KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓSÁG K Ö ZBE SZERZÉSI D ÖNTİBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.100/14/2012. A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntıbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntıbizottság az Amanda Clear Kft. (1144 Budapest, Kerepesi út 90., képviseli: Dr. Kovács Loránd Ügyvédi Iroda, Dr. Kovács Loránd ügyvéd, 1036 Budapest, Kolosy tér 5-6., a továbbiakban: kérelmezı) által Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala (1051 Budapest, Sas u. 23., a továbbiakban: ajánlatkérı) „Nemzeti Adó- és Vámhivatal, Budapest, Dózsa György út 128-132. szám alatti irodaházának takarítása” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelemnek helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérı megsértette a közbeszerzésekrıl szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 69. § (3) bekezdését. A Döntıbizottság ezért megsemmisíti az ajánlatkérı ajánlati felhívását, valamint az ajánlatkérı ezt követıen hozott valamennyi döntését. A Döntıbizottság kötelezi ajánlatkérıt, hogy 150.000.-Ft, azaz százötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat és 70.000.-Ft + ÁFA, azaz hetvenezer forint + ÁFA ügyvédi munkadíjat fizessen meg kérelmezı számára a határozat kézbesítésétıl számított 15 napon belül. Ezt meghaladóan a felek viselik az eljárás során felmerült költségeiket. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet a Fıvárosi Törvényszékhez címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntıbizottság a közbeszerzési eljárás, a jogorvoslati eljárás iratai, a felek írásban és szóban tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az Európai Unió Hivatalos Lapjának 2011. december 27. napján feladott, a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt eljárás ajánlati felhívása 2011. december 30. napján, 2011/S 251-410144 számon jelent meg. Az ajánlati felhívás II.1.8) pontjában az ajánlatkérı a részajánlat tételének, a II.1.9) pontjában pedig a többváltozatú ajánlat tételének a lehetıségét kizárta. Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás II.2.1.) pontjában az alábbiak szerint határozta meg a közbeszerzés mennyiségét: „Objektumok takarítása 2 épületben összesen 28.272,71 m² belsı alapterületen, az alábbi megoszlásban: A-épület: 14.895,33 m² B-épület: 13.377,38 m² Amelybıl az „A” épületben 778,54 m², a „B” épületben 915,80 m² kizárólag a nagytakarítások során takarítandó. (További részletek az ajánlati dokumentációban.)” Az ajánlati felhívás II.3) pontja szerint az ajánlatkérı a szerzıdés teljesítésének a határidejét 2013. június 30. napjában határozta meg. Az ajánlatkérı meghatározta az ajánlati felhívásban a szerzıdést biztosító mellékkötelezettségeket, a fı finanszírozási és fizetési feltételeket, a kizáró okokat és a megkövetelt igazolási módjaikat, valamint az alkalmassági minimumkövetelményeket és igazolási módjaikat, továbbá a bírálati szempontot. Az ajánlati felhívás III.2.2) 2. és 3. pontjában a következı gazdasági és pénzügyi alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és megkövetelt igazolási mód szerepeltek: „Ajánlattevınek és a Kbt. 71. § (1) bekezdésének b) pontja szerinti alvállalkozójának csatolnia kell a számviteli jogszabályok szerint elkészített beszámolója 2008., 2009. és 2010. évekre vonatkozóan, egyszerő másolatban. Amennyiben ajánlattevı beszámolójában nem szerepel az „Eladott (közvetített) szolgáltatások értéke” és/vagy a „Személyi jellegő ráfordítások” összege, köteles benyújtani a könyvviteli mérleg alátámasztásául szolgáló olyan részletezettségő fıkönyvi kivonatának vonatkozó részeit, melybıl az elıírt alkalmassági feltételnek való megfelelés egyértelmő módon megállapítható.”
