamsbekendheid. b. In mei 1990 is Perstorp in de Nederlandse media (televisie, radio en kranten) voor haar vloeren een reklamecampagne begonnen. Die campagne wordt gedragen door de slagzin "Don't worry be happy" en de muziek van de gelijknamige, enige tijd voordien wereldbekend geworden single van Bobby McFerrin. c. Eind september 1990 is GM in dezelfde media een reklamecampagne voor haar auto's begonnen met als thema eveneens de muziek van die single en de slagzin "Don't worry drive happy". Haar reklamecampagne lijkt daardoor sterk op die van Perstorp. d. GM voert intensiever campagne dan Perstorp. Haar campagne wordt tegelijkertijd in 14 andere Europese landen gevoerd (door haar daar gevestigde zustervennootschappen) en is voorbereid door een van die vennootschappen. e. Zowel Perstorp als GM (via haar concern) hebben van de rechthebbenden toestemming om de muziek en (gewijzigde) tekst van McFerrin voor uitzendingen op radio en televisie te gebruiken. f. Met zowel de voorbereidingen als de uitvoering van de beide campagnes zijn hoge kosten gemoeid. g. Op 24 of 25 september 1990 heeft Perstorp bij het Benelux-Merkenbureau voor haar vloeren de woordmerken "DON'T WORRY BE HAPPY" en "DE DON'T WORRY FLOOR" gedeponeerd. 2. In dit geding vordert Perstorp dat GM het gebruik van de slagzin "Don't worry drive happy" staakt en gestaakt houdt. 3. Toewijzing van de gevraagde voorziening zou erop neerkomen dat aan GM wordt verboden haar hiervoor onder l.c omschreven campagne voort te zetten. Gelet op de wederzijdse belangen is voor een zodanig verbod slechts plaats, indien evident is dat GM inbreuk maakt op aan Perstorp toekomende rechten en dat de schade, die Perstorp als gevolg daarvan lijdt, aanzienlijk is. Noch het één noch het ander is het geval, zodat reeds op die grond de vordering moet stranden. 4. Ter onderbouwing van het voorgaande en in aanvulling daarop diene het volgende. 5. Allereerst beroept Perstorp zich op haar hiervoor onder l.g vermelde depots. Aan haar depot van de woorden DON'T WORRY BE HAPPY kan Perstorp echter geen rechten ontlenen. Deze zin kan niet dienen en is ook niet bedoeld om te dienen als aanduiding van de waar die zij op de markt brengt, teneinde die waar te onderscheiden van andere waren. Van een deugdelijk merk kan dan ook niet worden gesproken. Evenmin kan Perstorp zich beroepen op het depot van de woorden DE DON'T WORRY FLOOR. Met dit zwakke merk voor vloeren - dat Perstorp bovendien op weinig prominente wijze voert - stemt GM's slagzin "Don't worry drive happy" voor auto's onvoldoende overeen. 6. Daarnaast beroept Perstorp zich op bescherming onder de werking van art. 1401 BW. Zij stelt dat haar campagne door de campagne van GM dreigt te worden getorpedeerd en dat GM dat moet hebben beseft, zodra de campagne van Perstorp van start is gegaan. GM had daarom van het voeren van haar campagne af moeten zien, zeker omdat - volgens Perstorp - de voorbereidingen voor de campagne van GM pas na de start van de

377

campagne van Perstorp zijn begonnen. 7. Aan Perstorp moet worden toegegeven dat naar alle waarschijnlijkheid aan de campagne van Perstorp afbreuk zal worden gedaan door de daarop sterk lijkende campagne van GM. Gevreesd moet worden dat een deel van het publiek, dat in aanraking komt met beide campagnes, ook bij reklame-uitingen van Perstorp zal denken dat voor auto's van het merk OPEL reklame wordt gemaakt. Die misvatting wordt in belangrijke mate, zo mag worden aangenomen, gewekt, doordat het merk van GM bij het publiek een grote bekendheid geniet in tegenstelling tot het merk van Perstorp, GM veel intensiever campagne voert dan Perstorp en de gelijkenis van beide campagnes is gelegen in muziek en teksten die op zich niets met de aangeboden produkten te maken hebben. 8. In welke mate die misvatting zich zal voordoen en derhalve in welke mate Perstorp van de campagne van GM schade zal ondervinden, valt moeilijk te voorspellen. Op dit moment kan daarom slechts als vaststaand worden aangenomen dat de reklamecampagne van Perstorp minder effekt zal hebben dan door haar voorzien en beoogd, en dat Perstorp voor haar bestedingen dus minder terugkrijgt dan waarvan zij is uitgegaan. Niet staat vast dat die schade aanzienlijk zal zijn. 9. Van het gevaar dat een deel van het publiek de reklames van Perstorp zou aanzien voor reklames van GM, moet GM zich op enig tijdstip, ten laatste toen haar campagne van start is gegaan, bewust zijn geweest. Daarmee staat echter nog niet vast dat GM, d;.c <».ls Perstorp gerechtigd is om de muziek en tekst an McFerrin voor reklamedoeleinden te gebruiken, jegens Perstorp onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten toch met haar campagne van start te gaan. 10. Daarvoor zou zijn vereist dat GM - ofwel moedwillig de campagne van Perstorp poogt te verstoren (waarbij de omvang van de schade van Perstorp van relatief gering belang is) - ofwel bij afweging van haar belangen tegenover die van Perstorp (met name de te verwachten schade van Perstorp) in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten de campagne te voeren. Van dit eerste is niet gebleken. GM, die geen concurrent is van Perstorp, had en heeft geen enkel belang bij verstoring van de campagne van Perstorp. Bovendien heeft GM op de wijze, waarop haar campagne is ingericht, geen invloed gehad. Ook de tweede toets valt in het voordeel van GM uit. Aannemelijk is dat, toen Perstorp met haar campagne van start ging, de internationale campagne van GM al in voorbereiding was en dat daarvoor al aanzienlijke kosten, waarvan GM een deel moet dragen, waren gemaakt. GM had derhalve bij het toch laten doorgaan van haar campagne groot belang; daartegenover stond een ook thans nog moeilijk te meten nadeel van Perstorp. Dat nadeel was (en is ook thans nog), zoals hiervoor reeds is overwogen, niet zo evident groot, dat van GM moest worden gevergd aan de belangen van Perstorp de voorrang te geven. 11. Ook van enig onrechtmatig handelen van GM is derhalve niet gebleken. 12. Perstorp moet in de kosten worden verwezen. Beslissing: 1. Weigert de gevraagde voorziening. 2. Veroordeelt Perstorp in de kosten van het geding, tot deze uitspraak aan de zijde van GM begroot op ƒ250,- aan vastrecht en op ƒ1.100,- aan procureurssalaris. Enz. b) Het Hof, enz. 4.1. De eerste vraag die in hoger beroep beantwoord moet worden is of Perstorp zich te dezen kan beroepen op het depot van de woorden "De don't worry floor" bij het

378


Benelux-Merkenbureau. De president beantwoordde deze vraag ontkennend omdat hij van oordeel is dat met dit, door hem als "zwak" gekwalificeerde merk van Perstorp, de slagzin van GM - "Don't worry drive happy" - onvoldoende overeenstemt. 4.2. De vaststelling door de president dat die door Perstorp gedeponeerde woorden een merk opleveren, is in hoger beroep niet bestreden zodat daar in appèl vanuit gegaan moet worden. 4.3. Perstorp zou zich dan ook met vrucht kunnen verzetten tegen het gebruik door GM van haar in rechtsoverweging 4.1. vermelde slagzin indien deze als een "overeenstemmend teken" in de zin van artikel 13A, aanhef en sub 2 van de Eenvormige Beneluxwet op de Merken is te beschouwen en ook overigens aan de voorwaarden van dat wetsartikel voldaan is. 4.4. Het hof is echter van oordeel dat het merk en de. gewraakte slagzin, ieder in zijn geheel en in onderling verband beschouwd, niet auditief, visueel of begripsmatig een zodanige gelijkenis vertonen dat reeds daardoor de mogelijkheid bestaat dat, bij confrontatie met die slagzin, associaties tussen die zin en het merk gewekt worden. Van een overeenstemmend teken is dan ook geen sprake. 4.5. Bij het vormen van dit oordeel neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat in het geheel niet aannemelijk is geworden dat het om een sterk c.q. bekend merk gaat dat een duidelijk onderscheidend vermogen bezit. Veeleer is aannemelijk dat dit, pas in september 1990 gedeponeerde merk, een zwak merk is, zoals de president overweegt, hetgeen op zich al meebrengt dat het associatief vermogen daarvan niet groot is. 4.6. Voorts valt bij de totaalindrukken die merk en slagzin maken op, dat nu juist aan die elementen die in beide voorkomen en die dus bij uitstek in het totaalbeeld tot onderlinge gelijkenis zouden kunnen bijdragen - de woorden "don't worry" - wel uitermate weinig onderscheidende kracht valt toe te kennen. 4.7. De president heeft dan ook terecht merkinbreuk niet aangenomen. 4.8. De tweede vraag die beantwoord moet worden is of GM door haar campagnevoering onrechtmatig jegens Perstorp handelt, zoals deze laatste stelt. 4.9. De president heeft in dit verband feitelijk vastgesteld (zie de rechtsoverwegingen 7 en 8) dat de campagne van GM sterk lijkt op die van Perstorp, dat de gelijkenis van beide campagnes gelegen is in muziek en teksten (die op zich niet met de aangeboden producten te maken hebben), dat op grond van een en ander gevreesd moet worden dat een deel van het publiek bij reclame-uitingen van Perstorp zal denken dat voor auto's van het merk Opel reclame wordt gemaakt en dat van dit alles een zekere schade voor Perstorp het gevolg zal zijn. 4.10. Deze vaststelling is in appèl niet bestreden en dient derhalve ook in hoger beroep tot uitgangspunt. 4.11. Het hof stelt thans voorop dat beide partijen van de rechthebbenden toestemming gekregen hebben om muziek en (gewijzigde) tekst van McFerrin voor reclame-uitingen in kranten en op radio en televisie te gebruiken. De omstandigheid dat GM van de haar verleende toestemming ook daadwerkelijk voor haar reclamecampagne gebruik maakt levert op zich, dat wil zeggen behoudens bijzondere bijkomende omstandigheden waarover later meer, geen onrechtmatig handelen op jegens Perstorp die, op haar beurt voor haar campagne, van de door haar slechts niet-exclusief verleende licentie gebruik maakt. 4.12. Dit wordt niet anders door de hiervóór in rechtsoverweging 4.8. [lees: 4.9.; Red.] genoemde omstandigheden. Deze zijn immers inherent aan het gegeven dat partijen beiden op basis van door ieder van hen verkregen rechten van de tekst(en) en muziek voor de promotie van hun producten gebruik mogen maken. De omstandigheid dat, zoals de president onbestreden heeft vastgesteld, GM zich op enig tijdstip bewust geweest moet zijn van het gevaar dat een deel van het publiek de

16 december 1993

reclame van Perstorp zou aanzien voor reclames van GM, leidt niet tot een ander oordeel. Het kan haast niet anders of ook Perstorp moet zich ervan bewust geweest zijn dat nu eenmaal het verwerven van niet-exclusieve rechten de mogelijkheid openlaat dat ook anderen deze zelfde rechten verwerven en vervolgens uitoefenen en dat er aldus verwarring als waarvan hier sprake is (die schade tot gevolg kan hebben), te duchten valt. 4.13. Over het vorenstaande zou onder bijzondere bijkomende omstandigheden wellicht anders geoordeeld moeten worden, met name indien GM de haar verleende licentie zou gebruiken, niet, of niet alleen, ter promotie van haar producten maar juist, of mede, vanwege de nadelige gevolgen die daaruit voor Perstorp voortvloeien, uit een wens een concurrent in de wielen te rijden en diens campagne te verstoren en derhalve als (mede) een uiting van een oneerlijke handelspraktijk. 4.14. Dat hiervan sprake zou zijn is in het geheel niet aannemelijk geworden. Partijen verhandelen onderling totaal verschillende producten, zij zijn geen concurrenten van elkaar en niet valt in te zien dat GM enig belang zou hebben bij het verstoren van de campagne van Perstorp. 4.15. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan de (wijze van) campagnevoering van GM mitsdien niet onrechtmatig jegens Perstorp genoemd worden. 4.16. Het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd met verwijzen van Perstorp in de kosten van het hoger beroep. Bij een verdere bespreking van haar grieven heeft Perstorp geen belang meer. 5. Beslissing. Het hof: Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Veroordeelt appellante in de op het hoger beroep gevallen kosten, deze tot op heden aan de zijde van geïntimeerde begroot op ƒ 3.900,-. Enz.

Nr 101. President Arrondissementsrechtbank te Breda, 4 januari 1993. (Samson-kinderschoenen) Mr J. Mendlik. Art. 4, aanhef en onder 6 Benelux Merkenwet. Nu gedaagde zelf pas in 1991 op het idee is gekomen om haar dierfiguur onder de naam Samson als merk te deponeren, kan zij willekeurige derden niet aanwrijven dat dezen in 1990 al hadden moeten begrijpen dat er bij gedaagde plannen bestonden de naam Samson als bestanddeel van een merk, laat staan van een merk voor (kinder)schoenen, te gaan gebruiken}) Bovendien, ook al zou eiser zich door gedaagdes televisieprogramma hebben laten inspireren, dan nog stond het depot van het woordmerk Samson hem vrij. In de eerste plaats kan de door gedaagde ingeroepen auteursrechtelijke bescherming - wat daar van zij - uiteraard niet gelden voor het woord "Samson" alleen. In de tweede plaats moet ervan worden uitgegaan, ook al limiteert de BMW niet wat onder "kwader trouw" moet worden verstaan, dat wil er in dit verband sprake zijn van kwade trouw op grond van voorgebruik, het voorgebruik in het economisch verkeer moet hebben plaatsgevonden. Art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Uit eisers eigen stellingen volgt dat hij uitsluitend ten aanzien van de Nederlandse markt geacht kan worden een spoedeisend belang te hebben; verbod van merkinbreuk beperkt tot Nederland. Nu eiser het merk niet zelf gebruikt en evenmin door middel van een licentie-overeenkomst heeft kunnen aan') Zie de noot aan het slot van het vonnis, blz. 380.

16 december 1993


lonen welke waarde dat merk voor hem vertegenwoordigt, is het gevraagde voorschot op de schadevergoeding niet toewijsbaar. Het gevraagde bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording teneinde de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding te kunnen begroten is veel te ingrijpend in een stadium waarin eiser niet heeft kunnen aantonen dat hij enige concrete schade lijdt. Vincent Bergmans te Sprang-Capelle, eiser [in kort geding], procureur Mr C.J.G.M. van der Weide, tegen 1. Nederlandse Radio- en Televisie Uitzendingen in België - Omroep van de Vlaamse Gemeenschap te Brussel, België, advocaat Mr S.N. Vlaar te Amsterdam, en 2. BVBA Jules Rowies te Aalst, België, procureur Mr I.E.M. Sutorius, advocaat Mr J.W. Versteeg te Alkmaar, gedaagden [in kort geding]. 2. De vordering. Eiser, verder te noemen Bergmans, vordert, bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden: - te verbieden om binnen de Benelux gebruik te maken van het merk "Samson" of een daarmee overeenstemmend teken voor schoeisel, of soortgelijke waren, op straffe van een dwangsom van ƒ50.000,- voor iedere overtreding van dat verbod en voor iedere dag dat die overtreding voortduurt; - te bevelen - kort gezegd - rekening en verantwoording af te leggen ter zake van aantallen en soorten afgenomen en nog af te nemen schoeisel (bedoeld zal zijn: onder het merk "Samson") per afnemer, met vermelding van naam en adres van de afnemers en met vermelding van gefaktureerde en nog te faktureren bedragen, alsmede van gemaakte en te maken winst gespecificeerd naar afnemer; - hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een voorschot op schadevergoeding tot een bedrag gelijk aan 50% van de ingevolge voormeld bevel bekend gemaakte winst; - te veroordelen in de kosten van het geding. Gedaagden, verder afzonderlijk BRTN en Rowies te noemen, verzetten zich tegen toewijzing van deze vorderingen. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor. 3.1 In dit geding wordt van het navolgende uitgegaan: - op 21 december 1990 heeft Bergmans bij het Benelux-Merkenbureau voor waren in de klasse 25 (waaronder schoeisel), het woordmerk SAMSON gedeponeerd; - sedert 1990 is Bergmans in dienst bij Red Boot Nederland B.V. die onder het merk SAMSON kinderschoenen op de markt brengt; - vanaf september 1990 brengt BRTN een kinderprogramma op de Belgische televisie, met in de hoofdrol een fantasie-hond genaamd "Samson"; - bij overeenkomst d.d. 22 november 1990 heeft de Belgian Marketing and Consulting Group, daarbij handelende als agent voor BRTN, de produktie, distributie en verkoop van zogeheten "Samson-produkten" aan Rowies in licentie gegeven; - op 7 februari 1991 heeft BRTN bij het BeneluxMerkenbureau voor een groot scala van waren, waaronder waren in de klasse 25, een beeldmerk gedeponeerd, met als bestanddelen een afbeelding van de fantasie-hond uit het BRTN-kinderprogramma en de naam "Samson"; - sedert september 1992 brengt Rowies onder dat merk kinderschoenen op de Nederlandse markt; - bij brief van 21 september 1992 is Rowies namens Bergmans gesommeerd het gebruik van dat merk te staken. 3.2 Gelet op het bepaalde in artikel 37 onder B van de Benelux Merkenwet (BMW), wordt vastgesteld dat de president ten deze bevoegd is, nu de vorderingen zijn gebaseerd op merkinbreuk en die inbreuk naar de

