KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓS ÁG K Ö ZBE SZERZÉSI DÖ NTŐBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.808/ 18 /2015.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot A Döntőbizottság az EMD Hungary Kft. (1068 Budapest, Benczúr u. 47., képviseli: Dr. Daragó Máté Ügyvédi Iroda, Dr. Daragó Máté ügyvéd, 1054 Budapest, Hold u. 21., a továbbiakban: kérelmező) által az Országos Mentőszolgálat (1055 Markó u. 22., a továbbiakban: ajánlatkérő) „TIOP-2.2.111/1-2012-0001 azonosító számú „Sürgősségi ellátás fejlesztése – mentés” tárgyú projekthez kapcsolódóan keringéstartó eszközök beszerzése” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelem alapján indult jogorvoslati eljárásban a hivatalbóli kiterjesztés alapján megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 2. § (2) bekezdését, a Kbt. 38. § (3) bekezdés l) pontjára és a Kbt. 55. § (1) bekezdésre tekintettel a Kbt. 55. (2) bekezdését, továbbá a Kbt. 79. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem alapján indult jogorvoslati eljárást megszünteti. A Döntőbizottság az ajánlatkérőt 6.000.000.-Ft, azaz hatmillió forint bírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú előirányzatfelhasználási keretszámlájára átutalással fizesse be. A Döntőbizottság felhívja a Közbeszerzési Hatóság Titkárságát, hogy 3.103.543.-Ft, azaz hárommillió-százháromezer-ötszáznegyvenhárom forintot térítsen vissza a kérelmező részére a határozat megküldését követő 8 napon belül.
2
A jogorvoslati eljárás során ezt meghaladóan felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat jogorvoslati eljárást megszüntető rendelkezése ellen a határozat kézbesítésétől számított nyolc napon belül külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő. A határozat érdemi részének bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel lehet kérni. A külön jogorvoslati kérelmet, illetve a keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani, vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás rendelkezésre bocsátott dokumentumai, a jogorvoslati eljárás iratai, a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Az ajánlatkérő a fent nevezett tárgyban a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2015. június 2-án 2015/S 104-188628. számon megjelent felhívásával. A felhívás feladásának időpontja 2015. május 28. napja volt. Az ajánlatkérő a felhívását két alkalommal módosította, a felhívás releváns előírásai az alábbiak. A felhívás II.1.5) pontjában az ajánlatkérő meghatározta a szerződés tárgyát: TIOP-2.2.1-11/1-2012-0001 azonosító számú, „Sürgősségi ellátás fejlesztése mentés” tárgyú projekthez kapcsolódóan keringéstartó eszközök beszerzése. A felhívás II.1.7.) pontjában az ajánlatkérő a részekre történő ajánlattételt nem tette lehetővé. A felhívás II.1.8.) pontjában az ajánlatkérő az alternatív ajánlattétel lehetőségét nem biztosította. A felhívás II.2.1.) pontja szerint a teljes mennyiség: „Ajánlattevő feladata az alábbi eszközök leszállítása ajánlatkérő részére: keringési eszközök: 1) 19 darab AED trainer;
3
2) 23 darab „Defibrillátor/monitor készülék az alábbi funkciókkal: Defibrillálás + monitorozás + EKG + PM (pacemaker) + Kapongráf + Pulzoximéter + NIBP + maghőmérséklet mérés” 3) 44 darab AED 4) 328 darab monitor készülék az alábbi paraméterek monitorozására: NIBP, SpO2, TEMP, PR A feladatok és az eszközök részletes leírását a dokumentáció műszaki leírása tartalmazza. A nyertes ajánlattevők feladata a leszállított orvosi eszközök üzembe helyezése is.” A felhívás szerint a szerződés időtartama a szerződéskötéstől számítva 45 nap. A felhívás III) pontjában az ajánlatkérő meghatározta az ajánlattevők személyes helyzetére vonatkozó adatokat és kizáró okokat és azok igazolási módját, valamint az alkalmasság követelményrendszerét. A felhívás III.2.3) pontjában