3
Az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja a gazdasági és pénzügyi alkalmasság következı minimumkövetelményét tartalmazta: „Alkalmatlan az ajánlattevı, ha az elmúlt három évbıl (2008., 2009., 2010.) legalább kettıben, az eladott (közvetített) szolgáltatások értéke (eredménykimutatás 09. sora) meghaladta a személyi jellegő ráfordítások értékét (eredmény-kimutatás V. sora). (Kbt. 66. § (1) b) pontja).” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás III.2.2) pontjának utolsó bekezdésében elıírta, hogy „Az 1 és 2. szerinti pénzügyi alkalmassági feltételeknek ajánlattevınek és 10 % fölötti alvállalkozójának külön-külön kell megfelelnie, a 3. szerinti feltétel csak ajánlattevıre írja elı ajánlatkérı.” Az ajánlati felhívás IV.2.1) pontja szerint a bírálati szempont a legalacsonyabb összegő ellenszolgáltatás volt. Az ajánlati felhívás IV.3.4) pontja szerint az ajánlattételi határidı 2012. február 6-án 10 óra. Az ajánlati felhívás VI.3) 31) pontja szerint az eredményhirdetés idıpontja: az ajánlatok bontását követı 30. nap 10 óra, amennyiben ez nem munkanap, az azt követı 1. munkanap. Az ajánlati felhívás VI.3)33) pontja szerint a szerzıdéskötés tervezett idıpontja: az eredményhirdetést követı 10. nap 10 óra, amennyiben ez nem munkanap, az azt követı 1. munkanap 10 óra. Az ajánlati felhívás VI.2) pontja szerint a közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendı szerzıdés közösségi alapokból finanszírozott projekttel és/vagy programmal nem kapcsolatos. Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)9) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „A szerzıdés teljesítése során az ajánlattevı a Kbt. vonatkozó rendelkezéseinek megtartása mellett alvállalkozó közremőködését igénybe veheti, annak szerzıdéses feladatok végrehajtásában végzett tevékenységéért teljes felelısséggel tartozik, továbbá ajánlattevı köteles a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejövı szerzıdés valamennyi, az adott jogviszonyra alkalmazható rendelkezését az alvállalkozóval szemben érvényesíteni.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)13) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevı és az általa a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók, továbbá az erıforrást nyújtó szervezet alábbi iratait - Az ajánlattételi határidıt megelızı 60 napnál nem régebbi, az ajánlattételi határidı napjának megfelelı állapotot tükrözı cégkivonat másolatát, valamint amennyiben a cégkivonat szerint el nem bírált módosítás van folyamatban az
4
ajánlattevınek ajánlatához csatolnia kell az esetleges változásbejegyzési kérelem cégbírósághoz történı benyújtásának igazolását, továbbá a változásbejegyzési kérelem másolata, - cégjegyzésre jogosult személy(ek) aláírási címpéldányá(i)t, vagy a Ctv. 9. §-a szerinti aláírás mintáját, - egyéni vállalkozók jegyzıi nyilvántartásának kivonatát egyszerő másolatban, továbbá aláírási címpéldányt.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)14) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Az ajánlatban részletesen kérjük bemutatni a takarítási (napi-, idıszakos-, ügyeletes-, nagytakarítási) feladatok végrehajtási menetét, dokumentálási-, és ezen folyamat ISO elıírás szerinti belsı ellenırzési rendjét megjelölve a középés felsıszintő ellenırzéseket végzıket.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)18) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlattevı ajánlatában köteles nyilatkozni, hogy tudomásul vette, és ajánlatának elkészítése, benyújtása, továbbá a szerzıdés teljesítése során betartja a titokvédelemre vonatkozó alábbi elıírásokat: Ajánlatkérı adótitok kezelésére jogosult és megırzésre köteles államigazgatási szerv. Ajánlattevı az ajánlatkérı titoktartási kötelezettségét köteles a legmesszemenıbbekig tiszteletben tartani, az esetlegesen tudomására jutott adóztatással kapcsolatos adatot, információt köteles – idıbeli korlátozás nélkül – megırizni. Ajánlattevı tudomásul veszi, hogy a szerzıdés megkötése és teljesítése során megismert adatok és információk üzleti titoknak minısülnek. Ezen adatokat, tényeket kizárólag ajánlatkérı írásban adott engedélyével jogosultak nyilvánosságra vagy harmadik személyek tudomására hozni, illetıleg bármely más módon hasznosítani. A fentiek szerinti titoktartási kötelezettség nem szőnik meg az idı múlásával, az a közbeszerzési eljárás eredményeként létrejövı szerzıdés megszőnését követıen is fennáll (elévülés kizárása). A titoktartási kötelezettség nem terjed ki azon adatokra, amelyek megismerését vagy nyilvánosságra hozatalát külön törvény vagy más jogszabály közérdekbıl elrendeli.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)19) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlattevı ajánlatában nyilatkozatban vállalja, hogy a szerzıdés teljesítésében részt vevı személyekért sajátjaként felel. Ajánlattevınek nyilatkoznia kell arról, hogy csak olyan személyeket von be a szerzıdés teljesítésébe, akik a munkaegészségügyi követelményeknek megfelelnek, valamint büntetlen elıéletőek. Ajánlattevı a közbeszerzési eljárás tárgya szerinti szolgáltatás nyújtásába bevont személyek – alkalmazottak,