379

stellingen van Bergmans mede in dit arrondissement plaatsvindt. 3.3 Tegen de onderhavige vorderingen is in de eerste plaats als verweer aangevoerd, dat Bergmans bij een voorlopige voorziening in kort geding geen spoedeisend belang heeft. Daartoe wordt gewezen op het tijdstip (september 1990) sedert wanneer BRTN het hiervoor genoemde kinderprogramma op de Belgische televisie uitzendt, op het tijdstip (januari 1991) waarop de heer Van der Mijn, directeur van Red Boot Nederland bekend moet zijn geweest met het voornemen van Rowies om "Samson"-kinderschoenen op de markt te brengen, en op het tijdstip (17-18 maart 1991) waarop Rowies ter gelegenheid van een zogeheten "Shoe-show" "Samson"kinderschoenen op de Belgische markt heeft geïntroduceerd. Hiertegen is ter terechtzitting namens Bergmans verklaard, dat hij de ontwikkelingen in België eerst heeft willen aanzien en niet eerder dan in de maand september 1992 wist, dat Rowies met "Samson"-kinderschoenen op de Nederlandse markt zou komen. Dat is ook niet eerder gebeurd dan in de maand september 1992. Bergmans verklaring wordt dan ook aannemelijk geacht, en mede gelet op de sommatie van 21 september 1992, is daarmee het spoedeisendbelang van Bergmans gegeven, zij het dat uit zijn eigen stellingen volgt dat hij uitsluitend ten aanzien van de Nederlandse markt geacht kan worden zulk een belang te hebben. 3.4 In de tweede plaats is tot verweer aangevoerd, dat het merk van Bergmans ongeldig is door een te kwader trouw verricht depot. Daarbij is er op gewezen, dat het depot is verricht nadat BRTN in september 1990 met het betrokken kinderprogramma is gestart, dat het concept van de fantasie-hond auteursrechtelijk is beschermd, dat Bergmans vanaf september 1990, althans ten tijde van het depot, met het bestaan van dat programma, en derhalve met dat auteursrechtelijk beschermd concept, bekend moet zijn geweest en zich derhalve had moeten realiseren dat dat concept commercieel geëxploiteerd zou gaan worden. Dit betoog faalt. Nu BRTN zelf pas in 1991 op het idee is gekomen om haar dierfiguur onder de naam Samson als merk te deponeren, kan zij willekeurige derden niet aanwrijven dat dezen in 1990 al hadden moeten begrijpen dat er bij BRTN plannen bestonden de naam Samson als bestanddeel van een merk, Iaat staan van een merk voor (kinderschoenen te gaan gebruiken. Bovendien, ook al zou Bergmans zich door het televisie-programma hebben laten inspireren, dan nog stond het depot van het woordmerk SAMSON hem vrij. In de eerste plaats kan de ingeroepen auteursrechtelijke bescherming - wat daar van zij - uiteraard niet gelden voor het woord "Samson" alleen. In de tweede plaats moge het zo zijn dat de BMW niet limiteert wat onder "kwader trouw" in artikel 4 lid 6 moet worden verstaan, dan toch moet er van worden uitgegaan dat, wil er in dit verband sprake zijn van kwade trouw op grond van voorgebruik, het voorgebruik in het economisch verkeer moet hebben plaatsgevonden. Kortom, voor de geldigheid van het merk SAMSON is in casu slechts van belang, dat het merkdepot van BRTN dateert van 7 februari 1991 en - zoals uit het hiervoor in 3.3 gerelateerde blijkt - de feitelijke commercialisering daarvan, althans voor (kinderschoenen, van een nog later tijdstip. Het voorgaande leidt er toe dat hetgeen in dit kader nog is aangevoerd omtrent het feitelijk gebruik dat vóór of na september 1990 door of namens Bergmans van het merk SAMSON is gemaakt, als irrelevant buiten beschouwing kan blijven. Ingevolge artikel 5 lid 3 BMW heeft Bergmans na een eenmaal geldig verricht depot immers een termijn van 3 jaar (in casu tot 21 december 1993) om - voor zover dat nog niet gebeurd zou zijn alsnog tot gebruik van dat merk over te gaan. 3.5 In de derde plaats is als verweer het standpunt ingenomen, dat tussen het merk van Bergmans en het

380

16 december 1993


door Rowies gevoerde merk onvoldoende overeenstemming bestaat. Dit standpunt is volstrekt onbegrijpelijk. Bergmans beroept zich op zijn woordmerk SAMSON, terwijl hij ageert tegen gebruik van het bestanddeel "Samson" in het door Rowies gevoerde merk. Daarbij gaat het niet om gebruik van overeenstemmende tekens maar, sterker nog, om gebruik van identieke tekens. Daaraan doet niet af het betoog, dat de afbeelding van de fantasie-hond het meest kenmerkende bestanddeel van het merk van gedaagden is. Dat geldt immers - wat er ook van zij - alleen voor het visuele bestanddeel van dat merk. 3.6 In de vierde plaats is aangevoerd dat Bergmans bij zijn vorderingen geen belang heeft. In dat verband is gewezen op het feit, dat niet Bergmans zelf maar zijn werkgever Red Boot Nederland het merk SAMSON gebruikt, terwijl van het bestaan van een daartoe gesloten licentie-overeenkomst (en van een vergoeding voor dat gebruik) niet is gebleken. Ter terechtzitting is desgevraagd door Bergmans verklaard, dat hij nog met Red Boot Nederland in onderhandeling is over de voorwaarden van een licentie-overeenkomst. Deze onderhandelingen hebben een tijd stilgelegen, maar zullen mede als gevolg van deze procedure op korte termijn wbrden hervat en buiten twijfel resulteren in het vaststellen van een vergoeding, aldus Bergmans. Dat het merk SAMSON voor Bergmans in relatie tot Red Boot Nederland als zijn werkgever een zekere waarde vertegenwoordigt, wordt aannemelijk geacht. Daarmee is tevens aannemelijk dat Bergmans nadeel ondervindt van de inbreuk op dat merk. Het gevraagde verbod is derhalve toewijsbaar, zij het op grond van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, in het kader van dit kort geding alleen ten aanzien van de Nederlandse markt. Aan de bezwaren die Rowies heeft aangevoerd tegen een verbod met onmiddellijke werking wordt voorbij gegaan. Al bij brief van 21 september 1992 is Rowies gesommeerd om haar gebruik van het merk-bestanddeel "Samson" te staken; naar moet worden aangenomen tijdig om reeds geplaatste bestellingen voor de voorjaars-collectie 1993 te annuleren of aan te passen. Nu zij er desondanks voor heeft gekozen om dat niet te doen, is er geen aanleiding om haar nog een termijn te gunnen. Het belang van Rowies bij voortzetting van dat gebruik in ieder geval tot en met de voorjaars-collectie 1993, moet dan ook wijken voor het belang dat Bergmans heeft bij het voorkomen van een verdere verwatering van zijn merk. Ten aanzien van het gevraagde voorschot op schadevergoeding, is het beroep op gebrek aan belang evenwel gegrond. Waar Bergmans het merk niet zelf gebruikt en evenmin door middel van een licentie-overeenkomst heeft kunnen aantonen welke waarde dat merk voor hem vertegenwoordigt, bestaat geen enkele reden om op een eventueel verschuldigd bedrag aan schadevergoeding vooruit te lopen. Hetzelfde lot treft het gevraagde bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording teneinde de in een bodemprocedure te vorderen schadevergoeding te kunnen begroten. Een dergelijke maatregel is veel te ingrijpend in een stadium waarin Bergmans niet heeft kunnen aantonen dat hij enige concrete schade lijdt. 3.7 Samengevat is het gevraagde verbod tot verder gebruik op Nederlands grondgebied van het merkbestanddeel "Samson" voor schoeisel of soortgelijke waren toewijsbaar, zij het met matiging van de gevraagde dwangsom en met vaststelling van een maximaal te verbeuren bedrag als na te melden. Voor het overige met uitzondering van de gevraagde kostenveroordeling dienen de vorderingen te worden afgewezen. 4. De kosten. Gedaagden zullen als de in essentie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding.

5. De Beslissing. De president verbiedt gedaagden na betekening van dit vonnis binnen Nederland gebruik te maken van het woord "Samson" voor schoeisel of soortgelijke waren op straffe van een dwangsom van ƒ 5.000,-, voor elke dag, of naar keuze van Bergmans, voor elke keer, dat gehandeld wordt in strijd met dat verbod, te verbeuren door degene die het aangaat; verstaat dat BRTN en Rowies krachtens dit vonnis ieder ten hoogste ƒ 250.000,- aan dwangsommen kunnen verbeuren; verwijst BRTN en Rowies in de kosten van het geding aan de zijde van Bergmans gevallen, en veroordeelt hen aan Bergmans te voldoen een bedrag tot op heden begroot op ƒ2.433,89; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Enz. ') Overeenstemmend teken. Even onbegrijpelijk als in de ogen van de President het standpunt is, dat tussen het woordmerk Samson van Bergmans en het door Rowies gevoerde merk, bestaande uit het woord Samson met de afbeelding van een fantasiehond, onvoldoende overeenstemming 'bestaat, is in mijn ogen de redenering waarmede de President dat standpunt bestrijdt. Wanneer de President overweegt dat het niet gaat om het gebruik van overeenstemmende tekens maar sterker nog van identieke tekens, dan kan dat argument de onbegrijpelijkheid van het daarmede bestreden standpunt alleen dan illustreren indien in het door Rowies gevoerde merk het bestanddeel van de fantasiehond zou worden weggedacht, doch daarmede wordt gezondigd tegen de leer dat bij de beoordeling van de overeenstemming tussen merk en teken deze beide "elk in zijn geheel en in onderling verband" moeten worden beschouwd. Vergelijk BGH 20 mei 1983, NJ 1984, 7 2 , B.I.E. 1984 n r 4 0 in de zaak A82/5 (Union). Ware het anders, dan zou overeenstemming in beginsel reeds moeten worden aangenomen indien merk en teken enig onderdeel gemeen zouden hebben. v. N.H.

Nr 102. Gerechtshof te Amsterdam, 17 december 1992. (Spa Reine/La Reine) Mrs L.E. de Brauw-Huydecoper, M.A.J. de VreezeOostvogel en M.W.E. Koopmann. Art. 13 onder A, eerste lid Benelux Merkenwet. Geen rechtens relevante overeenstemming aanwezig geacht tussen de onder meer voor de waar minerale wateren gedeponeerde en gebruikte woorden woord/beeldmerken Spa Reine en het voor vruchtensiropen in blik gebruikte teken La Reine. In aanmerking genomen dat het woord Spa door veelvuldig gebruik daarvan gedurende een groot aantal jaren een sterk onderscheidend vermogen heeft verkregen, terwijl het woord Reine ongeacht de daaraan toe te kennen betekenis van "Koninklijk" danwei "zuiver" *) weinig onderscheidend vermogen heeft en dat ook niet door een duidelijk en veelvuldig gebruik daarvan heeft verkregen, bestaat tussen het woordmerk Spa Reine en het teken La Reine niet een zodanige visuele of begripsmatige gelijkenis dat daardoor associatiegevaar te duchten is. Dat zelfde geldt ook voor de auditieve gelijkenis die tussen merk en teken bestaat, omdat ondanks het feit dat indien bescherming wordt ingeroepen voor een woordmerk aan het bestaan van auditieve gelijkenis grote betekenis toekomt, gelijkenis *) La Reine — Koningin, vgl. Van Date, Groot Frans-Nederlands, 1988, blz. 1160; Red.

Woordenboek

io aecemoer iyyj

Uljnjku\i

i l i u u j u i v i b *^i£*
tussen de door de woorden van hel merk Spa Reine en het teken La Reine opgeroepen klank niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat van inbreuk sprake is, nu dit auditieve aspect bij het verhandelen van de waren van partijen geen noemenswaardige rol speelt. Een en ander geldt eens te meer voor wat betreft het gecombineerde woord/beeldmerk Spa Reine en de figuurmatige wijze waarop het teken La Reine in feite wordt gebruikt. Pres.: er bestaat gelijksoortigheid tussen de limonadesiroop van De Burg en de waren waarvoor Spa haar merken heeft ingeschreven. De waren zijn namelijk beide alcoholvrije massaconsumptie-artikelen, bestemd voor het grote publiek. Ze worden beide voornamelijk afgezet via supermarkten, terwijl voorts sprake is van een zekere consumptie-verwantschap, gelegen in het moment en de plaats van consumptie en de functie van de waren als dorstlesser. S.A. Spa Monopole N.V. te Spa, België, appellante in het principaal appel, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appel [in kort geding], procureur Mr A. Volders, advocaat Mr H.G.T.J. Jansen te 's-Gravenhage, tegen De Burg B.V. te Heerhugowaard, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het voorwaardelijk incidenteel appel [in kort geding], procureur Mr M.R. van Oranje, advocaat Mr J. van Rhijn te Alkmaar. a) President Arrondissementsrechtbank te Alkmaar, 13 november 1991 (Mr F.J.P. Veenhof). De behandeling van de zaak. 1. Uitgangspunten. 1.1 Spa is voor de Benelux houdster van de uitsluitende rechten op het woordmerk "SPA REINE", ingeschreven in het Benelux Merkenregister onder de nummers 047030 en 363697 (geldig tot respectievelijk 31 december 1992 en 16 januari 2000), alsmede op het gecombineerde woordVbeeldmerk "SPA REINE" ingeschreven onder het nummer 415617 (geldig tot 21 januari 1996). De inschrijving geldt voor waren in de klasse 32, in het bijzonder voor "Boissons non alcooliques" (nr. 047030), "Bière ale et porter; eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; sirops et autres préparations pour faire des boissons" (nr. 363697) en "Bière, eaux minérales et gazeuses et autres boissons non alcooliques; boissons de fruits et jus de fruits; sirops et autres préparations pour faire des boissons" (nr. 415617). 1.2 De Burg gebruikt het teken "La Reine" voor vruchtensiropen in blik. De Burg heeft op 13 november 1990 het merk "LA REINE" gedeponeerd. Dit merk staat ingeschreven in het Beneluxmerkenregister onder nummer 489785. De inschrijving geldt voor waren in de klasse 32, in het bijzonder voor "Bieren, minerale en gazeuse wateren en andere alcoholvrije dranken, vruchtendranken en vruchtensappen, siropen en andere preparaten voor de bereiding van dranken." 1.3 Spa heeft De Burg bij brief van 19 juni 1991 door haar bovengenoemde advocaat doen sommeren het gebruik van het merk La Reine voor de waren waarvoor ook Spa haar merk heeft ingeschreven, te staken en zich te onthouden van ieder gebruik van dit merk ten gevolge waarvan voor Spa schade zou kunnen ontstaan. 1.4 De Burg heeft bij brief van 9 juli 1991 geantwoord dat zij van oordeel is dat niet van een overeenstemmend teken gesproken kan worden. 2. De vordering. Spa stelt dat De Burg inbreuk maakt op haar uitsluitend recht op het merk SPA REINE. Zij voert daartoe aan dat de waren waarvoor De Burg haar teken gebruikt soortgelijk zijn aan de waren waarvoor het merk SPA REINE is ingeschreven. Spa stelt dat het woordmerk LA REINE is aan te merken als een met het merk SPA REINE (deels identiek en derhalve) overeenstemmend teken. Voorts betoogt Spa dat De Burg onrechtmatig

jegens haar handelt door zich zonder geldige reden te bedienen van het woordmerk LA REINE voor vruchtensiropen en zodoende te profiteren van de grote bekendheid van de merken van Spa. Spa stelt door bovengenoemd handelen van De Burg schade te lijden en derhalve een spoedeisend belang te hebben bij toewijzing van de vordering, strekkende tot (kort gezegd:) een gebod aan De Burg ieder gebruik van het merk LA REINE te staken. 3. Het verweer. De Burg betoogt dat haar vruchtensiropen en de produkten van Spa niet soortgelijk zijn. Voorts betoogt zij dat de merken van Spa en het teken van De Burg niet overeenstemmen in de zin van artikel 13 onder A lid 1 Eenvormige Beneluxwet op de Merken (nader te noemen: BMW). Tenslotte voert De Burg aan dat zij enorme schade zal lijden indien de vordering wordt toegewezen. Zij concludeert tot afwijzing van de vordering. 4. De gronden voor de beslissing. Krachtens artikel 13 onder A lid 1 BMW kan Spa zich op grond van haar uitsluitende recht verzetten tegen elk gebruik, dat van het merk of van een overeenstemmend teken wordt gemaakt voor de waren, waarvoor het merk is ingeschreven of voor soortgelijke waren. Er bestaat gelijksoortigheid tussen de limonadesiroop van De Burg en de waren waarvoor Spa haar merken heeft ingeschreven. De waren zijn namelijk beide alcoholvrije massaconsumptieartikelen, bestemd voor het grote publiek, ze worden beide voornamelijk afgezet via supermarkten, terwijl voorts sprake is van een zekere consumptieverwantschap, gelegen in het moment en de plaats van consumptie en de functie van de waren als dorstlesser. Bij de beoordeling van mogelijke overeenstemming in de zin van artikel 13 onder A lid 1 BMW dient te worden uitgegaan van de gecombineerde woord-/beeldmerken zoals die door Spa gedeponeerd zijn, te weten SPA REINE, en van het teken zoals dat door De Burg feitelijk gebruikt wordt, te weten La Reine. Merk en teken worden elk in hun geheel beschouwd, waarbij het aankomt op de totaalindruk van merk en teken. Het element SPA levert aan de totaalindruk van SPA REINE op zichzelf een grotere bijdrage naar uiterlijk, klank en betekenis dan het element REINE. Bij La Reine is het element Reine belangrijker. Het element SPA bezit meer onderscheidend vermogen dan het element REINE omdat het merk SPA bij het publiek grote bekendheid geniet. Bij het grote publiek zal eerder SPA (blauw) dan SPA REINE in de herinnering blijven. Bij La Reine zal veeleer de volledige naam worden onthouden. SPA REINE en La Reine bezitten visueel en auditief (enige) gelijkenis. Begripsmatig bestaat geen gelijkenis daar SPA REINE in Nederland geassocieerd zal worden met reinheid, puurheid en zuiverheid, en La Reine met koninklijkheid. Dit koninklijke aspect van La Reine wordt nog versterkt door het kroontje boven Reine op de siroopblikken van De Burg. De mogelijkheid van associatie van La Reine met SPA REINE wordt verkleind doordat De Burg op alle siroopblikken boven haar teken in een contrasterende kleur haar firmanaam afdrukt. Gelet op het bovenstaande is niet voldoende aannemelijk, dat - mede gezien de bijzonderheden van het geval, en met name de onderscheidende kracht van het merk - het merk van Spa en het teken van De Burg, elk in zijn geheel en in onderling verband beschouwd, auditief, visueel of begripsmatig zodanige gelijkenis vertonen, dat de mogelijkheid bestaat dat bij iemand die met het teken wordt geconfronteerd associaties tussen het teken en het merk worden gewekt. Op dit moment is daarom onvoldoende aannemelijk dat sprake is van een inbreuk door De Burg op de exclusieve rechten van Spa. Daarbij wordt ook rekening gehouden met het feit dat Spa, zoals door De Burg ter zitting is gesteld en door Spa niet is betwist, voor haar niet-koolzuurhoudende bronwater sinds 1990 alleen het element SPA voert, zonder toevoeging van het element REINE. Spa heeft voorts onvoldoende feiten aangevoerd