a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság minimumkövetelményei körében rögzítésre került: (…) „b) Az ajánlatba csatolni kell a 310/2011. (XII. 23.) Korm. r. 15. § (1) bekezdés c) pontja alapján a felhívás III.2.3) pont alkalmasság minimumkövetelményei rovat b) pontjában előírt követelményeknek megfelelő, a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekről szóló nyilatkozatot és a szakember által saját kezűleg aláírt szakmai önéletrajzot, amely két dokumentumból együttesen megállapítható az adott szakember neve, végzettsége, képzettsége, a megajánlott berendezések szervizelésére vonatkozó gyakorlati ideje, valamint az, hogy a szakember munkaviszony, vagy milyen más jogviszony (pl. megbízási, vállalkozási) alapján kerül a teljesítésbe bevonásra. Az ajánlatba csatolni kell a szakember arra vonatkozó nyilatkozatát, hogy a szerződés teljesítéséhez az ajánlatkérő rendelkezésére fog állni a szerződés teljesítésének időtartama alatt. Amennyiben ajánlattevő az alkalmassági követelményeknek valamely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva kíván megfelelni, ezt a Kbt. 55. § (5) bekezdésében és az 55. § (6) bekezdés a) pontjában foglaltaknak megfelelően teheti meg. c) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha az ajánlat nem tartalmaz olyan gyártói prospektus(oka)t és magyar nyelvű termékleírás(oka)t amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott eszközök, termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek/bírálati részszempontok szerinti vállalásoknak (a dokumentáció előzetes időpontegyeztetést követően térítésmentesen megtekinthető a mellékletben található
4
elérhetőségen tekintettel arra, hogy annak terjedelme miatt a teljes leírást nem áll módunkban a felhívásban megjelentetni). Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: b) Alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem mutat be az alábbi követelményeknek megfelelő, a teljesítésbe bevonni kívánt szakembereket: - legalább 2 fő, szerviz technikus vagy szerviz mérnök (vagy azokkal egyenértékű) képzettségű szakembert. Szerviz technikus képzettség alatt az ajánlatkérő az alábbit érti: legalább középiskolai technikusi végzettséggel rendelkező szakember, aki legalább 2 év gyakorlattal rendelkezik a megajánlott berendezések szervizelésére vonatkozólag. Szerviz mérnök képzettség alatt az ajánlatkérő az alábbit érti: legalább felsőfokú (főiskola vagy egyetem) végzettséggel rendelkező szakember, aki legalább 2 év gyakorlattal rendelkezik a megajánlott berendezések szervizelésére vonatkozólag. c) Az ajánlatba csatolni kell a 310/2011. (XII. 23.) Korm. r. 15. § (1) bekezdés d) pontja alapján az orvostechnikai eszközök vonatkozásában a gyártói prospektus(oka)t és magyar nyelvű termékleírás(oka)t, amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott eszközök, termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek/bírálati részszempontok szerinti vállalásoknak. Amennyiben ajánlattevő az alkalmassági követelményeknek valamely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva kíván megfelelni, ezt a Kbt. 55. § (5) bekezdésében és az 55. § (6) bekezdés a) pontjában foglaltaknak megfelelően teheti meg.” A felhívás IV.2.1) pontjában értékelési szempontként az összességében legelőnyösebb ajánlat szempontrendszerét határozta meg az alábbi rész- és alszempontok alapján: „1. Összesített nettó ajánlati ár (nettó HUF). Súlyszám 177 2. Szakmai szempontok: Súlyszám 71. 2. Szakmai szempontok: 2.1. „Defibrillátor/monitor készülék az alábbi funkciókkal: Defibrillálás + monitorozás + EKG + PM (pacemaker) + Kapongráf + Pulzoximéter + NIBP + maghőmérséklet mérés 2.1.1. Maximális energia: min. 200J bifázisos Előny a nagyobb energiaszint! A 200J alatti érték érvénytelen. A 200 J a minimális pontszámot kapja. A 360 J és afeletti érték a maximális pontszámot kapja.