5
alvállalkozók, szakemberek (teljesítési segédek) – teljesítésbe történı bevonását megelızıen köteles a teljesítési segéd erkölcsi bizonyítványát megrendelı részére bemutatni. Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)20) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlattevı ajánlatában nyilatkozatban vállalja, hogy a bérlemény területére történı belépés elıtt legalább egy munkanappal korábban a belépés tervezett idejérıl a megrendelıt tájékoztatja, a bérlemény területére beléptetni szándékozott személyek személyi adatait (név, születési név, anyja neve, születési hely, születési idı, személyi igazolvány száma, a foglalkoztatás módja; a továbbiakban: személyi adatok) a megrendelı részére megadja, és részükre belépési engedély kiadását kezdeményezi. A bérleménybe való beléptetéshez, az elsı belépést megelızı munkanapon rendelkezésre bocsátja a feladatok végrehajtásában közremőködı dolgozók adatait, erkölcsi bizonyítványukat, és ajánlattevı, nyilatkozatát a foglalkoztatás módjára vonatkozóan. Ajánlattevınek a dolgozók adatainak átadásakor nyilatkoznia kell a megjelölt dolgozó foglalkoztatási módjáról (saját dolgozó, 10 % feletti alvállalkozó dolgozója, 10 % alatti alvállalkozó dolgozója), és nyilatkozatban vállalni, hogy a szerzıdés ideje alatt bekövetkezett minden változást legalább 1 munkanappal elıbb bejelent megrendelı részére. A megadott adatoknak összhangban kell lennie az ajánlatban megadottakkal, illetve a Kbt. 71. § (1) bekezdése szerint tett nyilatkozatával, illetve külsı erıforrásra történı támaszkodás esetén is a belépı dolgozókkal szemben támasztott követelmény megegyezik az ajánlattevıvel szemben támasztott követelményekkel.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)21) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlattevı tudomásul veszi és ajánlatában nyilatkozatban vállalja, hogy alkalmazottai tekintetében köteles eleget tenni a bejelentési és adózási kötelezettségeinek, továbbá ajánlatkérı a szerzıdés idıtartama alatt bármikor – különösen a belépési engedélyek kiállításakor – ellenırizheti, hogy a meghatározott feladatok végrehajtásába bevont munkavállalók foglalkoztatása a törvényi elıírásoknak megfelelıen történik-e. A teljes körő ellenırzés lebonyolításához szükségessé váló kapcsolódó munkaszerzıdéseket, munkavégzésre vonatkozó megállapodásokat, a munkaviszonyhoz kapcsolódó bejelentıket, stb., - az üzleti titkot képezı részek kivételével - másolatban, kérésre bármikor rendelkezésre bocsátani a megrendelı részére.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)22) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlattevı nyilatkozzon arra vonatkozóan, hogy a nevében-, alkalmazottjaként-, vagy a vele kötött megbízási, vállalkozói szerzıdés alapján
6
nem jár el az, aki gazdasági, illetıleg szakmai tevékenységével kapcsolatban jogerıs bírósági ítéletben megállapított bőncselekményt követett el, illetve amíg a büntetett elıélethez főzıdı hátrányok alól nem mentesült.” Az ajánlatkérı az ajánlati felhívás VI.3)24) pontjában, a további információk körében elıírta a következıket: „Ajánlatevınek ajánlatában nyilatkoznia kell a megajánlott szakember foglalkoztatási módjára vonatkozóan.” Az ajánlatkérı dokumentációt készített a megfelelı ajánlattétel érdekében. A dokumentáció tartalmazta a részletes ajánlattételi feltételeket, a közbeszerzési mőszaki leírást, a szerzıdéstervezetet és az iratmintákat. Az ajánlatkérı szerzıdéstervezetben egyebek mellett megismételte az ajánlati felhívás VI.3) pontjában a szolgáltatást végzı személyekre vonatkozó biztonsági elıírásokat és az ajánlattevı alvállalkozóival kapcsolatos szabályokat. Az ajánlatkérı a dokumentáció 17. oldalán, a közbeszerzési mőszaki leírás 1.2. pontjában elıírta a következıket: „Vállalkozó a napi takarítást – a kizárólag felügyelet mellett takarítható helyiségek (a továbbiakban: zárt területek), továbbá a mellékelt helyiséglistában megjelölt irattári és a raktár- és egyéb helyiségek kivételével – a bérlemény teljes területére kiterjedıen köteles elvégezni.” Az ajánlatkérı a dokumentáció 18. oldalán, a közbeszerzési mőszaki leírás 3.1. pontjában elıírta a következıket: „Az objektumokban elsıdlegesen irodai funkciójukból adódóan a különbözı takarítási feladatokat az általános munkaidı elıtt, illetve után kell az objektumokban végrehajtani, az ott dolgozók napi tevékenységének zavartalansága érdekében. A Hivatal jellegébıl adódóan azonban minden épületben vannak olyan helyiségek, melyek takarítása csak felügyelet mellett végrehajtható (ún. zárt területek), így a takarítási idı átfedést jelent a munkaidıvel, amely a zavartalan irodai tevékenységet igaz gátolja, de másképp a feladat nem kivitelezhetı. A napi takarítási feladatokon túl, az ügyeletes takarítóknak munkaidejük során, napközben, folyamatosan rendelkezésre áll az adott objektumban jelentkezı egyéb, nap közben jelentkezı takarítási feladatok elvégzése érdekében.” A kérelmezı a közbeszerzési eljárásban nem tett ajánlatot. A kérelmezı jogorvoslati kérelme 2012. február 3. napján érkezett meg a Döntıbizottsághoz. A kérelmezı kérte az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontjában szereplı gazdasági és pénzügyi alkalmassági minimumkövetelmény
