BelastingBelangen April 2012

BelastingBelangen April 2012 12 september verkiezingen. Wat valt er te kiezen? 12 september mogen we weer: Tweede Kamerverkiezingen. Het kabinet Rutte heeft het – met gedoogsteun, of tegenstand, zo u wilt – nog geen twee jaar volgehouden. Na de verkiezingen van 9 juni 2010 was er geen meerderheid te vinden voor een Regeerakkoord. Na veel wikken en wegen, in de Haagse achterkamertjes, kwam er een opmerkelijke variant uit de hoge hoed: een minderheidskabinet met gedoogsteun. Dat moest lukken; in Denemarken ging het toch ook al jaren goed. In Nederland dus niet. Maar, we hebben er wel wat van geleerd. Met dank aan de crisis, en Brussel. Rutte’s minderheidskabinet kon de crisis geen adequaat tegenspel bieden, en daardoor is ons begrotingstekort voor 2013 opgelopen tot voor Brussel onaanvaardbare omvang. Dat moet gekeerd worden, met een adequate begroting – lees bezuinigingsoperatie – voor 2013. Het kabinet en de gedoogpartner kwamen daar niet uit, de Kunduz-combinatie in Den Haag wél. Met een boete van 1,2 miljard en Brusselse hoon in het vooruitzicht, hebben heel wat politieke roergangers in Den Haag zich groter getoond dan we dachten. Zij zijn – het is de afgelopen dagen in Den Haag vaak gezegd – over de eigen schaduw heengestapt, zij hebben stappen gezet ‘in het landsbelang’. In luttele dagen tijd kwam er een Lenteakkoord, een pakket crisismaatregelen waarmee het begrotingstekort voor 2013 onder de Brusselse norm van 3% van ons bruto binnenlands product blijft. Dit Lenteakkoord zal het buitenland, Brussel en de aandelenmarkten er wel van overtuigen dat Nederland onverminderd slagvaardig kan optreden. Met dat akkoord is het nieuwe kabinet al grotendeels geformeerd, nog vóór er verkiezingen zijn gehouden. Want de partijen die nu het Lenteakkoord hebben gesloten, zullen dat toch wel willen uitvoeren? Wat valt er dan nog te kiezen op 12 september? De Tweede Kamerleden kunnen daar de komende weken rustig over na gaan denken: na Koninginnedag hebben ze twee weken reces. Het pakket maatregelen voor 2013 – de hoofdlijnen staan in dit nummer van BelastingBelangen: Het Lenteakkoord: wég is het begrotingstekort – staat vol met fiscale zaken. Ruime kaders, voor opmerkelijk fiscaal beleid. Want dat de definitieve maatregelen anders zullen uitvallen dan het akkoord aangeeft, staat bij voorbaat vast. U kunt dus weer fiscaal kiezen. Dat doet BelastingBelangen ook altijd. Voor fiscaal gunstige toepassingen van het belastingrecht, voor ondernemers en hun adviseurs. Fiscaal voordeel behalen, in de zaak en in privé, daar gaan wij voor. Lees dit nummer van BelastingBelangen en overtuig u zelf. Hans Zwagemaker, hoofdredacteur

Inhoudsopgave Het Lenteakkoord: wég is het begrotingstekort (Nieuws)

2

De TBS-regeling; het eindtijdstip (Nieuws)

4

Regel uw nieuwe auto voor 1 juli! (Tips)

6

Misstanden bij de Belastingdienst: de overheid loopt miljarden mis (Nieuws)

7

HIR: niet deels afboeken op restwaarde bedrijfsmiddel (Nieuws)

9

VPB 2011: zorg voor verlies! (Tips)

11

Belastingdienst: minder kantoren, een andere structuur (Nieuws)

12

Regresvordering borgtocht: van meet af aan TBS (Nieuws)

14

Activeer uw trage inspecteur: vraag een dwangsom (Tips)

16

Verkoopkosten gevoegde dochter-BV niet aftrekbaar (Nieuws)

17

Schenken en erven: let op de kleintjes (Tips)

18

Kwijtschelding of kapitaalstorting: belast of niet (Nieuws)

19

Geërfde woning: waarderen op laagste WOZ-waarde (Tips)

21

Auto van de zaak: bijtelling + vergoeding voor stalling belast (Nieuws)

22

Let op de HIR bij verkoop van de BV (Tips)

23

Producten uit eigen bedrijf ook bij verbonden BV? (Vragen)

24

Loonsanctie door UWV? (Vragen)

26

Regel uw BAPI-certificaat (Tips)

27

Samen een huis, twee keer de bijleenregeling? (Vragen)

28

De aanpak van onzakelijk debiteurenrisico: de ODR-toets (Special)

30

Pak de vergoeding startkwalificatie (Tips)

34

Ingangsdatum pensioen door ex bepaald? (Vragen)

35

Nieuwe adviseur: melden bij de inspecteur (Tips)

36

Werkkostenregeling: gelijke behandeling verplicht? (Vragen)

37

Overwerk: schriftelijk vastleggen vereist (Tips)

38

BTW-aftrek op leegstaand kantoorpand? (Vragen)

39

Werkzaamheden op persoonlijke titel: geen VAR-dga (Nieuws)

40

Uw geparkeerde auto verplaatsen, opnieuw betalen (Tips)

42

Tanden bleken en facings plaatsen: BTW-belaste cosmetica (Nieuws)

43

Suppletie BTW: wettelijk verplicht (Tips)

45

Prijsgeven overbedelingsvordering = afkoop alimentatie (Nieuws)

46

Vermogensetikettering bij staking onderneming (Nieuws)

48

Fitness mag geen wellness worden (Tips)

49

Optimale verdeling box 3: meer aftrek elders belast (Nieuws)

50

Vrijgevigheid vererft niet, de giftenaftrek wél (Nieuws)

52

Regel een steunstichting voor uw sportclub! (Tips)

54

Handelaarskenteken vergeten: een duur autoritje (Nieuws)

55

Aanpassing huwelijkse voorwaarden: snel geregeld (Tips)

56

Assurantiedienst of management: BTW vrij of belast (Nieuws)

57

RDA: nu aanvragen! (Tips)

59

Immateriële schade: claim € 93,6 mln, vergoeding € 2.500 (Nieuws)

60

© Uitgeverij MKB Fiscaal Advies BV

Het Lenteakkoord: wég is het begrotingstekort 28 april 2012 Brussel eist, en Nederland moet leveren: een begroting voor 2013 waaruit blijkt dat het overheidstekort in ons land niet uitkomt boven de 3% van het bbp, het bruto binnenlands product. Die begroting moet in Brussel liggen vóór Koninginnedag. Wat VVD, CDA en PVV in zeven weken onderhandelen niet voor elkaar kregen, is nu door demissionair minister De Jager van Financiën met behulp van enkele oppositiepartijen alsnog in twee dagen geregeld. De begroting ligt er, het tekort blijft binnen de Brusselse grenzen, en de Nederlandse burger gaat daar voor betalen. Het Concept Stabiliteitsprogramma biedt een pakket maatregelen dat iedereen in de portemonnee gaat raken. Fiscale maatregelen voor burgers - De aftrek van hypotheekrente op eigen woningen wordt per 1 januari 2013 beperkt. Voor nieuwe hypotheken is een renteaftrek nog slechts toegestaan voor annuïteitenhypotheken, die in 30 jaar looptijd volledig worden afgelost. - De belastingvrije reiskostenvergoeding wordt afgeschaft. - De mogelijkheden om de bijtelling privégebruik auto te voorkomen komen te vervallen. - Het hoge btw-tarief gaat met 2% omhoog naar 21%. De verhoging vindt plaats per 1 oktober 2012. - De tijdelijke vermindering van de overdrachtsbelasting – van 6% naar 2% – wordt definitief: de overdrachtsbelasting gaat blijvend naar 2%. - De tabellen van de loonbelasting worden voor één jaar niet aangepast aan de inflatie. Daardoor worden stijgende lonen wat zwaarder belast. - De werkgeversheffing op excessieve vertrekbonussen gaat fors omhoog, van 30% naar 75%. - Er komt in 2013 een eenmalige crisisheffing over hogere inkomens en bonussen. Deze heffing moet door de werkgever worden betaald. - De belasting / accijns op fossiele brandstoffen gaat omhoog. Denk aan de aardgasheffing, kolenbelasting, rode diesel en leidingwater. - De accijnzen op alcohol, tabak en frisdrank gaan omhoog. Fiscale maatregelen voor het bedrijfsleven - De aftrek van deelnemingsrente – de zogenaamde Bosal-rente – wordt beperkt. - De bankenbelasting wordt verdubbeld.

2


Niet fiscale maatregelen - De AOW-leeftijd gaat geleidelijker omhoog. In 2013 gaat de AOW-leeftijd met één maand omhoog, in de jaren daarna gaat die stapsgewijs omhoog. In 2019 moet de AOW-leeftijd van 66 jaar zijn, uiterlijk in 2024 moet dat 67 jaar zijn. - De pensioenleeftijd (voor een aanvullende pensioen) gaat in 2014 omhoog naar 67 jaar. Dit geldt uitsluitend voor nieuw gevallen. - Het budget voor de extra ‘doorwerkbonussen’ wordt beëindigd. - Werkgevers gaan de eerste zes maanden WW-uitkering betalen. - Huurders met een inkomen van € 33.000 tot € 43.000 per jaar kunnen een huurverhoging opgelegd krijgen van de inflatie plus 1%. Dit wordt bij de verhuurders ‘afgeroomd’ met een ‘verhuursverheffing’ in 2013. - Het wetsvoorstel tot verhoging van griffierechten gaat niet door. Het akkoord is een overeenstemming op hoofdlijnen. Het is goed denkbaar, zo hebben alle betrokken partijen laten weten, dat de definitieve maatregelen iets anders zullen uitvallen. Commentaar ‘Dit akkoord getuigt van politieke moed’, zo hebben de Haagse politici ons willen doen geloven. Veel politieke roergangers zijn onder tijdsdruk ‘over hun eigen schaduw gestapt’ en hebben opmerkelijke stappen gezet, in het landsbelang. Dit Lenteakkoord moet het buitenland, Brussel en de aandelenmarkten duidelijk maken dat ons land nog steeds slagvaardig kan optreden. Dat is ook hard nodig, nadat het kabinet met de gedoogpartner zeven weken (!) heeft onderhandeld over een akkoord, en dan zonder resultaat de aftocht moest blazen. Zo bezien getuigt het Lenteakkoord ook van de onmacht van de politiek.

3


De TBS-regeling; het eindtijdstip 23 april 2012 Als een directeur-grootaandeelhouder vastgoed aan zijn BV verhuurt, eindigt de terbeschikkingstellingsregeling niet direct bij de beëindiging van de feitelijke verhuur. Als de DGA het vastgoed nadien aanhoudt in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop, blijft dat tot het moment van verkoop onder de TBS-regeling vallen. De Hoge Raad heeft dat recent beslist. Met deze beslissing blijft de Hoge Raad de TBS-regeling koppelen aan de fiscale spelregels voor de winst uit onderneming. Het arrest van de Hoge Raad betreft de procedure van Hof Leeuwarden die eerder besproken is in BelastingBelangen, februari 2011: Het eindtijdstip van de TBS-regeling. Twee broers, Arend en Sjoerd Kalma bezaten samen alle aandelen in BV X. Arend had 63% van de aandelen, zijn broer Sjoerd 37%. BV X was actief op het gebied van landbouw en natuurontwikkeling. Arend en Sjoerd Kalma waren in privé – in de verhouding 60-40 – eigenaar van diverse landerijen die aan BV X waren verpacht. Die landerijen vielen vanaf 1 januari 2001 onder de terbeschikkingstellingsregeling. Arend en Sjoerd kregen ruzie in het voorjaar van 2001; ook zakelijk konden zij niet meer door één deur. Per 26 april 2001 werd hun pachtovereenkomst met BV X beëindigd; Arend en Sjoerd betaalden aan BV X een pachtontbindingsvergoeding van € 272.268. Zij besloten de landerijen te gaan verkopen. Ná 26 april bleven die landerijen nog wel feitelijk in gebruik bij BV X. Vanaf 1 november 2001 kwamen de landerijen in gebruik bij BV Z, een vennootschap van Sjoerd waarin hij zijn deel van de activiteiten van BV X wilde voortzetten. In februari 2002 werden de landerijen aan een projectontwikkelaar verkocht. Daarbij werd een substantiële boekwinst behaald. De inspecteur rekende 60% van die winst tot Arend’s TBS-inkomen in 2002. Arend was het daar niet mee eens. Hij stelde dat de TBS-regeling al eerder, per 1 november 2001, was beëindigd. Per die datum was de feitelijke terbeschikkingstelling, de verhuur van de landerijen aan BV X beëindigd; op die datum moest de – veel lagere – meerwaarde van de landerijen worden vastgesteld en daarvan was 60% voor hem TBS-inkomen. Hof Leeuwarden was het daar niet mee eens, en in cassatie de Hoge Raad ook niet. De Hoge Raad besliste dat de feitelijke beëindiging van de terbeschikkingstelling niet tot gevolg heeft dat de TBS-regeling direct op dat tijdstip beëindigd wordt. Als het vastgoed na de beëindiging van de verhuur wordt aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop, ligt het voortdurende bezit daarvan zozeer in het verlengde van de eerdere terbeschikkingstelling, dat het in de rede ligt om het vastgoed ook in die periode nog onder de TBS-regeling te laten vallen. De Hoge Raad baseerde die beslissing mede op zijn uitspraken van begin 2010, waarin is beslist dat de 4


TBS-regeling al van toepassing kan zijn vóórdat de feitelijke terbeschikkingstelling is gestart. Zie ook BelastingBelangen, februari 2010: Het ingangstijdstip van de TBS-regeling. De Hoge Raad bevestigde de uitspraak van Hof Leeuwarden: de inspecteur had de bij de verkoop behaalde winst in 2002 terecht tot het TBS-inkomen gerekend. Commentaar De Hoge Raad bevestigt met dit arrest dat voor het vaststellen van het begin- én het eindtijdstip van de TBS-regeling aangesloten moet worden bij de regels voor de winstbepaling. Daardoor is de rechtspraak over de vermogensetikettering bij het begin en einde van de IB-onderneming ook van toepassing op de TBS-regeling. Bij die jurisprudentie is een belangrijke plaats ingeruimd voor de bedoeling van de ondernemer. Het aanhouden van vastgoed ná het feitelijk beëindigen van de verhuur daarvan aan de BV, met de bedoeling om dat te gaan verkopen, leidt tot voortzetting van de TBS-regeling. De DGA die de TBS-regeling eerder wil beëindigen, op het tijdstip dat de verhuur aan de BV stopt, moet dat vastgoed direct een andere bestemming geven.

5


Regel uw nieuwe auto voor 1 juli! 25 april 2012 Bent u van plan om binnenkort een nieuwe, milieuvriendelijke auto te kopen? Met 14% of 20% bijtelling voor privégebruik? Zorg er dan voor dat u die auto vóór 1 juli 2012 geleverd krijgt. U kunt dan de lage bijtelling nog maximaal vijf jaar benutten, zolang de auto in die periode geen andere eigenaar én geen andere gebruiker krijgt. Zie ook BelastingBelangen, oktober 2011: Belastingplan 2012: regel een zuinige auto vóór 1 juli 2012. Het kenteken van uw nieuwe auto moet vóór 1 juli 2012 op uw naam staan. U kunt de dealer onder druk zetten om tijdig te leveren, door schriftelijk vast te leggen dat de koop ontbonden wordt als de auto na 30 juni 2012 geleverd wordt. Let op, soms zijn er goede redenen om de auto toch pas na 1 juli 2012 te kopen. Zie ook BelastingBelangen, februari 2012: Moet ik mijn nieuwe auto vóór 1 juli 2012 kopen?