5
Közötte a egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.2.Defibrillátor energiaszintek száma 0- 10 J tartományban: min. 5 db Előny a több energiaszint! Az 5 db alatti érték érvénytelen, a 10 db és afeletti érték a maximális pontszámot kapja. Közötte az egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.3.Mellkasi impedancia automatikus kompenzálása azonos módon lapáttal és egyszer használatos elektródával. Előny a megléte! 2.1.4. A hordozható defibrillátor tömege akkumulátorokkal és nyomtató papírral, kg-ban. Előny a kisebb súly! Kérjük a súlyát a dokumentáció részét képező tenderlapokon szereplő összes nem egyszer használatos tartozékkal azaz — Hordtáska a monitorozáshoz szükséges kiegészítők tárolásához 1 db/készülék — Standard kézilapátok felnőtt/gyerek 1-1 pár/készülék — 12 elvezetéses EKG kábel 1 db/készülék — 3 elvezetéses EKG monitor kábel 1 db/készülék — SpO2 többször használatos érzékelő felnőtt, gyerek 1-1 db/készülék — Színes csiptetős végtagi EKG elektródák, 4 db (jobb kar-piros; bal kar-sárga; jobb láb-fekete; bal láb-zöld)/készülék — Vérnyomásmérő mandzsetta, 1 db felnőtt és 1 db gyerek/készülék — Külső AC/DC akkumulátor töltő, ha a töltő nem beépített /készülék megadni szíveskedjen. Az 5,5 kg vagy annál könnyebbek a maximális pontszámot kapják. A 16 kg feletti értékek érvénytelenek. Közötte a fordított arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.5. Egyidejűleg 2 független akkumulátor a készülékben vagy a készülékhez csatlakoztatva Előny a megléte! 2.1.6.Kijelző képátlója min. 14 cm Előny a nagyobb kijelző! A 14 cm alatti érték érvénytelen a 16,5 cm és afeletti érték a maximális pontszámot kapja. Közötte az egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.7. 12 EKG elvezetés egyidejű megjelenítése monitoron. Előny a megléte! 2.1.8. Futó EKG görbe összehasonlítása a képernyőn a korábban felvett 12 EKG elvezetéssel Előny a megléte! 2.1.9. Mellkasi kompressziók mélységének, frekvenciájának és a mellkas felengedésének real-time mérése és megjelenítése a készülék képernyőjén. Előny a megléte! 2.1.10 Riasztás a képernyőn, ha a mellkasi kompressziók mélysége és frekvenciája az aktuális ERC irányelvek által meghatározott értékek alá csökken. Előny a megléte! 2.1.11. Mellkasi kompressziók nélkül töltött idő megjelenítése a képernyőn
6
Előny a megléte! 2.1.12. Adatátvitel lehetősége számítógépre beépített Wifi modul segítségével. Előny a megléte! 2.2.AED 2.2.1.Mozgásérzékelés analízis ideje alatt Előny a megléte! 2.2.2.Mellkasi impedancia automatikus kompenzálása Előny a megléte! 2.2.3.Több sokk leadása esetén automatikusan emelkedő energia beállítás lehetősége Előny a megléte! 2.2.4. Hang- és szöveges utasítás, ha a mellkasi kompressziók mélysége az aktuális ERC irányelvek által meghatározott értékek alá csökken. Előny a megléte! 2.2.5.AED üzemmódban ki/bekapcsolható EKG kijelzés Előny a megléte! 2.2.6.Akkumulátor töltöttségi szint kijelzése kikapcsolt állapotban is Előny a megléte! 2.2.7.Ütésszámláló, az újraélesztés kezdetétől eltelt idő kijelzése Előny a megléte! 2.2.8. Adatátviteli lehetőség beépített Wi-Fi modul segítségével Előny a megléte! 2.3. Monitor készülék az alábbi paraméterek monitorozására: NIBP, SpO2, TEMP, PR 2.3.1.Pulzusszám mérési tartomány min. 40-240 pulzus/perc Amennyiben a mérési tartomány nem tartalmazza a 40-240 pulzus/perc értéket, úgy az ajánlat érvénytelen. Az ajánlatkérő kedvezőbben értékeli, amennyiben a termék mérési tartományának felső értéke több mint 240 pulzus/perc. A 240 pulzus/perc feletti felső határérték esetében pontkiosztás a egyenes arányosítás képletével történik, úgy, hogy a 240 pulzus/perc érték 1 pontot, a 300 pulzus/perc és afeletti érték a maximális pontszámot kapja. Súlyszám 2 2.3.2. Pletizmográfiás görbe kijelzése. Előny a megléte. Súlyszám 5 2.3.3.Bőrhőmérséklet monitorozás funkció Előny a megléte. Súlyszám 1 2.3.4. Min. 5 óra üzemidő akkumulátorról Az 5 óránál rövidebb üzemidő érvénytelen, a 8 óra és afeletti üzemidő a maximális pontszámot kapja. Közötte pontkiosztásnál a egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk. Súlyszám 5 2.3.5. Digitális adatátvitel lehetősége beépített WIFI modul segítségével Előny a megléte. Súlyszám 5.” Az ajánlattételi határidő 2015.09.16. 11.00 óra volt.