7
megsemmisítését, továbbá az ajánlatkérı kötelezését az igazgatási szolgáltatási díj és az eljárási költségek megfizetésére. A kérelmezı megítélése szerint az ajánlatkérı az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontjának gazdasági és pénzügyi alkalmassági minimumkövetelményével megsértette a Kbt. 1. § (3) bekezdését és a Kbt. 69. § (3) bekezdését. A kérelmezı álláspontja szerint e minimumkövetelmény kizárja a közbeszerzési eljárásból azon ajánlattevıket, akik nagyobb részben alvállalkozók igénybevételével és döntıen nem saját munkaerıvel teljesítenék a szerzıdést. A kérelmezı véleménye szerint az ajánlatkérı megsérti az egyenlı bánásmód alapelvét, ugyanis különbséget tesz az ajánlattevık között aszerint, hogy milyen jogviszony keretében foglalkoztatott személyekkel teljesítik a szerzıdést. A kérelmezı kifejtette, hogy a vitatott alkalmassági minimumkövetelmény csak a szakmai múltját vizsgálja az ajánlattevıknek, és ezért nem zárható az ki, hogy a 2012. gazdasági évre nézve változik az állománylétszámuk. Attól függetlenül, hogy a 2008., 2009. és 2010. évekre vonatkozó alkalmassági minimumkövetelménynek megfelelne egy ajánlattevı, a 2012. évben igénybe vehet alvállalkozókat a szerzıdés teljesítés során. A kérelmezı elıadta, hogy nem felel meg az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági feltételnek, viszont a közbeszerzési eljárás eredményeképpen megkötendı szerzıdés teljesítéséhez nem kellene alvállalkozókat igénybe vennie. A kérelmezı 2008. évi fıkönyvi kivonata szerint az eladott szolgáltatások értéke 14.004.914.-Ft volt, a személyi jellegő ráfordítások értéke pedig 56.744.070.-Ft volt. A kérelmezı 2009. évi fıkönyvi kivonata szerint az eladott szolgáltatások értéke 67.147.318.-Ft volt, a személyi jellegő ráfordítások értéke pedig 51.901.245.-Ft volt. A kérelmezı 2009. évi fıkönyvi kivonata szerint az eladott szolgáltatások értéke 100.450.850.-Ft volt, a személyi jellegő ráfordítások értéke pedig 53.350.390.-Ft volt. A kérelmezı álláspontja szerint nem objektív érv az, hogy a szolgáltatás folyamatosságának fenntartása érdekében szükséges az alkalmassági feltétel elıírása, mivel nem alkalmassági minimumkövetelménnyel, hanem az ajánlattevı és az alvállalkozó szerzıdésében rögzített szerzıdéses szabályokkal lehet e célt elérni. A kérelmezı álláspontja szerint a biztonsági kockázat csökkentésére vonatkozó ajánlatkérıi igény teljesítéséhez azért nem szükséges a vitatott alkalmassági minimumkövetelmény, mert az ajánlati felhívásnak és a dokumentáció szerzıdéstervezetének az elıírásai kellı garanciát adnak ehhez. A biztonsági kockázat megítélése szempontjából nincs különbség egy ajánlattevıi vagy egy alvállalkozói alkalmazott teljesítése között. A kérelmezı elıadta, hogy szerinte az ajánlatkérı felelıssége az, hogy az adótitkokat megırizze, és e felelısséget nem lehet ráterhelni az ajánlattevıkre és szerzıdéses partnereire.
8
A kérelmezı megítélése szerint a Kbt. 305. § (3) bekezdése elegendı garanciát ad a körbetartozás megszüntetésére, elkerülésére. A kérelmezı szerint az ajánlatkérı vitatott elıírása nem biztosítja a közpénzek ésszerőbb felhasználását, ugyanis az ajánlatkérı e feltételével szőkíti a piacot, és ezért sokkal kevesebb ajánlattevı vesz majd részt a közbeszerzési eljárásban. Emiatt a verseny korlátozódni fog, és ezáltal az árak nınek majd, ezért több közpénzt fog elkölteni az ajánlatkérı. A kérelmezı szerint a Kbt. 60. § (1) bekezdésének g) pontja elég garanciát ad arra, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti szerzıdés teljesítésének ellenırzésére és átláthatóságára vonatkozó ajánlatkérıi igény érvényesüljön, ugyanis a múltbéli jogsértését zárja ki az ajánlattevınek e kizáró ok kötelezı betartása. A kérelmezı álláspontja szerint a szolgáltatások szabad áramlásának európai uniós alapelvét is sérti ezen alkalmassági minimumkövetelmény, amennyiben az Európai Unió egyéb tagállamaiban bejegyzett szervezetek alvállalkozóként kívánnának teljesíteni egy ajánlattevı megbízásából e közbeszerzési eljárásban. A kérelmezı elıadta, hogy 2007. év óta ún. rehabilitációs foglalkoztató, ebbıl következıen a csökkent munkaképességő dolgozók arányát tartania kell a teljesítései során. Amennyiben nem lenne rehabilitációs foglalkoztató, megfelelne az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelménynek. Ajánlatkérı írásban megtett észrevételében és szóbeli nyilatkozatában kérte az alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását. Az ajánlatkérı a vitatott alkalmassági