6


Misstanden bij de Belastingdienst: de overheid loopt miljarden mis 24 april 2012 De overheid loopt jaarlijks miljarden aan belastinginkomsten mis doordat de medewerkers van de Belastingdienst hun werk niet naar behoren kunnen doen. De FNV-bond Abvakabo is de klokkenluider van dit alarmerende nieuws. De bond baseert zich op uitvoerige gesprekken met medewerkers van de Belastingdienst. Daaruit komt naar voren dat de Belastingdienst met een relatief geringe investering – van hooguit enkele honderden miljoenen – zeker 1 tot misschien wel 4 miljard euro extra belastinggeld kan ophalen. Veel deskundigen in het veld onderschrijven deze conclusie, Financiën niet. Bij de Belastingdienst zijn zoveel misstanden dat de belastinginkomsten van de schatkist in gevaar dreigen te komen. Vakbond Abvakabo van de FNV stelt dat op basis van gesprekken met leden die bij de Belastingdienst werken én de prestatiecijfers van de fiscus. De misstanden bij de fiscus zijn een gevolg van jarenlange bezuinigingen en veel reorganisaties. Daardoor is er een tekort aan menskracht, terwijl het takenpakket jaarlijks toeneemt. De komende jaren moet er nog eens bijna € 400 miljoen bezuinigd worden, het aantal medewerkers moet in 2016 zijn afgenomen van 29.000 naar 26.000. Gevolg van dit alles is dat de belastingaangiften van burgers en bedrijven nauwelijks meer gecontroleerd worden. Abvakabo stelt dat het computersysteem van de Belastingdienst zo is afgesteld dat 95% van de aangiften ongezien wordt goedgekeurd. Parameters bij de elektronische beoordeling van aangiften worden uitgeschakeld, omdat er anders te veel aangiften worden ‘uitgeworpen’, en die kunnen bij gebrek aan menskracht niet individueel worden behandeld. Door deze aanpak worden de aangiften van burgers nog maar één keer in de 100 jaar echt gecontroleerd. Bij bedrijven is die score al niet veel beter: slechts één keer in de 43 jaar. Fraude wordt daardoor minder gemakkelijk ontdekt, en dat werkt misbruik in de hand. Uit de prestatiecijfers van de Belastingdienst blijkt dan ook dat het aantal correcties op aangiften inkomstenbelasting de afgelopen jaren met honderdduizenden is afgenomen. Abvakabo rapporteert ‘de gekste voorbeelden’ van problemen die niet werden aangepakt. Zoals kinderloze ouders die een gift aan hun kinderen als aftrekpost opvoeren. Of huurders die hypotheekrenteaftrek claimen. En veel spookburgers, die zich als inwoner van Nederland inschrijven om zo jaarlijks de AOW op te bouwen. En nog veel meer andere ‘weggestempelde zaken’. Ook de inning van belastinggelden stagneert. Belastingschulden van particulieren tot € 1.500 en van bedrijven tot € 5.000 worden niet meer geïncasseerd omdat daar geen mensen voor zijn. Voor het rapport van de Abvakabo, klik hier (PDF).

7


Staatssecretaris Weekers van Financiën neemt de kritiek van Abvakabo serieus, maar vindt wel dat ‘het rapport van Abvakabo heel erg uitgaat van het idee dat je geen enkele burger en geen enkel bedrijf kunt vertrouwen. De praktijk is gelukkig anders en de Belastingdienst kiest er voor veel meer verschillende handhavingsinstrumenten in te zetten. Daarmee streven we ernaar iedere belastingplichtige de behandeling te geven die hij verdient’. Die reactie staat op gespannen voet met die van manager Erik Rutten bij de Belastingdienst. Rutten is voorzitter van de Vereniging van Hogere ambtenaren bij het Ministerie van Financiën (VHMF). Hij verklaarde: ‘De VHMF heeft vorig jaar een brief geschreven aan de staatssecretaris die in grote lijnen overeenkomt met de kritiek van Abvakabo. Het klassieke verticale toezicht: controle, aanslagregeling, inning is ten opzichte van een aantal jaren geleden zowel kwantitatief als kwalitatief zwaar teruggelopen. Als een exponent van deze ontwikkeling heeft de VHMF in diverse gesprekken met de dienstleiding aan de orde gesteld dat het op het gebied van de invordering zo ver is gekomen dat op grote schaal vaststaande schulden niet meer worden ingevorderd’. Commentaar Het rapport van Abvakabo is erg stellig in het melden van misstanden bij de Belastingdienst, maar ‘waar rook is, is vuur’. Iedere ondernemer en MKB-adviseur weet én ervaart in de praktijk dat de Belastingdienst regelmatig forse steken laat vallen. Fouten zijn moeilijk te vermijden bij de massale processen die de Belastingdienst moet uitvoeren, maar dat er een verband bestaat tussen het aantal missers en het afnemen van het aantal medewerkers bij de Belastingdienst is evident. Het woord is nu aan de Tweede Kamer: deze zaak is belangrijk genoeg om een prominente plaats op de agenda te krijgen.

8


HIR: niet deels afboeken op restwaarde bedrijfsmiddel 27 maart 2012 De Hoge Raad heeft onlangs beslist dat een herinvesteringsreserve (HIR) afgeboekt moet worden op de afschrijfbare aanschaffings- of voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel. Een gedeeltelijke afboeking van de HIR op de restwaarde van het bedrijfsmiddel – om zo de afschrijvingsbasis te verruimen – vindt geen steun in het recht. BV X exploiteerde een omvangrijke vastgoedpraktijk. Over 2003 deed zij aangifte van een belastbaar bedrag van € 23.792.277. In dat jaar had de BV een vastgoedproject verkocht en de daarbij behaalde boekwinst van € 650.000 aan de herinvesteringsreserve toegevoegd. Bij een boekenonderzoek constateerde de inspecteur dat de BV over een reeks van jaren een ‘innovatieve’ methode voor de afboeking van de HIR had toegepast. Bij aanschaf van een vervangend bedrijfsmiddel splitste de BV de aanschafwaarde in een afschrijvingsdeel en de restwaarde. De HIR werd vervolgens pro rata afgeboekt op het af te schrijven deel en op de restwaarde. Zodoende resteerde een ruimere afschrijvingsbasis voor het vervangende bedrijfsmiddel. Voor een nadere toelichting: zie het kader. De inspecteur accepteerde deze methodiek niet: hij corrigeerde de afschrijving op het vastgoed.

HIR: afboeken op afschrijfbaar deel en op restwaarde? BV X verkoopt een vastgoed voor 1.000. De fiscale boekwaarde ten tijde van de verkoop bedraagt 100, de boekwinst is derhalve 900. De BV vormt voor deze boekwinst terecht een herinvesteringsreserve. Binnen de HIR-termijn verwerft de BV een vervangend bedrijfsmiddel. De aanschaffings- of voortbrengingskosten daarvan bedragen 2.000, de restwaarde wordt realiter gesteld op 500. De afboeking van de HIR verloopt als volgt: volgens BV X volgens de inspecteur Kostprijs vervangend object Af: afboeking HIR

2.000 900 ______ 1.100

Boekwaarde object Af: restwaarde 500 -/- 225 (500/2.000 x 900) Af: restwaarde

2.000 900 ______ 1.100

275 ______ 825

Af te schrijven

9

500 ______ 600


Hof Amsterdam en in cassatie ook de Hoge Raad wezen deze methodiek af. De wet bepaalt dat het bedrag van de jaarlijkse afschrijving op een bedrijfsmiddel gesteld moet worden op een gedeelte van de aanschaffings- of voortbrengingskosten van dat bedrijfsmiddel. Hier kan uit worden afgeleid dat de wetgever ervan is uitgegaan dat de in aanmerking te nemen aanschaffingskosten van het bedrijfsmiddel eerst moeten worden vastgesteld, voordat de afschrijving op dat bedrijfsmiddel kan worden bepaald. Dat gebeurt door op het bedrag van de aanschaffings- of voortbrengingskosten eerst het bedrag van de herinvesteringsreserve in mindering te brengen. De wet gebiedt dat de herinvesteringsreserve volledig in mindering moet worden gebracht op de aanschaffingskosten van het vervangende bedrijfsmiddel. Een andersluidende uitleg is ook in strijd met de boekwaarde-eis bij afboeking van de reserve. Voor het bepalen van de afschrijvingsbasis kan de herinvesteringsreserve dan ook niet pro rata aan de restwaarde worden toegerekend. De restwaarde moet objectief worden vastgesteld; de herinvesteringsreserve heeft geen invloed op deze waarde. Ook is in de wettekst en de wetsgeschiedenis geen steun te vinden voor een afzonderlijke afboeking van een gedeelte van de herinvesteringsreserve op de restwaarde van een bedrijfsmiddel. De Hoge Raad concludeerde dat de wijze waarop belanghebbende de afschrijvingen heeft berekend, geen steun vindt in het recht. De inspecteur werd in het gelijk gesteld. Commentaar. Jammer. De belastingrechter baseert de afwijzing van de pro rata afboeking van de HIR op de restwaarde van het vervangende bedrijfsmiddel op het wettelijk systeem van de HIR-afboeking. Die motivering is goed te volgen, maar doet geen recht aan het feit dat de boekwinst op vastgoed – het bedrag van de HIR – vaak voor een belangrijk gedeelte is toe te rekenen aan de gestegen waarde van de ondergrond van dat vastgoed. Als die opgelopen grondwaarde wordt gerealiseerd, moet die boekwinst aangewend worden om de duurdere ondergrond van het nieuwe vastgoed te bekostigen. Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat het lonend kan zijn om een splitsing aan te brengen en opstal en ondergrond in twee afzonderlijke BV’s onder te brengen (die niet in een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting zijn gevoegd). Bij verkoop van de grond wordt de meerwaarde daarvan dan separaat gerealiseerd. Als het vervangende vastgoed vervolgens ook in twee BV’s wordt verworven – en opstal en ondergrond wederom gescheiden worden gehouden – leidt de afboeking van de boekwinst op de ondergrond niet tot een inkorting van het afschrijvingspotentieel.

10


VPB 2011: zorg voor verlies! 25 april 2012 Per 1 januari 2012 is de carry-back in de vennootschapsbelasting weer terug naar één jaar. De tijdelijke verruiming naar drie jaar is beëindigd omdat ‘we uit de crisis zijn’. Dat betekent dat een verlies in de BV in 2011 de laatste mogelijkheid is om de over 2008 betaalde vennootschapsbelasting terug te krijgen van de Belastingdienst. Heeft u over 2008 nog betaalde Vennootschapsbelasting staan? Dan is dat een uitdaging om de jaarcijfers over 2011 af te sluiten met een – fiscaal – verlies. Door een lagere waardering van de voorraden, een afwaardering van uw bedrijfspand op lagere bedrijfswaarde, door het vormen van een of meer voorzieningen, enz. Vraag uw adviseur naar de mogelijkheden in uw situatie.

11


Belastingdienst: minder kantoren, een andere structuur 23 april 2012 De Belastingdienst moet bezuinigen: vóór 1 januari 2015 moet een besparing van € 395 miljoen zijn gerealiseerd. Dat betekent minder belastingambtenaren, minder kantoren en een meer efficiënte organisatiestructuur. Hilversum gaat als eerste belastingkantoor dicht, per 1 juni 2012, Helmond volgt een maand later. Die twee kantoren vormen de kopgroep: er gaan nog veel meer belastingkantoren sluiten. De organisatiestructuur wordt ook aangepast: burgers en bedrijven worden onderverdeeld in vier segmenten, en die segmentering bepaalt voortaan de inrichting van de dertien belastingregio’s in ons land. Het aantal medewerkers moet in 2016 zijn teruggebracht tot 26.000; dat betekent een verlies van zo’n 3.000 arbeidsplaatsen. De Belastingdienst heeft onlangs bekend gemaakt dat het belastingkantoor in Hilversum op 1 juni 2012 dicht gaat. Belastingplichtigen uit de regio Hilversum kunnen voortaan terecht bij de belastingkantoren in Amersfoort en in Utrecht. Een maand later gaat het kantoor in Helmond dicht; de belastingplichtigen daar moeten voortaan naar Eindhoven. De Belastingdienst moet het aantal kantoorlocaties sterk verminderen vanwege de opgelegde bezuinigingen. Na Hilversum en Helmond volgen nog veel meer inspecties die gaan sluiten: naar verluidt worden 22 van de circa 40 belastingkantoren gesloten. Welke dat zijn is nog niet bekend, maar dat Heerenveen, Roermond, Terneuzen, Venlo en Emmen hun vestiging van de Belastingdienst kwijtraken is meer dan waarschijnlijk. De inrichting van de dertien belastingregio’s wordt eenduidig en toegesneden op een nieuwe indeling van burgers en bedrijven. Er komen vier segmenten, te weten een administratief segment, particulieren, MKB en (middel-)grote ondernemingen (MGO/ZGO). Het MKB-segment wordt vanwege de omvang onderverdeeld in drie subsegmenten: starters, zelfstandigen zonder personeel (ZZP) en zelfstandigen met personeel (MKB+). De Belastingdienst / starters gaat nieuwe ondernemingen behandelen, de eerste drie jaar van hun bestaan. De focus ligt daarbij op een thematische benadering. Uitgangspunt is een persoonlijke en dienstverlenende aanpak, om zo de starters in drie jaar te begeleiden tot zelfredzaam ondernemerschap. Na die drie jaar gaan die ondernemers over naar de subsegmenten ZZP of MKB+. Het subsegment ZZP omvat ondernemingen, die geen personeel in dienst hebben en die uitsluitend te maken krijgen met de inkomsten- en/of omzetbelasting. Het subsegment MKB+ omvat alle andere ondernemingen uit het midden- en kleinbedrijf; bij deze ondernemingen kunnen alle belastingen aan de orde komen.

12


Commentaar Het sluiten van ruim 20 belastingkantoren maakt de Belastingdienst een stuk minder zichtbaar in onze samenleving. De Belastingdienst trekt zich steeds meer terug van burgers en bedrijven. De belastingheffing wordt gedigitaliseerd, voor het vereiste – strikt noodzakelijke – contact krijgt iedere belastingplichtige een persoonlijk domein op www.mijnbelastingdienst.nl en binnen een paar jaar hangt de Belastingdienst volledig ‘in the cloud’. Maar of dat de belastingmoraal en de belastingopbrengst ten goede komt, valt te betwijfelen.