7
A felhívás VI.2.) pontja arról tájékoztatott, hogy a beszerzés az európai uniós alapokból finanszírozott és a TIOP-2.2.1-11/1-2012-0001 azonosító számú „Sürgősségi ellátás fejlesztése – mentés” című projekttel kapcsolatos. A felhívás VI.3) pontjában az ajánlatkérő megadta az ajánlattétellel kapcsolatos további tartalmi és formai elvárásait, melyek között az alábbi előírást is rögzítette: „27) Az ajánlatban csatolni kell szakmai ajánlatot, amely (a részletes árajánlaton túl) az alábbiakat tartalmazza: - a dokumentáció mellékletét képező tenderlapokat kitöltve (a tenderlapokat ajánlattevőnek cégszerűen alá kell írnia); - olyan gyártói prospektus(oka)t és / vagy magyar nyelvű termékleírás(oka)t amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek és az értékelési részszempontok szerinti vállalásoknak. Az ajánlatban - a dokumentáció mellékletét képező tenderlapon - fel kell tüntetni az ajánlattevő által konkrétan megajánlott termékek gyártóját, típusát. A megajánlott termékek tekintetében az ajánlatban be kell nyújtani a műszaki specifikációban előírt vonatkozó minimum előírásokhoz kapcsolt követelményeknek való megfelelőség igazolására és az értékelési alszempontokhoz kapcsolódó ajánlattevői megajánlások igazolására a gyártói katalógust és/vagy a gyártó által hitelesített ábrás termékismertetőt – műszaki leírást - adatlapot. A gyártói katalógus és/vagy a gyártó által hitelesített ábrás termékismertető műszaki leírás - adatlap tartalma alapján egyértelműen megállapíthatónak kell lennie a termékek tekintetében a műszaki specifikációban előírt vonatkozóminimum előírásokhoz kapcsolt követelményeknek való megfelelőségnek és az értékelési alszempontokhoz kapcsolódó ajánlattevői megajánlásoknak Az ajánlattevő kötelessége annak bizonyítása az ajánlatban, hogy a megajánlott termék az ajánlatkérő által meghatározott termékkel egyenértékű. Amennyiben a gyártói prospektus(ok) nem magyar nyelvű(ek), úgy az ajánlattevő köteles a magyar fordítást is csatolni az ajánlatban. Nem szükséges a gyártói prospektusban szereplő olyan idegen nyelvű szakkifejezéseket lefordítani, amelyek a magyar szakmai zsargonban is elterjedtek és használatosak. Gyártói katalógus fogalma: A termékről nyomdai technikával készült ábrás ismertető, melyből a termék gyártója, típusa és orvos-szakmai és orvostechnológiai műszaki paraméterei megismerhetők. Gyártó által hitelesített ábrás termékismertető-műszaki leírás-adatlap fogalma: Gyártói katalógus hiányában a termékről összeállított ábrás ismertető, melyből a termék gyártója, típusa és jellemző orvos-szakmai és orvos-technológiai
8
műszaki paraméterei megismerhetők és ezt a gyártó hitelesítő aláírásával ellátta.” Az ajánlatkérő dokumentációt is rendelkezésre bocsátott, melyben az előírásait a közbeszerzési eljárás során módosította. A módosított dokumentáció általános információkat, nyilatkozatmintákat, formai előírásokat, szerződéstervezetet és műszaki leírást tartalmazott. A dokumentáció XIV fejezetében Az ajánlatok értékelése cím alatt a 4. pontban meghatározta az egyes értékelési alszempontokkal kapcsolatos előírásait. „Szakmai szempontok alszempontjai részenkénti bontásban: Az ajánlattevőnek szakmai ajánlatot kell csatolnia a tenderlapok kitöltésével, amelyet a dokumentáció tartalmaz. A tenderlapok kitöltésével kapcsolatos előírások: • A tenderlapokon a gyártó és a típus megnevezését, valamint a hivatalos szervizpartnert minden esetben meg kell adni. • A tenderlapok „Ajánlott paraméter” elnevezésű oszlopát az alábbiak szerint kell az ajánlattevőnek kitöltenie: Mind a „Minimumkövetelmény”-ként, mind az „Értékelési alszempont”-ként meghatározott műszaki követelmények (műszaki előírás) esetében ajánlattevő az IGEN vagy NEM válasz megfelelő megjelölésével köteles megadni, hogy a megajánlott termék rendelkezik-e a „Műszaki előírás” elnevezésű oszlopban meghatározott követelménnyel vagy sem (a megfelelő válasz aláhúzásával vagy a nem megfelelő válasz törlésével). • A tenderlapokon az értékelési alszempontként megjelölt műszaki követelmények (műszaki előírás) esetében az "Ajánlott paraméter" elnevezésű oszlop nemleges tartalmú kitöltése (pl. NEM válasz aláhúzása vagy IGEN válasz törlése) nem eredményezi az ajánlat érvénytelenségét. • A tenderlapokon a minimumkövetelményként megjelölt műszaki követelmények (műszaki előírás) esetében az "Ajánlott paraméter" elnevezésű oszlop nemleges tartalmú kitöltése (pl. NEM válasz aláhúzása vagy IGEN válasz törlése) az ajánlat érvénytelenségét eredményezi. Felhívjuk az ajánlattevő figyelmét, hogy az egyes termékek, eszközök műszaki jellemzőit tartalmazó tenderlapok szakmai ajánlatnak minősülnek. Mindenféle, a felhívásban és a dokumentációban (Szerződés tervezetben) foglaltakkal ellentétes, vagy azoknak nem megfelelő, értékelési részszemponttal, vagy a szerződés teljesítésével kapcsolatos ajánlattevői kikötés (különösen, de nem kizárólagosan az ajánlati ár milyen valuta árfolyam mellett érvényes, vagy az ajánlat a felhívástól eltérően meddig érvényes, a jótállás terjedelmének eltérő korlátozása) az ajánlat érvénytelenségét vonhatja maga után.”