382


waaruit blijkt dat De Burg, door zich te bedienen van het woordmerk La Reine, heeft getracht te profiteren van de grote bekendheid van de merken van Spa. De gevraagde voorzieningen zullen derhalve worden geweigerd. Spa zal, nu de gevraagde voorzieningen worden geweigerd, in de kosten van dit geding worden verwezen in voege als na te melden. De beslissing: Weigert de gevraagde voorzieningen. Verwijst eiseres in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 250,- aan verschotten en op ƒ 700,- aan salaris voor de procureur. Enz. b) Het Hof, enz. 2. De grieven. De grieven in het principaal appel luiden als volgt: Grief I: Ten onrechte komt de president na een beschouwing en analyse van het merk "SPA REINE" en het teken "LA REINE" tot het oordeel dat niet voldoende aannemelijk is geworden dat merk en teken auditief, visueel of begripsmatig een zodanige gelijkenis vertonen dat de mogelijkheid bestaat dat bij iemand die met het teken wordt geconfronteerd associaties tussen het teken en het merk worden gewekt. Grief II: Ten onrechte is de president van oordeel dat daarom onvoldoende aannemelijk is geworden dat sprake is van inbreuk door De Burg op de exclusieve rechten van Spa. Grief III: Ten onrechte heeft de president aan zijn beide in grieven 1 en 2 aan de orde gestelde oordelen, althans aan zijn oordeel, aan de orde gesteld in grief II, mede ten grondslag gelegd, immers rekening gehouden met, het feit dat Spa voor haar niet-koolzuurhoudende bronwater sinds 1990 alleen het element SPA voert, zonder toevoeging van het element REINE. Grief IV: Ten onrechte overweegt de president dat Spa voorts onvoldoende feiten heeft aangevoerd waaruit blijkt dat De Burg, door zich te bedienen van het woordmerk "LA REINE" heeft getracht te profiteren van de grote bekendheid van de merken van Spa. Grief V: Ten onrechte heeft de president de door Spa gevraagde voorzieningen geweigerd en haar in de kosten van de instantie veroordeeld. De grief in het voorwaardelijk incidenteel appel luidt als volgt: Ten onrechte overweegt de president dat: er soortgelijkheid tussen de limonadesiroop van De Burg en de waren waarvoor Spa haar merken heeft ingeschreven bestaat. De waren zijn namelijk beide alcoholvrije massaconsumptie-artikelen bestemd voor het grote publiek, ze worden beide voornamelijk afgezet via supermarkten, terwijl voorts sprake is van een zekere consumptie-verwantschap, gelegen in het moment en de plaats van de consumptie en de functie van de waren als dorstlesser (...). Bij de beoordeling van de mogelijke overeenstemming in de zin van artikel 13 onder A lid 1 BMW dient te worden uitgegaan van de gecombineerde woord-/beeldmerken zoals die door Spa gedeponeerd zijn, te weten SPA REINE en het teken zoals dat door De Burg feitelijk gebruikt wordt te weten LA REINE (...) SPA REINE en LA REINE bezitten visueel en auditief (enige) gelijkenis; In stede daarvan had de president behoren te overwegen dat er geen soortgelijkheid tussen de waren bestaat alsmede dat zowel het merk als het teken aan elkaar gespiegeld dienen te worden zoals zij feitelijk worden gebruikt en tot slot dat "SPA (REINE)" en "LA REINE" noch visueel noch auditief gelijkenis bezitten. 3. De Feiten. In het bestreden vonnis heeft de president in r.o. 1 een aantal feiten vastgesteld. Nu deze in hoger beroep niet

16 december 1993

zijn bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan. 4. Beoordeling. 4.1. Het geschil in hoger beroep betreft de vraag, of het door De Burg op de door haar verhandelde waren aangebrachte teken "LA REINE" zodanig overeenstemt met twee door Spa gedeponeerde woordmerken en een door haar gedeponeerd gecombineerd woord-/beeldmerk: "SPA REINE", dat zij aldus inbreuk maakt op de exclusieve rechten van Spa op dit merk. Blijkens de toelichting op de grieven in het principaal appel wordt zowel de beslissing van de president op dit onderdeel als de daarvoor gegeven motivering door Spa bestreden en is deze vraag aldus in hoger beroep in volle omvang aan het hof voorgelegd; het hof verwerpt het door De Burg verdedigde standpunt, dat uitgaat van een beperktere uitleg van de grief op dit onderdeel. 4.2. Bij beoordeling van de aan het woordmerk "SPA REINE" toe te kennen beschermingsomvang stelt het hof voorop, dat - naar ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep ter sprake is gekomen - de woorden "SPA REINE" in de door Spa gedeponeerde woordmerken en het gecombineerde woord/beeldmerk in feite een (dubbele) herkomstaanduiding zijn van het onder dat merk verhandelde bronwater, te weten een aanduiding van de stad (Spa) en de bron (Reine) van waar het water afkomstig is. 4.3. Naar ook de president in het bestreden vonnis heeft geoordeeld, heeft het van dit woordmerk deel uitmakende woord "SPA" door veelvuldig gebruik daarvan gedurende een groot aantal jaren een sterk onderscheidend vermogen verkregen voor de desbetreffende waar [zowel koolzuurhoudend als niet-koolzuurhoudend ("plat") bronwater]. Dit is echter niet het geval voor het woord "REINE". Dit woord dat op zichzelf - ongeacht of daaraan de betekenis "koninklijk", danwei "zuiver" wordt toegekend - weinig onderscheidend vermogen heeft, heeft dit ook niet verkregen door een duidelijk en veelvuldig gebruik daarvan in verband met het door Spa verhandelde (platte) mineraalwater: voldoende aannemelijk is geworden dat dit onderdeel van het woordmerk in het verleden ofwel slechts in zeer kleine letters ofwel in het geheel niet op het bewuste "platte" bronwater werd vermeld en dat het publiek het bewuste bronwater doorgaans aanduidt als "SPA blauw". Het onderdeel "REINE" heeft dan ook in verband met de wijze waarop het aan het publiek gepresenteerd wordt, slechts een zwak onderscheidend vermogen. Voorzover Spa in haar derde grief er tegen bezwaar heeft gemaakt dat de president aan het feit, dat Spa gedurende enige tijd niet-koolzuurhoudend bronwater heeft verhandeld onder het gedeeltelijke woordmerk "SPA", zonder de toevoeging "REINE", faalt deze, nu het hof aan deze omstandigheid de hiervoor weergegeven betekenis toekent. 4.4. Het hof komt nu toe aan de vraag, of het door De Burg gebruikte teken "LA REINE" visueel, auditief of begripsmatig zodanig overeenstemt met het woordmerk van Spa, dat reeds daardoor de mogelijkheid bestaat dat bij iemand die met het teken wordt geconfronteerd associaties met het merk worden gewekt. 4.5. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Mede in aanmerking genomen het sterk-onderscheidend vermogen van het onderdeel "SPA" in het door Spa gebruikte woordmerk, is het hof van oordeel dat tussen merk en teken niet een zodanige visuele gelijkenis bestaat dat bij iemand die met het teken wordt geconfronteerd associaties met het woordmerk van Spa worden gewekt. 4.6. Voor wat de begripsmatige overeenstemming betreft, is in deze procedure voorshands onvoldoende gebleken, in welke betekenis het door Spa in haar woordmerk gebruikte woord "REINE" moet worden opgevat en - evenzeer - welke betekenis aan dit woord als gebruikt door De Burg moet worden toegekend. Zelfs indien echter de beide woorden met "koninklijk(heid)" in verband moeten worden gebracht, dan nog is - gelet op

16 december 1993


het sterk onderscheidend vermogen van het onderdeel "SPA" en het zwak onderscheidend vermogen van het woord "REINE" - van een begripsmatig overeenstemmen van het woordmerk "SPA REINE" (Koninklijke Spa bronnen) en het teken "LA REINE" (de koningin) voor wat het Nederlands taalgebied betreft geen associatiegevaar te verwachten. Door partijen zijn geen feiten aangedragen die voor het overig Benelux gebied tot een ander oordeel nopen. Dit is niet anders indien het woord in beide gevallen wordt opgevat als verwijzing naar het begrip zuiver/puur. 4.7. Tussen het woordmerk "SPA REINE" en "LA REINE" bestaat wèl auditieve overeenstemming, maar niet een zodanige gelijkenis dat daardoor associatiegevaar te duchten is. Hoewel juist in een geval als dit, waarbij bescherming wordt ingeroepen voor een woordmerk, aan het bestaan van auditieve overeenstemming in beginsel grote betekenis toekomt, is het hof van oordeel, dat in het onderhavige geval de gelijkenis tussen de door de woorden van het merk "Spa Reine" en het teken "La Reine" opgeroepen klank, niet zonder meer de conclusie rechtvaardigt dat van inbreuk sprake is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat - naar De Burg heeft aangevoerd en aan het hof voorshands aannemelijk voorkomt dit auditieve aspect bij het verhandelen van de waren van zowel De Burg als Spa geen noemenswaarde rol speelt. Voorzover de waren van De Burg rechtsstreeks (dus als siroop en verpakt in blik) aan het in aanmerking komend publiek worden verkocht, is niet onaannemelijk dat dit in hoofdzaak geschiedt in zelfbedieningszaken, waar het auditieve aspect geen rol speelt; voorzover de waren van De Burg verhandeld worden in het horeca-circuit, waarbij het auditieve element wèl een rol speelt, acht het hof het uiterst onaannemelijk dat daarom door de consument bij naam zal worden gevraagd: aannemelijk is dat gevraagd zal worden naar limonade (of mogelijk ranja). [Het door Spa gestelde associatiegevaar gelegen in de auditieve overeenstemming is overigens te minder te verwachten, nu - naar hierboven in r.o. 4.3. reeds werd overwogen - de waren van Spa in dit circuit evenmin met het door haar gedeponeerde woordmerk worden aangeduid; het betreffende "platte" water wordt in de het (auditieve) horeca-circuit "SPA blauw" genoemd.] 4.8. Het bovenstaande brengt met zich, dat het hof van oordeel is dat niet sprake is van een rechtens relevant te achten overeenstemming tussen de door haar gedeponeerde woordmerken en het door De Burg gebruikte teken waardoor inbreuk op het exclusieve recht van Spa wordt gemaakt. Dit geldt nog meer voor wat betreft het gecombineerde woord/beeldmerk waarvoor Spa bescherming inroept, nu visuele waarneming van het door De Burg feitelijk op haar waren gebruikte teken voor wat betreft lettertype, schuine plaatsing daarvan op de verpakking, het kroontje op de i, kleurstellingen en de prominente vermelding van de herkomst zodanig afwijkt van het woord/beeldmerk van Spa dat ieder associatiegevaar uitgesloten moet worden geacht. 4.9. In het licht van al het voorgaande moet ook de vraag of het gebruik van het teken "LA REINE" door De Burg een onrechtmatig aanhaken aan de goede naam van "SPA REINE" oplevert ontkennend worden beantwoord. Nu het hof voorshands van oordeel is dat bij het algemeen kopend publiek bij confrontatie met het teken van De Burg geen associaties met het merk van Spa worden gewekt, is van aanhaken bij dit merk en/of profiteren van de bekendheid van dit merk geen sprake. 4.10. Nu de grieven I, II en IV in het principaal appel geen doel treffen en de vijfde grief zelfstandige betekenis mist, zal het hof het beroepen vonnis bekrachtigen. Aan het - voorwaardelijk ingestelde - incidenteel appel komt het hof niet meer toe. Spa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

383

5. Beslissing. Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Spa in de kosten van dit hoger beroep, die tot aan deze uitspraak aan de zijde van De Burg worden vastgesteld op ƒ 4.500,-. Enz.

Nr 103. Kantonrechter te Amsterdam, 21 januari 1993. (Intermusic/Inter Music Holland) Mr S.G. Ellerbroek. Art. 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering j " art. 6 Handelsnaamwet. Hoewel artikel 116 Rv. in de leden 2 en 5 de woorden "gedagvaard" en "dagvaarding" gebruikt, brengt een redelijke wetstoepassing mee dat de spoedprocedure van art. 116 ook in een geval als het onderhavige - een verzoek tot wijziging van een handelsnaam - kan worden gebruikt en dat alsdan het woord "dagvaarding" in lid 5 sub a wordt verstaan als "indiening van een verzoekschrift"!) Art. 5 Hnw. Hoewel zowel eiseres als gedaagde zich op het gebied van de muziek bewegen, zijn hun bedrijfsactiviteiten wezenlijk verschillend - gedaagde treedt op als manager/impressario voor vijf musici, respectievelijk muziekgroepen; eiseres houdt zich louter bezig met het uitgeven van muziek, meer speciaal achtergrondmuziek voor gebruik bij o.a. films - w hun actieradius relatief beperkt en richten zij zich niet tot hetzelfde publiek. Daarom is niet aannemelijk dat het gebruik door gedaagde van de handelsnaam Inter Music Holland kan leiden tot verwarring bij het publiek. Intermusic B.V. te Hilversum, eiseres, gemachtigde Mr F.J. Schoute, tegen Hans Pieter Beers, h.o.d.n. Inter Music Holland, te Amsterdam, gedaagde, gemachtigde Mr E.M. Polak. Verloop van de procedure: Bij exploot heeft eiseres een voorlopige voorziening gevorderd, strekkende tot verbod van de hierna te noemen handelsnaam, althans veroordeling tot wijziging van die naam. Ter terechtzitting van 14 januari 1993 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden. Gehoord zijn partijen en hun gemachtigden. De gemachtigde van gedaagde heeft pleitnotities overgelegd. Gronden van de beslissing: Eiseres voert sinds 1972 onder de handelsnaam "Intermusic B.V." een onderneming, die zich volgens de inschrijving in het Handelsregister bezighoudt met het exploiteren van een uitgeversbedrijf, meer speciaal het uitgeven van muziek, en met het verzorgen van radio-, televisie-, en theaterprodukties. Gedaagde voert sinds 17 augustus 1992 onder de naam "Inter Music Holland" een onderneming, die zich volgens het Handelsregister bezighoudt met impresariaat (bemiddeling tussen artiesten en podia). Met een beroep op art. 5 van de Handelsnaamwet verzet eiseres zich tegen het gebruik door gedaagde van voormelde handelsnaam. In het vooruitzicht van een door haar in te stellen procedure ex art. 6 Handelsnaamwet vordert zij een verbod tot het gebruiken van die naam, althans een gebod tot wijziging daarvan. Gedaagde bestrijdt de vordering. Allereerst moet ambtshalve worden ingegaan op de ') Zie de noot onder Kantonrechter Rotterdam, 13 januari 1993, nr 104, blz. 385 (in dit nummer).


384

door partijen niet aan de orde gestelde - vraag, of de vordering steunt op de wet. Men zou zich immers kunnen afvragen, of de plaatsing van art. 116 Rv. in de tweede titel van Boek I van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, die handelt over de dagvaardingsprocedure bij de kantonrechter, niet in de weg staat aan toepassing van dit artikel in een geval als het onderhavige, waarin de hoofdzaak ingevolge art. 6 Hanselsnaamwet (ook na 1991) door een verzoekschrift moet worden ingeleid. In dit verband kan ook worden gewezen op het gebruik van de woorden "gedagvaard" en "dagvaarding" in de leden 2 en 5 van art. 116 Rv. Naar het oordeel van de kantonrechter kan de vordering niettemin worden ontvangen. Uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid, dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om een met het kort geding te vergelijken spoedprocedure in het leven te roepen voor de zaken die tot de kennisneming van de kantonrechter behoren. Niet blijkt, dat daarbij een beperking beoogd is tot die geschillen, waarbij de hoofdzaak met een dagvaarding aanvangt. Gelet op de niet als zeer doordacht aan te merken redactie van art. 116, die vele vragen met betrekking tot de toepassing van deze bepaling onbeantwoord laat, kan aan de geciteerde bewoordingen van de leden 2 en 5 onvoldoende betekenis worden toegekend. Een redelijke wetstoepassing brengt mee, dat het begrip "dagvaarding" in lid 5 sub a in een geval als het onderhavige wordt verstaan als "indiening van een verzoekschrift". Een voorlopige voorziening als de gevorderde kan slechts worden getroffen, indien reeds thans voldoende aannemelijk is, dat het dienovereenkomstige verzoek in de hoofdzaak zal slagen. Dat geval doet zich hier niet voor. Blijkens haar verklaring ter zitting houdt eiseres zich sinds 1984 louter bezig met het uitgeven van muziek, meer speciaal achtergrondmuziek voor gebruik bij onder andere films, en niet meer met de verzorging van omroepen theaterprodukties. Gedaagde treedt op als manager/impresario voor vijf musici respectievelijk muziekgroepen. Volgens zijn verklaring heeft hij er voor gekozen dit aantal niet uit te breiden, omdat daardoor de kwaliteit van de begeleiding in gevaar zou komen. Uitgaande van deze feiten is onaannemelijk, dat in een hoofdzaak zal worden geoordeeld, dat het gebruik van de onderhavige handelsnaam door gedaagde kan leiden tot verwarring bij het publiek. Hoewel zowel eiseres als gedaagde zich op het gebied van de muziek bewegen, zijn hun bedrijfsactiviteiten immers wezenlijk verschillend, is hun actieradius relatief beperkt en richten zij zich niet tot het zelfde publiek. De vordering wordt daarom afgewezen. Eiseres dient als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Beslissing: De gevorderde voorziening wordt geweigerd. Eiseres wordt veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van gedaagde tot op deze uitspraak begroot op ƒ 600,00 als salaris van de gemachtigde van gedaagde. Enz. Nr 104. Kantonrechter te Rotterdam, 13 januari 1993. (Coöperatieve Uitvaartvereniging) Mr T.J. Houtman. Art. 116 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering j " art. 6 Handelsnaamwet. De mogelijkheid van een voorlopige voorziening ex art. 116 Rv. staat wel open in een geval dat ook een gewone procedure voor de kantonrechter aanhangig gemaakt kan