13


Regresvordering borgtocht: van meet af aan TBS 27 maart 2012 Als de directeur-grootaandeelhouder van een BV als borg wordt aangesproken om een of meer schulden van de BV te voldoen, krijgt hij een regresvordering op die BV. Die vordering valt onder de terbeschikkingstellingsregeling: de DGA kan die vordering afwaarderen ten laste van zijn inkomen in box 1. De Hoge Raad heeft recent beslist dat zo’n regresvordering direct bij het aangaan van de borgtocht onder de TBS-regeling komt te vallen, en niet pas – zoals de Belastingdienst van mening is – op het tijdstip dat de DGA daadwerkelijk betalingen doet uit hoofde van de borgstelling. Door deze principiële uitspraak kan de DGA een verlies uit borgstelling eerder ten laste van zijn inkomen brengen. De beslissing van de Hoge Raad heeft betrekking op de procedures die beschreven zijn in BelastingBelangen, april 2011: Ingangstijdstip van de TBS-regeling bij borgtocht. A en B waren beiden directeur en – via hun personal holding – voor 50% aandeelhouder van BV X. Die BV had een omvangrijk krediet bij de bank opgenomen, A en B hadden zich daarvoor ieder tot € 500.000 borg gesteld. Toen BV X niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, sprak de bank beiden borgen aan. A en B betaalden € 500.000 aan de bank; die betaling vond plaats in september 2006. A en B claimden in hun aangiften inkomstenbelasting over 2005 een verlies van € 500.000 wegens de afwaardering van hun regresvordering op BV X tot op nihil. De inspecteur weigerde die aftrek: hij stelde dat een regresvordering pas onder de TBS-regeling valt vanaf het tijdstip dat de borg daadwerkelijk aan de schuldeiser heeft betaald. A en B hadden in 2006 aan de bank betaald, verliesneming in 2005 was daardoor niet mogelijk. A en B legden het geschil aan de rechter voor. A bij Rechtbank Den Haag, B bij Rechtbank Haarlem. Beide rechtbanken bevestigden het standpunt van de inspecteur en stonden verliesneming in 2005 niet toe. A ging in beroep bij Hof Den Haag, B bij Hof Amsterdam. De gerechtshoven kwamen tot een verschillend oordeel: Hof Den Haag stond de aftrek in 2005 niet toe, Hof Amsterdam wél. De Hoge Raad heeft de opvatting van Hof Amsterdam bevestigd. Een regresvordering van de DGA op zijn BV valt onder de terbeschikkingstellingsregeling. Zo’n regresvordering hangt rechtstreeks samen met de verplichting van de DGA om als borg de schuldeiser(s) van de BV te moeten betalen ingeval de BV zelf niet meer aan haar verplichtingen kan voldoen. Die verplichting van de DGA ontstaat – civielrechtelijk – door het aangaan van de borgstelling, en die verplichting moet dan ook vanaf dat tijdstip onder de TBS-regeling worden gebracht. Als de DGA als borg wordt aangesproken en hij doet een betaling aan de schuldeiser(s) van de BV, dan onttrekt hij dat bedrag aan zijn privé-vermogen en stort dat in zijn TBS-vermogen. Hij kan dat bedrag terugvorderen van zijn BV. Is die regresvordering minder 14


waard dan het gestorte bedrag, dan komt dat verschil ten laste van het TBS-resultaat. Voor de vaststelling van het TBS-resultaat zijn diverse fiscale winstregels van toepassing. Dat biedt de DGA de mogelijkheid om – onder voorwaarden – een voorziening te vormen voor toekomstige uitgaven, voor de betalingen als borg. Door zo’n voorziening op te voeren kan de DGA het verlies uit borgstelling opvoeren nog voordat hij daadwerkelijk enige betaling heeft gedaan. Commentaar De Hoge Raad kiest net als Hof Amsterdam voor een civielrechtelijke benadering van deze TBS-problematiek: de verplichting voor de borg om te betalen ontstaat direct bij het aangaan van de borgtocht en moet dan ook vanaf dat tijdstip onder de TBS-regeling vallen. De directe toepassing van de TBS-regeling biedt de DGA de mogelijkheid om eerder een voorziening te vormen voor toekomstige uitgaven als borg, nog voordat hij enige betaling heeft gedaan. Het verlies uit borgtocht kan zo veel eerder ten laste van het inkomen in box 1 worden gebracht.

15


Activeer uw trage inspecteur: vraag een dwangsom 25 april 2012 Zit u al tijden te wachten op de inspecteur totdat die eindelijk eens een beslissing gaat nemen op uw verzoek of uw bezwaarschrift? Als de inspecteur de wettelijke termijn voor afhandeling heeft overschreden – dat is standaard 12 weken – kunt u in actie komen. De inspecteur kan die termijn eenzijdig nog een keer verlengen, met hooguit 6 weken, maar dan moet hij een beslissing nemen. Doet u dat dan nog niet, dan kunt u hem in gebreke stellen. U kunt daarvoor een formulier van de Belastingdienst gebruiken: Dwangsom bij niet tijdig beslissen (PDF). maar u kunt dat ook met een briefje doen. Komt er binnen 14 dagen na die ingebrekestelling geen beslissing, dan krijgt u recht op een dwangsom. Die loopt op naarmate de reactie langer uitblijft; de maximale vergoeding is € 1.260. Maar via de rechter kunt u een hogere vergoeding krijgen, tot wel € 15.000. Zie ook BelastingBelangen, februari 2011: Dwangsom: bij de inspecteur of bij de rechter?

16


Verkoopkosten gevoegde dochter-BV niet aftrekbaar 19 april 2012 De verkoopkosten van een deelneming zijn niet aftrekbaar; deze kosten vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Deze aftrekbeperking is ook van toepassing bij verkoop van de aandelen in een fiscaal gevoegde dochtervennootschap, ook al is dat – vanwege de fiscale eenheid – geen deelneming in de zin van de wet. Door de verkoop wordt de fiscale eenheid verbroken en ontstaat er tussen de moeder- en de dochtervennootschap – even – een deelnemingsverhouding. En dat belemmert de aftrek van de kosten op de verkoop, zo heeft Rechtbank Haarlem recent beslist. BV X vormde een fiscale eenheid met dochtervennootschap BV Y. Op 4 juni 2009 verkocht BV X de aandelen BV Y aan een derde, en daardoor werd de fiscale eenheid verbroken. BV X bracht de kosten op de verkoop van de aandelen – advieskosten ten bedrage van € 60.000 – in aftrek op haar fiscale winst. De inspecteur weigerde die aftrek; hij stelde dat de aftrekbeperking van de deelnemingsvrijstelling van toepassing was. Rechtbank Breda was het daar mee eens. Het belang in een fiscaal gevoegde dochtervennootschap is geen deelneming in de zin van de wet. Tijdens het bestaan van de fiscale eenheid is de deelnemingsvrijstelling dan ook niet van toepassing. Maar dat verandert door de verkoop van de aandelen in de dochtervennootschap. Door die verkoop wordt de fiscale eenheid verbroken en de dochtervennootschap ontvoegd. De wet bepaalt dat de vervreemding van de aandelen geacht wordt plaats te vinden ná ontvoeging van de dochtervennootschap. Dat heeft tot gevolg dat er na de verbreking van de fiscale eenheid tussen de moeder- en dochtervennootschap een deelnemingsverhouding ontstaat. Die is kortstondig, maar die split second deelnemingsverhouding heeft tot gevolg dat kosten op de verkoop van de dochtervennootschap niet voor aftrek in aanmerking komen. BV X voerde nog ter verweer aan dat zij de verkoopkosten tijdens het bestaan van de fiscale eenheid had gemaakt én betaald. De rechtbank verwierp die stelling: de wet staat geen aftrek toe van de kosten van aan- en verkoop van een deelneming; op welk tijdstip die kosten worden gemaakt is voor die aftrekbeperking niet van belang. Commentaar Een correcte uitspraak. De fictie dat de vervreemding van de aandelen in een gevoegde dochtervennootschap plaatsvindt ná de verbreking van de fiscale eenheid is ‘een noodzakelijk kwaad’ om een boekwinst bij verkoop van die aandelen onder de deelnemingsvrijstelling te kunnen brengen. Die medaille heeft twee kanten: het nadeel van deze fictie is dat de verkoopkosten niet aftrekbaar zijn.

17


Schenken en erven: let op de kleintjes 25 april 2012 Ouders kunnen belastingvrij aan hun kinderen schenken: € 5.030 per jaar, eenmalig € 24.144 als het kind tussen de 18 en 35 jaar is, en bij schenking voor een woning of dure studie zelfs € 50.300 (zie ook BelastingBelangen, Eindejaartips 2011 voor Particulieren: Benut alle vrijstellingen bij schenkingen aan kinderen). Bij vererving geldt een vrijstelling van € 19.114 per kind. Dat wist u al: die schenkingen doet u al. Maar vergeet uw kleinkinderen niet! Ook die bieden een goede mogelijkheid voor een belastingvrije vermogensoverheveling. Voor schenkingen geldt een jaarlijkse vrijstelling van € 2.012, bij vererving hetzelfde bedrag als voor kinderen, te weten € 19.114. Als u vier kleinkinderen het maximale vrijgestelde bedrag nalaat, kan dat een besparing op de erfbelasting opleveren van ruim € 15.000. En als u die vier kleinkinderen tien jaar lang het vrijgestelde bedrag van € 2.012 heeft geschonken, kan daar nog eens € 16.000 aan besparing bijkomen! Als u als opa of oma van uw kleinkinderen houdt, kunt u zo uw kinderen een aardig fiscaal voordeel doen toekomen.

18


Kwijtschelding of kapitaalstorting: belast of niet 19 april 2012 Als een ondernemer een bedrijfsschuld niet hoeft te voldoen, levert hem dat – boekhoudkundig – winst uit onderneming op. Die winst is niet altijd belast: de wet kent een speciale regeling voor de kwijtschelding van bedrijfsschulden. Als schuldeisers hun vordering laten vallen omdat zij die toch niet kunnen incasseren – de wet noemt dat ‘het prijsgeven van niet voor verwezenlijking vatbare rechten’ – is de kwijtscheldingswinst vrijgesteld van belastingheffing. De ondernemer moet die winst verrekenen met zijn compensabele verliezen, een surplus is belastingvrij. Vindt de kwijtschelding plaats door een schuldeiser die tevens aandeelhouder is – bij kwijtschelding jegens een BV – dan rijst de vraag in welke hoedanigheid hij zijn vordering prijsgeeft. Doet hij dat als aandeelhouder, dan is voor de BV sprake van een voordeel in de kapitaalsfeer en dat valt buiten de winstbelasting. Een recente uitspraak van Hof Leeuwarden maakt duidelijk dat de feiten en omstandigheden bij het verstrekken van de lening een belangrijke rol spelen bij het beoordelen van de kwijtschelding. BV X exploiteerde een onderneming in de scheepvaartindustrie. De aandelen in de BV werden gehouden door drie ondernemers, ieder voor 1/3 gedeelte, middels een houdstervennootschap. Die drie holding-BV’s waren bestuurder van BV X. Dat bestuur werd uitgeoefend door de DGA’s; hun houdstervennootschappen brachten daarvoor jaarlijks bij BV X een managementfee in rekening. BV X draaide niet best, de BV had steeds weer liquiditeitsproblemen. De drie DGA’s verstrekten BV X in 1998 ieder een lening van € 54.454, en in 2003 nogmaals € 78.000. In 2005 kwam de BV in zwaar weer te verkeren, een reorganisatie was onafwendbaar. De DGA’s verkochten hun aandelen in BV X aan een derde partij, per pakket voor € 1, en zij besloten al hun vorderingen op BV X kwijt te schelden. Die kwijtschelding betrof de leningen uit 1998 en 2003, plus de vorderingen die de houdstervennootschappen op BV X hadden wegens niet-uitbetaalde managementvergoedingen over een reeks van jaren. BV X behaalde door die kwijtschelding een – boekhoudkundige – winst van € 606.732. Dat voordeel voerde zij in de aangifte vennootschapsbelasting op bij ‘overige vrijgestelde winstbestanddelen’. De BV stelde zich op het standpunt dat de DGA’s en hun houdstervennootschappen de leningen hadden kwijtgescholden in hun hoedanigheid van aandeelhouders, en niet als schuldeiser. De BV had een voordeel in de kapitaalsfeer behaald, en niet in de winstsfeer. De kwijtscheldingswinstvrijstelling, met de bijbehorende verplichte verliesverrekening, was daardoor niet van toepassing. De inspecteur was het daar niet mee eens: hij nam wel kwijtscheldingswinst in aanmerking, verrekende die met het compensabel verlies, en stelde het restant verlies van BV X bij beschikking vast. 19


In de daarop volgende procedure kwam Hof Leeuwarden tot een genuanceerde beslissing. De lening die de DGA’s in 1998 aan BV X hadden verstrekt, moest volgens het Hof worden aangemerkt als een ODR-lening (zie ook BelastingBelangen, oktober 2011: Onzakelijke lening: ODR = geen afwaardering) Het hof vond het aannemelijk dat de DGA’s bij het verstrekken van deze lening uit aandeelhoudersmotieven een onzakelijk debiteurenrisico hadden aanvaard. De lening was niet schriftelijk vastgelegd, er waren geen zekerheden bedongen én er was geen aflossingsschema overeengekomen. Een afwaardering op zo’n ODR-lening vindt bij de geldverstrekker plaats in de kapitaalsfeer – de afwaardering is niet aftrekbaar – en dat heeft tot gevolg dat een voordeel door kwijtschelding bij de debiteur ook in de kapitaalsfeer valt. De leningen die de DGA’s in 2003 aan BV X hadden verstrekt, kwalificeerde het hof als informele kapitaalstorting. De situatie van BV X was in dat jaar al zo slecht, dat het hof het aannemelijk vond dat reeds bij het verstrekken van de lening duidelijk was dat die niet zou worden terugbetaald. Het kwijtschelden van deze leningen – fiscaal een informele kapitaalstorting – leidde evenmin tot een belaste bate bij BV X. De leningen die de houdstervennootschappen op BV X hadden verkregen doordat die BV de managementfees over een reeks van jaren niet had betaald, vond het hof wel reguliere zakelijke leningen. De DGA’s hadden – in hun houdstervennootschap – afgezien van het incasseren van de managementvergoeding, en dat deden zij niet als aandeelhouder, maar als schuldeiser. Het prijsgeven van deze leningen leidde bij BV X wél tot kwijtscheldingswinst, met de bijbehorende verliesverrekening. Commentaar Als een schuldeiser zijn vordering laat vallen omdat die niet voor verwezenlijking vatbaar is, en hij die vordering niet ten laste van zijn winst heeft kunnen afwaarderen – omdat de geldverstrekking een ODR-lening of een (informele) kapitaalstorting is – dan leidt het prijsgeven van die vordering ook niet tot winst bij de debiteur. Dat is de kwintessens van deze uitspraak. Die evenwichtige benadering is voor de praktijk van groot belang. De feiten en omstandigheden bij het verstrekken van de geldlening worden zo medebepalend voor de fiscale gevolgen van de kwijtschelding van die lening. De uitspraak illustreert dat die feiten en omstandigheden ‘gestuurd’ kunnen worden om een belastingvrije kwijtschelding te verkrijgen.

20


Geërfde woning: waarderen op laagste WOZ-waarde 25 april 2012 Heeft u onlangs de woning van uw vader of moeder geërfd? Die woning moet voor de heffing van erfbelasting gewaardeerd worden op de WOZ-waarde. Als erfgenaam mag u kiezen tussen een waardering op de WOZ-waarde in het jaar van overlijden van de erflater, ofwel op de WOZ-waarde van het daaropvolgende kalenderjaar. U kunt zonder meer kiezen van de laagste van die twee WOZ-waarden. Dat scheelt weer wat erfbelasting.