9
A tenderlap az AED trainer tekintetében többek között alábbiakat tartalmazta: Műszaki előírás
Minimum-követelmény értékelési alszempont
vagy
Ajánlott paraméter
AED trainer A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik Minimum-követelmény (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik)
IGEN/NEM
A közbeszerzési eljárásban az ajánlattevők több körben kértek kiegészítő tájékoztatásokat, amikre az ajánlatkérő megadta a tájékoztatását. A kérelmező 2015. július 6. napján e-mail formátumban előzetes vitarendezést kezdeményezett az ajánlatkérő értékelési szempontrendszere bizonyos alpontjai tekintetében. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezésre adott érdemi válaszát - anélkül, hogy abban kifogásolta volna az e-mail formátumot - 2015. július 9-én adta meg azzal, hogy ezen előzetes vitarendezés alapján módosított a felhívásban bizonyos értékelési rész- illetve alszempontokat. A 2015. szeptember 16-ai ajánlattételi határidőre a kérelmező és a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és a SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők (továbbiakban: közös ajánlattevők) nyújtották be ajánlataikat. A bontási jegyzőkönyv szerint az ajánlatkérő a közös ajánlattevők tekintetében a következő adatokat rögzítette:
Ajánlattevő neve, székhelye:
1.
Összesített nettó ajánlati ár (nettó Ft)
2.
Szakmai szempontok:
2.1. Defibrillátor/monitor készülék az alábbi funkciókkal: Defibrillálás + monitorozás + EKG + PM (pacemaker) + Kapongráf + Pulzoximéter +
MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. 1142 Budapest, Erzsébet királyné útja 98/b. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. 1126 Budapest, Ugocsa u. 5. fszt. 8., mint közös ajánlattevők 218 560 000,- Ft
10 NIBP + maghőmérséklet mérés 2.1.1. Maximális energia: min. 200J bifázisos Előny a nagyobb energiaszint! A 200J alatti érték érvénytelen. A 200 J a minimális pontszámot kapja. A 360 J és afeletti érték a maximális pontszámot kapja.
Igen, 269J bifázisos
Közötte a egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.2.Defibrillátor energiaszintek száma 0- 10 J tartományban: min. 5 db Előny a több energiaszint! Az 5 db alatti érték érvénytelen, a 10 db és afeletti érték a maximális pontszámot kapja.
10 db
Közötte az egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.3.Mellkasi impedancia automatikus kompenzálása azonos módon lapáttal és egyszer használatos elektródával
Igen
Előny a megléte! 2.1.4. A hordozható defibrillátor tömege akkumulátorokkal és nyomtató papírral, kg-ban. Előny a kisebb súly! Kérjük a súlyát a dokumentáció részét képező tenderlapokon szereplő összes nem egyszer használatos tartozékkal azaz - Hordtáska a monitorozáshoz szükséges kiegészítők tárolásához 1 db/készülék - Standard kézilapátok felnőtt/gyerek 1-1 pár/készülék - 12 elvezetéses EKG kábel 1 db/készülék - 3 elvezetéses EKG monitor kábel 1 db/készülék - SpO2 többször használatos érzékelő felnőtt, gyerek 1-1 db/készülék - Színes csiptetős végtagi EKG elektródák, 4 db (jobb kar-piros; bal kar-sárga; jobb lábfekete; bal láb-zöld)/készülék - Vérnyomásmérő mandzsetta, 1 db felnőtt és 1 db gyerek/készülék - Külső AC/DC akkumulátor töltő, ha a töltő nem beépített /készülék megadni szíveskedjen. Az 5,5 kg vagy annál könnyebbek a maximális pontszámot kapják. A 16 kg feletti értékek érvénytelenek. Közötte a fordított arányosítás képletét alkalmazzuk!
9,9 kg
11 2.1.5. Egyidejűleg 2 független akkumulátor a készülékben vagy készülékhez csatlakoztatva.
Nem
Előny a megléte! 2.1.6.Kijelző képátlója min. 14 cm Előny a nagyobb kijelző! A 14 cm alatti érték érvénytelen a 16,5 cm és afeletti érték a maximális pontszámot kapja.