iö aecemoer iyy.j

worden, doch niet indien exclusief een verzoekschriftprocedure is voorgeschreven}) Art. 5 Hnw. Ten overvloede: de verzochte wijziging van de woorden "Coöperatieve Uitvaartvereniging" lijkt voorshands niet toewijsbaar, omdat het woord "Coöperatieve" wettelijk voorgeschreven is in art. 2:54 B.W. en het woord "Uitvaartvereniging" geen onderscheidend vermogen heeft en door meer ondernemingen gebruikt kan worden, zonder dat één van hen daarop exclusief aanspraak kan maken. Coöperatieve Vereniging voor Uitvaartverzorging (u.a.) te Rotterdam, eiseres, gemachtigde Mr W.J. van den Bos te Rotterdam, tegen Coöperatieve Uitvaartvereniging "Rijnmond u.a." te Rotterdam, gedaagde, gemachtigde Mr F.J. Schoute te Amsterdam. De beoordeling van het geschil De onderhavige vordering, strekkende tot het bij wege van voorlopige voorziening wijzigen van de handelsnaam van gedaagde, is blijkens de dagvaarding en de daarop door eiseres gegeven toelichting, gebaseerd op art. 5 Handelsnaamwet en onrechtmatige daad. Alvorens op de stellingen van partijen kan worden ingegaan, dient nagegaan te worden of de kantonrechter in deze (absoluut) bevoegd is. Deze bevoegdheid kan, voor zover de vordering op de Handelsnaamwet is gebaseerd, worden aangenomen. Voor zover deze vordering (mede) is gegrond op onrechtmatige daad is slechts de arrondissementsrechtbank bevoegd ex art. 53 RO. De Handelsnaamwet kent in art. 6 slechts een verzoekschriftprocedure, die eindigt met een beschikking. Deze rechtsgang is ingevoerd vanwege de eenvoudige procedure en ter vermijding van de lange duur van een gewone procedure. Vgl. Boekman, De Handelsnaam, p. 127. De voorlopige voorzieningenprocedure, zoals vastgesteld bij de wet van 31 jan. 1991, S 50, biedt de mogelijkheid om in kort geding te vorderen dat de kantonrechter een voorlopige voorziening zal treffen. Naar het oordeel van de kantonrechter staat het echter de eisende partij niet vrij om deze weg in te slaan, indien zoals in casu voor haar een verzoekschriftprocedure openstaat. Ook dan is een snelle beslissing gewaarborgd. Anders gezegd: de mogelijkheid van een voorlopige voorziening ex art. 116 Rv staat wel open in een geval dat ook een gewone vordering voor de kantonrechter aanhangig gemaakt kan worden, doch niet indien exclusief een verzoekschriftprocedure is voorgeschreven. Het vorenstaande brengt mee, dat eiseres niet-ontvankelijk is in haar vordering. Ten overvloede zal de kantonrechter nog ingaan op de vordering zelf. In deze geldt, dat de toe- of afwijzing van de gevorderde voorlopige voorziening mede afhankelijk kan worden gesteld van de kansen van partijen op een voor hen gunstige uitslag in de hoofdzaak. Kernvraag in deze is of bij het publiek verwarring te duchten valt tussen partijen. Beiden zijn te Rotterdam gevestigd en tussen hun namen bestaat slechts het geringe verschil van "Coöperatieve vereniging voor Uitvaartverzorging" en "Coöperatieve Uitvaartvereniging", hetwelk bij de laatste door de toevoeging "Rijnmond" slechts in beperkte mate wordt vergroot. Edoch, de verzochte wijziging van de woorden "Coöperatieve Uitvaartvereniging" lijkt voorshands niet toewijsbaar, omdat enerzijds het woord "Coöperatieve" wettelijk voorgeschreven is in art. 2:54 BW en anderzijds het woord "Uitvaartvereniging" geen onderscheidend vermogen heeft en door meer ondernemingen gebruikt kan worden, zonder dat één van hen daarop exclusief aanspraak kan maken. Het vorenstaande brengt mee, dat voorshands niet aangenomen kan worden, althans ernstige twijfel bestaat


16 december 1993

dat in de hoofdzaak de onderhavige vordering toegewezen zou worden. Ware de vordering ontvankelijk, quod non, dan zou afwijzing volgen. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding veroordeeld worden. De beslissing De kantonrechter: Verklaart eiseres niet-ontvankelijk in haar vorderingen; enz. ') Een voorlopige voorziening ex art. 116 Rv. in een procedure als bedoeld in art. 6 Handelsnaamwet? De per 30 december 1991 in werking getreden regeling van art. 116 Rv. heeft de mogelijkheid geopend om voorafgaand of tijdens een kantongerechtsprocedure van de kantonrechter een voorlopige voorziening te krijgen: een kantonrechters kort geding. De voorlopige voorziening wordt gegeven bij vonnis waartegen geen rechtsmiddel openstaat en dat zijn kracht behoudt zolang, kort gezegd, in de hoofdzaak nog geen eindbeslissing in kracht van gewijsde is gegaan, of - heel belangrijk - nog geen dagvaarding in de hoofdzaak is uitgebracht en de wederpartij niet binnen veertien dagen een schriftelijke verklaring heeft afgelegd dat zij zich niet met de gegeven voorlopige voorziening kan verenigen (in dat geval behoeft dus geen hoofdzaak meer te worden uitgevochten). Bij sommige kantongerechten, onder andere Amsterdam, wordt sindsdien van deze mogelijkheid een druk gebruik gemaakt, maar er zijn ook kantongerechten waar de kantonrechters er niets van willen weten. Kan dit artikel nu ook toepassing vinden in de situatie dat de bevoegdheid van de kantonrechter gekoppeld is aan een voorgeschreven verzoekschriftprocedure, zoals het geval is bij het verzoek tot wijziging van een handelsnaam in art. 6 van de Handelsnaamwet? Ja zegt de kantonrechter in. Amsterdam, neen zegt de kantonrechter in Rotterdam. Het argument van de laatste, dat de verzoekschriftprocedure ook een snelle beslissing waarborgt, vind ik niet zo sterk - ook gewone procedures kunnen heel snel worden afgedaan, als men dat w i l ; wel sterk vind ik de bewoordingen van art. 116 die door de Amsterdamse kantonrechter terzijde worden gesteld, maar die m.r. toch echt aan toepassing van art. 116 in het kader van een verzoekschriftprocedure in de weg staan. Het lijkt mij in ieder geval hoogst ongewenst dat, als zo vaak, over deze procesrechtelijke kwestie bij de verschillende kantongerechten verschillend wordt geoordeeld. S.B.

Nr 105. Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, 14 juli 1992. (diersculpturen) Mrs E.A.M. van der Kallen, A.H.Q. Goossens en J.L.M. Elders. Art. 1 Auteurswet 1912. De diersculpturen vormen in hoge mate een weergave van de natuurlijke verschijningsvorm van de bewuste dieren, en sluiten in ieder geval dicht bij die verschijningsvorm aan. Zij bezitten te weinig oorspronkelijkheid en eigen karakter van de maker om deze te kunnen aanmerken als werken waarop de Auteurswet het oog heeft. Art. 14 onder 5 Benelux Tekeningen- en Modellenwet. De diersculpturen dateren niet van vóór 1 januari 1975. Geen van de modellen is gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen. Nu telkens de mogelijkheid van deponering als model heeft opengestaan, kan gelet op art. 14 lid 5 Benelux Tekeningen- en Modellenwet hoogstens nog plaats zijn voor een actie uit onrechtmatige daad, voor zover meer inhoudend dan inbreuk op dat model.

385

Art. 6:162 Burgerlijk Wetboek. Het nagebootste produkt moet in het algemeen onderscheidend vermogen hebben zodanig dat het zich van andere in de handel zijnde produkten voldoende onderscheidt; van dit laatste is het Hof met de President onvoldoende overtuigd. Voormeld vereiste behoeft echter niet altijd te gelden in gevallen waarin het gaat om bewuste nabootsing, i.c. door gebruik te maken van mallen, welke toebehoren aan eiseressen; ook dit laatste is niet aannemelijk geworden. 1. Eef Borger Copyrights BVBA te Genk, België, en 2. Evert Borger te Maastricht, appellanten [in kort geding], procureur Mr W.M.C, van der Eerden, advocaat Mr W.E. Pors te 's-Gravenhage, tegen Johannes Catharina Antonius Bongers, h.o.d.n. Kingstone Art, te Heer, gemeente Maastricht, geïntimeerde [in kort geding], procureur Mr J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, advocaat Mr PhJ.G.W.M. van Zinnicq Bergmann te Maastricht. a) President Arrondissementsrechtbank te Maastricht, 29 januari 1992 (Mr P.W.M. Broekhoven). 2. De vaststaande feiten Eiser sub 1, verder te noemen Borger heeft van januari 1989 tot augustus 1989 met gedaagde, die hierna Bongers zal worden genoemd, samengewerkt. In die tijd hebben partijen geprobeerd - voor gezamenlijk profijt - een produktielijn op te zetten voor de vervaardiging van onder andere diersculpturen van keramisch materiaal zulks met gebruikmaking van een aantal mallen van door Borger ontworpen dierfiguren, die deze in het samenwerkingsverband inbracht. In augustus 1989 hebben partijen deze samenwerking beëindigd. Na het uiteengaan van partijen hebben zij beiden voor zich de verkoop van diersculpturen voortgezet, Bongers in de vorm van een eenmanszaak, terwijl Borger deze dierfiguren doet vervaardigen en verkopen door eiseres sub 2, verder EBC te noemen. 3. De vorderingen Eisers vorderen: 1. dat Bongers zal worden verboden op enigerlei wijze inbreuk te maken op de auteursrechten van Borger en/of EBC, en/of onrechtmatig te handelen ten opzichte van Borger en/of EBC, door middel van verveelvoudigen, openbaarmaken, in voorraad hebben, in het verkeer brengen, aanbieden of verhandelen van diersculpturen welke grote gelijkenis vertonen met diersculpturen van Borger en EBC; 2. dat Bongers zal worden geboden binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis aan de advocaat van Borger en EBC een lijst van haar afnemers, voor zover dit niet particulieren zijn, ter beschikking te stellen ter controle van de naleving der opgelegde geboden en verboden; 3. dat Bongers zal worden bevolen binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis alle exemplaren van de diersculpturen, waarop deze vordering betrekking heeft, bij haar afnemers - voor zover deze geen particulieren zijn - terug te halen zonodig onder aanbieden aan deze afnemers van vergoeding van de kosten; 4. dat Bongers zal worden veroordeeld ten titel van dwangsom aan Borger en EBC te betalen ƒ 50.000,- per overtreding dan wel per dag dat Bongers met betrekking tot de naleving van de op te leggen verboden en geboden in gebreke zal blijven ter keuze van Borger en EBC; 4. De grondslag van de vorderingen Borger/EBC stelt in verband met zijn/hun vordering dat of hijzelf of EBC exclusief auteursgerechtigde is ten aanzien van een groot aantal verschillende uitbeeldingen in keramiek van dieren zoals ganzen, honden, varkens, muizen, nijlpaarden, zeehonden, olifanten, beren, uilen, hazen, egels, mussen, eenden, poezen en schildpadden, welke figuren ontworpen zijn hetzij door hemzelf, in welk geval het auteursrecht aan hem toekomt, hetzij door bij

386

Bijblad

EBC in dienst zijnde andere ontwerpers, in welk geval het auteursrecht door deze ontwerpers aan EBC is overgedragen. Borger en EBC hebben vastgesteld dat Bongers diersculpturen verveelvoudigt, casu quo laat verveelvoudigen of laat maken, en of openbaar maakt danwei in het verkeer brengt, die een exacte copie zijn, althans een grote gelijkenis vertonen met diersculpturen van Borger/EBC. Eisers zeggen te vermoeden dat Bongers deze diersculpturen vervaardigt/vermenigvuldigt hetzij met behulp van aan Borger toebehorende mallen, die na diens vertrek - na de beëindiging van de samenwerking tussen hen beiden - bij Bongers zijn achtergebleven, hetzij door het kopiëren op andere wijze van bij Bongers achtergebleven modellen. Eisers verwijten Bongers dat hij door voormeld handelen, met name door het in het verkeer brengen en verhandelen van deze sculpturen, inbreuk maakt op de exclusieve aan hen, eisers, toekomende auteursrechten. Het slaafs nabootsen en vervolgens verhandelen van deze diersculpturen is in elk geval onrechtmatig jegens eisers, aangezien hierdoor verwarring kan ontstaan bij het publiek omtrent de identiteit van de maker. Ondanks pogingen Bongers te doen stoppen met deze activiteiten, door beslag te laten leggen op mallen en de in voorraad zijnde beeldjes, is deze doorgegaan met voormelde inbreuken op de rechten van Borger/EBC. Eisers lijden dientengevolge schade, aangezien het handelen van Bongers de afzetmogelijkheden voor Borger/EBC sterk vermindert. 5. Het verweer Bongers betwist vooreerst dat Borger en EBC een spoedeisend belang hebben bij hun vorderingen, nu eisers, in elk geval Borger weet dat Bongers al vanaf 1989 deze activiteiten ontplooit en eisers bovendien Bongers in juli 1991 voor deze feiten in een bodemprocedure hebben betrokken en zij eerst nu een kort geding aanspannen. Bongers betwist voorts het vorderingsrecht van EBC, aangezien hij dit uit de dagvaarding niet kan afleiden en hij daarom niet weet waarop dit recht is gebaseerd. Met betrekking tot de zaak zelve zegt Bongers ten zeerste te betwijfelen of eisers zich wel kunnen beroepen op auteursrechtelijke bescherming. Bongers voert daartoe aan dat Borger geen ontwerper van deze beeldjes kan zijn; immers op volstrekt identieke beeldjes, die te koop zijn, waarvan Borger pretendeert de maker/ontwerper te zijn, staan hetzij de naam hetzij de initialen van de werkelijke ontwerper of fabrikant vermeld. Bongers heeft ter staving van deze mededeling enige diersculpturen getoond. De sculpturen van Borger ontberen derhalve oorspronkelijkheid en het eigen stempel van de maker. Ze komen daarom al niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking. Voorzover er al auteursrechten bestaan op ontwerpen die door anderen in dienst van Borger en/of EBC zijn gemaakt, en die op grond daarvan aan Borger zouden kunnen toevallen, zijn deze rechten door het faillissement van Borger omstreeks 1986 naar de oorspronkelijke ontwerpers teruggegaan. Eisers hebben geen enkel bewijs geleverd dat er auteursrechten op de sculpturen zijn gevestigd. Het feit dat Borger deze beeldjes nimmer heeft laten registreren, wijst er al op dat hij niet de ontwerper is. De overgelegde verklaringen van onder andere de ontwerpers Jordens en Fatone, missen iedere bewijskracht omdat zij ofwel te vaag, ofwel strijdig met verklaringen van andere getuigen, met name de door hemzelf in het geding gebrachte verklaring van ontwerper Webster, zijn. De laatstgenoemde verklaart zelfs dat hij weliswaar voor Borger modellen heeft ontworpen, doch dat hij nooit rechten aan Borger heeft overgedragen en dat hij na het faillissement van Borger dergelijke ontwerpen weer voor anderen heeft gemaakt. 6. Beoordeling: Er kan in dit geding van worden uitgegaan dat de door eisers ingestelde vorderingen voldoen aan het voor kort

Eigendom, nr 12

16 december 1993

geding vereiste van onverwijlde spoed. Bongers is er niet in geslaagd voldoende aannemelijk te maken dat Borger of EBC reeds geruime tijd - Bongers spreekt over 1989 - van de door hen gestelde inbreuken op hun rechten op de hoogte zijn. De gestelde onrechtmatigheden rechtvaardigen op zichzelf een beroep op de kort gedingrechter, zeker nu er op grond van de op zichzelf niet door Bongers weersproken mededeling van eisers, van kan worden uitgegaan dat de verweten gedragingen tot op heden voortduren. De omstandigheden dat eisers medio 1991 een bodemprocedure jegens Bongers aanhangig hebben gemaakt, ontneemt aan de vordering haar spoedeisendheid niet, nu niet de verwachting bestaat dat in de bodemprocedure op zeer korte termijn beslist zal worden en derhalve een uitspraak in kort geding nodig is om aan de gestelde onrechtmatigheden een einde te r maken. Willen de door eisers in dit geding ingestelde vorderingen kans van slagen hebben, dan zal, mede in aanmerking genomen dat een dergelijke veroordeling voor de gedaagde partij van zeer ingrijpende aard is, aan geen twijfel onderhevig mogen zijn dat in de reeds aanhangig gemaakte procedure ten gronde - waarop dit geding vooruit loopt - de door eisers gestelde onrechtmatigheid, de grondslag van de voorliggende vorderingen, aangenomen zal worden. De president meent er echter voorshands niet op te mogen vertrouwen dat dit het geval zal zijn. Zo is hij er in onvoldoende mate van overtuigd dat aan eiseres of één van hen de auteursrechtelijke bescherming toekomt waarop zij zich primair hebben beroepen. In de eerste plaats is er met betrekking tot de sculpturen waarom het in dit geding gaat, naar zijn mening sprake van te weinig oorspronkelijkheid om ze te kunnen aanmerken als werken waarop de Auteurswet het oog heeft. De ontwerper heeft voor een deel van de dierfiguren aansluiting gezocht bij de natuurlijke verschijningsvorm van de uitgebeelde dieren, waardoor zij, ondanks het feit dat zij in houding en/of uitdrukking of door middel van mede-afgebeeld attribuut uiting lijken te geven aan menselijke gevoelens of een menselijke bezigheid nabootsen, waardoor de maker een komisch of vertederingopwekkend effect heeft trachten te bewerkstelligen, te weinig onderscheidend vermogen bezitten - ten opzichte van de talloze, in eindeloze variatie aangeboden, soortgelijke produkten van anderen - om ze te kunnen bestempelen tot werken van kunst in de betekenis die dit begrip in de Auteurswet heeft. Er kan daarom in dit geding niet van worden uitgegaan dat aan eisers auteursrechtelijke bescherming ten opzichte van de door Bongers verhandelde keramische produkten toekomt. Evenmin is er naar het oordeel van de president met betrekking tot de door Bongers vervaardigde en verhandelde sculpturen sprake van onrechtmatigheid, anders dan door inbreuk op auteursrechtelijke bescherming. Het lijdt weliswaar geen twijfel dat de dierfiguren die door Bongers in de handel zijn/worden gebracht identiek of nagenoeg identiek zijn aan de figuren die door eisers zijn vervaardigd/op de markt zijn en worden gebracht, doch dit brengt niet zonder meer met zich mee dat Bongers zich ten opzichte van eisers schuldig maakt aan ongeoorloofde slaafse nabootsing. Daarvan is immers, naar algemeen met name ook in de rechtspraak - wordt aangenomen, sprake indien degene aan wie de nabootsing wordt verweten, zonder aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het produkt afbreuk te doen, (kleine) verschillen had kunnen aanbrengen, die verwarring bij het publiek omtrent identiteit van beide produkten zou kunnen voorkomen. Deze situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor, nu de vormgeving van de produkten van partijen van dien aard is dat, gelet ook op de enorme verscheidenheid van bij oppervlakkige beschouwing identiek lijkende dierfiguren die thans aan het kooppubliek worden aangeboden, wijziging van vorm zoals