21


Auto van de zaak: bijtelling + vergoeding voor stalling belast 28 april 2012 Een werknemer met een auto van de zaak moet die auto netjes, ‘als een goed huisvader’ onderhouden. Als die werknemer die plicht serieus neemt, en die auto thuis in zijn privé garage stalt, kan de werkgever hem daarvoor een vergoeding geven. Die vergoeding is belast als inkomsten uit arbeid; dat is expliciet zo in de wet bepaald. Die heffing komt bovenop de belastingheffing over de bijtelling privégebruik auto. Het privé voordeel van een auto van de zaak leidt zo twee keer tot een correctie op het fiscale inkomen. En daardoor wordt dat voordeel zwaarder belast dan de wetgever bedoeld heeft met de invoering van de bijtelling privégebruik auto. Een strijdbare automobilist probeerde met deze stelling een belastingvrije vergoeding voor het stallen van zijn auto van de zaak te krijgen. Rechtbank Breda en Hof Den Bosch gaan daar niet in mee. Werknemer Kees den Rijder had de beschikking over een auto van de zaak van zijn werkgever BV X. Den Rijder stalde die auto in de garage bij zijn privé woning. X betaalde hem hiervoor een vergoeding van € 100 per maand. De inspecteur merkte dat aan als loon en legde De Rijder een naheffingsaanslag loonheffing op. Den Rijder verzette zich tegen die aanslag, een procedure volgde. Voor de rechter stelde Den Rijder dat door het belasten van de stallingsvergoeding het voordeel van een auto van de zaak veel zwaarder belast werd dan de wetgever had bedoeld. De wetgever heeft dat voordeel gewaardeerd op het autokostenforfait, de bijtelling voor privé gebruik auto. Volgens Den Rijder was de stallingsvergoeding begrepen in het autokostenforfait, en kon die niet nog een keer, afzonderlijk in de belastingheffing worden betrokken. Rechtbank Breda en Hof den Bosch waren het daar niet mee eens. De rechter overwoog dat uit de Wet Loonbelasting ondubbelzinnig blijkt dat de stallingsvergoeding voor de auto van de zaak tot het belastbare loon behoort. De wetgever heeft deze bepaling ingevoerd als reparatiewetgeving. De rechter verwierp de stelling dat door de belastingheffing over de stallingsvergoeding het voordeel van de auto van de zaak zwaarder werd belast dan de wetgever had bedoeld. Daarbij overwoog de Brabantse rechter nog dat ‘een rechter recht moet spreken volgens de wet, en in geen geval de innerlijke waarde of billijkheid van de wet mag beoordelen’. De rechter handhaafde de naheffingsaanslag. Commentaar Jammer, maar deze uitspraak kan niet verbazen. Er valt zeker wat te zeggen voor de redenering van de strijdbare automobilist, maar de wetgever heeft een afzonderlijke heffing over een stallingsvergoeding nadrukkelijk gewild. De rechter kan en mag zo’n duidelijk wettelijk voorschrift niet negeren. Het goede nieuws voor de automobilist in deze procedure – en voor vele anderen met hem – is dat een belastingvrije vergoeding inmiddels wél mogelijk is onder de werkkostenregeling: zie BelastingBelangen, februari 2012: Vrije vergoeding voor parkeren bij de woning?

22


Let op de HIR bij verkoop van de BV 25 april 2012 Bent u van plan om de aandelen in uw vastgoed-BV met daarin een herinvesteringsreserve te gaan verkopen? En bestaan de activa van die BV voor meer dan 50% uit beleggingen? Als de koper de HIR in de BV wil benutten, moet u bij de verkoop wel de goede volgorde aanhouden: de BV moet eerst het vervangende vastgoed kopen, dat moet aan de BV geleverd worden, en pas daarna kunt u de aandelen in de BV aan de koper overdoen. Als de aandelen eerder worden overgedragen, nog vóór de levering van het vervangende vastgoed, vervalt de HIR. Door de verkoop van de aandelen in de BV wijzigt het belang in dat herinvesteringslichaam in belangrijke mate, en dat levert – zo bepaalt de wet – een vrijval van de HIR op. Dat leidt tot heffing van vennootschapsbelasting over die ‘gestalde’ winst, en daardoor pakt de prijs voor de aandelen in de BV een stuk lager uit. Uw adviseur kent de valkuilen bij de overdracht van aandelen in een HIR-BV. Vraag ernaar!

23


Producten uit eigen bedrijf ook bij verbonden BV? 25 april 2012 Onze holding heeft per 1 januari 2011 alle aandelen verkregen in een drankenhandel. De werknemers van die BV maken al jaren gebruik van de regeling voor producten uit eigen bedrijf. Kunnen wij deze regeling ook toepassen voor de medewerkers van andere groepsvennootschappen? En zo ja, kan dat dan ook nog voor vorig jaar? En hoe pakt deze regeling uit onder de werkkostenregeling (die wij per 1 januari 2013 willen gaan invoeren)? Antwoord Ja, u kunt die regeling ook toepassen voor medewerkers van andere groepsvennootschappen. Een werkgever – in uw situatie is dat de drankenhandel-BV – kan de producten uit eigen bedrijf met een belastingvrije korting van 20% verkopen aan eigen medewerkers, én aan de medewerkers van vennootschappen die met haar ‘verbonden’ zijn. Die verbondenheid is aanwezig als sprake is van een vennootschap: - waarin de werkgever een belang heeft van ten minste een derde gedeelte; - die voor ten minste een derde gedeelte belang heeft in de werkgever; - waarin een derde partij voor ten minste een derde gedeelte belang heeft, terwijl deze derde ook voor minimaal een derde gedeelte belang heeft in de werkgever. U kunt de regeling desgewenst ook toepassen voor oud-werknemers, medewerkers waarvan de dienstbetrekking is beëindigd door pensionering of arbeidsongeschiktheid. Onder de overgangsregeling – de regeling die geldt vóór invoering van de werkkostenregeling – kan de werkgever zijn medewerker per jaar maximaal € 500 aan belastingvrije korting geven. Dat bedrag wordt verhoogd met het vrijstellingsbedrag dat de werknemer in de voorgaande twee kalenderjaren niet heeft gebruikt. In 2012 kan de maximale vrijstelling zo oplopen tot € 1.500 als de medewerker de regeling in de twee voorgaande jaren niet heeft gebruikt. Een werkgever moet in beginsel per individuele werknemer bijhouden of die in aanmerking komt voor een hogere korting dan de standaard € 500. Maar de fiscus accepteert hier vaak een groepsbenadering. In uw situatie staat vast dat de werknemers van de groepsvennootschappen de regeling nog niet eerder hebben gebruikt. Zij hadden deze regeling in 2011 wel kunnen benutten, daarvoor niet want toen behoorde de drankenhandel nog niet tot het concern. Dat betekent dat de medewerkers van de groepsvennootschappen over 2012 een maximumkorting kunnen benutten van € 1.000, en hun collega’s van de drankenhandel van € 500 omdat die over 2011 al wel gebruik hebben gemaakt van de regeling.

24


Onder de werkkostenregeling is de regeling voor producten uit eigen bedrijf vervallen. Als een werkgever, of een daarmee verbonden vennootschap, de werknemer een korting geeft bij aankoop van producten uit eigen bedrijf, dan is dit voordeel loon van de werknemer. De werkgever kan dit loon als eindheffingsloon onderbrengen in de vrije ruimte. De medewerker kan het voordeel dan belastingvrij incasseren, en bij de werkgever blijft loonheffing achterwege zolang hij binnen de vrije ruimte blijft (van 1,6% van de fiscale loonsom in 2013). Onder de WKR geldt geen plafond voor de korting. Specifiek voor oud-werknemers geldt dat wanneer zij een korting krijgen, de werkgever verplicht is om dat voordeel als eindheffingsloon in de vrije ruimte onder te brengen. De werkgever heeft hier, anders dan bij medewerkers die nog in dienst zijn, geen keus.

25


Loonsanctie door UWV? 26 april 2012 Een van mijn medewerkers is al lange tijd ziek. Zijn langdurige afwezigheid op de zaak heeft over en weer nogal wat toestanden gegeven. Hij verwijt mij dat er tijdens zijn ziekteperiode nimmer een adequate begeleiding is geweest, ik heb mijn twijfels over zijn ziek-zijn (ook wel eens uitgesproken). Ik krijg nu bericht van het UWV dat ze gaan bekijken of mij een loonsanctie moet worden opgelegd. Kunt u mij zeggen wat dat inhoudt? En hoe kan ik mij daartegen verweren? Antwoord De wet bepaalt dat een zieke werknemer recht heeft op doorbetaling van zijn loon gedurende twee jaar. Tijdens die periode moeten de werkgever én de werknemer zich aan een aantal verplichtingen houden. Die zijn er op gericht om de zieke werknemer weer snel in het arbeidsproces te laten terugkeren. Een en ander is geregeld in de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). De werkgever moet zorgen voor een reïntegratieplan. Dat is een plan van aanpak, om de zieke werknemer weer in het arbeidsproces te laten terugkeren. Hij moet een dossier bijhouden over het ziekte- en reïntegratieverloop, het plan van aanpak uitvoeren, regelmatig evalueren en dat zo nodig bijstellen, een reïntegratieverslag opstellen, en bij dreigend langdurig ziekteverzuim een probleemanalyse en reïntegratieadvies laten opstellen. Daarbij is begeleiding en ondersteuning door een Arbodienst of bedrijfsarts verplicht. De werknemer op zijn beurt moet meewerken aan de uitvoering van het reïntegratieplan. Verder moet hij, als hij daartoe in staat is, passende arbeid verrichten bij de werkgever of bij een ander bedrijf. Of een aangepaste opleiding of cursus volgen om weer te kunnen gaan werken. Doet hij dat niet, dan kan de werkgever de loondoorbetaling stopzetten. Natuurlijk moet de werknemer van te voren voor zo’n loonstop gewaarschuwd worden; hij heeft dan nog de kans om zijn leven te beteren. Als de werknemer zolang ziek is dat hij een aanvraag indient voor een uitkering krachtens de WIA, beoordeelt het UWV niet alleen of hij arbeidsongeschikt is, maar ook of de reïntegratieverplichtingen correct zijn nagekomen. Als het UWV van oordeel is dat de werkgever onvoldoende reïntegratie-inspanningen heeft verricht, zonder deugdelijke redenen, dan kan het UWV het tijdvak van de loondoorbetaling verlengen. Met maximaal 52 weken. Dat is de loonsanctie. Hoe lang de loondoorbetaling wordt verlengd, hangt af van de mate van nalatigheid en de vertraging die bij de reïntegratie is opgelopen. In die verlengingsperiode moet de werkgever de tekortkomingen aan de reïntegratie herstellen. U kunt als werkgever bezwaar maken tegen de beslissing van het UWV om u een loonsanctie op te leggen. Dat bezwaarschrift moet u binnen zes weken indienen. Zodra u van mening bent dat de mankementen in het reïntegratietraject hersteld zijn, moet u dat melden bij het UWV. Het UWV moet dan binnen drie weken een beslissing nemen of de tekortkomingen al dan niet hersteld zijn, en of de loonsanctie al dan niet gecontinueerd wordt. Hoe sneller u het verzuim hersteld, des te korter de periode dat u het loon van de zieke werknemer moet doorbetalen.

26


Regel uw BAPI-certificaat 24 april 2012 Heeft u uw DigiNotar-certificaat al vervangen door een KPN-certificaat? Dat moet u regelen voor 1 juni 2012! Als u als kantoor gebruik maakt van het BAPI-kanaal voor het doen van aangiften kunt u vanaf 1 juni geen aangiften meer insturen met het Digi-Notarcertificaat. Voor een nieuw certificaat moet u zich als abonnee registeren bij KPN; zie ook: KPN BAPI Dienstverlening overstappen. Daarna kunt u een certificaat aanvragen; binnen drie tot acht werkdagen heeft u dat in huis.

27


Samen een huis, twee keer de bijleenregeling? 25 april 2012 Mijn vriendin en ik willen gaan samenwonen. Ik heb een prachtig huis op het oog; ik denk dat ik dat voor zo’n € 500.000 kan kopen. Dat kan ik financieel wel behappen, ook al omdat mijn ouders zonodig financieel wel willen bijspringen. Mijn vriendin en ik wonen nu nog ieder in ons eigen appartement. Bij verkoop gaan we daar winst op maken. We verwachten op de flat van mijn vriendin € 60.000 winst, en op die van mij zo’n € 100.000. In de huidige markt is dat natuurlijk niet goudgerand, maar we kunnen de flats desnoods gaan verhuren. Dat lukt zeker. Hoe pakt de bijleenregeling nu in ons geval uit? Moet ik voor de renteaftrek op de nieuwe woning rekening houden met de verwachte winst op beide appartementen, of op een van beiden? En geldt die regeling ook als ik mijn flat niet verkoop, maar die ga verhuren? Antwoord Als u met uw vriendin gaat samenwonen in uw droomhuis, krijgt u te maken met de bijleenregeling voor partners. De bijleenregeling houdt kortweg gezegd in dat de winst op het oude huis gebruikt moet worden ter financiering van de nieuwe eigen woning. De wet regelt dat als volgt: de winst op het oude huis – de eigenwoningreserve – wordt afgeboekt op de kostprijs van de nieuwe woning (koopsom plus kosten); het verschil is de maximale eigenwoningschuld, het bedrag waarover een renteaftrek wordt verleend. Door deze aanpak wordt de renteaftrek op de nieuwe woning beperkt, ook als u de winst op het oude huis feitelijk niet gebruikt om de nieuwe woning (deels) te betalen. Bij partners die ieder vanuit een eigen woning gaan samenwonen in een nieuw eigen huis kan de bijleenregeling ingewikkeld uitpakken. Om dat in uw situatie uit te werken is allereerst van belang wie de woning gaat kopen: u alleen, of u en uw vriendin gezamenlijk. Als u alleen de woning koopt – de woning komt alleen op uw naam te staan – moet u rekening houden met een eigenwoningreserve van € 100.000. Dat is de winst op uw appartement. Die 'winst' wordt fiscaal geconstateerd in alle gevallen waarin een woning niet meer fungeert als eigen woning hoofdverblijf. Als u uw appartement gaat verhuren, komt die 'winst' naar voren, ook al heeft u die meerwaarde niet cash gerealiseerd en is dat bedrag niet beschikbaar om te gebruiken voor de (gedeeltelijke) financiering van de nieuwe woning. Als u de woning voor € 500.000 (incl. kosten) koopt, kunt u over maximaal € 400.000 renteaftrek verkrijgen. Bij deze optie speelt de meerwaarde van het appartement van uw vriendin geen rol voor de bijleenregeling. Daar hoeft u geen rekening mee te houden. Dat is anders als u en uw vriendin (tijdelijk) hebben samengewoond in haar appartement. Dan moet u die meerwaarde wél als eigenwoningreserve afboeken op het maximale bedrag waarover renteaftrek wordt verleend. 28


Beslissend in dezen is de inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA). Als u nimmer op haar adres ingeschreven hebt gestaan, kunt u de meerwaarde van haar appartement buiten beschouwing laten. Kopen u en uw vriendin gezamenlijk de nieuwe woning – ieder voor de helft – dan pakt de bijleenregeling duurder uit: u moet dan ieder voor de renteaftrek op uw helft van de nieuwe woning rekening houden met de meerwaarde op uw appartement. Bij deze optie krijgt uw vriendin renteaftrek over (ten hoogste) € 250.000, de helft van de koopsom van de woning, minus haar eigenwoningreserve van € 60.000 = € 190.000. Bij u wordt dat € 250.000 minus een eigenwoningreserve van € 100.000 = € 150.000. Voor de goede orde: dat zijn de maximumbedragen. Als u of uw vriendin besluit om uw deel van de woning deels met ‘eigen geld’ te bekostigen, vermindert dat uiteraard ook de renteaftrek.