minimumkövetelmény meghatározásának indokául elıadta, hogy az elıírása szerint a közbeszerzési eljárásban azok az ajánlattevık, valamint az általuk igénybe venni kívánt erıforrásnyújtó szervezet(ek) alkalmatlanok, amelyek döntıen nem a saját alkalmazottaik útján teljesítenék a szerzıdésben vállalt kötelezettségeket. Álláspontja szerint ezen ajánlattevık esetében a folyamatos szolgáltatás nyújtásának biztonsága az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági feltételnek megfelelı ajánlattevıkhöz képest csekélyebb mértékben biztosított, mivel nemcsak saját maguk teljesítenek. Az ajánlatkérı kifejtette, hogy a III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelménynek való megfelelés esetén is megvan a lehetısége az ajánlattevıknek arra, hogy döntıen más szervezet munkaerejének igénybe vételét feltüntetve tegyenek érvényes ajánlatot, ugyanis igénybe vehetik más szervezet erıforrását. Az ajánlatkérı további indokként rögzítette, hogy külsı vállalkozásoknak az adóztatási tevékenységet végzı szervezeti egységek elhelyezésére szolgáló épületben történı alkalmazása fokozott biztonsági kockázatot jelent. A biztonsági kockázat csekélyebb mértékő azokban az esetekben, amikor a vállalkozóval az ajánlatkérı közvetlen kapcsolatban áll, viszont a biztonsági
9
kockázat mértéke nı, ha az épületben tartózkodó személyek nem az ajánlattevı utasításai szerint eljáró alkalmazottak. Az ajánlatkérı elıadta, hogy a közbeszerzési mőszaki leírás 3.1. pontjában elıírt zárt helyiségnek különösen a biztonsági szolgálatnak a helye, a telefonközpont helye, az irattár helye, a raktározás helye és a felsıvezetıi irodák számítanak. Ezen kívül vannak olyan teljesítési helyszínek – az érdemi ügyintézés helyei, ahol az ajánlatkérı alkalmazottai dolgoznak, valamint az osztályvezetık irodái – amelyek nem minısülnek zárt helynek, mivel nem felsıvezetıi irodák. E helyeken is keletkezhetnek olyan iratok, amelyek adótitkot tartalmaznak, és ezekre nem vonatkozik a zárt helyekkel kapcsolatos elıírás. Az ajánlatkérınek van egy belsı elıírása van arra nézve, hogy az adózás rendjérıl szóló 2003. évi XCII. törvény (a továbbiakban: Art.) 53. §-ának megfelelıen az adótitkokat miképpen kell kezelni: a külsı szerzıdı partnerek egy nyilatkozatot aláíratnak, amely alapján az adótitkot meg kell ırizniük. Az ajánlatkérı alkalmazottait törvény kötelezi e titoktartásra. Ebbıl következıen bármely adótitkot tartalmazó iratot el kell zárniuk az alkalmazottaknak, így fıszabály szerint nem juthatnak hozzájuk illetéktelen személyek. Viszont nem tipikusan történhetnek olyan esetek, amikor az adótitkot tartalmazó iratokat esetleg megismerhetik illetéktelen személyek, így különösen, ha munkaidın túl érkezik egy faxküldemény egy osztályvezetıi irodába. A fentieken túl az ajánlatkérınek még két szempontból van igénye a vállalkozótól megkövetelt fokozott biztonsági szintre, amelyet a vitatott alkalmassági minimumkövetelmény szolgál. Egyrészt meg lehet ismerni az informatikai hálózatban lévı iratokat, ha pl. egy alkalmazott gondatlanságból a munkaidı után bekapcsolva hagyja a számítógépét. Másrészt a megsemmisítendı hulladéknak minısülı iratok a takarító személyzet mulasztásából a kommunális hulladék közé kerülhetnek. Azért is elınyösebb az az ajánlatkérı számára, hogy alvállalkozók ne vegyenek részt döntıen a teljesítésben, mert az alvállalkozó alkalmazottai gyakrabban változnak és nem egy állandó személyzet látja el a takarítási szolgáltatást. Az információáramlás is sokkal nehezebb alvállalkozók igénybevétele esetében, ugyanis nem csak az ajánlattevıi szervezetnek kell a tájékoztatást megadni, amely továbbadja az alkalmazottainak, hanem az alvállalkozói szervezetnek is át kell adnia az alkalmazottainak, és több alvállalkozó esetén az egész alvállalkozói láncolaton végig kell futnia az információnak. Viszont az ajánlatkérı szerint a felelısségre vonhatóság, a kártérítés követelésének szempontjából nincs különbség alvállalkozó és ajánlattevı alkalmazottai között, mivel a Ptk. és a szerzıdéses elıírások alapján azonos módon el lehet járni. Az ajánlatkérı hangsúlyozta, hogy azon ajánlattevık, akik a III.2.2) 3. pont szerinti alkalmassági feltételnek nem felelnek meg, többszörös áttétel során fizetik meg a vállalkozási díjat a szolgáltatást ténylegesen nyújtó személyek részére. E többszörös áttétel egyrészt az ún. körbetartozások jelensége miatt hordoz nemzetgazdasági szinten kockázatokat, másrészt a közpénzek
10