16 december 1993


hiervoor bedoeld, verwarring bij dit publiek toch niet zou kunnen voorkomen. Nu ook in geen enkele ander opzicht de vervaardiging en/of het in de handel brengen door Bongers van de in de dagvaarding omschreven produkten onrechtmatig ten opzichte van eisers of één van hen, kan worden geacht, zelfs niet indien al de door hen in dit geding gestelde aanspraken aanvaard zouden worden, komt geen der vorderingen voor toewijzing in aanmerking. 7. De beslissing De president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht: Rechtdoende in kort geding: Weigert de gevraagde voorzieningen. Veroordeelt eisers in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 1.050,00 (ƒ800,00 procureurssalaris en ƒ250,00 griffierecht). Enz. b) Het Hof, enz. 4.3. De vorderingen van Borger en EBC zijn in algemene bewoordingen geformuleerd. Voor zover die vorderingen op inbreuk op auteursrechten zijn gebaseerd, zijn deze te ruim en te vaag om in die vorm voor toewijzing in aanmerking te komen. Hoogstens kunnen die vorderingen worden toegewezen voor wat betreft specifieke diersculpturen, waarvan aannemelijk wordt gemaakt dat Bongers op auteursrechten daarop van Borger en/of EBC inbreuk heeft gemaakt. Bij pleidooien in beroep hebben Borger en EBC hun vorderingen, voor zover betrekking hebbende op de geboortetegel, ingetrokken. 4.4. Borger en EBC hebben in het geding gebracht meer dan 65 (fotocopieën van) foto's, waarop diersculpturen staan afgebeeld, waarvan zij stellen auteursrechthebbende te zijn. Op een groot aantal van die foto's staat niet één diersculptuur afgebeeld, maar een serie diersculpturen van een dier van dezelfde soort, veelal met (vrijwel) identieke kop in wisselende houdingen. De noodzakelijke specificatie als voormeld wordt door Borger en EBC slechts verschaft in de beide processen-verbaal van beslaglegging van 14 juni 1991. Ten aanzien van de overige foto's, met name de fotoset als produktie 13 in het geding gebracht van diersculpturen welke Bongers ten verkoop aanbiedt, geven Borger en EBC niet aan op welke van hun werken daarmede inbreuk wordt gemaakt. Hun vorderingen zijn dan ook, voor wat betreft die fotoset en de overige foto's door hen in het geding gebracht, onvoldoende concreet onderbouwd. 4.5. Bij gelegenheid van de pleidooien bij het Hof heeft Borger desgevraagd opgave gedaan wie de maker/ ontwerper is van de diersculpturen op de foto's behorende bij de beslagexploiten afgebeeld en wel als volgt: Proces-verbaal van conservatoir beslag: - Borger: de foto's 1, 2 en 34; - Fatone: de foto's 3, 4, 23 t/m 26, 42, 43, 44, 49 en 53; - Webster: de foto's 5 t/m 22, 27 t/m 33, 35 t/m 39, 45 t/m 48, 50 en 51; - Jordens: de foto 52. Proces-verbaal van auteursrechtelijk revindicatoir beslag: - foto van de ganzen: Jordens en Borger; - foto van de beren: Jordens; - foto van de uilen: Fatone. 4.6. Ten aanzien van de werken van Webster kan in het midden blijven of daaraan auteursrechtelijke bescherming toekomt, nu niet aannemelijk is geworden dat Borger dan wel EBC daarop auteursrechten heeft verkregen. Door Bongers is bij pleitnota in prima van 10 januari 1992 in het geding gebracht een schriftelijke verklaring van Webster, zakelijk inhoudend dat hij als free lance

387

ontwerper voor Borger heeft gewerkt, dat Borger gedurende die periode door hem, Webster, ontworpen diersculpturen mocht produceren, maar dat hij geen auteursrechten aan Borger heeft verkocht. Een akte houdende overdracht door Webster van auteursrechten aan Borger of EBC is niet in het geding gebracht. Bij pleidooien in beroep erkend is dat Webster niet bij Borger of EBC in dienstbetrekking is geweest. Rechtsgeldige overdracht aan een van hen is niet aannemelijk geworden. Borger stelt dat hij aan de ontwerpen van Webster heeft meegewerkt, maar erkent dat Webster daarvan de hoofdontwerper is. Zonder diens toestemming kan Borger daarop geen auteursrechten geldend maken. Ten overvloede merkt het Hof op dat evenmin auteursrecht van Borger en EBC aannemelijk is geworden op de werken afgebeeld op de eerste 17 foto's van de fotoset overgelegd als produktie 13, welke in stijl het meeste lijken op de werken van Webster. 4.7. De werken van Webster onderscheiden zich van de overige op de foto's behorende bij de processen verbaal van beslaglegging afgebeelde werken in dier voege, dat de dierfiguren van Webster anders dan de overige dierfiguren, duidelijk menselijke trekken vertonen gelijk stripfiguren door de expressie van de koppen, de houdingen waarin zij zijn afgebeeld, de kledingstukken welke zij dragen en/of de achtergrond van door mensen vervaardigde voorwerpen waartegen zijn zijn geplaatst. Naar voorlopig oordeel van het Hof bezitten die werken meer oorspronkelijkheid dan de overige werken waarop Borger en EBC beroep doen. Voor alle overige diersculpturen, waarvan Borger en EBC auteursrechten claimen, geldt dat deze in hoge mate een weergave vormen van de natuurlijke verschijningsvorm van de bewuste dieren, in ieder geval dicht bij die verschijningsvorm aansluiten. Wil een voortbrengsel kunnen worden beschermd als een werk in de zin van de Auteurswet, dan is vereist dat het een eigen, oorspronkelijk karkater heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Bongers betwist dat zulks het geval is. Met de President is het Hof van voorlopig oordeel dat die overige sculpturen als zodanig te weinig, oorspronkelijkheid en eigen karakter van de maker bezitten om deze te kunnen aanmerken als werken waarop de Auteurswet het oog heeft. Daartoe wijken zij te weinig af van de natuurlijke werkelijkheid. Daarbij komt nog dat Bongers stelt dat een groot aantal dierfiguren, waarvan Borger en EBC auteursrecht claimen, is ontworpen door FARO. Bongers heeft in het geding gebracht een catalogus van FARO. De daarin afgebeelde sculpturen van konijnen, hazen, egels vogels, eenden, zeehonden, katten, honden, beren en uilen vertonen grote gelijkenis met sculpturen van dieren van die soorten, afgebeeld op de foto's die deel uitmaken van het proces-verbaal van conservatoir beslag (de foto's 2, 3, 4, 23, 24, 26, 43, 44, 49 en 53) zomede de uilen afgebeeld op de foto behorende het procesverbaal van auteursrechtelijke revindicatoir beslag. Bij pleitnota in prima van 10 januari 1992 heeft Bongers in het geding gebracht een schriftelijke verklaring van FARO, zakelijk weergegeven inhoudende dat dat bedrijf geen handelsbetrekkingen heeft onderhouden met het bedrijf Design van Borger en nooit Borger heeft geautoriseerd om modellen van FARO in Nederland te reproduceren. Tevens heeft Bongers in het geding gebracht een catalogus van Fico Art, die onweersproken zou stammen uit eind jaren zeventig/begin jaren tachtig. De in die catalogus afgebeelde boxer, ganzen en mussen vertonen grote gelijkenis met die, afgebeeld op de foto's behorende bij voormeld proces-verbaal, nummers 1 en 25 zomede de ganzen behorende bij het proces-verbaal van auteursrechtelijk revindicatoir beslag. Nu ten processe erkend is dat geen van de werken waarop Borger en EBC auteursrecht claimen, geregistreerd is en Borger en EBC zich onvoldoende concreet uitlaten wanneer de door hen geclaimde werken telkens zijn vervaardigd, hebben zij onvoldoende

388

Bijblad

aannemelijk gemaakt dat de werken waarop zij auteursrecht pretenderen, telkens toen deze werden gecreëerd, zich voldoende duidelijk onderscheiden van afbeeldingen van dieren van dezelfde soorten gelijk destijds gebruikelijk en in het verkeer bekend. Dat Borger auteursrechthebbende zou zijn van vorenbedoelde diersculpturen voorkomend in de catalogus van Fico Art is tegenover de betwisting van Bongers in deze procedure niet voldoende aannemelijk geworden. De grieven III en IV falen dan ook. 4.8. Ook grief V faalt. Voor zover de vorderingen van Borger en EBC zijn gebaseerd op onrechtmatige slaafse nabootsing, zijn deze terecht eveneens afgewezen. Niet aannemelijk geworden is dat enige van de diersculpturen waarop Borger en EBC rechten stellen, dateert van vóór 1 januari 1975. De door Borger en EBC in het geding gebrachte catalogus stamt volgens Borger en EBC (pleitnota in prima) uit begin tachtiger jaren. De door Borger en EBC in het geding gebrachte schriftelijke verklaringen van Jordens, Roze en Cleuzen maken gewag van ontwerpen uit de tachtiger jaren, terwijl Fatone een maal gewag maakt van ontwerpen vanaf 1975 (produktie 8). Ten processe staat vast dat geen van de modellen in dispuut door Borger en EBC is gedeponeerd bij het Benelux Bureau voor Tekeningen of Modellen ingevolge de Eenvormige Beneluxwet inzake Tekeningen of Modellen (BTMW). Ingevolge het bepaalde in artikel 14 lid 5 van die wet kan voor feiten die alleen inbreuk op een tekening of model inhouden geen vordering worden ingesteld op grond van de wettelijke bepalingen inzake de bestrijding van de oneerlijke mededinging. Nu telkens deponering als model heeft opengestaan, kan hoogstens nog plaats zijn voor een aktie uit onrechtmatige daad, voor zover meer inhoudend dan inbreuk op dat model. Als niet voldoende weersproken staat wel vast dat Bongers een aantal diersculpturen in het verkeer heeft gebracht althans ten verkoop heeft aangeboden, in ieder geval tot en met de kerst 1991, die identiek of nagenoeg identiek zijn aan door Borger en EBC in het verkeer gebrachte diersculpturen. Voorwaarde voor onrechtmatigheid is dan echter in het algemeen dat het nagebootste produkt onderscheidend vermogen heeft, zodanig dat het zich van andere in de handel zijnde produkten voldoende onderscheidt. Van dat laatste is het Hof met de President onvoldoende overtuigd. Die voorwaarde behoeft echter niet altijd te gelden in gevallen waarin het gaat om bewuste nabootsing. Borger en EBC stellen dat hiervan sprake is, nu Bongers bij de nabootsing gebruik heeft gemaakt van mallen afkomstig van Borger. Ten verwere stelt Bongers evenwel dat Borger hem in 1989 een aantal mailen van diersculpturen ter hand heeft gesteld ter overname, om een produktielijn voor rekening en risico van Bongers op te zetten; dat Borger in deze periode als koopprijs voor de door hem ter beschikking gestelde en aan Bongers verkochte mallen en voor zijn bemoeiingen een bedrag van ca ƒ25.000,- heeft ontvangen. Bij pleidooien in beroep stelt Borger wel eigenaar van bedoelde mallen te zijn, maar betwist niet dat hij daarvoor van Bongers geld heeft ontvangen. Nu Bongers eveneens daarvan pretendeert de eigenaar te zijn en de bewuste mallen onder hem in beslag zijn genomen, moet er voorshands van worden uitgegaan dat hij de eigenaar daarvan is. In die omstandigheden is onvoldoende aannemelijk geworden dat gebruikmaking door Bongers van die mallen onrechtmatig is jegens Borger en/of EBC. 4.9. Het aanbod van Borger en EBC om hun stellingen te bewijzen door met name genoemde personen passeert het Hof, nu zulks een onderzoek vergt waartoe een kort geding zich in het algemeen niet leent en zulks beter in de reeds aanhangige bodemprocedure kan geschieden. Bovendien is dat bewijsaanbod naar de inhoud te vaag. (...)

Eigendom, nr 12

16 december 1993

5. Uitspraak. Het Hof: Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep. Veroordeelt Borger en EBC in de proceskosten, op het hoger beroep gevallen, aan de zijde van geïntimeerde tot heden begroot op ƒ300,- voor verschotten en ƒ4.200,voor salaris van de procureur, te voldoen aan de Griffier van dit Hof op de voet van het bepaalde in artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Enz.

Nr 106. President Arrondissementsrechtbank te Breda, 23 augustus 1991. (Dessini tasmodellen) Mr J. Mendlik.

(tassen 990 t/m 995 van Dessini) Art. 10, eerste lid, aanhef en onder 11° Auteurswet 1912. De tassen ten aanzien waarvan eiser auteursrechtelijke bescherming inroept, kenmerken zich door een origineel samenspel van gebruikt materiaal - de zwarte kunststof- en de als hengsel gebruikte metalen handgrepen, al dan niet omwikkeld met een schuimrol, bekleed met dezelfde kleur kunststof als voor de tas is gebruikt, en vormgeving, meer bepaald de geometrische vormen van de eigenlijke tas en de exuberante en a-functionele vormgeving van de klep, die aan weerszijden zowel aan de voor- als aan de achterzijde ver buiten de tas uitsteekt. De tassen, welke die kenmerken of een aanzienlijk aantal daarvan vertonen, zijn aan te merken als originele werken van toegepaste kunst. Art. 13 Aw. Van de vier door eiser bestreden tasmodellen van gedaagden zijn er twee geen verveelvoudigingen van de door

16 december 1993

Bijblad

eiser ingeroepen tasmodellen, omdat weliswaar die tasmodellen met die van eiser het gebruikte materiaal de zwarte kunststof, en de metalen handgreep gemeen hebben, doch verdere voor de tassen van eiser kenmerkende elementen ontbreken. De beide andere modellen van gedaagden vormen duidelijk nabootsingen van de ontwerpen van eiser. Zie voor nadere bijzonderheden het vonnis. Artt. 12 en 13 Aw. Het enkele maken van schetstekeningen, ook al zijn deze door het werk van eiser geïnspireerd, is niet het openbaarmaken of verveelvoudigen van de ontwerpen van eiser. Art. 289 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering j° art. 28 Aw. De vordering tot het afgeven van de inbreukmakende tassen aan eiser is niet toewijsbaar. Afgifte aan eiser van de op zijn auteursrechten inbreukmakende tassen is slechts mogelijk via de weg van het in art. 28 Aw. geregelde pseudorevindicatoir beslag. Antonius Josephus Maria van Helden, h.o.d.n. Dessini, te Tilburg, eiser [in kort geding], procureur Mr F.R. van der Laken, advocaat Mr R. Faassen te Rotterdam, tegen 1. J.P.W. Hagemeier te Tilburg, 2. P.A.F. Bruens, h.o.d.n. Lederwarenfabriek Tilburg, te Tilburg, 3. Van Rijn's Lederwaren B.V. te Vlaardingen, 4. Versteegh Eindhoven B.V. te Eindhoven, en 5. Geeraedts' Lederwarenindustrie B.V. te Venlo, gedaagden [in kort geding], procureur van de gedaagden sub 1., 2., 4. en 5.: Mr J.O.M. Höhner, gedaagde sub 3.: verschenen in persoon. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor: Op grond van de door eiser ter terechtzitting getoonde tassen en een foto/poster van de gehele collectie door hem ontworpen tassen kan uitgangspunt zijn dat eiser een collectie damestassen heeft ontworpen die - in ieder geval voor wat enkele series van die tassen betreft - in sterke mate zijn eigen stempel draagt. Het is zonder meer duidelijk dat de getoonde tassen door dezelfde ontwerper zijn gemaakt. Met name de tassen ten aanzien waarvan eiser in dit kort geding auteursrechtelijke bescherming heeft ingeroepen kenmerken zich door een origineel samenspel van gebruikt materiaal - de zwarte kunststof en de als hengsel gebruikte metalen handgrepen, al dan niet omwikkeld met een schuimrol, bekleed met dezelfde kleur kunststof als voor de tas is gebruikt, en vormgeving, meer bepaald de geometrische vormen van de eigenlijke tas en voor wat betreft de tegen de gedaagden sub 1., 2., 4. en 5. ingeroepen rechten vooral de exuberante en a-functionele vormgeving van de klep, die aan weerszijden zowel aan de voor- als aan de achterzijde ver buiten de tas uitsteekt. Eiser claimt terecht dat de tassen welke die kenmerken of een aanzienlijk aantal daarvan vertonen, zijn aan te merken als originele werken van toegepaste kunst die auteursrechtelijk beschermd zijn. Eiser heeft ter terechtzitting zijn vordering tegen Hagemeier, Bruens, Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. toegespitst op vier volgens hem inbreukmakende tassen, waaraan een kaartje is gehecht met respectievelijk de nummers 502, 505, 506 en 507. Ten processe staat vast dat Bruens aan Hagemeier, ontwerper van glasprodukten, naar hij stelt in januari 1991, opdracht heeft gegeven een serie tassen voor hem te ontwerpen. Hagemeier kende eiser en zijn werk, omdat zij in januari 1991 beiden op een beurs in Parijs hadden gestaan en daar uitvoerige contacten met elkaar hadden gehad. Hagemeier heeft een aantal schetstekeningen van tassen gemaakt die hij aan Bruens en aan Geeraedts heeft gegeven. Die (op 30 mei 1991 geregistreerde) schetsteke-