29


De aanpak van onzakelijk debiteurenrisico: de ODR-toets 28 april 2012 Bij de heffing van vennootschapsbelasting is de grens tussen kapitaalstorting en geldlening problematisch. Ondernemers met een BV hebben – naast de nu nog verplichte € 18.000 minimum aandelenkapitaal – een hoge voorkeur om de bedrijfsactiviteiten in de werk-BV met een geldlening te financieren. Dat komt fiscaal beter uit, met name als de resultaten van de werk-BV onverhoopt achterblijven. Zie daarvoor de special in BelastingBelangen van augustus 2010: Kapitaal of lening: wie zal het zeggen? Als een holding-BV een lening aan een werk-BV verstrekt, kan de holding haar positie als aandeelhouder van die werk-BV vaak niet negeren: de lening vertoont onzakelijke trekjes, de leningsvoorwaarden zijn toch wat soepeler dan de holding-BV met een derde zou zijn overeengekomen. En daar begint het hellend vlak van een herkwalificatie van geldlening tot kapitaalstorting. De fiscale jurisprudentie biedt daar volop voorbeelden van, met de schijnlening, de bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening. En sinds een paar jaar ook de onzakelijke lening. Die variant is nog vers: de Hoge Raad heeft deze ‘tussenvorm’ voor het eerst in een arrest in 2008 beschreven. Na een reeks arresten eind vorig jaar en begin van dit jaar kunnen we deze leningsvorm typeren en plaatsen in het krachtenveld van ‘kapitaal of lening’. Met de door de Hoge Raad verstrekte ODR-toets. Kapitaal of lening? De civielrechtelijke vorm van de geldverstrekking is in beginsel bepalend voor de fiscale kwalificatie als geldlening of als kapitaalstorting. De Hoge Raad heeft dat uitgangspunt keer op keer bevestigd. Bij die civielrechtelijke vormgeving spelen drie kernelementen, te weten rente, aflossing, én de zekerheden die de geldnemer moet geven om de aflossing van de lening veilig te stellen. Als die elementen reëel en zakelijk zijn ingevuld, heeft de geldverstrekking civielrechtelijk de vorm van een geldlening en wordt dat voor de belastingheffing gevolgd. Dat uitgangspunt kent drie uitzonderingen, zo blijkt uit diverse oudere arresten van de Hoge Raad. Dat zijn: - de schijnlening: er is alleen naar de schijn sprake van een geldlening, de partijen – de moeder- en dochtervennootschap – hebben in werkelijkheid de bedoeling gehad om een kapitaalverstrekking tot stand te brengen; - de deelnemerschapslening: de lening is verstrekt onder zodanige voorwaarden dat de schuldeiser met het geleende bedrag in een bepaalde mate deelneemt in de onderneming van de schuldenaar;

30


- de bodemlozeputlening: de lening is verstrekt onder zodanige omstandigheden dat het de geldverstrekker ‘aanstonds duidelijk moet zijn geweest’ dat de schuldenaar het geleende bedrag niet of niet volledig zou kunnen terugbetalen. Dit type lening is vaak aan de orde bij verliesfinanciering. Deze drie leningen hebben meer of minder kenmerken van een kapitaalstorting. Dat heeft tot gevolg dat ofwel de schuldenaar de rente niet ten laste van de winst kan brengen, ofwel de geldverstrekker de lening niet ten laste van de winst kan afwaarderen (omdat die ‘meegesleept’ wordt met de deelneming), of een combinatie daarvan. Voor een uiteenzetting van die fiscale gevolgen, zie de special in BelastingBelangen van augustus 2010: Kapitaal of lening: wie zal het zeggen? De onzakelijke lening; het onzakelijk debiteurenrisico (ODR) De Hoge Raad heeft deze leningsvorm voor het eerst beschreven in een arrest van mei 2008, het certificaathoudersuitkoop-arrest. Een onzakelijke lening is een lening, waarbij een geldverstrekking plaatsvindt ‘onder zodanige voorwaarden en omstandigheden dat de geldgever een debiteurenrisico loopt dat een onafhankelijke derde niet zou hebben aanvaard’. De geldgever heeft een onzakelijk debiteurenrisico (ODR) gelopen; dat heeft hij niet als geldschieter op zich genomen, maar om het belang van de aandeelhouder te dienen. En dat heeft tot gevolg dat de geldgever die lening niet kan afwaarderen ten laste van de winst als de schuldenaar slecht draait. In deze procedure ging het om een lening van een dochter- aan haar moedermaatschappij, een lening ‘van omlaag naar omhoog’. Die lening was niet schriftelijk vastgelegd, er was geen aflossingsschema, en er waren geen zekerheden gesteld. De bedoeling was dat de moedermaatschappij – de geldnemer – de lening zou aflossen uit dividenden van de dochtermaatschappij. Toen dat spaak liep omdat de dochter minder ging draaien, weigerde de rechter de aftrek van het afwaarderingsverlies op de geldlening. Een derde categorie geldleningen? De Hoge Raad leek met het ODR-criterium een nieuwe, derde soort geldleningen in gelieerde verhoudingen te hebben geïntroduceerd. Naast de ‘echte’ geldleningen (waarbij rentebaten belast zijn, en rentelasten en afwaarderingen aftrekbaar zijn) en geldleningen ‘in de informele kapitaalsfeer’ (de drie hiervoor genoemde soorten leningen: de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemlozeputlening), leek er een derde categorie van leningen te bestaan: de onzakelijke lening. Een echte geldlening, maar waarbij een verlies door afwaardering niet aftrekbaar is als sprake is van een onzakelijk debiteurenrisico. Door de specifieke casus van het certificaathoudersuitkoop-arrest werd de uitspraak door velen in eerste instantie afgedaan als een ‘gelegenheidarrest’. Maar dat bleek al snel anders. De Belastingdienst hanteerde de uitspraak als wapen om veel afwaarderingen op concernleningen te weigeren. Er verschenen steeds meer uitspraken, waarin het arrest ook van toepassing werd verklaard bij geldverstrekkingen ‘omlaag’ (van een moeder- aan haar dochtermaatschappij), op geldleningen die onder de terbeschikkingstellingsregeling vallen, en op borgstellingen in concernverband. In BelastingBelangen zijn die vaker besproken: zie BelastingBelangen april 2009: Onzakelijke lening: geen verlies bij afwaardering, april 2011: Onzakelijke TBS-lening: geen aftrek voor afwaardering en oktober 2011: Onzakelijke lening: ODR = geen afwaardering. De Belastingdienst heeft al die procedures gewonnen. En daardoor is ODR-aanpak in korte tijd uitgegroeid tot een geducht wapen van de fiscus om financieringen in concernverhoudingen aan te pakken als die niet strikt zakelijk zijn opgezet. De ODR-vrees bereikte haar hoogtepunt toen Hof Arnhem besliste dat een afwaardering op een ODR-lening nooit in aftrek kan worden gebracht, zelfs niet als de dochtermaatschappij geliquideerd wordt! Het Hof besliste dat het bedrag van de afwaardering op de ODR-lening niet tot het opgeofferde bedrag van de deelneming kon worden 31


gerekend, zodat het verlies ook bij liquidatie van de schuldenaar niet in aftrek kwam. De ODR-toets De Hoge Raad heeft in een serie arresten van eind 2011 begin 2012 uiteengezet hoe de onzakelijke lening fiscaal behandeld moet worden. 1. Allereerst moet getoetst worden of de geldverstrekking in fiscale zin als een geldlening kan worden aangemerkt. De Hoge Raad herhaalt het aloude uitgangspunt dat een geldverstrekking die civielrechtelijk als lening kwalificeert, fiscaal in beginsel ook als lening moet worden aangemerkt. De Raad blijft daarbij vasthouden aan de drie hiervoor genoemde uitzonderingen: de schijnlening, de bodemlozeputlening en de deelnemerschapslening. Met deze handreiking staat vast dat een onzakelijke lening per definitie als een lening kwalificeert, en niet als eigen vermogen. Dat betekent dat de onzakelijke lening geen bredere basis geeft voor toepassing van de thin-capitalizationregeling. Zie ook BelastingBelangen, december 2011: De thincap-regeling: het groepsbegrip verduidelijkt. 2. De toets of er sprake is van een lening of niet, moet plaatsvinden bij het aangaan van de lening. Maar, zo voegt de Hoge Raad daar aan toe, een lening die bij aanvang als een zakelijke lening kwalificeert kan door het handelen van de crediteur op een later moment in een onzakelijke lening veranderen. In de arresten worden daar geen concrete voorbeelden van gegeven. Uitgaande van ‘het handelen’ van de crediteur kan gedacht worden aan het alsnog achterstellen van de lening, het verlengen van de looptijd, en dergelijke. 3. De beoordeling of sprake is van een (onzakelijke) lening moet plaatsvinden voor de lening als geheel. Dat is inclusief eventueel bijgeboekte rente. Een ‘indien en voorzover’ benadering is hier niet van toepassing: een lening is als zakelijk of onzakelijk, een knip in een deel onzakelijk en een deel zakelijk komt niet aan de orde. 4. Als sprake is van een geldlening, moet vervolgens beoordeeld worden of er al dan niet sprake is van een onzakelijke lening. De toetssteen is de rente: beoordeeld moet worden of de rente op de lening zakelijk is. Is dat niet het geval, dan moet getoetst worden of een derde bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken tegen een hogere rente. Maar dat mag geen winstdelende rente worden, zo heeft de Hoge Raad expliciet beslist. Als een derde bereid zou zijn geweest om de lening tegen die aangepaste rente te verstrekken, dan moet de rente worden gecorrigeerd – ‘herschikt’ – tot zakelijke condities. Als een derde niet bereid zou zijn geweest de lening te verstrekken, of slechts een lening met een winstdelende rente had willen verstrekken, dan is er sprake van een onzakelijke lening. Deze toets is in de praktijk verre van eenvoudig te doen. Wat is een zakelijke rente? En het verbod op een winstdelende rente sluit ook niet aan bij de praktijk van alledag. We kennen in de praktijk leningen met allerlei tussenvormen qua beloning – ook wel aangeduid als mezzanine leningen – zoals een vaste rente plus warrant of een lening met een conversierecht. 5. Als sprake is van een onzakelijke lening, moet ervan uitgegaan worden dat het debiteurenrisico op onzakelijke gronden, op aandeelhoudersmotieven berust. Dat betekent dat een afwaardering op de lening bij de geldverstrekker niet in aftrek op de winst kan worden gebracht. Dat niet aftrekbare bedrag is niet definitief ‘verloren’:

32


- bij een geldverstrekking tussen BV’s, gaat dat deel uitmaken van het opgeofferd bedrag van de deelneming, de dochtermaatschappij. Dat betekent dat bij liquidatie van die dochtermaatschappij het bedrag van de afwaardering alsnog tot een fiscaal verlies leidt. De Hoge Raad heeft met deze beslissing de hiervoor genoemde uitspraak van Hof Arnhem afgewezen. - bij een geldverstrekking van de directeur-grootaandeelhouder aan zijn BV, een geldverstrekking die onder de terbeschikkingstellingsregeling valt, gaat het bedrag van de niet aftrekbare afwaardering behoren tot de verkrijgingsprijs van het pakket aanmerkelijkbelang-aandelen in die BV. Wordt die BV geliquideerd, dan levert dat een (hoger) verlies uit aanmerkelijk belang op.

De Hoge Raad heeft in de diverse arresten over de onzakelijke lening nog een ‘achterdeur’ open gehouden: als een onzakelijke lening wordt vastgesteld, kan die lening ‘ bij bijzondere omstandigheden’ toch nog als een zakelijke lening kwalificeren. Welke omstandigheden in dit kader als bijzonder gelden, moet de Hoge Raad nog gaan uitmaken. Dat zal naar verwachting niet lang meer duren: inmiddels ligt de eerste zaak ter beslissing voor. De advocaat-generaal bij de Hoge Raad onderkent twee mogelijkheden: - de geldverstrekker is niet alleen crediteur, maar staat in een of nog meer relaties ten opzichte van de geldnemer. In die andere (niet-aandeelhouders-) relatie heeft de geldverstrekker er belang bij om zich als crediteur anders te gedragen dan hij zou doen als hij uitsluitend zakelijk als crediteur zou handelen, - de geldverstrekker heeft als crediteur geen keuze: ook een derde als geldverstrekker zou als gevolg van bijzondere omstandigheden gedwongen zijn om af te wijken van normale leningvoorwaarden. Zodra de Hoge Raad dit laatste vraagpunt van de onzakelijk lening heeft beantwoord, leest u dat in BelastingBelangen.

Conclusie Het onzakelijk debiteurenrisico - de onzakelijke lening - is in de fiscale praktijk een geducht wapen van de fiscus. Het dwingt de ondernemer en zijn adviseur om strikt zakelijke condities in acht te nemen bij geldverstrekkingen in verbonden verhoudingen. De criteria die de Hoge Raad geeft voor de toetsing of al dan niet sprake is van een onzakelijke lening, zijn niet eenvoudig toe te passen. Met name het vaststellen van een zakelijke rente – en het bewijs daarvan leveren – is problematisch. Ook al omdat het onderscheid tussen een vaste en een winstdelende rente niet goed toetsbaar is. Dat zal vermoedelijk nog heel wat fiscale procedures gaan opleveren.

33


Pak de vergoeding startkwalificatie 24 april 2012 Heeft u recent medewerkers in dienst genomen die voordien werkeloos waren? En volgen die medewerkers cursussen om op het vereiste startkwalificatieniveau te komen? Als werkgever heeft u dan – onder voorwaarden – recht op de afdrachtvermindering onderwijs. Die bedraagt per werknemer per jaar € 3.337. Het toetsloon van de werknemer mag dan niet bedragen dan € 27.140 op jaarbasis. En u moet een verklaring hebben van het UWV waaruit blijkt dat de medewerker werkeloos was voordat hij bij u in dienst kwam.