felhasználásának ésszerőségét, átláthatóságát, ellenırizhetıségét is megkérdıjelezi. Az ajánlatkérı véleménye szerint a Kbt. 305. § (3) bekezdésének szabályai azért nem teljes körőek, mert az alvállalkozók alvállalkozóinak ellenszolgáltatásaira nem vonatkoznak. E szabályozási hiányosságból eredı problémákat kívánta az ajánlatkérı megelızni azzal, hogy az alkalmassági minimumkövetelmény által döntıen nem engedi az alvállalkozók alkalmazását, és így nagy valószínőséggel nem alakul ki körbetartozás. Az ajánlatkérı elıadta, hogy a pénzügyi és gazdasági alkalmassági minimumkövetelmény szerepe az, hogy felmérje egy ajánlattevı pénzügyi és gazdasági stabilitását egy szerzıdés teljesítésére vonatkozóan. A vitatott alkalmassági minimumkövetelményben szereplı mutatószám rendeltetése az, hogy a saját dolgozókkal való teljesítés és az alvállalkozókkal való teljesítés arányát ismertesse. A saját dolgozók arányáról tájékoztatást ad ez a mutatószám, viszont a számukról nem. Ezen alkalmassági minimumkövetelménynek akkor lehet megfelelni, amennyiben a saját alkalmazottakkal való teljesítés aránya meghaladja az alvállalkozókkal való teljesítés arányát. Az ajánlatkérı szerint e gazdasági és pénzügyi alkalmassági minimumkövetelmény azért alkalmas a céljai elérésére, mert az ajánlattevı azon gyakorlatát meg lehet általa ismerni, hogy a szerzıdéseit mekkora arányban szokta alvállalkozókkal vagy saját alkalmazottakkal teljesíteni. Ajánlatkérı elıadta, hogy az ajánlattevık múltját vizsgálja ezen alkalmassági feltétellel, abból nem állapítható meg, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti szerzıdést miképpen teljesítenék. A Döntıbizottság a kérelmezı jogorvoslati kérelmének helyt adott az alábbi indokok alapján. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı jelen közbeszerzési eljárását a Kbt. rendelkezései alapján indította, így a Kbt. 401. § (1) bekezdése szerint e jogorvoslati eljárásra is a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. Az ajánlati felhívás az Európai Unió Hivatalos Lapjának 2011. december 27. napján került feladásra, ezért a Döntıbizottság az e napon hatályos Kbt. elıírásait vette figyelembe a jogorvoslati kérelem elbírálása során. A Döntıbizottságnak azt kellett vizsgálnia, hogy az ajánlatkérı a Kbt. 69. § (3) bekezdésének megfelelıen a szerzıdés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértékig írta-e elı az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelményét. A Kbt. 66. § (1) bekezdésének b) pontja szerint az ajánlattevınek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni
11
kívánt alvállalkozójának a szerzıdés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága árubeszerzés, építési beruházás, illetıleg szolgáltatás megrendelése esetében igazolható saját vagy jogelıdje számviteli jogszabályok szerinti beszámolójának benyújtásával (ha az ajánlattevı letelepedése szerinti ország joga elıírja közzétételét). A Kbt. 65. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérı az ajánlati felhívásban köteles elıírni az ajánlattevı pénzügyi és gazdasági, valamint mőszaki, illetıleg szakmai alkalmasságának feltételeit és igazolását. Az alkalmasság feltételeit és igazolását - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók esetében is [71. § (4) bekezdése] - az ajánlatkérı kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elı. A Kbt. 69. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérınek a 66. és a 67. §-ban meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevı (alvállalkozó) üzleti titokhoz főzıdı érdekére is - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (2) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerzıdés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet elıírni. A Kbt. 69. §-ának szabályozása alapján ajánlatkérı viszonylag nagy szabadsággal határozhatja meg azokat a feltételeket, amelyek alapján az ajánlattevıt és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót a szerzıdés teljesítésére alkalmasnak, vagy alkalmatlannak minısíti. E feltételeknek azonban a közbeszerzés tárgyára kell vonatkozniuk, és úgy kell ıket meghatározni, hogy a szerzıdés teljesítéséhez elengedhetetlen és ténylegesen szükséges mértéket ne haladják meg. A Döntıbizottság álláspontja szerint – melyre már több határozatában is rámutatott – a pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltételeknek összetett rendeltetésük van. Az alapvetı funkciójuk az, hogy biztosítsák a pénzügyi, gazdasági stabilitással rendelkezı ajánlattevı kiválasztását, melynek alapján az ajánlatkérık a pénzügyileg és gazdaságilag megfelelı megalapozottságú cégekkel nyugodtan köthetnek szerzıdést, és a teljesítés – akár hosszú – idıszakában nem következhetnek be súlyos problémák. A Döntıbizottság megítélése szerint mindig a konkrét közbeszerzési eljárás tárgyára, értékére és specifikumaira tekintettel – figyelemmel a Kbt. 69. § (3) bekezdésére – kell egyedileg meghatározni, hogy mely konkrét pénzügyi és gazdasági feltétel meghatározása indokolt. Az ajánlatkérı elismerte, hogy a pénzügyi és gazdasági alkalmassági minimumkövetelmény szerepe az, hogy felmérje egy ajánlattevı pénzügyi és gazdasági stabilitását egy szerzıdés teljesítésére vonatkozóan. Azonban e törvényi rendeltetéshez képest az ajánlatkérı azon eltérı célból írta elı az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelményét, hogy a nyertes ajánlattevı
12