Eigendom, nr 12

389

ningen zijn zo onduidelijk dat hier niet beoordeeld kan worden hoe de op basis van die schetsen te maken tassen er uit zouden zien. Niet duidelijk is geworden of Hagemeier de veel duidelijker tekeningen, voorzien van de nummers 500 t/m 507, die Geeraedts aan eiser toezond als "onze ontwerpen", ook heeft gemaakt, doch dit is niet van belang. Immers, het enkele maken van de tekeningen, ook al zijn deze door het werk van eiser geïnspireerd, is niet het openbaarmaken of verveelvoudigen van de ontwerpen van eiser. Gesteld noch gebleken is dat Hagemeier de gewraakte tassen heeft geproduceerd of in het verkeer gebracht. De tegen hem gerichte vorderingen moeten daarom worden afgewezen. Bruens en Geeraedts hebben niet betwist dat zij betrokken zijn bij het produceren en/of verhandelen van de hiervoren bedoelde tassen nrs. 502, 505, 506 en 507 en Versteegh heeft niet betwist dat zij die tassen ter verkoop in haar winkel aanwezig heeft of heeft gehad. De tas nr. 502 heeft met de tassen van eiser gemeen het gebruikte materiaal, de zwarte kunststof, die op het oog gelijk is aan de kunststof die voor de tassen van eiser is gebruikt, en de metalen handgreep. Verdere voor de tassen van eiser kenmerkende elementen ontbreken echter. De klep steekt niet over de zijkanten van de tas uit, reikt tot bijna onderaan de tas waar deze met een zichtbare drukknop is vastgezet en in één zijde van de klep is een golvende lijn uitgesneden, die niet past in de strakke vormgeving van de tassen van eiser. Niet uitgesloten kan worden dat tassen van een vergelijkbaar model reeds lang bekend waren voordat eiser zijn tassen met hun specifieke kenmerken ontwierp. Het enkele gebruik van hetzelfde materiaal en eenzelfde handgreep als eiser veelvuldig gebruikt is onvoldoende om te oordelen dat het ontwerp van deze tas inbreuk maakt op de auteursrechten van eiser. Hetzelfde geldt mutatis mutandis met betrekking tot de tas nr. 507. Ook hier is weliswaar hetzelfde materiaal en de handgreep gebruikt en de vorm van de tas - een omgekeerd trapezium - wordt ook door eiser gebruikt, doch de klep, die nauwelijks over de zijkanten van de tas uitstrekt en die sterk bepalend is voor het totaal van de vormgeving is heel duidelijk anders. Anders ligt het met betrekking tot de tas nr. 505 waarin zoveel van de voor de tassen van eiser kenmerkende eigenschappen zijn verwerkt dat deze tas als inbreukmakend moet worden aangemerkt. Niet alleen is de zwarte kunststof en de - in dit geval zwarte handgreep (een kleur die ook door eiser daarvoor wordt gebruikt) gebezigd, doch in de klep is de typische vormgeving van het oversteken buiten de tas verwerkt, waardoor het totaalbeeld van de tas duidelijk een van de ontwerpen van eiser afgeleid model oplevert. De uitsnijdingen in de onderkant van de klep doen dit niet anders zijn. Ook de tas nr. 506 is duidelijk een nabootsing van door de ontwerpen van eiser. Afgezien van het materiaal en de handgreep als hengsel moet ook de extreem grote maat van de tas in de vorm van het omgekeerd trapezium gezien worden als overgenomen van de ontwerpen van eiser evenals de - zij het aan één kant - ver over de tas uitstekende klep. Op grond van het vorenstaande zal het produceren en in het verkeer brengen van slechts de tassen nrs. 505 en 506 aan de vorengenoemde gedaagden worden verboden. Op hun verzoek wordt hieraan toegevoegd dat het inbreukmakend karakter van die tassen kan worden weggenomen, voor wat betreft de tas nr. 505 door de klep tenminste niet te doen uitsteken buiten de zijkanten van de tas, en voor wat betreft de tas nr. 506 door de klep niet te doen uitsteken buiten de zijkanten van de tas en door een hengsel te gebruiken van duidelijk andere vorm dan de handgreep. Ten processe staat vast dat Van Rijn op 19 augustus 1991 in het Beatrixgebouw van de Koninklijke Neder-

jyu

Dijuiau luuubincic oigciiuuin, 111 iz.

1 \J

UVVVUIL/Vl

landse Jaarbeurs te Utrecht een viertal tassen ten verkoop heeft aangeboden die, blijkens de door de toegevoegd kandidaat-deurwaarder mr. L.M. Jongerius te Houten gemaakte foto's identiek, althans nagenoeg identiek zijn aan de door eiser in het geding gebrachte, door hem ontworpen tassen, door eiser genummerd, 990, 991, 992 en 994. Nr. 990 is een kleine halfronde tas, nr. 991 is een kleine rechthoekige tas met afgeronde hoeken, nr. 992 is een kleine driehoekige tas en nr. 994 is eveneens een halfronde tas, iets groter dan nr. 990. Van Rijn heeft gesteld dat zij deze tassen in Taiwan heeft gekocht. Het verhandelen van deze copieën van tassen van eiser zonder diens toestemming is onrechtmatig jegens eiser. Voorshands wordt er van uitgegaan dat eiser ook op die tassen auteursrechten heeft. Zou dit anders zijn, dan handelt Van Rijn B.V. toch onrechtmatig jegens eiser, omdat die tassen slaafse nabootsingen zijn van de tassen van eiser, waardoor bij het publiek verwarring omtrent de herkomst zal ontstaan, terwijl eiser daardoor schade lijdt. Het verweer van Van Rijn dat zij niet bekend was met de rechten van eiser kan haar niet baten. Het risico dat de door Van Rijn in het buitenland gekochte tassen hier te lande inbreuk maken op de rechten van eiser op zijn ontwerpen, komt voor rekening en risico van Van Rijn, ook al zijn de modellen van eiser niet gedeponeerd. Het tegen Van Rijn gevraagde verbod om de bedoelde tassen in het verkeer te brengen is dus toewijsbaar. De vordering tot het afgeven van de inbreukmakende tassen aan eiser is niet toewijsbaar. Afgifte aan eiser van de op zijn auteursrechten inbreukmakende tassen is slechts mogelijk via de weg van het in artikel 28 van de Auteurswet 1912 geregelde pseudo-revindicatoir beslag. Ook de vordering sub 3. is niet toewijsbaar. Het belang van eiser wordt voldoende gediend door een bevel aan gedaagden om hun afnemers/wederverkopers te berichten dat de hiervoren bedoelde inbreukmakende tassen niet verkocht mogen worden. Gebleken is dat de inbreukmakende tassen nrs. 505 en 506 door Bruens worden gemaakt, en Van Rijn heeft haar leverancier genoemd, zodat op de vordering sub 4. niet meer behoeft te worden beslist. De vordering tot afgifte van de originele door Hagemeier gemaakte tekeningen steunt niet op de wet, en niet valt in te zien welk belang eiser bij die afgifte heeft. De op de toe te wijzen vorderingen te stellen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd als hierna in het dictum vermeld. 4. De kosten: In de zaak tegen Hagemeier dient eiser als in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden verwezen. In de zaak tegen de overige gedaagden dienen zij als in het ongelijk gestelde partij in de kosten te worden verwezen.

doeleinden, althans anderszins aan derden aan te bieden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- voor iedere overtreding van dit verbod; Beveelt ieder van de gedaagden Bruens, Van Rijn B.V., Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. om binnen 8 dagen na betekening van dit vonnis aan al hun afnemers/wederverkopers aan wie zij de vorenbedoelde inbreukmakende tassen hebben geleverd schriftelijk mede te delen dat deze tassen (voor zover door hen geleverd) inbreuk maken op aan eiser toekomende auteursrechten en niet verkocht mogen worden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- voor iedere afnemer/wederverkoper aan wie die mededeling niet of niet tijdig wordt gedaan; Verstaat dat ieder van de gedaagden Bruens, Van Rijn B.V., Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. krachtens dit vonnis ten hoogste ƒ 100.000,- aan dwangsommen kan verbeuren; Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; Weigert het tegen de gedaagden Bruens, Van Rijn B.V., Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. meer of anders gevorderde; Weigert het tegen de gedaagde Hagemeier gevorderde; Verwijst eiser in de kosten van het geding tegen Hagemeier en veroordeelt hem om aan Hagemeier te betalen de aan zijn zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ƒ 300,-; Verwijst de gedaagden Bruens, Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. in de kosten van het geding en veroordeelt hen aan eiser te betalen de aan zijn zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ƒ 2.120,08; Verwijst de gedaagde Van Rijn B.V. in de kosten van het geding en veroordeelt haar aan eiser te betalen de aan zijn zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op ƒ613,71. Enz.

5. De beslissing in kort geding: De President Verbiedt de gedaagden Bruens, Versteegh B.V. en Geeraedts B.V. om de ten deze bedoelde tassen nr. 505 en 506, anders dan (tenminste) gewijzigd als hiervoren omschreven, openbaar te maken, te verveelvuldigen, waaronder ondermeer te verstaan (doen) verkopen, het (doen) vervaardigen, te koop (doen) aanbieden, ten toon te (doen) stellen, te (doen) leveren, dan wel in voorraad te (doen) nebben voor één van deze doeleinden, althans anderszins aan derden aan te bieden, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- voor iedere overtreding van dit verbod, te verbeuren door degene die het aangaat; Verbiedt de gedaagde Van Rijn B.V. om de ten deze bedoelde vier tassen zoals zij die op 19 augustus 1991 te Utrecht heeft geëxposeerd, openbaar te maken, te verveelvuldigen, waaronder ondermeer te verstaan (doen) verkopen, het (doen) vervaardigen, te koop (doen) aanbieden, ten toon te (doen) stellen, te (doen) leveren, dan wel in voorraad te (doen) hebben voor één van deze

Stichting Beeldrecht te Amsterdam, eiseres, tegen Nederlandse Dagbladunie B.V. te Rotterdam, gedaagde.

Nr 107. Kantonrechter te Rotterdam, 7 december 1989. (Beeldrecht/NDU) Mr A.G. Scheele-Mülder. Art. 26 Auteurswet 1912. De stichting Beeldrecht, die stelt dat de vier erfgenamen van Braakensiek bij haar zijn aangesloten en dat zij door hen is gemachtigd, maar die slechts over volmachten van drie hunner beschikt, kan niet op eigen naam als eiseres optreden.1) Art. 29a Aw. Nu eiseres uitsluitend schadevergoeding vordert kan zij aan dit artikel, dat slechts betrekking heeft op verbodsvorderingen, geen bevoegdheid ontlenen.

Beoordeling van het geschil: Het navolgende moet in deze procedure als erkend, niet of niet voldoende weersproken, als feitelijk vaststaand worden aangenomen. Gedaagde heeft in haar uitgave van NRC Handelsblad van 13 februari 1987 een werk van Johan Braakensiek, getiteld "Prof. Quack: Toe! Toe! Mijnheeren, het gaat om de stembus" en in dezelfde uitgave van 25 april 1987 twee werken van Johan Braakensiek, getiteld "Door dik en dun den meester trouw" en "Het boetekleed ontsierd den man niet", afgebeeld waarvoor zij geen toestemming van de rechthebbenden heeft verkregen. Eiseres stelt dat de erfgenamen van Johan Braakensiek ter uitoefening van hun rechten zijn aangesloten bij haar, een auteursrechtenbureau voor beeldende kunstenaars.

16 december 1993


Voorts stelt zij last en volmacht te hebben ontvangen van de erfgenamen van Johan Braakensiek, houders van het auteursrecht op de werken van Johan Braakensiek ter zake van de uitoefening van hun rechten op deze werken. Tenslotte stelt eiseres dat zij krachtens besluit van de Minister van Justitie d.d. 20 januari 1989 is aangewezen als rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid als bedoeld in artikel 29a auteurswet. Eiseres vordert van gedaagde vergoeding van gederfde licentie Johannes Braakensiek, immateriële schade en waardevermindering van het recht vermeerderd met kosten van rechtsbescherming. Gedaagde heeft zich tegen de vordering verweerd. Haar meest verstrekkend verweer is, dat eiseres niet op eigen naam c.q. uit eigen hoofde te dezer zake als ten processe als eiseres kan optreden. Bovendien is zij blijkens de door eiseres overgelegde produkties niet de gevolmachtigde van een vierde erfgenaam van Braakensiek te weten mevrouw Wiepke Kooijman. Voorts doet naar mening van gedaagde, eiseres ten onrechte een beroep op het bepaalde in artikel 29a auteurswet nu dit artikel slechts betrekking heeft op verbodsvorderingen en niet op schadevergoedingsvorderingen waarom het in casu gaat. De kantonrechter overweegt het volgende. Eiseres heeft produkties in het geding gebracht waaruit blijkt dat zij slechts optreedt namens drie van de vier erfgenamen van Braakensiek. De vierde erfgenaam, mevrouw Kooijman, kan niet door eiseres worden vertegenwoordigd; eiseres bezit geen volmacht van deze erfgenaam. Eiseres kan immers in rechte slechts als gevolmachtigde optreden in naam van met name aangeduide volmacht. Eiseres kan derhalve niet op eigen naam of uit eigen hoofde immers zonder volmacht van alle rechthebbenden te dezer zake ter processen als eiseres optreden. Dit wordt niet anders nu eiseres zich beroept op het bepaalde in artikel 29a auteurswet. Dit artikel bepaalt dat de vorderingen, strekkende tot verbod van een gedraging waardoor inbreuk wordt gemaakt of zal worden gemaakt, op een auteursrecht van een ander mede toekomen aan de door onze Minister van Justitie aan te wijzen rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid die ten doel hebben de behartiging van de belangen van makers van werken of hun rechtverkrijgende. Eiseres heeft in deze procedure geen verbod gevorderd maar zij vordert uitsluitend schadevergoeding. De kantonrechter komt, gelet op het hiervoor overwogene tot de conclusie dat eiseres niet in haar vordering kan worden ontvangen. Eiseres zal worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De beslissing: De kantonrechter; verklaart eiseres niet ontvankelijk in haar vorderingen; enz. ') Volmacht of eigen bevoegdheid. Op grond van artikel 26 Aw. kan ieder van degenen aan wie een gemeenschappelijk auteursrecht op een werk toekomt dit recht handhaven. Dus kunnen drie erfgenamen zonder de vierde desgewenst vergoeding van hun schade vorderen, en zij kunnen uiteraard ook een ander daartoe machtigen. De stichting Beeldrecht had echter gesteld namens allen op te treden, en koos toen zij een volmacht tekort bleek te komen kennelijk niet voor het halve (in dit geval driekwart) ei, maar voor een andere grondslag, namelijk een rechtstreeks aan haar toekomende bevoegdheid. Het resultaat was evenwel een lege dop. Artikel 29a Aw. geldt blijkens de tekst duidelijk alleen voor verbodsvorderingen, niet voor schadeclaims. Weliswaar is aannemelijk dat een auteursrechtorganisatie ook los van dit artikel in bepaalde gevallen zelfstandig kan optreden ter zake van aantasting van de belangen waarvan zij blijkens haar doelomschrijving de behartiging op zich heeft genomen (zie Spoor/Verkade, Auteursrecht2); daarvoor is echter wel vereist dat het moet gaan om belangen 'welke door

391

individuele rechtsvorderingen moeilijk afdoende kunnen worden beschermd tegen aantasting' (vgl. laatstelijk nog HR 2 april 1993, RvdW 1993, 88 inzake NVPI/Snelleman), iets wat van de onderhavige vordering moeilijk gezegd kan worden. J.H.S.

Nr 108. President Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage, 5 november 1991. (Subsidiedisk/Subsidiewijzer) Mr J.J. Brinkhof. Art. 10, eerste lid, aanhef en onder 1° Auteurswet 1912. De aspecten van de Subsidiedisk die in de Subsidiewijzer eveneens voorkomen zijn noch qua systematiek, noch qua rangschikking, noch waar het betreft het specifieke taalgebruik oorspronkelijk. Het zoveel mogelijk bijeenbrengen van subsidieregelingen, het toegankelijk maken van deze regelingen door samenvattingen en rubriceringen, alsmede het interpreteren van dit soort regelingen laat nauwelijks ruimte voor persoonlijke keuzes. De teksten zijn wel beschermd, maar van overeenstemmende formuleringen tussen de teksten van eiser en die van gedaagde is niet gebleken. Nu aannemelijk is dat gedaagden zelfstandig en dus onafhankelijk van de Subsidiedisk op ruime schaal gegevens hebben verzameld en dat de overeenstemmende informatie kerninformatie betreft die niet mag ontbreken, is er geen sprake van ontlening in de juridisch-technische zin, en faalt mitsdien ook het beroep op geschriftenbescherming. Art. 1401 (oud) Burgerlijk Wetboek. De speciale auteursrechtelijke regels laten geen ruimte voor aanvulling door het gemene recht. In het algemeen is het profiteren van prestaties die anderen ten koste van financiële inspanningen en arbeid hebben geleverd zonder daarvoor zelf vergelijkbare inspanningen te leveren, niet onrechtmatig. 1. Uitgeverij GVU Financiële Databanken B.V. te Amsterdam, 2. Pablo van Klinken te Amsterdam, en 3. Robert Just Maarschalkerweerd te Maarssen, eisers [in kort geding], procureur Mr S.V. Langeveld, advocaat Mr E.M. Polak te Amsterdam, tegen 1. Stichting Maatwerk Arbeidsmarktgerichte Scholing Gemeenten (MAG) te 's-Gravenhage, gedaagde sub 1 [in kort geding], procureur Mr W. Taekema, advocaat Mr E.M.L. Moerei te Amsterdam, en 2. Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG), meer in het bijzonder de daaronder ressorterende Uitgeverij VNG te 's-Gravenhage, gedaagde sub 2 [in kort geding], procureur Mr S. de Wit. Overwegingen ten aanzien van het recht 1. In dit geding wordt van het volgende uitgegaan. a. Sedert enkele jaren brengen eisers De Subsidiedisk op de markt, waarin een verzameling van in Nederland geldende subsidieregelingen op systematische wijze is opgeslagen, gerangschikt en op een voor de gebruiker begrijpelijke wijze wordt uitgelegd. De Subsidiedisk is een geautomatiseerd gegevensbestand. b. Eisers hebben verklarende teksten en bijbehorende computerprogramma's ten behoeve van De Subsidiedisk geschreven en de subsidieregelingen op een bepaalde wijze gesystematiseerd, gerangschikt en uitgelegd. c. Tot de klantenkring van eisers behoren accountantsfirma's, subsidie-adviseurs en een belangrijk deel van het Nederlandse bedrijfsleven alsmede een aantal gemeenten. d. Sedert 1 mei 1991 brengen gedaagden de "Subsidie-