34


Ingangsdatum pensioen door ex bepaald? 26 april 2012 Mijn man en ik zijn nu vijf jaar uit elkaar. Bij de echtscheiding heb ik recht gekregen op een deel van zijn pensioen. Ik ben er steeds van uitgegaan dat mijn pensioenuitkeringen medio dit jaar ingaan – mijn ex wordt dan 62 jaar – maar nu blijkt dat hij langer gaat doorwerken (bij zijn eigen BV). Dat betekent dat zijn pensioenuitkeringen uitgesteld worden. Betekent dat nu ook dat de uitkering van mijn deel van het pensioen later ingaat? Kan mijn ex de ingangsdatum van mijn pensioen bepalen? Antwoord Ja, dat is inderdaad het geval. U heeft bij de echtscheiding aanspraak gekregen – krachtens de Wet Verevening Pensioenrechten – op een gedeelte van het ouderdomspensioen van uw ex-man, te weten de helft van het ouderdomspensioen dat hij in de huwelijkse periode heeft opgebouwd. Verder heeft u recht op een nabestaandenpensioen. Het pensioenfonds, of de BV van uw ex als sprake is van pensioen in eigen beheer, gaat het u toekomende gedeelte van dat ouderdomspensioen rechtstreeks, zonder tussenkomst van uw ex, aan u uitbetalen. Maar uw ex bepaalt wanneer dat ouderdomspensioen ingaat, en dan pas gaat ook uw deel van de uitkeringen lopen. Die uitkeringen zijn aan elkaar gekoppeld. Die koppeling geldt ook voor het u toekomende nabestaandenpensioen: dat gaat pas in als uw ex is overleden. De koppeling van uw pensioen met dat van uw ex had u indertijd bij de echtscheiding kunnen voorkomen als u het u toekomende gedeelte van de pensioenrechten – de helft van het ouderdomspensioen plus het nabestaandenpensioen – had omgezet in een eigen pensioenrecht. Zo’n conversie vergt de medewerking van beide echtelieden. In uw situatie is dat kennelijk niet gebeurd. En daar plukt u nu de wrange vruchten van.

35


Nieuwe adviseur: melden bij de inspecteur 24 april 2012 Heeft u een nieuwe fiscale adviseur? Meld dat bij de inspecteur. Of vraag uw nieuwe adviseur om dat te doen. U voorkomt zo dat de Belastingdienst nog correspondentie naar uw oude adviseur stuurt. Als dat gebeurt, kan dat voor u erg vervelend uitpakken. U kunt dan maar zo een fatale termijn laten lopen, eenvoudigweg omdat u daarvan niet wist en uw oude adviseur dat bericht niet heeft doorgezonden. Als u de inspecteur schriftelijk informeert dat u een nieuwe adviseur heeft, kunt u bij de rechter op clementie rekenen als er wat misgegaan is omdat de Belastingdienst de correspondentie naar uw oude adviseur heeft gestuurd.

36


Werkkostenregeling: gelijke behandeling verplicht? 26 april 2012 Als ik binnen mijn bedrijf de werkkostenregeling wil invoeren, ben ik dan verplicht om alle werknemers gelijk te behandelen? Het gaat daarbij met name om het aanwijzen van vergoedingen en verstrekkingen die ik als werkgever ten laste van de vrije ruimte wil brengen (zodat de werknemer die belastingvrij kan incasseren). Als ik de ene werknemer een belastingvrije fiets van de zaak wil geven, of een Armanikostuum (zoals u eerder suggereerde in BelastingBelangen, april 2011: De vrije ruimte in de WKR: een feest!) moet ik dat dan aan alle medewerkers geven? Geldt hier: gelijke monniken, gelijke kappen? Antwoord Neen, dat is niet vereist. Het gaat hier om een arbeidsrechtelijk aspect van de werkkostenregeling. De Hoge Raad heeft in 2005 een belangwekkende uitspraak gedaan voor deze kwestie, en beslist dat het een algemeen erkend rechtsbeginsel is dat gelijke gevallen in gelijke omstandigheden op een gelijke wijze beloond dienen te worden. Dat moet beoordeeld worden aan de hand van goed werkgeverschap. Die uitspraak lijkt tot een verplichte gelijke beloning van alle medewerkers in eenzelfde werksituatie te leiden, maar dat is niet zo. Want, zo oordeelde ons hoogste rechtscollege, een objectieve rechtvaardigingsgrond kan reden zijn om een afwijkende beloning toe te staan. En daarbij moeten alle omstandigheden van de betreffende situatie in de beoordeling worden betrokken. Een werkgever komt pas in strijd met het vereiste van goed werkgeverschap als de ongelijke behandeling van werknemers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Kortom, als u een verklaring heeft waarom de ene werknemer wél, en de andere niet in aanmerking komt voor zo’n fraai kostuum, levert u dat geen problemen op.

37


Overwerk: schriftelijk vastleggen vereist 24 april 2012 Moet er in uw bedrijf regelmatig worden overgewerkt? Let op: u kunt dat als werkgever alleen maar van uw medewerkers vragen als daarover duidelijke afspraken in de arbeidsovereenkomst zijn opgenomen. Het Europese Hof van Justitie vindt dat strikt noodzakelijk. Met een tijdige aanpassing van de arbeidsovereenkomsten kunt u een hinderlijk arbeidsconflict vermijden.

38


BTW-aftrek op leegstaand kantoorpand? 25 april 2012 Mijn BV heeft zes jaar geleden een kantoorpand laten bouwen, voor de verhuur. Ik heb dat pand direct na ingebruikneming BTW-belast verhuurd, ruim vijf jaar lang. De huurder is nu bijna zes maanden geleden vertrokken, en sindsdien staat het pand leeg. Het lukt me niet om een andere huurder te vinden. Hoe gaat dat nu verder met de BTW? Moet ik een deel van de BTW op de bouwkosten terugbetalen op grond van de herzieningsregeling? En kan ik de BTW op de lopende kosten van het pand – schoonmaken, energie, etc. – nog in aftrek brengen? En wat gebeurt er als ik een huurder kan vinden die het pand BTW-vrij gaat huren? Antwoord Uw BV heeft de BTW op de bouwkosten van het pand indertijd terecht in aftrek gebracht, omdat het pand steeds voor BTW-belaste prestaties – de verhuur – is gebruikt. Dat was de bestemming van het pand, en dat is ruim vijf jaar ook feitelijk gebeurd. De leegstand van het pand kan niet worden aangemerkt als gebruik voor BTW-belaste of vrijgestelde prestaties. Het pand wordt in de zin van de omzetbelasting in feite niet gebruikt. De herziening van de BTW – de BTW-aftrek opnieuw beoordelen, bij vastgoed gedurende 10 jaar na ingebruikneming – is bedoeld voor situaties waarin het BTW-aftrekgerechtigde gebruik in die periode toe- of afneemt. En dat doet zich in uw situatie niet voor: bij leegstand is geen sprake van ander BTW-gebruik, herziening van de BTW is niet aan de orde. Financiën heeft dat ook expliciet bevestigd in een beleidsbesluit van november 2011. Voor wat betreft de BTW op de lopende kosten van het pand, de instandhoudingskosten, geldt dat die aftrekbaar is, zolang het pand bestemd blijft voor BTW-belaste verhuur. De Hoge Raad heeft dat in meerdere arresten beslist. Financiën denkt hier iets genuanceerder over: de staatssecretaris vindt dat de BTW op deze kosten aftrekbaar is conform het pro rata van de BTW-ondernemer: de aftrek wordt bepaald door de verhouding tussen de omzet en de m² of m³ van het pand. Als die pro rata aanpak in uw situatie nadeliger uitpakt dan een aftrek op basis van de bestemming van het pand, kunt u een beroep doen op de arresten van de Hoge Raad om de hogere aftrek te verkrijgen. Als uw BV het pand BTW-vrijgesteld gaat verhuren, komt de herziening wel aan de orde. Dan moet u jaarlijks 1/10 gedeelte van de indertijd in aftrek gebrachte BTW aan de fiscus terugbetalen. Tot en met het negende jaar na het jaar van ingebruikneming. Bij een BTW-vrijgestelde verhuur heeft de BV geen recht meer op aftrek van de BTW op de instandhoudingskosten.

39


Werkzaamheden op persoonlijke titel: geen VAR-dga 27 maart 2012 Een freelancer of zzp-er kan met de juiste verklaring arbeidsrelatie (VAR) zijn opdrachtgever vrijwaren voor de inhouding van loonheffing. Dat moet dan wel een verklaring zijn waaruit blijkt dat de Belastingdienst er van uit gaat dat de freelancer winst uit onderneming geniet (VAR-wuo) of dat hij zijn werkzaamheden voor rekening en risico van een BV verricht (VAR-dga). Hof Den Bosch heeft recent beslist dat een VAR-dga niet mogelijk is voor werkzaamheden die een directeur-grootaandeelhouder op strikt persoonlijke titel verricht. Dergelijke werkzaamheden vinden niet plaats voor rekening en risico van de BV en dat maakt een VAR-dga onmogelijk. Lex Legaal was directeur en enig aandeelhouder van BV X, een juridisch adviesbureau. Legaal was in 2007 lid van meerdere bezwaarschriftencommissie van de gemeente Z. Hij was lid en plaatsvervangend voorzitter van commissies voor ruimtelijke ordening en overige zaken. Legaal werd betaald per zitting waarbij hij aanwezig was geweest. De gemeente Z regelde de vergaderruimten en het secretariaat voor de commissies. BV X diende bij de gemeente Z facturen (mét BTW) in voor de door Legaal verrichte werkzaamheden. Die facturen werden zonder mankeren voldaan. De gemeente vroeg Legaal wel om een VAR-dga, om gevrijwaard te zijn van de inhouding van loonheffing op die betalingen. Legaal vroeg de VAR-dga aan, maar de inspecteur weigerde die af te geven; hij gaf wél een VAR–resultaat uit overige werkzaamheden (VAR-ruow) af. Legaal was het daar niet mee eens, temeer omdat de VAR-ruow geen vrijwaring voor de opdrachtgever biedt. In de daarop volgende procedure besliste Rechtbank Breda dat Legaal recht had op een VAR-dga, maar Hof den Bosch heeft deze uitspraak in beroep vernietigd. Het Hof stelde vast dat Legaal strikt op persoonlijke titel was benoemd tot lid van de bezwaarschriftencommissie. Dat bleek ook uit de benoemingsbeschikkingen waarop Legaal – en niet BV X – was vermeld. De benoeming vloeide voort uit zijn persoonlijke kwaliteiten. Legaal kon de werkzaamheden ook uitsluitend persoonlijk verrichten. Daarmee stond voor het Hof vast dat deze werkzaamheden niet plaatsvonden voor rekening en risico van BV X, maar voor rekening en risico van Legaal zelf. Het feit dat BV X de door Legaal verrichte werkzaamheden (met BTW) factureerde en de gemeente die facturen aan de BV voldeed, deed daar niet aan af. Het Hof verklaarde het beroep gegrond: de inspecteur had terecht geen VAR-dga afgegeven. Commentaar Deze uitspraak heeft een hoog waarschuwend gehalte voor de DGA-vrije beroeper: als hij zijn 40


werkzaamheden op strikt persoonlijke titel verricht kan geconcludeerd worden dat die werkzaamheden niet voor rekening en risico van de BV, maar voor rekening en risico van de DGA zelf zijn verricht. De inspecteur kan dan een VAR-dga weigeren, maar – en dat is veel pijnlijker – ook de opbrengst van die werkzaamheden bij de DGA in privé in de belastingheffing betrekken. Deze uitspraak betekent ‘oppassen geblazen’ voor DGA’s met specifieke persoonlijke deskundigheid bij het aanbieden van hun diensten.

41


Uw geparkeerde auto verplaatsen, opnieuw betalen 24 april 2012 Als u uw auto parkeert op een parkeerterrein met genummerde plaatsen, betaalt u parkeerbelasting om tijdelijk op die plaats te mogen staan. Als u besluit om kort daarop, binnen de parkeertijd waarvoor u al betaald heeft, uw auto op datzelfde terrein te verplaatsen – om niet in de zon te staan, of dichter bij de ingang van het hotel – levert dat een nieuw belastbaar feit op. Vergeet u niet om een nieuw kaartje te kopen? Dat kan bij dezelfde automaat.

42


Tanden bleken en facings plaatsen: BTW-belaste cosmetica 24 april 2012 Mooie witte, en egale tanden, wie wil er niet zo’n gebit? Voor een perfecte glimlach. Door een recente uitspraak van Rechtbank Haarlem wordt zo’n fraai gebit wel wat duurder: de rechtbank heeft beslist dat het bleken en plaatsen van facings niet BTW-vrijgesteld is omdat er geen sprake is van ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’. Het bleken en plaatsen van facings heeft – op een enkele uitzondering na – geen therapeutisch doel, maar is pure cosmetica. En dat is gewoon BTW-belast. BV X dreef een onderneming in esthetische tandheelkunde. De BV verzorgde mondhygiënische behandelingen, orthodontie, het plaatsen van facings en het uitvoeren van bleekbehandelingen. De BV had daartoe tandtechnici, mondzorgkundigen en preventieassistenten in dienst. De BV had geen tandartsen en orthodontisten in dienst; deze specialisten werden zo nodig ingehuurd. BV X ging ervan uit dat het bleken van tanden en het plaatsen van facings BTW-vrijgesteld was. Zij stelde dat die diensten onder de vrijstelling voor de ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ vielen. De inspecteur betwistte dat. Zijns inziens was sprake van een cosmetische ingreep die BTW-belast was. Hij legde BV X over 2009 een naheffingsaanslag BTW op van € 49.393. De BV verzette zich daartegen, Rechtbank Haarlem moest het geschil beslechten. Belanghebbende stelde voor de rechtbank dat het tandbleken en plaatsen van facings een medische handeling met een therapeutisch doel is. Zij voerde daartoe aan dat vóór de ingreep altijd een intake wordt uitgevoerd, met aansluitend een mondhygiënebehandeling door een mondzorgkundige of preventieassistent. Die behandeling vindt plaats onder toezicht van een tandarts of een BIG-geregistreerde mondzorgkundige. Vervolgens wordt een diagnose gesteld, waarbij een anamnese wordt afgenomen, om de oorzaak van de gebitsverkleuring te achterhalen. Dat vergt een inspectie van het gebit, en daarbij wordt niet alleen gescreend op de kleur van de tanden, maar ook op andere gebits- en mondaandoeningen. Door het bleken en/of het plaatsen van facings worden soms pathologische verkleuringen en afwijkingen van de tanden weggewerkt. Dergelijke mankementen vormen vaak een zware psychische belasting voor de patiënt en daardoor kan wel degelijk sprake zijn van een medische indicatie voor behandeling. Rechtbank Haarlem oordeelde dat zich situaties kunnen voordoen waarin de mankementen aan het gebit als een pathologische aandoening gelden, die tot een zware psychische belasting van de patiënt leiden. Maar belanghebbende was er niet in geslaagd om dat aan te tonen. Onder ‘gezondheidskundige verzorging van de mens’ – waarvoor een BTW-vrijstelling geldt – vallen enkel medische handelingen met een therapeutisch doel. En dat was hier volgens de rechtbank niet het geval. Bezien vanuit het oogpunt van de modale consument was het bleken en het plaatsen van facings doorgaans ingegeven door de wens om wittere, mooie en egale tanden te krijgen. De Rechtbank besliste dat ook voor een gedeelte van de dienstverlening - de intakegesprekken en mondhygiënebehandeling – geen BTW-vrijstelling kon worden verleend. Die diensten hadden geen zelfstandig karakter: zij werden enkel verricht om het resultaat van het bleken of het plaatsen van facings te optimaliseren en gingen op in die hoofdprestaties. De Rechtbank verklaarde het beroep van BV X ongegrond. 43


Commentaar Een kostprijsverhogende uitspraak! Internet leert dat een makeover van een gebit al snel € 500 per tand, ofwel zo’n € 7.500 voor een volledig gebit kost. Met BTW er bij wordt dat een kleine € 9.000. Wie mooi wil zijn, moet pijn (in zijn portemonnee) leiden....