16,56 cm
Közötte a egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.1.7. 12 EKG elvezetés egyidejű megjelenítése monitoron.
Igen
Előny a megléte! 2.1.8 Futó EKG görbe összehasonlítása a képernyőn a korábban felvett 12 EKG elvezetéssel Előny a megléte! 2.1.9 Mellkasi kompressziók mélységének, frekvenciájának és a mellkas felengedésének realtime mérése és megjelenítése a készülék képernyőjén.
Igen
Igen
Előny a megléte! 2.1.10 Riasztás a képernyőn, ha a mellkasi kompressziók mélysége és frekvenciája az aktuális ERC irányelvek által meghatározott értékek alá csökken. Előny a megléte! 2.1.11. Mellkasi kompressziók nélkül töltött idő megjelenítése a képernyőn
Igen
Igen
Előny a megléte! 2.1.12. Adatátvitel lehetősége számítógépre beépített Wifi modul segítségével Előny a megléte!
Igen
2.2.AED 2.2.1.Mozgásérzékelés analízis ideje alatt Előny a megléte! 2.2.2.Mellkasi impedancia automatikus kompenzálása
Igen
Igen
Előny a megléte! 2.2.3.Több sokk leadása esetén automatikusan emelkedő energia beállítás lehetősége Előny a megléte!
Igen
12 2.2.4. Hang- és szöveges utasítás, ha a mellkasi kompressziók mélysége az aktuális ERC irányelvek által meghatározott értékek alá csökken. Előny a megléte! 2.2.5.AED üzemmódban ki/be kapcsolható EKG kijelzés
Igen
Igen
Előny a megléte! 2.2.6.Akkumulátor töltöttségi szint kijelzése kikapcsolt állapotban is
Nem
Előny a megléte! 2.2.7.Ütésszámláló, az újraélesztés kezdetétől eltelt idő kijelzése
Igen
Előny a megléte! 2.2.8. Adatátviteli lehetőség beépített Wi-Fi modul segítségével Előny a megléte!
Nem
2.3. Monitor készülék az alábbi paraméterek monitorozására: NIBP, SpO2, TEMP, PR 2.3.1.Pulzusszám mérési tartomány min. 40-240 pulzus/perc Amennyiben a mérési tartomány nem tartalmazza a 40-240 pulzus/perc értéket, úgy az ajánlat érvénytelen. Az ajánlatkérő kedvezőbben értékeli, amennyiben a termék mérési tartományának felső határértéke magasabb, mint 240 pulzus/perc. A 240 pulzus/perc feletti felső határérték esetében a pontkiosztás a egyenes arányosítás képletével történik, úgy, hogy a 240 pulzus/perc érték 1 pontot, a 300 pulzus/perc és afeletti érték a maximális pontszámot kapja. 2.3.2. Pletizmográfiás görbe kijelzése Előny a megléte! 2.3.3.Bőrhőmérséklet monitorozás funkció Előny a megléte!
25-300 pulzus/perc
Igen Igen
2.3.4. Min. 3 óra üzemidő akkumulátorról A 3 óránál rövidebb üzemidő érvénytelen, a 8 óra és afeletti érték a maximális pontszámot kapja. Közötte pontkiosztásnál a egyenes arányosítás képletét alkalmazzuk! 2.3.5. Digitális adatátvitel lehetősége beépített Wifi modul segítségével. Előny a megléte!
Igen 7 óra
Igen
13
A bontási jegyzőkönyv szerint jelen volt a kérelmező képviselője T. B., továbbá többek között a SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők képviseletében S. P. A közös ajánlattevők az ajánlatuk I. kötetében a Kbt. 55. § (5)-(6) bekezdései alapján tett nyilatkozatukban közölték, hogy az alkalmasság igazolása tekintetében erőforrást biztosító szervezetre, a ZOLL Medical Corporation társaságra kívánnak támaszkodni a felhívás III.2.3) b) pontja szerinti követelmény körében. A közös ajánlattevők az ajánlatuk II. kötetét üzleti titoknak nyilvánították. A közös ajánlattevők ZOLL AED Plus típust és AED Plus trainer 2 típust ajánlottak meg. Csatolták a megajánlott készülékek fényképes gyártói leírását és annak magyar nyelvű fordításait. A kérelmező ajánlata 40. oldalától kezdődően csatolta a műszaki ajánlatot képző tenderlapokat. Az ajánlata 40. oldalán az AED trainer készülék tekintetében a készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik) minimumkövetelményre „igen” választ adott. Az ajánlatkérő 2015. szeptember 24-én a Kbt. 69. § szerinti indokolást kért az ajánlattevőktől. Az ajánlatkérő 2015. október 6-án hiánypótlást kért az ajánlattevőktől. A kérelmezőtől többek között az alábbiakat kérte: 8) Előírás:
Hiány ajánlatban pótlása:
Ajánlatkérő a felhívás VI.3) 27) pontjában – többek között – előírta, hogy: Az ajánlatban csatolni kell szakmai ajánlatot, amely (a részletes árajánlaton túl) az alábbiakat tartalmazza: -
a dokumentáció mellékletét képező tenderlapokat kitöltve (a tenderlapokat ajánlattevőnek cégszerűen alá kell írnia);
-
olyan gyártói prospektus(oka)t és/vagy magyar nyelvű termékleírás(oka)t, amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek és az értékelési részszempontok szerinti vállalásoknak.