392


wijzer Werkgelegenheidsprojecten" - hierna te noemen: de Subsidiewijzer - op de markt, die in opdracht van gedaagde sub 1 is tot stand gekomen en door gedaagde sub 2 wordt uitgegeven. e. De Subsidiewijzer is ontwikkeld door de Accountantsdienst van de gemeente Groningen, die geabonneerd is op de Subsidiedisk van eisers. f. Bij brief van 1 juli 1991 hebben eisers gedaagden gesommeerd - onder andere - de uitgave van de Subsidiewijzer te staken en gestaakt te houden. g. In afwachting van een mogelijke regeling in der minne hebben gedaagden de uitgave en de promotionele activiteiten rond de Subsidiewijzer opgeschort c.q. gestaakt. h. Onlangs is gebleken dat een regeling in der minne niet mogelijk is. 2. Eisers vorderen - kort gezegd - gedaagden te gebieden het (doen) uitgeven van de Subsidiewijzer te staken en gestaakt te houden, met nevenvorderingen. 3. Aan hun vordering leggen eisers ten grondslag dat zij auteursrecht hebben op de verklarende teksten en bijbehorende computerprogramma's ten behoeve van de Subsidiedisk, alsmede op de wijze van systematiseren, rangschikken en uitleggen van de subsidieregelingen; dat door gedaagden zowel de • systematiek als de rangschikking en de wijze van interpreteren alsmede specifiek taalgebruik zijn overgenomen van de Subsidiedisk; dat een aantal omissies en achterhaalde regelingen uit de Subsidiedisk is overgenomen in de Subsidiewijzer; dat gedaagden aldus inbreuk maken op de auteursrechten van eisers; dat, voorzover sprake is van opslag en presentatie van auteursrechtelijk vrij materiaal, aan eisers auteursrechtelijke bescherming toekomt krachtens de zogenaamde onpersoonlijke geschriftenbescherming; dat gedaagden tevens onrechtmatig jegens eisers handelen door te profiteren van de goodwill die eisers met de Subsidiedisk in de afgelopen tijd ten koste van financiële inspanningen en arbeid hebben verworven, zonder daarvoor een vergelijkbare inspanning te leveren. 4. Gedaagden verzetten zich tegen toewijzing van het gevorderde. 5. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 5.1. Gelet op de vordering en het verweer moet worden ingegaan op de volgende onderwerpen: (i) Auteursrecht (ii) Geschriftenbescherming (iii) Onrechtmatige daad. 5.2. ad (i): Auteursrecht 5.2.1. Bij de beantwoording van de vraag of de Subsidiewijzer ten opzichte van de Subsidiedisk in de zin van artikel 13 Auteurswet 1912 is aan te merken als een gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm, welke niet als een nieuw, oorspronkelijk werk moet worden aangemerkt, spelen telkens twee kwesties een rol. In de eerste plaats of datgene waarvan eisers stellen dat het door gedaagden is verveelvoudigd, voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt, en in de tweede plaats, of bij een bevestigend antwoord op die vraag, sprake is van een verveelvoudiging. Over beide kwesties verschillen partijen van mening. 5.2.2. Eisers stellen zich op het standpunt dat voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen de systematiek, de rangschikking en de wijze van interpreteren van de subsidieregelingen alsmede het daarbij gehanteerde specifieke taalgebruik. 5.2.3. Wat de systematiek betreft wijzen eisers erop dat van de in de Subsidiewijzer opgenomen regelingen er 37 betrekking hebben op Nederlandse subsidies van overheidsinstellingen en dat 36 daarvan gelijk zijn aan die welke in de Subsidiedisk voorkomen. 5.2.4. Eisers hebben er naar eigen zeggen naar gestreefd een zo volledig mogelijke verzameling van subsidieregelingen op de Subsidiedisk bijeen te brengen. Een dergelijk uitgangspunt kan niet oorspronkelijk worden genoemd en is niet voor auteursrechtelijke

16 december 1993

bescherming en langdurige monopolisering vatbaar. Het staat anderen derhalve vrij hetzelfde uitgangspunt te hanteren. 5.2.5. Eisers voeren in dit verband ook aan dat de titelaanduiding van de regelingen in de Subsidiewijzer veelal woordelijk gelijk is aan die welke in de Subsidiedisk wordt gebruikt, ook wanneer de regeling geen officiële citeertitel heeft of van een officiële regeling geen sprake is. 5.2.6. Het spreekt voor zich dat officiële citeertitels niet auteursrechtelijk beschermd zijn en dus door iedereen gebruikt mogen worden. Dat gedaagden niet officiële citeertitels hebben overgenomen van eisers, is niet aannemelijk gemaakt. 5.2.7. Eisers merken verder op dat de selectie of twee te onderscheiden subsidiemogelijkheden als één regeling moeten worden behandeld, dan wel of één regeling in meerdere afzonderlijke beschrijvingen behandeld moet worden, in de Subsidiewijzer steeds op dezelfde wijze is gemaakt als in de Subsidiedisk. 5.2.8. Wat de splitsing van regelingen betreft hebben gedaagden aannemelijk gemaakt dat deze daar plaatsvond waar een regeling in feite uit afzonderlijke regelingen bestond. Een dergelijke splitsing is niet auteursrechtelijk beschermd. Zij ligt in de subsidieregeling zelf besloten. Splitsing in een dergelijk geval verhoogt de overzichtelijkheid. Het staat eenieder vrij die, als het ware gegeven, splitsing toe te passen. Dat andere uitgevers van subsidieregelingen die splitsing niet aanbrengen, doet daaraan niet af. Wat de samenvoeging van regelingen betreft: door eisers zijn geen concrete voorbeelden genoemd. 5.2.9. Met rangschikking bedoelen eisers "de structuur van de informatie: hoe worden de relevante gegevens over een bepaalde subsidieregeling gerangschikt c.q. gestructureerd". Concreet gaat het om het gebruik van "kopjes" of "paragraafnamen". 5.2.10. Het omwille van de overzichtelijkheid en toegankelijkheid structureren van de inhoud van subsidieregelingen onder kopjes of paragraafnamen is in zijn algemeenheid niet te beschouwen als een auteursrechtelijk werk. Aannemelijk is dat velen die dit soort regelingen toegankelijk willen maken, aldus te werk zullen gaan. Dit blijkt uit de werkwijzen gevolgd door andere uitgevers van subsidieregelingen. Deze methode is triviaal. 5.2.11. De door eisers toegepaste rangschikking vertoont niet zodanige bijzonderheden dat gesproken kan worden van een rangschikking die het persoonlijk stempel van de maker draagt. Het onderscheid in de Subsidiedisk tussen voorwaarden vóór en na de subsidieverlening welk onderscheid door eisers als het meest kenmerkend wordt aangeduid - ligt op zichzelf voor de hand. In de regelingen zelf is dit onderscheid terug te vinden, terwijl het ook in het Kluwer Subsidieboek voorkomt. 5.2.12. Los hiervan wijkt de rangschikking van gedaagden zoveel af van die van eisers dat van een verveelvoudiging geen sprake is. Daaraan doet niet af dat gedaagden in enkele gevallen dezelfde aanduidingen hanteren. Het betreft hier namelijk gebruikelijke woorden; het hanteren daarvan is moeilijk te vermijden. 5.2.13. Over de interpretatie en het specifieke taalgebruik merken eisers op dat er een groot aantal overeenkomsten is en dat exact hetzelfde woordgebruik wordt gehanteerd. 5.2.14. Het gaat hier om interpretaties van wettelijke regelingen. Men mag er van uitgaan dat deze een objectieve geldigheid bezitten. Aannemelijk is dat personen onafhankelijk van elkaar tot dezelfde interpretaties zullen komen. De interpretaties missen daarom het persoonlijk stempel van de maker. 5.2.15. Wat eisers als voorbeelden van specifieke taalgebruik noemen, te weten: de aanduidingen "publiekrechtelijke instellingen", "landelijke opleidingsorganen voor het leerlingwezen in de bedrijfstak" en "handelsbank", kan moeilijk als zodanig oorspronkelijk

16 december 1993


taalgebruik worden aangemerkt dat het op grond van de Auteurswet 1912 aan anderen verboden zou kunnen worden. 5.2.16. Samengevat: het zo volledig mogelijk bijeenbrengen van subsidieregelingen, het toegankelijk maken van deze regelingen door samenvattingen en rubriceringen, alsmede het interpreteren van dit soort regelingen, dit alles laat nauwelijks ruimte voor persoonlijke keuzes. Geoordeeld wordt dat door eisers in casu niet aannemelijk is gemaakt dat de door hen genoemde punten voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. 5.2.17. Eisers stellen voorts dat zij op de teksten van Subsidiedisk auteursrecht kunnen doen gelden. 5.2.18. Dit valt niet te ontkennen. Gedaagden doen dat ook niet. Zij hebben echter onweersproken aangevoerd - en het blijkt ook uit de vergelijking van de teksten - dat de teksten van de Subsidiedisk en de Subsidiewijzer - uiteraard afgezien van de functioneel bepaalde woorden en uitdrukking - van elkaar verschillen. Eisers hebben zelfs geen voorbeeld genoemd van overeenstemmende formuleringen. Van inbreuk op het auteursrecht is ook op dit punt dus geen sprake. 5.3. ad (ii): Geschriftenbescherming 5.3.1. Subsidiair nemen eisers het standpunt in dat zij een beroep kunnen doen op de onpersoonlijke geschriftenbescherming, nu de Subsidiedisk aantoonbaar als bron heeft gediend voor de samenstelling van de Subsidiewijzer, waaraan huns inziens niet afdoet dat de Subsidiewijzer op een aantal onderdelen een eigen bewerking kent. 5.3.2. Uitgangspunt is dat geschriften zonder persoonlijk karakter bescherming genieten tegen het door ontlening aan het geschrift zelf overnemen van de inhoud ervan. 5.3.3. Eisers hebben punten genoemd waaruit moet blijken dat een deel van de inhoud van de Subsidiewijzer ontleend is aan de Subsidiedisk. Gedaagden hebben hier twee dingen tegenover gesteld. Ten eerste en in het algemeen, dat er geen zin is aan te wijzen die in de Subsidiedisk en de Subsidiewijzer dezelfde is. En, ten tweede en in het bijzonder, dat er ten aanzien van de door eisers concreet genoemde punten, inderdaad informatie zij het anders geformuleerd - is die zowel in de Subsidiedisk als de Subsidiewijzer voorkomt, maar daarnaast informatie die wél in de Subsidiedisk en niet op de Subsidiewijzer voorkomt en omgekeerd. Een en ander hebben eisers niet weersproken. 5.3.4. Gelet hierop en op het feit dat door gedaagden aannemelijk is gemaakt dat zij ook zelfstandig en dus onafhankelijk van de Subsidiedisk op ruime schaal gegevens hebben verzameld over de hier aan de orde zijnde punten en dat de overeenstemmende informatie kerninformatie betreft die niet mag ontbreken, wordt geoordeeld dat van ontlening in de juridisch-technische zin niet gesproken kan worden. Bij de door gedaagden gevolgde werkwijze staat het hun vrij mede gebruik te maken van informatie in de Subsidiedisk. Het beroep van eisers op de geschriftenbescherming gaat dus niet op. 5.4. ad (iii): Onrechtmatige daad 5.4.1. Eisers betogen dat gedaagden onrechtmatig jegens hen handelen door te profiteren van de goodwill die eisers met de Subsidiedisk in de afgelopen tijd ten koste van financiële inspanningen en arbeid hebben verworven zonder daarvoor een vergelijkbare inspanning te leveren. 5.4.2. Eisers hebben dit betoog niet nader geadstrueerd. Voorzover zij menen dat dezelfde handelwijze van gedaagden ten aanzien waarvan hierboven geoordeeld is dat deze geen inbreuk opleverde op het auteursrecht van eisers op de Subsidiedisk en evenmin onder het bereik van de onpersoonlijke geschriftenbescherming viel, onrechtmatig is, wordt die mening verworpen. De speciale auteursrechtelijke regels laten geen ruimte voor aanvulling van [lees: door; Red.] het gemene recht: wat volgens die speciale regels niet

393

onrechtmatig is, is dat evenmin op grond van art. 1401 Burgerlijk Wetboek. Voorzover eisers andere gedragingen van gedaagden op het oog hebben, hebben zij deze niet nader gespecificeerd. In het algemeen is het profiteren van prestaties die anderen ten koste van financiële inspanningen en arbeid hebben geleverd zonder daarvoor zelf vergelijkbare inspanningen te leveren, niet onrechtmatig. 5.5. Conclusie Op grond van al het voorgaande moet de vordering van eisers worden afgewezen. 5.6. Kosten Eisers zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Beslissing De president: 1. Wijst de vordering af. 2. Veroordeelt eisers in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van elk der gedaagden begroot op ƒ 1.500,-. Enz. Nr 109. President Arrondissementsrechtbank te Breda, 13 oktober 1992. (draadhaak) Mr J. Mendlik. Art. 6:194, aanhef en subj Burgerlijk Wetboek. Door het vergelijkend onderzoek naar het eigen produkt en dat van de concurrent (WDP) te doen uitvoeren buiten de concurrent om en de onderzoeker geheel de vrije hand te laten heeft Brinkman het risico genomen van een, naar uit de reactie van WDP blijkt, onjuiste werkwijze. Bovendien is Brinkman na kennisneming van WDP's reactie het rapport en de van het vergelijkend onderzoek gemaakte videoopname nog enige tijd blijven gebruiken. Brinkman heeft willens en wetens het risico van onjuiste informatieverstrekking genomen en is daarmee, zelfs nadat zij daarop attent was gemaakt, doorgegaan met het tonen van het onderzoeksrapport en/of -video, al hetgeen jegens WDP op zich reeds onrechtmatig moet worden geacht. Art. 6:196 B.W. Het onderzoeksrapport en de door Brinkman in het verkeer gebrachte video-opname zijn beide gebaseerd op een aan Brinkman te verwijten onjuist gebruik van de draadhaak van WDP gedurende het onderzoek. Daardoor is bij potentiële afnemers een verkeerd beeld ontstaan omtrent de bruikbaarheid van WDP's draadhaak, zeker nu deze is vergeleken met die van Brinkman, hetgeen ertoe kan leiden dat deze afnemers als gevolg van dat beeld WDP's haak links zullen laten liggen. Om dat verkeerde beeld weg te nemen moet de gevorderde rectificatie een juiste reactie op het onrechtmatig handelen van Brinkman worden geacht. W.D. Products B.V. te Erp, eiseres [in kort geding], procureur Mr W.A.M.J. Meijer, advocaat Mr P.A.M. Hendrick te Amsterdam, tegen Brinkman B.V. te 's-Gravenzande, gedaagde [in kort geding], procureur Mr J.P. Schouten, advocaat Mr F.W.M. Groot te Purmerend. 2. Het geschil: WDP vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, Brinkman te veroordelen: a. te bevelen onmiddellijk na betekening van het ten deze te wijzen vonnis elk onrechtmatig handelen als in het lichaam der dagvaarding aangegeven te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,per dag; b. te bevelen binnen 3 dagen na betekening van het

394


vonnis aan iedereen aan wie zij het in het lichaam der dagvaarding genoemde rapport en/of video heeft getoond en/of gezonden, aangetekend mee te delen dat zij ten onrechte de suggestie heeft gewekt dat de betreffende Brinkman-produkten beter zijn dan die van WDP en dat zij ten onrechte daartoe gebruik heeft gemaakt van onjuist materiaal en onjuiste gegevens, een en ander met afschrift van alle betrokken brieven aan de raadsman van eiseres, op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,- per overtreding, waarbij elke ten onrechte niet-aangeschrevene als overtreding heeft te gelden; c. te bevelen binnen 3 dagen na betekening van het ten deze te wijzen vonnis in een drietal door eiseres op te geven vakbladen een nader door eiseres op te geven advertentie met een zodanige tekst als de President goeddunkt op straffe van een dwangsom van ƒ 100.000,voor iedere dag dat Brinkman daarmee in gebreke is; d. te veroordelen tot betaling binnen 3 dagen na betekening van het vonnis een voorschot op de door eiseres geleden schade van ƒ250.000,- tegen behoorlijk bewijs van kwijting. WDP heeft haar vordering gebaseerd op onrechtmatig handelen door Brinkman jegens haar. Brinkman heeft zich tegen de vordering verweerd. 3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor: Op grond van de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte produkties wordt uitgegaan van de navolgende feiten: - Zowel WDP als Brinkman maken onder meer hun bedrijf van het ontwikkelen en op de markt brengen van produkten voor de groente- en fruitteelt en zij vervaardigen o.a. hulpmiddelen voor de tomatenteelt; - Zowel Brinkman als WDP hebben recentelijk een vernieuw hulpmiddel in de handel gebracht, te weten een zogeheten "hoge draadhaak", waarmee in kassen door een simpele handeling verticale draden snel gespannen kunnen worden, waarlangs dan tomatenplanten (omhoog) kunnen groeien; - Beide metalen draadhaken verschillen slechts in mechanisme en WDP en Brinkman zijn in Nederland voor wat betreft dat produkt eikaars (enige) concurrenten; - Beide draadhaken worden voorzien van twee stellen windingen van (kunststof)draad met een tevoren door de betreffende tuinder opgegeven lengte, waarvan het eerste stel - na te zijn vrijgemaakt - zich in vrije val dient te ontrollen. Het tweede stel moet in een later stadium, nl. als de lengte van de plant dit vereist, met de hand verder worden af gewonden; - Het essentiële verschil tussen beide systemen is gelegen in de manier waarop het eerste stel windingen wordt vrijgemaakt. Bij Brinkman geschiedt dit door het lostrekken van een elastiekje dat de windingen bij elkaar houdt en bij WDP dient dit volgens haar opgave te geschieden door aan de draad te trekken waardoor met een beweging een klein kunststoffen nokje, dat is aangebracht op een schuin omlaag lopende kunststoffen bruggetje, afbreekt en de draad zicht ontrolt; - Vóór het afrollen van het tweede stel windingen dient bij de draadhaak van WDP, ook D-haak genoemd, nog het kunststoffen bruggetje verwijderd te worden; - Brinkman heeft op 24 augustus 1992 door het Proefstation voor Tuinbouw onder Glas (PTG) onderzoek laten doen naar de werking van beide haken. Dit onderzoek is op videoband opgenomen en het PTG heeft de resultaten van dit onderzoek vastgelegd in een rapport van bevindingen gedateerd met 27 augustus 1992. Zowel de videoband als het rapport geven een voor WDP ten opzichte van de Brinkmanhaak negatief testresultaat te zien; - Na het beschikbaar komen van rapport en videoband heeft Brinkman haar vertegenwoordigers, omstreeks 40 in getal, met dat materiaal de baan opgestuurd die rapport en videoband bij de afnemers van het produkt ter sprake hebben gebracht en/of hebben getoond; - Naar aanleiding daarvan heeft Ing. A.T.M. Hendrix