44


Suppletie BTW: wettelijk verplicht 24 april 2012 Vanaf 1 januari 2012 bent u als ondernemer wettelijk verplicht om een BTW-suppletie in te dienen. Als u over 2011 of een eerder jaar te weinig BTW heeft afgedragen, dien dan snel een suppletie in. Doet u dat niet, dan kan de inspecteur de BTW naheffen en u een aanvullende vergrijpboete opleggen van maximaal 100% van de meer verschuldigde BTW, naast de gewone verzuim- of vergrijpboete wegens niet tijdig betalen. U moet de suppletie digitaal indienen via ‘ suppletie omzetbelasting (PDF)’. Zie ook BelastingBelangen, december 2011: Suppletie BTW: vanaf 1-1-2012 wettelijke verplicht.

45


Prijsgeven overbedelingsvordering = afkoop alimentatie 24 april 2012 Bij een echtscheiding moeten echtgenoten hun huwelijksgoederengemeenschap verdelen. Zijn zij op huwelijkse voorwaarden getrouwd, dan komt de afwikkeling van een eerder niet nageleefd (periodiek) verrekenbeding vaak aan de orde. En er moet een partner- en kinderalimentatie worden vastgesteld. Dat alles kan veel financieel leed opleveren. Als bij de verdeling van ‘de centen’ een echtgenoot meer krijgt dan waarop hij of zij recht heeft, levert dat niet alleen scheve gezichten op, maar soms ook een fiscaal aftrekbare afkoopsom voor alimentatie. Dat kan zich ook voordoen als de overbedeelde echtgenoot een vordering op de a.s. ex laat vallen, zo blijkt uit een recente uitspraak van Rechtbank Den Haag. Liesbeth de Wild en Ad Mak besloten in juli 2006 om te gaan scheiden. Voor de uitwerking van hun echtscheiding maakten zij gebruik van de diensten van een advocaat en mediator. Dat leidde tot een vlotte afwikkeling: op 1 oktober 2006 tekenden zij een echtscheidingsconvenant. Daarbij werd afgesproken dat de echtelijke woning en de daarop rustende hypotheek volledig aan Ad werd toebedeeld. Die werd daardoor met € 34.635 overbedeeld; hij bleef dat bedrag schuldig. In het mediationtraject, vóór het opstellen van het convenant, had Ad partneralimentatie geclaimd. Liesbeth’s inkomen was aanmerkelijk hoger dan dat van hem, en hij had niet voldoende inkomsten om in zijn levensonderhoud te voorzien. Liesbeth had daarin toegestemd. In de finale versie van het convenant was vastgelegd dat Liesbeth de verplichting om alimentatie te betalen zou afkopen door afstand te doen van de vordering die zij op Ad had wegens zijn overbedeling door toedeling van de woning. Op 27 november 2006 droeg Liesbeth haar deel van de eigendom in de echtelijke woning over aan Ad. In de aangifte IB 2006 voerde Liesbeth een aftrekpost op van € 34.635 als afkoopsom alimentatie. Zij stelde dat zij de alimentatieverplichting jegens haar ex had afgekocht door het prijsgeven van de vordering die zij op hem had. De inspecteur schrapte de aftrekpost, maar Rechtbank Den Haag kende die wél toe. De vrouw deed bij het echtscheidingsconvenant – een vaststellingsovereenkomst – afstand van haar vordering wegens overbedeling op haar ex-echtgenoot tot een bedrag van € 34.635, om zo haar alimentatieverplichting jegens hem ineens te voldoen. Die alimentatieverplichting was juridisch afdwingbaar, en door het prijsgeven van haar vordering was de vrouw bevrijd van die verplichting. De betaling van de afkoopsom vond – door een opschortende voorwaarde in het convenant – plaats op het tijdstip dat de vrouw haar aandeel in de eigendom van de echtelijke woning aan de man had overgedragen. Dat was op 27 november 2006 46


gebeurd. Op die datum was het huwelijk al ontbonden en waren zij ‘gewezen echtgenoten’ in de zin van de wet. De rechtbank verleende aftrek van de afkoopsom alimentatie. Commentaar Deze uitspraak zal bij veel lopende echtscheidingsprocedures op tafel komen. Als de advocaat/mediator voor een goede vastlegging zorgt van de verrekening ‘op papier’ van een alimentatieverplichting met een vordering wegens overbedeling kan dat een leuk fiscaal voordeel opleveren. Voor de alimentatieplichtige ex-echtgenoot wel te verstaan. Voor de alimentatiegerechtigde ex-echtgenoot is de afkoopsom een belastbare inkomstenpost. Als die zich dat niet realiseert – en het bedrag van de verschuldigde belasting niet meeneemt in de onderlinge verrekening – wordt hij/zij vele jaren ná de echtscheiding, met een onverwachte belastingaanslag, pijnlijk herinnerd aan het stukgelopen huwelijk.

47


Vermogensetikettering bij staking onderneming 24 april 2012 De ondernemer die zijn eenmanszaak staakt en bij de afwikkeling van zijn bedrijfsactiviteiten een of meer vermogensbestanddelen ‘overhoudt’, moet die in beginsel overbrengen naar zijn privévermogen. Dat is anders als de ondernemer dat activum aanhoudt in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop. Dan blijft dat vermogensbestanddeel tot het (verplichte) ondernemingsvermogen behoren. Dat is te meer het geval als de ondernemer nog tijdens het bestaan van de onderneming al plannen gemaakt heeft om dat activum te gaan verkopen. Ondernemer Klaas Rappen staakte in september 2004 zijn landbouwbedrijf. Hij verkocht zijn bedrijfsgebouwen en vrijwel al zijn cultuurgrond; een gedeelte van ruim 7 hectare werd niet verkocht. Rappen bracht dat perceel per 1 oktober 2004 over naar zijn privé vermogen, voor de waarde in het economisch verkeer van € 176.753, en gaf dat nadien aan als bezitting in box 3. Rappen had in privé al jaren een perceel bosgrond van ruim 2 hectare in eigendom. Dat perceel lag naast de 7 hectare cultuurgrond. In maart 2006 werd het gehele perceel van ruim 9 hectare verkocht aan een derde, voor de aanleg van een landgoed. Van de opbrengst bij die verkoop kon € 520.000 worden toegerekend aan de cultuurgrond. Toen de inspecteur bekend werd met deze verkoop, stelde hij een boekenonderzoek in bij de (in 2004 gestaakte) eenmanszaak. Bij dat onderzoek constateerde hij dat Rappen al in 2001 begonnen was met de procedure om vergunningen te krijgen om beide percelen samen te voegen en daarop een landgoed te realiseren. Rappen had de kosten die daarvoor gemaakt waren, geactiveerd en bijgeboekt op de boekwaarde van de grond. De inspecteur leidde daaruit af dat Rappen bij staking van zijn onderneming al van plan was geweest om het perceel cultuurgrond te gaan verkopen. Dat betekende dat die grond tot Rappens’ ondernemingsvermogen was blijven behoren. De inspecteur belastte de boekwinst bij verkoop in 2006 als nagekomen stakingswinst. Hof Arnhem was het daarmee eens. De inspecteur had overtuigend aangetoond dat belanghebbende het perceel cultuurgrond had aangehouden in afwachting van een geschikte gelegenheid tot verkoop. En dat hij voor die verkoop al concrete plannen had tijdens het bestaan van de onderneming. Daarmee stond voor het hof vast dat de grond tot het ondernemingsvermogen was blijven behoren. De inspecteur had de boekwinst bij verkoop terecht als nagekomen stakingswinst in de belastingheffing betrokken. Commentaar Deze uitspraak illustreert dat de bedoeling van de ondernemer beslissend is bij de vermogensetikettering bij staking van zijn onderneming. Als de ondernemer bij staking een vermogensbestanddeel aanhoudt omdat een geschikte gelegenheid tot verkoop zich nog niet heeft voorgedaan, blijft die zaak tot zijn ondernemingsvermogen behoren. In de berechte casus was dat overduidelijk het geval, nu de ondernemer nog tijdens zijn ondernemerschap plannen had opgestart voor een – profijtelijke – verkoop van de grond.

48


Fitness mag geen wellness worden 24 april 2012 Biedt u, werkgever, uw medewerkers gratis bedrijfsfitness? Met een abonnement op de sportclub, of bij uw op de zaak? Dat kan onder voorwaarden belastingvrij. Die voorwaarden zijn onder de werkkostenregeling anders dan onder de oude regeling voor vrije vergoedingen en verstrekkingen. Zie ook BelastingBelangen, april 2010: De werkkostenregeling, loon en loon in natura. Let op: Financiën verstaat onder fitness uitsluitend de conditie- of krachttraining van werknemers onder deskundig toezicht, niet allerlei extra faciliteiten die luxe sportclubs bieden, zoals een bezoekje aan de zonnebank of sauna, kinderopvang tijdens het sporten, en dergelijke. Die componenten van het abonnement vallen buiten de fiscale gunstregeling voor bedrijfsfitness. Check het fitnessabonnement van uw medewerkers.

49


Optimale verdeling box 3: meer aftrek elders belast 23 april 2012 Fiscale partners kunnen hun inkomen in box 3 – het inkomen uit sparen en beleggen – vrijelijk onderling verdelen. Een goede verdeling kan een hogere aftrek elders belast opleveren, zo blijkt uit een recente uitspraak van Hof Leeuwarden. Linda Bogaards en Hans Mol waren fiscaal partners. In 2006 kocht Bogaards een tweede woning in Zwitserland. Zij gaf die woning in box 3 aan voor een (gemiddelde) waarde van € 730.074; de lening ter gedeeltelijke financiering van de woning van € 262.732 bracht zij in mindering op haar bezittingen in box 3. De woning was in Zwitserland aan de belastingheffing onderworpen, en daarom claimde Bogaards voor dat bezit een aftrek elders belast. Zij berekende die aftrek op € 5.012 (met als verminderingsbreuk: de waarde van de woning van € 730.074, gedeeld door de gemiddelde waarde van alle bezittingen minus schulden van € 1.298.648, te vermenigvuldigen met € 8.914, de belasting in box 3). De inspecteur verleende die aftrek. Bij bezwaar kwam Bogaards terug op de verleende aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Zij claimde nader een hogere aftrek, van € 9.299. Die hogere aftrek was gebaseerd op een herziene verdeling van de vermogensbestanddelen in box 3 tussen haarzelf en haar partner: de woning in Zwitserland rekende zij aan zichzelf toe, de schuld op die woning aan haar partner Mol. Het wegvallen van de schuld in Bogaard’s box 3 leidde tot een hoger buitenlands vermogen en daarmee tot een hogere aftrek. De inspecteur ging daar niet in mee. Hij stelde dat voor de berekening van de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting uitgegaan moest worden van de nettomethode; bij de aftrek moest altijd rekening worden gehouden met de schuld ter financiering van het betreffende vermogensbestanddeel. Dat standpunt baseerde hij – mede – op de bepalingen in het belastingverdrag Nederland - Zwitserland. Hof Leeuwarden verleende de hogere aftrek wél. Belanghebbende en haar partner konden hun vermogensbestanddelen in box 3 onderling vrijelijk verdelen, en dit recht op grond van de Nederlandse wetgeving kan niet ter zijde worden gesteld door de bepalingen in het belastingverdrag tussen Nederland en Zwitserland. Dat verdrag biedt geen aanknopingspunten voor de opvatting van de inspecteur dat bij de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting per definitie rekening gehouden moet worden met een financieringschuld. Het verdrag kent voorts geen verwijzingen naar de Nederlandse eenzijdige regeling ter voorkoming van dubbele belasting en is ook niet geënt op het OESO-modelverdrag. Het Hof verklaarde het hoger beroep van de inspecteur ongegrond. Commentaar Een profijtelijke uitspraak. Door het bezit, het onroerend goed, aan de ene partner toe te delen en 50


de bijbehorende schuld aan de ander, gaat de aftrek elders belast omhoog. De eerste partner heeft meer buitenlandse vermogen en daarmee gaat de aftrek omhoog. De tweede partner claimt geen aftrek elders belast: hij kan de ‘buitenlandse’ schuld in mindering brengen op zijn in Nederland belastbare bezittingen, of door de schuld ontstaat een negatieve heffingsgrondslag in box 3, die verder geen gevolgen heeft. De wetgever heeft deze opzet per 1 januari 2007 gerepareerd door een aanvullende bepaling op te nemen in de Eenzijdige Regeling, het Besluit ter voorkoming van dubbele belastingen (Bvdb). Deze bepaling verplicht tot toepassing van de nettomethode: een schuld ter financiering van het buitenlandse vermogensbestanddeel moet meegenomen worden bij de berekening van de aftrek elders belast. De reikwijdte van deze reparatiewetgeving is beperkt, die werkt enkel bij niet-verdragslanden, én bij verdragslanden waarbij in het belastingverdrag verwezen wordt naar de regels ter voorkomen van dubbele belasting uit het Bvdb.

51


Vrijgevigheid vererft niet, de giftenaftrek wél 23 april 2012 Erfopvolging is een vermogensovergang onder algemene titel: erfgenamen volgen de overledene, de erflater, op in diens positie. Door het aanvaarden van de nalatenschap gaan de bezittingen en schulden van de erflater over in het vermogen van de erfgenamen. Die overgang brengt met zich mee dat – bij een goede aanpak – een door de erflater gedane schenking een giftenaftrek bij de erfgenaam kan opleveren. Hella Gul deed in april 2001 een grote schenking aan stichting X, een algemeen nut beogende instelling. Zij schonk bij notariële akte het recht op een periodieke uitkering in de vorm van een jaarlijkse overdracht van 16.000 certificaten van aandelen in het kapitaal van de beurgenoteerde vennootschap NV Z aan stichting X. De uitkering en overdracht van aandelen zou gedurende maximaal vijf jaar plaatsvinden, en uiterlijk eindigen in 2005. De uitkering was afhankelijk van het leven van Hella én dat van haar zoon Bernard. De schenking was vrij van recht. De Belastingdienst berekende de (contante) waarde van de schenking op € 1.658.340; dat leidde tot een aanslag schenkingsrecht van € 182.417. De schenking van de eerste tranche aandelen vond plaats in 2001. In januari 2002 overleed Hella onverwachts. Haar erfgenamen erfden al haar bezittingen en schulden, en daarmee ook de verplichting tot het doen van de jaarlijkse uitkering aan stichting X. Omdat die verplichting van twee levens afhankelijk was – van Hella én van haar zoon Bernard – bleef die verplichting ook na Hella’s overlijden bestaan. In 2002 kwam er van die schenking door omstandigheden – de complexe afwikkeling van de nalatenschap – niets van terecht. In 2003 kwamen de erfgenamen die verplichting alsnog na, en droegen zij de tweede en derde tranche van elk 16.000 certificaten van aandelen in NV Z aan de stichting over. Marc, de tweede zoon van Hella, was met zijn twee minderjarige kinderen voor 18,875% gerechtigd in de nalatenschap van zijn moeder. In zijn aangifte Inkomstenbelasting 2003 claimde hij een giftenaftrek van € 98.076. Dat betrof zijn aandeel in de schenking aan stichting X. De inspecteur weigerde die aftrek. Marc had de schenking aan stichting X gedaan in zijn hoedanigheid als erfgenaam van zijn moeder. Hij had niet zelf besloten tot de schenking, en daardoor ontbrak bij hem de voor een schenking vereiste vrijgevigheid. Bij zijn moeder was daarvan wel sprake geweest, maar vrijgevigheid kan niet vererven. In de daaropvolgende procedure kende Hof Amsterdam de giftenaftrek wél toe. De erfgenamen waren door de overgang onder algemene titel gehouden om te voldoen aan de door de erflaatster aangegane verplichting tot een periodieke schenking aan stichting X. Die schenking 52