döntıen ne alvállalkozóval teljesítse a szerzıdést. Az ajánlatkérı szerint e pénzügyi és gazdasági alkalmassági minimumkövetelmény által felmérheti, hogy az ajánlattevık a szerzıdéseiket az alvállalkozók milyen mértékő igénybevételével teljesítették a vizsgált években. A Döntıbizottság álláspontja szerint abból a ténybıl, hogy egy ajánlattevı döntıen alvállalkozók igénybevételével teljesíti a szerzıdéseit, nem lehet következtetést levonni arra, hogy az ajánlattevı pénzügyi és gazdasági szempontból instabil. A Döntıbizottság rámutat arra is, hogy az ajánlatkérı azon célját sem tudja elérni, amelyet a pénzügyi és gazdasági alkalmassági minimumkövetelmények rendeltetéséhez képest eltérıen határozott meg. Azt ugyanis az ajánlatkérı is elismerte, hogy az ajánlattevık korábban teljesített szerzıdéseit vizsgálja az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági feltétellel, nem pedig azt, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti szerzıdést miképpen teljesítenék. Az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelmény igazolása a 2008., a 2009. és a 2010. évekre nézve tájékoztat arról, hogy mekkora egy ajánlattevı esetében az alvállalkozók és a saját alkalmazottak igénybevételének az aránya a szerzıdések teljesítése során, viszont az ajánlati felhívás II.3) pontja szerint a szerzıdés teljesítésének a határideje 2013. június 30. napja. Ebbıl következıen egy ajánlattevı múltbéli teljesítési szokásainak vizsgálatával nem lehet határozott és kétséget kizáró következtetést levonni az ajánlattevınek a szerzıdés idıtartamára vonatkozó teljesítési módjára nézve. Az adott ajánlattevı azon gyakorlatából, hogy a 2008., a 2009. és a 2010. években döntıen saját alkalmazottal teljesítette a szerzıdéseit, nem következik az, hogy a tárgy szerinti közbeszerzési eljárás során tett ajánlatában szintén akként nyilatkozik, hogy döntıen nem vesz igénybe alvállalkozót. A Döntıbizottság álláspontja szerint a vitatott alkalmassági feltétel elıírásának indoka – a folyamatos szolgáltatás nyújtásának biztonsága, a biztonsági kockázat csökkentése, az állandó személyzet elınyössége, az információáramlás elısegítése és a körbetartozások elkerülése – szintén nem fogalmazható meg a pénzügyi-gazdasági alkalmassági követelmények körében. A felsorolt indokok egyike sem áll összefüggésben az ajánlattevık kiegyensúlyozott gazdálkodásával. A Döntıbizottság megjegyzi, hogy a Kbt. kógenciájából következıen az alvállalkozók igénybevételének lehetıségérıl kizárólag a Kbt. keretei között rendelkezhet az ajánlatkérı.
13
A Döntıbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlati felhívás III.2.2) 3. pontja szerinti alkalmassági minimumkövetelmény elıírása túlzó, a szerzıdés teljesítéséhez ténylegesen szükséges mértéket meghaladja, ezért az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 69. § (3) bekezdését. A Döntıbizottság az alábbi indokokra tekintettel nem állapított meg a Kbt. 1. § (3) bekezdése szerinti alapelvi jogsérelmet. A Döntıbizottság álláspontja szerint csak abban az esetben állapítható meg alapelvi sérelem, ha a Kbt. specifikus, konkrét részletszabályaiban – jelen esetben az alkalmassági minimumkövetelmény meghatározásának elıírásaiban – nem rögzített további olyan többlet tényállási elem is felmerül a jogorvoslati kérelem kapcsán, mely alapelvi jogsérelmet valósít meg. A Döntıbizottság rámutat, hogy az ajánlatkérıi minimumkövetelmény-elıírást korlátok közt tartó jogszabályi rendelkezés, a Kbt. 69. § (3) bekezdése alapján megvalósul a törvényi alapelvek érvényesülésének garanciális elve. A Döntıbizottság megvizsgálta a rendelkezésre álló bizonyítékokat, és ennek alapján úgy ítélte meg, hogy nem állapítható meg olyan többlettényállás, mely megalapozná az alapelvi jogsérelem kimondását a Kbt. 69. § (3) bekezdésének megsértésén túl. A Döntıbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés a d) pontja alapján megállapította a rendelkezı részben megjelölt jogsértések megtörténtét és alkalmazta a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja szerinti jogkövetkezményt, megsemmisítette ajánlatkérı ajánlati felhívását, valamint az ajánlatkérı ezt követıen hozott valamennyi döntését, figyelemmel arra, hogy annak törvényi feltétele fennállt. A Kbt. 340. § (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntıbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegı szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelıs személlyel, illetıleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelıs személlyel és szervezettel szemben. A Döntıbizottság bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak tekintettel arra, hogy a jogsértı ajánlatkérıi döntések megsemmisítésével a jogsértés reparálhatóvá vált. A Döntıbizottság a költségek viselésérıl a Kbt. 340 § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) és (5) bekezdése alapján rendelkezett az alábbiak szerint. A Döntıbizottság ajánlatkérıt kötelezte a 150.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére kérelmezı felé, mivel jogsértést állapított meg.