16 december 1993

van het PTG, die het bewuste onderzoek heeft geleid, zich op 31 augustus 1991 tot Brinkman gewend door middel van een brief met - voor zoveel hier van belang - de navolgende inhoud: "Ons onderzoek naar de arbeidsbehoefte bij het ophangen van hoge draadhaken t.b.v. tomaten, waarover ik U rapporteerde in een brief van 27 augustus 1992, heeft nogal wat stof doen opwaaien. De leverancier van de Delisse-haak (D-haak) is ontevreden omtrent de manier waarop de proef is uitgevoerd. Volgens hem heeft de proefpersoon die de haken opgehangen heeft een verkeerde werkwijze toegepast bij het ophangen van de Delisse-haak Teneinde dit te onderzoeken hebben wij de leverancier van de Delisse-haak aangeboden dit onderzoek te herhalen, waarbij het ophangen plaats heeft door een persoon die meer ervaring heeft met het ophangen van de Delisse-haak. Om onnodige commotie te voorkomen verzoek ik U de gegevens die ik U op 27 augustus heb toegezonden met de uiterste terughoudendheid te gebruiken"; - Naar aanleiding van een brief van WDP aan Brinkman heeft laatstgenoemde zich bij brief van 1 september 1992 gericht tot haar vestigingsmanagers met de mededeling: "Naar aanleiding van het IMAG-rapport van Ton Hendrix ontvingen wij heden bijgaand schrijven van W.D. Products B.V. In bijgaande schrijven wordt gesteld door W.D. Products als zouden wij de proef niet goed hebben uitgevoerd, resp. wij hadden het beugeltje moeten laten zitten en het touw van het beugeltje moeten afduwen en in een later stadium het beugeltje moeten verwijderen. In ieder geval bent u op de hoogte met het schrijven en de tegenaktie van W.D. Products en zult u betreffende reactie kunnen verwachten op de video-presentatie. Een confrontatie in een later stadium zullen wij graag met W.D. Products aangaan."; - Bij brief van 16 september 1992 volgt een brief van Brinkman aan de vestigingsmanagers met de navolgende instructie: "Op 1 september 1992 bent u geïnformeerd over de klacht van Delisse (W.D. Products) over (zogenaamd) onjuist voorlichtingsmateriaal over onze V-hogedraadhaak; de videoband en het rapport van 27 augustus 1992 van PTG. In verband met deze klacht, die objectief wordt onderzocht, dienen het rapport en de video tot nader order niet te worden gebruikt bij de benadering van relaties."; - Tot omstreeks 16 september 1992 is dit voorlichtingsmateriaal in ieder geval voor wat betreft de videoband, door Brinkman gebruikt. WDP stelt zich op het standpunt dat Brinkman onjuiste en onvolledige informatie omtrent de D-haak heeft verstrekt doordat zij relaties heeft benaderd met voormeld(e) rapport en videoband, terwijl zij wist dat die tot stand waren gekomen op basis van moedwillig verkeerd uitgevoerd onderzoek, althans op basis van door Brinkman moedwillig verstrekte onjuiste informatie omtrent de werkwijze van de D-haak aan de onderzoeker. Volgens WDP wordt bij iedere zending D-haken een gebruiksaanwijzing bijgevoegd. Daarnaast heeft WDP gesteld dat Brinkman, ook nadat zij reeds wist van de bezwaren van WDP en na ontvangst van het verzoek van het PTG om uiterste terughoudendheid te betrachten met het gebruik van rapport en video, niettemin is doorgegaan, met het gebruik daarvan tegenover relaties en derhalve na 31 augustus 1992 willens en wetens onjuiste, misleidende en afbrekende informatie over de draadhaken van WDP heeft verspreid, hetgeen onrechtmatig is. Tevens mag volgens WDP worden verondersteld dat bij Brinkman een oogmerk van benadeling van WDP aanwezig is geweest

16 december 1993


omdat het hier gaat om twee rechtstreekse concurrenten. Met betrekking tot de door haar gevorderde schadevergoeding heeft WDP gesteld dat zij reeds aanzienlijke schade heeft geleden bestaande uit geannuleerde orders en dat deze schade nog zal oplopen in de maanden oktober en november omdat de tomatentelers planten in de maanden december en januari. Ter adstructie van vorenbedoelde schade heeft WDP overzichten overgelegd van de verkoop van draadhaken in 1991 en 1992 waaruit zij concludeert dat zij in 1992 tot nu toe 1,5 miljoen draadhaken minder heeft gekocht [lees: verkocht; Red.], hetgeen zij wijt aan de activiteiten van Brinkman. Volgens WDP zijn daardoor orders tot in totaal 1 miljoen draadhaken geannuleerd. De materiële schade stelt WDP tot nu toe op tenminste ruim ƒ200.000,-. Ook maakt WDP reeds nu aanspraak op vergoeding van immateriële schade op grond van aantasting van haar goede naam en reputatie door de handelwijze van Brinkman. Brinkman heeft met klem bestreden dat zij de wijze van uitvoeren van het arbeidskundige onderzoek door het PTG op enigerlei wijze heeft beïnvloed, laat staan dat zij moedwillig onjuiste informatie aan het PTG zou hebben verstrekt. In dit verband heeft zij gewezen op een brief van het PTG van 5 oktober 1992 waarin wordt gesteld dat bij de proefneming geen medewerker van Brinkman aanwezig was en dat bij de door het PTG gekozen werkwijze het arbeidskundige aspect een rol heeft gespeeld. Voorts heeft Brinkman ontkend dat de proef verkeerd zou zijn uitgevoerd. Om dit aan te tonen heeft zij een, naar haar zeggen, door WDP geïnitieerde publikatie in het vakblad "Groente en fruit" in het geding gebracht, waarin de directeur van eiseres, de heer Delisse, wordt geciteerd: "In één simpele beweging wordt de "vrije val" van de haak gemeld. Je hoeft alleen het klemmetje los te maken." Voor wat de werking van de D-haak betreft heeft Brinkman zich tevens beroepen op een (overigens op haar eigen briefpapier) gestelde verklaring van een tuinder J. van Kester welke inhoudt dat W. Delisse (dir. van WDP) zelf de werking van zijn haak had gedemonstreerd waarbij het vrije val gedeelte samen met het beugeltje in een beweging van de haak werd getrokken. Overigens heeft Brinkman betwist dat er vóór 27 augustus 1992 losse gebruiksaanwijzingen en/of stickers met gebruiksaanwijzingen met de D-draadhaken werden meegeleverd. Verder heeft Brinkman nog aangevoerd dat zij na de brief van Ing. Hendrix van het PTG van 31 augustus 1992 genoegzame maatregelen heeft genomen door bij vorenaangehaald faxbericht van 1 september 1992 haar vestigingsmanagers te waarschuwen, waarna op of kort na 1 september 1992 het gebruik van het testrapport is gestaakt, alsmede dat zij op 16 september 1992 als onmiddellijke reactie op de brief van 15 september 1992 van de raadsman van WDP het gebruik van de videoband vrijwillig heeft gestaakt. Tenslotte heeft Brinkman betoogd dat, nu zij inmiddels vrijwillig heeft voldaan aan de vordering sub a. en zij ter zitting heeft verklaard het gebruik van rapport en videoband onvoorwaardelijk te zullen staken, er thans geen plaats is voor een veroordeling terzake. Voor de onder b. gevorderde rectificatie is naar de mening van Brinkman thans (nog) geen plaats omdat er geen redelijke objectieve gronden bestaan om aan te nemen dat het testrapport inderdaad onjuist zou zijn. Het onder c. gevorderde acht zij totaal overbodig, te meer omdat zij het rapport nimmer heeft gepubliceerd en de video nooit anders dan aan individuele klanten heeft getoond. Met betrekking tot de vordering sub d., strekkende tot betaling van een voorschot terzake schadevergoeding, heeft Brinkman in de eerste plaats de spoedeisendheid daarvan betwist. Omtrent dit onderdeel van de vordering zelf heeft Brinkman gesteld dat zij telefonisch elk bedrijf heeft benaderd dat voorkomt op het door WDP overge-

395

legde overzicht van "Annuleringen van orders naar aanleiding van de vertoning van de video aan potentiële afnemers van Brinkman B.V." en dat deze afnemers zonder uitzondering hebben verklaard dat zij nooit een order bij WDP hebben geplaatst en voorts dat zij - op één na - hun order al ruim voor het uitbrengen van het PTG-rapport bij Brinkman hadden geplaatst, zodat er geen sprake is van annuleringen en dus ook geen schade. Uit de overgelegde verklaringen is genoegzaam aannemelijk geworden dat Brinkman het gewraakte rapport en de videoband heeft getoond aan potentiële kopers van partijen, die als enige twee de bewuste draadhaken in Nederland op de markt brengen en aldus eikaars enige concurrenten zijn. Ter zitting is gebleken dat in het arbeidskundig onderzoek, uitgevoerd door PTG, de D-haak beslist niet op de meest efficiënte manier is gehanteerd. Er werd op nodeloos omslachtige wijze een beugeltje tegen de spanning van het daaroverheen gewikkelde draad in verwijderd in plaats van de draadwikkel zelf van het beugeltje af te schuiven. In het midden kan blijven of deze door het PTG gevolgde werkwijze het gevolg is geweest van moedwillig handelen van de kant van Brinkman. Als inderdaad een gebruiksaanwijzing bij de D-haak ontbrak had het toch op haar weg, als opdrachtgeefster tot het onderzoek, gelegen zich tevoren bij de producent, zijnde tevens haar enige concurrent, te vergewissen van de door WDP voor haar draadhaak voorgeschreven gebruiksmethode. Door het onderzoek te doen uitvoeren buiten de producent om en de onderzoeker geheel de vrije hand te laten bij het onderzoek heeft Brinkman het risico genomen van een, naar uit de reactie van WDP blijkt, onjuiste werkwijze. Bovendien is Brinkman na ontvangst van de brief van het PTG aan haar van 31 augustus 1992 het rapport, ondanks het verzoek van het PTG de rapportgegevens "met de uiterste terughoudendheid te gebruiken" niettemin nog enige periode blijven gebruiken en heeft zij het gebruik van de video eerst vanaf 16 september 1992 doen staken. Vorenaangehaalde brief van Brinkman van 1 september 1992 aan haar vestigingsmanagers, waarbij dezen op de hoogte werden gesteld van de reacties van het PTG en van WDP op het rapport en de videoband, met name de zinsnede: "De confrontatie in een later stadium zullen wij graag met W.D. Products aangaan", wijst er op dat zij zich bewust moet zijn geweest van de bezwaren van WDP tegen het door haar gebruikte materiaal. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden kan voorshands niet anders worden geconcludeerd dan dat Brinkman willens en wetens het risico van onjuiste informatieverstrekking heeft genomen en dat zij daarmee, zelfs nadat zij door het PTG en door WDP daarop attent was gemaakt, is doorgegaan met het tonen van rapport en/of video, al hetgeen jegens WDP op zich reeds onrechtmatig moet worden geacht, terwijl bovendien voor Brinkman de mogelijkheid van schade voor haar enige concurrent WDP voorzienbaar moet zijn geweest. Het feit dat Brinkman thans - ter zitting - onvoorwaardelijk heeft toegezegd geen gebruik meer te zullen maken van het rapport en de videoband vormt op zichzelf nog geen grond om het onder a. gevorderde verbod achterwege te laten. Voorshands staat genoegzaam vast dat de rapportage van het PTG en de door Brinkman in het verkeer gebrachte video-opnamen beide gebaseerd zijn op een aan Brinkman te verwijten onjuist gebruik van de draadhaak van WDP gedurende het onderzoek. Aannemelijk is dat daardoor bij potentiële afnemers een verkeerd beeld is ontstaan omtrent de bruikbaarheid van de D-haak, zeker nu deze is vergeleken met die van Brinkman, hetgeen ertoe kan leiden dat deze afnemers als gevolg van dat beeld de D-haak links zullen laten liggen. Om dat verkeerde beeld weg te nemen moet de onder b.


396

gevorderde rectificatie een juiste reactie op het onrechtmatig handelen van Brinkman worden geacht. De onderdelen a. en b. van de vordering zijn derhalve voor toewijzing vatbaar. Vorenbedoelde rectificatie kan op dit moment worden beschouwd als een rectificatiemiddel dat voldoende recht doet aan de gepleegde inbreuk. Niet gesteld of gebleken is dat door toedoen van Brinkman enige onjuiste mededeling omtrent het produkt van WDP in een vakblad is geplaatst. Met betrekking tot de door WDP gestelde materiële en immateriële schade moet voorshands worden geconstateerd dat in dit stadium, zo er op dit moment al schade zou kunnen worden vastgesteld iedere aanwijzing en elk inzicht omtrent de omvang daarvan ontbreken. Met name is niet althans onvoldoende aannemelijk geworden dat door potentiële afnemers bij WDP definitief orders waren geplaatst die na 27 augustus 1992 weer zijn ingetrokken. Een en ander houdt in dat de onderdelen c. en d. van de vordering moeten worden afgewezen. 4. De kosten: Brinkman moet als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding, zulks evenwel met uitzondering van het verschuldigde griffierecht voor zover dit een bedrag van ƒ 250,- te boven gaat. Het in verband met het af te wijzen van onderdeel d., inhoudende een geldvordering, méér verschuldigde griffierecht ad - in casu - ƒ 3.750,-, dient in redelijkheid ten laste van WDP te worden gelaten. 5. De beslissing in kort geding: De President beveelt Brinkman om onmiddellijk na betekening van dit vonnis het gebruik van het rapport van PTG d.d. 27 augustus 1992 en/of de bijbehorende videoband bij haar commerciële activiteiten te staken en gestaakt te houden op straffe van een dwangsom van ƒ 10.000,- per dag; beveelt Brinkman voorts om binnen 3 dagen na betekening van dit vonnis aan iedereen aan wie zij voormei d(e) rapport en/of videoband heeft getoond en/of toegezonden, bij aangetekende brief schriftelijk mee te delen dat zij, om de suggestie te wekken dat de betreffende Brinkman-produkten beter zijn dan die van WDP, ten onrechte gebruik heeft gemaakt van onjuist materiaal en onjuiste gegevens, een en ander met afschrift van alle betreffende brieven aan de raadsman van WDP, op straffe van een dwangsom van ƒ 1.000,- per overtreding, waarbij elke ten onrechte niet-aangeschrevene als overtreding heeft te gelden; bepaalt dat ingevolge dit vonnis aan dwangsommen in totaal maximaal ƒ 500.000,- kan worden verbeurd; verwijst Brinkman in de kosten van het geding als voormeld en veroordeelt haar tot betaling van die kosten aan de zijde van WDP gevallen en tot op deze uitspraak begroot op ƒ2.358,85; verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad; weigert het meer of anders gevorderde. Enz.

Nr 110. Reclame Code Commissie, 10 april 1991. (boom-roos-vis) Voorzitter: Mr J.M. Brölmann; Leden: P. Dresmé, Mrs J.T. Peters, H.G.J.E. Plagge en W.H.J. Semeyn. Art. I (goede smaak en fatsoen) en art. 7 (misleiding) Nederlandse Code voor het Reclamewezen. De woorden "boom, roos, vis" kunnen worden vereenzelvigd met de officiële naam van klaagsters leesmethode "Veilig leren lezen". In de door adverteerster gevoerde reclame is sprake van

16 december 1993

een bepaalde vorm van aanleunen: adverteerster heeft te eigen voordele de bekendheid van o.a. de leesmethode van klaagster aangewend. Adverteerster heeft zich daarbij gepositioneerd in de rij van een goede naam hebbende leesmethodes, terwijl in werkelijkheid de door haar aangekondigde leesmethode nog geheel nieuw is en haar werkzaamheid (nog) niet heeft bewezen. Voorts wordt op misleidende wijze gesuggereerd dat de leesmethode van klaagster verouderd is. Uitgeverij Zwijsen B.V. te Tilburg, klaagster, vertegenwoordigd door Drs G.M. Jansen en bijgestaan door Mr J.W. Knipscheer, advocaat te Amsterdam, tegen L.C.G. Malmberg B.V. te 's-Hertogenbosch, adverteerster, vertegenwoordigd door K.H. van de Pas, H.Th. Koning en Mr F. Steenbeek. De Commissie gaat er [...] vanuit dat de woorden "boom, roos, vis" vereenzelvigd kunnen worden met de officiële naam van de leesmethode van klaagster nl. "Veilig leren lezen". Dit blijkt onder meer door het gebruik van deze woorden in poster 2 om de leesmethode van klaagster aan te duiden. In de door adverteerster gevoerde reclamecampagne is sprake van een bepaalde vorm van aanleunen. Adverteerster heeft - in het kader van de propagering van haar eigen leesmethode - de bekendheid van o.a. de leesmethode van klaagster ten eigen voordele aangewend. Voorts heeft adverteerster zich dusdoende gepositioneerd in een rij van een goede naam hebbende leesmethodes, terwijl in werkelijkheid de door adverteerster aangekondigde leesmethode nog geheel nieuw is en haar werkzaamheid (nog) niet heeft bewezen. Met het bovenstaande heeft adverteerster de grenzen van het geoorloofde overschreden - de door adverteerster aangevoerde "historische sleutel" doet daaraan niet af en heeft gehandeld in strijd met de artikelen 1 (eisen van goede smaak en fatsoen) en 7 (misleiding) van de Code. Ten aanzien van onderdeel 3 blijkt uit de overgelegde bescheiden dat de methode "Veilig leren lezen" c.q. "boom, roos, vis" bij scholen in gebruik is en naast de methode "maan, roos, vis" bij klaagster verkrijgbaar is. Daardoor wekt poster 2 ten onrechte de indruk dat de methode "Veilig leren lezen" c.q. "boom, roos, vis" verouderd is. Deze suggestie blijkt temeer uit poster 1 waarbij eveneens "Vanaf ...", "Toen kwam ..."-techniek wordt gebruikt en in dit geval een methode wordt beschreven die wel verouderd is dan wel door het merendeel van de scholen niet meer wordt gebruikt. De Commissie komt dan ook tot de conclusie dat de reclame-uiting op dit punt misleidend is. Een beroep van adverteerster op de onderlinge samenhang van de drie posters doet aan die misleiding niet af. Ten aanzien van onderdeel 4 van de klacht is de Commissie met adverteerster van oordeel dat over de herkomst van de reclame-uitingen geen misverstand kan bestaan. De affiches alsmede de enveloppen zijn voldoende kenbaar - voorzien van adverteersters logo en naam. Dit onderdeel van de klacht wordt dan ook afgewezen. Enz.

De Industriële Eigendom

Recommend Documents