az A dokumentáció mellékletét képező, 4. Monitor készülék az alábbi és paraméterek monitorozására: NIBP, SpO2, TEMP, PR elnevezésű, kitöltött tenderlapon Ajánlattevő – többek között – az alábbiak szerint nyilatkozott az általa megajánlott termék vonatkozásában: Műszaki előírás
Minimumkövetelmény
Ajánlott vagy paraméter
14 értékelési alszempont Általános követelmények NIBP mérés: alkalomszerű, ciklikus NIBP mérésnél Systolés, Diastolés, MAP értékek kijelzése Rendelkezzen gyári és egyénileg beállítható riasztásokkal (riasztás az életfontosságú mért paraméterektől történő eltérés esetén) Digitális adatátvitel lehetőségének biztosítása A mért, rögzített paraméterek letöltését és az OMSZ egészségügyi adatrögzítő rendszeréhez való integrálását, oda az adatok bevitelét lehetővé tevő interfész szoftver kialakítására, kifejlesztésére alkalmas, arra jogosultságot biztosító ún. Software Development Kit (Szoftver fejlesztési jogosultság) licenc (korlátozás nélkül) szállítása. Az ajánlati ár magába foglalja a licenc díjat.
Minimum-követelmény IGEN Minimum-követelmény IGEN
Minimum-követelmény IGEN
Minimum-követelmény IGEN
Minimum-követelmény IGEN
Informatikai kommunikációs portján kiadandó adatok minimálisan: - oxigén szaturáció - vérnyomás Minimum-követelmény IGEN - pulzus - hőmérséklet - a fenti adatok mérésének időpontjai illetve időbeli változásai Beépített vagy Minimum-követelmény IGEN csatlakoztatható nyomtató Pulzuserősség/minőség Minimum-követelmény IGEN kijelzése
15 Pletizmográfiás görbe kijelzése Értékelési alszempont IGEN Előny a megléte! Bőrhőmérséklet monitorozás funkció Értékelési alszempont IGEN Előny a megléte! Az ajánlat nem tartalmaz olyan gyártói prospektust vagy magyar nyelvű termékleírást, amelyből megállapítható lenne a fenti műszaki előírásoknak való megfelelés, tehát az, hogy az Ajánlattevő által megajánlott termék valóban megfelel a fenti táblázat szerinti 8 minimumkövetelménynek, illetve az, hogy az Ajánlattevő által megajánlott termék rendelkezik a fenti táblázatban megjelölt 2 értékelési alszempont esetén az „Igen” válasz elfogadhatóságához szükséges műszaki funkciókkal. Az ajánlatban a 66. oldalon szereplő angol nyelvű és a 72. oldalon lévő magyar nyelvű termékleírás szerint a megajánlott készülék opcionálisan infravörös fülhőmérséklet mérésre képes, ugyanakkor a termékleírás nem tartalmaz információt arra nézve, hogy a készülék rendelkezik bőrhőmérséklet monitorozás funkcióval. Ajánlatkérő szakmai álláspontja szerint az infravörös fülhőmérséklet mérési funkció nem feleltethető meg a Bőrhőmérséklet monitorozás funkciónak.
9) Előírás:
Hiány ajánlatban pótlása:
Fentiekre tekintettel kérjük olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy az Ajánlattevő által megajánlott termék valóban megfelel a fenti táblázat szerinti 8 minimumkövetelménynek, illetve az, hogy az Ajánlattevő által megajánlott termék rendelkezik a fenti táblázatban megjelölt 2 értékelési alszempont esetén az „Igen” válasz elfogadhatóságához szükséges műszaki funkciókkal. Ajánlatkérő a felhívás VI.3) 27) pontjában – többek között – előírta, hogy: Az ajánlatban csatolni kell szakmai ajánlatot, amely (a részletes árajánlaton túl) az alábbiakat tartalmazza: -
a dokumentáció mellékletét képező tenderlapokat kitöltve (a tenderlapokat ajánlattevőnek cégszerűen alá kell írnia);
-
olyan gyártói prospektus(oka)t és/vagy magyar nyelvű termékleírás(oka)t, amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek és az értékelési részszempontok szerinti vállalásoknak.