was in 2001 juridisch perfect geworden, en daarmee was voor stichting X een aanspraak ontstaan die in rechte afdwingbaar was. Ook voor het schenkingsrecht had het belastbare feit in 2001 plaatsgevonden. Niet in geschil was dat bij de erflaatster ten tijde van de schenking sprake was van vrijgevigheid. Dat vond het Hof voldoende om belanghebbende’s aandeel in de schenking als een gift aan te merken. Voor een tweede toets aan het vrijgevigheidsvereiste, eerste bij de erflaatster en nogmaals bij de overdracht van de schenking, was geen aanleiding. De jaarlijkse uitkeringen aan stichting X waren aan te merken als periodieke giften, en de overgang onder algemene titel van de verplichting tot uitvoering van de schenkingsakte was geen reden voor fiscale herkwalificatie. De erfgenamen hadden naast de verplichting tot het doen van de (resterende) jaarlijkse uitkeringen, ook de verplichting aanvaard om het verschuldigde schenkingsrecht te voldoen. Dat alles vond het Hof reden genoeg om de erfgenamen ook aanspraak te geven op de daarmee samenhangende giftenaftrek. Commentaar Bij vererving, een vermogensovergang onder algemene titel, volgen de erfgenamen de overledene, de erflater, op in diens positie. Bij aanvaarding van de nalatenschap moeten zij de doorlopende verplichtingen van de erflater uitvoeren. In deze procedure was dat – onder meer – het doen van de periodieke schenkingen aan de ANBI en het betalen van de aanslag schenkbelasting. Door die erfopvolging krijgen de erfgenamen dan wel het recht op een giftenaftrek. De uitspraak illustreert dat bij een goede aanpak de erflater de giftenaftrek kan regelen, en dat de erfgenaam die aftrek kan benutten. Dat biedt perspectief als de erfgenaam tegen een hoger tarief in de belastingheffing wordt betrokken dan de erflater.

53


Regel een steunstichting voor uw sportclub! 24 april 2012 Per 1 januari 2012 is de giftenaftrek verruimd: een gift aan een steunstichting SBBI – een sociaal belang behartigende instelling – is voortaan aftrekbaar. Uw favoriete sportclub is zo’n SBBI. Als die een steunstichting heeft – een ‘vrienden van stichting’– kunt u een aftrekbare gift aan uw sportclub doen. Die aftrek was eerder uitsluitend mogelijk voor een periodieke gift (een gift bij notariële akte voor een periode van tenminste 5 jaar, eindigend bij eerder overlijden), maar met de steunstichting SBBI is nu ook een aftrek voor eenmalige giften mogelijk. Let op: de steunstichting moet wel een erkend doel hebben, bijv. de verbouw van de sportaccommodatie. Vraag uw adviseur om een kwalificerende steunstichting voor uw sportclub op te zetten! De Belastingdienst sponsort dan uw sportclub.

54


Handelaarskenteken vergeten: een duur autoritje 23 april 2012 Een autohandelaar die met een auto uit zijn bedrijfsvoorraad de openbare weg op gaat, moet die auto voorzien van een groene plaat, een handelaarskenteken. Doet hij dat niet en wordt hij gesignaleerd, dan levert hem dat een naheffing Motorrijtuigenbelasting op, met 100% boete. Tenzij hij de auto vóór die rit – aantoonbaar! – naar zijn privévermogen heeft overgebracht. Autohandelaar Tom Ford reed op 25 maart 2010 op de openbare weg in een auto die tot zijn bedrijfsvoorraad behoorde. De auto was tijdens die rit niet voorzien van een groene plaat. Ford werd gesignaleerd en kreeg een naheffingsaanslag MRB opgelegd, met een verzuimboete van 100%. Ford ging in bezwaar tegen die naheffingsaanslag, en daarna, toen de inspecteur zijn bezwaar niet honoreerde, in beroep. Voor Hof Den Bosch stelde Ford dat de naheffingsaanslag ten onrechte was, omdat de auto tijdens de rit op 25 maart niet meer tot zijn bedrijfsvoorraad behoorde. Hij had die auto kort daarvoor van het ondernemingsvermogen overgebracht naar zijn privévermogen. De inspecteur voerde daartegen aan dat uit het controleformulier bedrijfsvoorraad duidelijk bleek dat de auto tijdens de cruciale rit nog wél tot zijn ondernemingsvermogen behoorde. Het Hof stelde de inspecteur in het gelijk. Ford had geen stukken overgelegd waaruit de juistheid van zijn stelling bleek. Door met de auto gebruik te maken van de openbare weg zonder dat die was voorzien van een handelaarskenteken, had Ford in strijd gehandeld met de wettelijke regeling voor het gebruik van een handelaarskenteken. Het Hof handhaafde de naheffingsaanslag en vond de boete van 100% passend en geboden. Commentaar Een autohandelaar kan niet ondernemen zonder groene platen. Met een handelaarskenteken hoeft hij de ingekochte auto’s niet op eigen naam over te schrijven, en zich niet druk te maken over verzekeren of het schorsen van de MRB. En het maakt een proefritje voor verkoop van de auto een stuk eenvoudiger. De RDW, de RijksDienst voor het Wegverkeer, houdt toezicht op het correcte gebruik van het handelaarskenteken. De (online) Registratie Bedrijfsvoorraad speelt daarbij een belangrijke rol. In de procedure kon de ondernemer de overbrenging van de auto naar privé vóór de kwestieuze autorit niet aantonen. Dan houdt het op en resteert een naheffing MRB met (standaard) 100% boete.

55


Aanpassing huwelijkse voorwaarden: snel geregeld 24 april 2012 Overweegt u, staande het huwelijk, om uw huwelijkse voorwaarden aan te passen? Om de verrekening van kosten met uw echtgenoot aan te passen, om erfbelasting te besparen, of om nog weer een andere reden? Vanaf 1 januari 2012 kunt u het snel regelen. Onder het nieuwe huwelijksvermogensrecht is een rechterlijke goedkeuring voor de aanpassing van huwelijkse voorwaarden niet meer vereist (zie ook BelastingBelangen, februari 2012: Nieuw Huwelijksvermogensrecht). U hoeft bij de notaris geen recente vermogensopstelling of verklaring meer te overleggen (om te beoordelen of door de wijziging van de huwelijksvoorwaarden geen schuldeisers worden benadeeld). Een notariële akte is nog wel vereist.

56


Assurantiedienst of management: BTW vrij of belast 19 april 2012 De diensten van assurantiemakelaars en verzekeringstussenpersonen zijn vrijgesteld van BTW. Hof Leeuwarden heeft recent beslist dat deze BTW-vrijstelling niet van toepassing is als een verzekeringstussenpersoon zijn werkzaamheden verricht vanuit een eigen management-BV voor een of meer – al dan niet verbonden – assurantiekantoren. De BV stelt haar directeur ter beschikking voor het verrichten van assurantiediensten, en die terbeschikkingstelling is een BTW-belaste prestatie. Jan Opzeker was assurantiemakelaar. Hij was directeur-enig aandeelhouder van BV X en via die BV had hij een belang van 50% in BV Y. Die BV had op haar beurt alle aandelen in BV Z. BV Z exploiteerde een assurantiebemiddelingsbedrijf; zij beschikte over de daarvoor vereiste AFM-vergunning. BV X had met BV Y en BV Z een overeenkomst gesloten om assurantiediensten te verrichten, te weten het verlenen van bemiddeling bij het sluiten van verzekeringen en het verstrekken van hypothecaire financieringen, én de uitoefening van het volmachtbedrijf. Die werkzaamheden werden namens BV X verricht door Jan Opzeker. Hij beschikte over de deskundigheid en voldeed aan alle diploma-eisen om die werkzaamheden te kunnen uitvoeren. Die wettelijke deskundigheid was cruciaal voor BV Z: zonder Opzeker had zij geen AFM-vergunning en geen inschrijving in het register Wet assurantiebemiddelingsbedrijf (Wabb) kunnen krijgen. BV X declareerde jaarlijks € 125.000 bij BV Z voor de door Opzeker verrichte werkzaamheden. De BV stelde dat die vergoeding BTW-vrij was, omdat zij assurantiebemiddelingsdiensten verrichte. De inspecteur was het daar niet mee eens: hij stelde dat er sprake was van het uitlenen van personeel en legde BV X een naheffingsaanslag BTW op. In de daaropvolgende procedure stelde Hof Leeuwarden de inspecteur in het gelijk. De prestaties die BV X verrichte krachtens de overeenkomst die zij met BV Z had gesloten, werden gekenmerkt door het ter beschikking stellen van haar directeur aan BV Z . Dat was het dragende element van die overeenkomst, en niet het verrichten van assurantiediensten. Daar deed niet aan af dat Opzeker krachtens de overeenkomst tussen beide BV’s werkzaamheden als verzekeringstussenpersoon verrichtte. Het Hof handhaafde de naheffingsaanslag. Commentaar Deze uitspraak maakt duidelijk dat het indirect, via een managementovereenkomst verrichten van op zich BTW-vrijgestelde prestaties, tot gevolg heeft dat de BTW-vrijstelling niet langer van toepassing is. De management-BV stelt haar directeur ter beschikking, en uitlenen van personeel is BTW belast. Dat de ter beschikking gestelde directeur werkzaamheden verricht die – op zich – 57


kwalificeren voor een BTW-vrijstelling heeft niet tot gevolg dat de managementvergoeding in die vrijstelling kan delen. Vrije beroepers die BTW-vrijgestelde prestaties vanuit een managementstructuur (gaan) verrichten, worden daardoor 19% duurder. Een uitspraak om rekening mee te houden!

58


RDA: nu aanvragen! 24 april 2012 De research and developmentaftrek (RDA) biedt u, innovatieve ondernemer, een fiscale aftrekpost van 40% van de kosten van speur- en ontwikkelingswerk (anders dan loonkosten, daarvoor geldt de S&O-loonafdrachtvermindering). Agentschapnl.nl stelt de grondslag voor de RDA bij beschikking vast. Voor de definitie van speur- en ontwikkelingswerk wordt aangesloten bij de S&O-loonafdrachtvermindering. Zie ook BelastingBelangen oktober 2011: Belastingplan 2012: minder S&O, meer RDA. De RDA kan vanaf 1 mei 2012 worden aangevraagd, met terugwerkende kracht tot 1 januari 2012, bij het eLoket van www.Agentschapnl.nl. Uw aanvraag kan nu weg: wie het eerste komt, het eerste maalt......

59


Immateriële schade: claim € 93,6 mln, vergoeding € 2.500 27 maart 2012 Ondernemers die onredelijk lang moeten wachten op de inspecteur en de belastingrechter voor de afhandeling van een fiscaal geschil, kunnen aanspraak maken op een vergoeding van (materiële en immateriële) schade. De Hoge Raad heeft dit recht op schadevergoeding nadrukkelijk erkend in enkele arresten van medio 2011. Als de redelijke termijn van afhandeling wordt overschreden, geldt als uitgangspunt een vergoeding van € 500 per half jaar termijnoverschrijding. Die vergoeding kan hoger zijn, maar dan moet de ondernemer zijn claim wel onderbouwen.......... Ondernemer Teun Demandeur werd een naheffingsaanslag loonbelasting opgelegd over het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 19 december 2001, ten bedrage van € 87.620 aan belasting, plus een boete van € 43.810. Demandeur maakte bezwaar tegen die aanslag, op 7 mei 2004. De inspecteur deed uitspraak op dat bezwaarschrift op 6 juli 2007. De behandeling van het bezwaarschrift duurde wat langer, omdat de inspecteur de kwestie had voorgelegd aan de vakcoördinator loonheffingen en die had het ministerie ingeschakeld voor de afhandeling. Bij de uitspraak op het bezwaarschrift verminderde de inspecteur de aanslag tot € 9.632 aan belasting, en € 2.408 aan boete. Demandeur vond dat niet voldoende; hij legde de zaak voor aan de belastingrechter. Rechtbank Arnhem deed uitspraak op 13 maart 2008; de rechtbank verklaarde het beroep van Demandeur ongegrond. Die ging daartegen in beroep bij Hof Arnhem. Het hof deed uitspraak op 10 november 2009 en verminderde de boete tot € 2.000. Demandeur ging tegen die uitspraak in cassatie bij de Hoge Raad. Het arrest van de Hoge Raad verscheen op 10 juni 2011. Ons hoogste rechtscollege vernietigde de uitspraak van Hof Arnhem en verwees de zaak ter finale afhandeling naar Hof Den Bosch. Dat hof deed uitspraak op 13 januari 2012. Centraal in de procedure stond de claim van Demandeur ter vergoeding van de door hem geleden immateriële schade. Hij stelde dat hij door het door het trage en abjecte handelen van de Belastingdienst op straat was beland, en lichamelijk volop klachten had gekregen. Hij diende een claim in ter vergoeding van de door hem geleden schade tot een bedrag van € 93,6 miljoen. Hof Den Bosch stelde vast dat de bezwaarfase drie jaar en twee maanden had geduurd. Het Hof stelde de redelijke termijn voor het afhandelen van een bezwaarschrift – met een verwijzing naar de Algemene wet inzake rijksbelastingen – op één jaar. Die termijn was met twee jaar en twee maanden overschreden. Het Hof was van oordeel dat de vertraging in de bezwaarfase nagenoeg geheel voor rekening van de inspecteur kwam. De vergoeding voor deze termijnoverschrijding kon – met het door de Hoge Raad gegeven tarief in de arresten van medio 2011 (zie ook 60


BelastingBelangen, augustus 2011: Schadevergoeding bij trage afhandeling fiscale procedures) – gesteld worden op € 2.500. Het Hof wees de veel hogere claim van Demandeur af: hij had zijn eis voor een schadevergoeding van € 93,6 miljoen wel steeds herhaald, maar die niet onderbouwd. Voor het Hof was niet aannemelijk geworden dat hij tot dat bedrag schade had geleden. Het Hof kende belanghebbende wegens overschrijding van de redelijke termijn een schadevergoeding toe van € 2.500. Commentaar Deze procedure biedt een onthutsend beeld van wat een fiscale procedure teweeg kan brengen. Belanghebbende weet na bijna 8 jaar eindelijk waar hij aan toe is, en krijgt als schadeloosstelling van schamele fooi. Natuurlijk was zijn claim exorbitant, maar dat geldt ook voor de afhandeling van het fiscale geschil. En dat voor een bedrag aan loonheffing van nog geen tien mille en € 2.000 aan boete! De Belastingdienst heeft onlangs bekend gemaakt dat er nog geen beleid is hoe de Dienst moet reageren op verzoeken om immateriële schadevergoeding wegens termijnoverschrijding. Deze uitspraak maakt duidelijk dat beleid over dit onderwerp bittere noodzaak is.

61


BelastingBelangen April 2012

Recommend Documents