14
A Kbt. 341. § (4) és (5) bekezdése szerint: (4) A Közbeszerzési Döntıbizottság a jogsértıt, jogsértés hiányában az alaptalan kérelmet elıterjesztıt kötelezi az igazgatási szolgáltatási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére. A hivatalból indított jogorvoslati eljárás költségét jogsértés megállapításának hiányában az állam viseli. A jogorvoslati eljárás költsége mindaz a költség, amely a célszerő és jóhiszemő eljárásvitellel kapcsolatban az eljárás során felmerült (különösen a tanú-, szakértıi és tolmácsdíj, a fordítási költség, a helyszíni szemle költsége, az ügyfél iratbetekintési jogának gyakorlásával kapcsolatban felmerült költség, az ügyfelet képviselı ügyvéd, jogtanácsos készkiadásai és megbízási díja). (5) A jogorvoslati eljárás költségének összegét általában az érintett ügyfél, az eljárás egyéb résztvevıje által bemutatott bizonyítékok alapján, ha pedig ez nem lehetséges, az érintett írásbeli nyilatkozata alapján kell megállapítani. A Közbeszerzési Döntıbizottság az indokolatlanul magas eljárási költség összegét mérsékelheti. A Kbt. kifejezetten lehetıséget ad a feleknek az eljárás során felmerült költségei (így az ügyvédi megbízási díj, készkiadások) elıterjesztésére. A Kbt. 341. § (5) bekezdés utolsó fordulata megteremti a lehetıséget a költségek mérséklésére, a mérséklés részletes és okszerő indokolása mellett, valamint a mérlegelés szempontjainak kimerítı felsorolásával. E körben figyelembe kell venni, hogy a fél képviselıje hány jogorvoslati tárgyaláson vett részt, milyen terjedelmő beadványokat terjesztett elı, milyen jogi megítéléső volt az ügy, azt, hogy az ügyfél a jogszabályi elıírásoknak megfelelıen igazolta-e a felmerült költségeit, illetıleg, hogy azok a célszerő és jóhiszemő eljárásvitellel kapcsolatban merültek-e fel. A Döntıbizottság a Kbt. 341. § (4) és (5) bekezdései alapján 70.000.-Ft + ÁFA ügyvédi munkadíj megtérítését állapította meg. A felmerült ügyvédi költség igazolására becsatolásra került a kérelmezı és a jogi képviselıje között létrejött megbízási szerzıdés kivonata és az ügyvédi munkadíjat 100.000.-Ft + ÁFA összegben tartalmazó, annak elemeit nem részletezı számla másolata. A Döntıbizottság a költségigény mértékét mérsékelte tekintettel a tényleges piaci viszonyokra, az egyetlen tárgyalás szokásos idıtartamára (1 óra 45 perc), valamint – figyelemmel a kérelmezı képviselıjének budapesti székhelyére – a nem számottevı utazási költségekre. A Döntıbizottság a fentiek alapján az ügyvédi munkadíj címen fizetendı költséget 70.000.-Ft + ÁFA munkadíjban állapította meg, és a rendelkezı részben foglaltak szerint kötelezte ajánlatkérıt annak kérelmezı részére történı megfizetésére.
15
A Döntıbizottság tájékoztatást ad arról, hogy a Közbeszerzések Tanácsa, mint költségvetési szerv elnevezése 2012. január 1. napjával Közbeszerzési Hatóságra változott. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja szerint a Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. B u d a p e s t, 2012. március 19.
Dr. Jánosi Bálint sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Dóra Simon sk közbeszerzési biztos
Dr. Szathmári Réka sk közbeszerzési biztos
Liszi Barbara
Kapják: 1. Dr. Kovács Loránd Ügyvédi Iroda, Dr. Kovács Loránd ügyvéd (1036 Budapest, Kolosy tér 5-6.) 2. Nemzeti Adó- és Vámhivatal Központi Hivatala (1051 Budapest, Sas u. 23.) 3. Atalian Global Services & Security Kft. (1151 Budapest, Késmárk u. 16.) 4. Browning Securite Vagyonvédelmi és Higiéniai Kft. (1119 Budapest, Fehérvári út 103/a.) 5. Észak-Tak Kft. (1093 Budapest, Gönczy Pál u. 2.) 6. Handy Szolgáltató és Kereskedelmi Bt. (1196 Budapest, Petıfi u. 144/A.) 7. Kérész 2006 Kft. (7400 Kaposvár, Malom u. 1.) 8. Ki-Takarít Kft. (4400 Nyíregyháza, Ungvár sétány 2. V/31.) 9. Köt R-92 Kft. (1137 Budapest, Szent István park 22. 2/1.) 10. Mátra-Security Kft. (1037 Budapest, Orbán Balázs u. 27. IV/12.) 11. Opus Ingatlanszolgáltató és Kivitelezı Kft. (1144 Budapest, Rátót u. 18-20.) 12. Top Cleaning Kft. (1101 Budapest, Albertirsai út 10. 33. ép.) 13. Tömb 2002 Kft. (4220 Hajdúböszörmény, Désány I. u. 16. IV/15.) 14. Unicornis World Force Kft. (4034 Debrecen, Vámospércsi út 20/A.)
16
15. BBM Budaber Zrt. (1204 Budapest, Török Flóris u. 114.) 16. Dome Facility Services Kft. (1023 Budapest, Lajos u. 28-32.) 17. ETOILE Elsı Német-Magyar Szolgáltató Kft. (2724 Újlengyel, Határ út 12.) 18. F & F Kft. (7100 Szekszárd, Csopak u. 31.) 19. KIPEXTEAM Zrt. (1106 Budapest, Jászberényi út 24-36.) 20. Korrekt Security Vagyonvédelmi Kft. (3100 Salgótarján, Bajcsy-Zsilinszky út 16-18.) 21. Profi-Komfort Kft. (1071 Budapest, Peterdy u. 15.) 22. PWS Humán Szolgáltató és Kereskedelmi Kft. (1027 Budapest, Tölgyfa u. 1-3. Margit Irodaház) 23. Sabina 2000 Ipari, Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (2176 Erdıkürt, Ságvári út 4.) 24. Irattár