az A dokumentáció mellékletét képező, 3. AED elnevezésű, kitöltött és tenderlapon Ajánlattevő – többek között – az alábbiak szerint nyilatkozott az általa megajánlott termék vonatkozásában: MinimumAjánlott Műszaki előírás követelmény vagy paraméter értékelési alszempont Adatkezelés A mért, rögzített Minimum-követelmény IGEN paraméterek letöltését és az
16 OMSZ egészségügyi adatrögzítő rendszeréhez való integrálását, oda az adatok bevitelét lehetővé tevő interfész szoftver kialakítására, kifejlesztésére alkalmas, arra jogosultságot biztosító ún. Software Development Kit (Szoftver fejlesztési jogosultság) licenc (korlátozás nélkül) szállítása. Az ajánlati ár magába foglalja a licenc díjat. Az Ajánlattevő által megajánlott AED vonatkozásában az ajánlatban csatolt gyártói katalógusból nem állapítható meg a fenti minimumkövetelmény teljesülése. Kérjük olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amely(ek)ből egyértelműen megállapítható a fenti minimum-követelménynek ((A mért, rögzített paraméterek letöltését és az OMSZ egészségügyi adatrögzítő rendszeréhez való integrálását, oda az adatok bevitelét lehetővé tevő interfész szoftver kialakítására, kifejlesztésére alkalmas, arra jogosultságot biztosító ún. Software Development Kit (Szoftver fejlesztési jogosultság) licenc (korlátozás nélkül)) való megfelelés. Felhívjuk Ajánlattevő figyelmét a 2015.09.02. napján kelt kiegészítő tájékoztatás 1. számú kérdésére adott válaszban leírtakra, miszerint: „…az Ajánlatkérő által beszerezni kívánt SDK licensz az adott eszköznek valamely rendszerhez történő csatlakoztatására és az abba történő adatátvitelre szolgáló csatoló (szoftver és/vagy hardver) kialakítására, megvalósítására vonatkozó jogosultság megadása az eszközgyártó által…”. 13) Előírás: Ajánlatkérő a dokumentáció mellékletét képező, 1. AED trainer elnevezésű tenderlapon minimum-követelményként előírta, hogy: A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik). Hiány az Ajánlatkérő ezzel szemben az interneten található fényképek, ajánlatban és prospektusok és termékleírások alapján több különbözőséget is talált az pótlása: Ajánlattevő által megajánlott AED készülék és AED trainer között: az AED traineren nincs külső akkumulátor kijelző, infravörös port és akkumulátor hely sem, mint ahogy az a klinikai AED készüléken fellelhető. Kérjük az ellentmondás tisztázását és/vagy olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amely(ek)ből egyértelműen megállapítható a fenti minimum-követelménynek való megfelelés.
17
A közös ajánlattevőktől többek között az alábbiakat kérte: 3. Előírás:
Hiány ajánlatban pótlása:
Ajánlatkérő a dokumentáció mellékletét képező, 1. AED trainer elnevezésű tenderlapon minimum-követelményként előírta, hogy: A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik). az Ajánlatkérő ezzel szemben az interneten található fényképek, és prospektusok és termékleírások alapján több különbözőséget is talált az Ajánlattevő által megajánlott AED készülék és AED trainer között: az AED traineren nincs kijelző, valamint két gombbal több van, mint a klinikai AED készüléken. Kérjük az ellentmondás tisztázását és/vagy olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amely(ek)ből egyértelműen megállapítható a fenti minimum-követelménynek való megfelelés.
A közös ajánlattevők a benyújtott hiánypótlásuk 4-6. oldalát kérték üzleti titokként kezelni. A hiánypótlás 5. oldalán csatolták a ZOLL Medical Corporation gyártói indokolását és a 6. oldalon annak fordítását: A kérelmező nem nyújtott be sem hiánypótlást, sem felvilágosítást. Az ajánlatkérő a 2015. október 14-én elkészített és megküldött összegezésében az eljárást eredményesnek nyilvánította. Nyertes ajánlattevőknek a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevőket hirdette ki. A kérelmező ajánlata érvénytelen lett összesen tizenöt érvénytelenségi okból a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja alapján, mivel nem teljesítette a hiánypótlást. Az érvénytelenség indokai között az ajánlatkérő rögzítette: „(...) 13. Az ajánlatkérő a dokumentáció mellékletét képező 1. AED trainer elnevezésű tenderlapon minimumkövetelményként előírta, hogy a készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik). Az ajánlatkérő ezzel szemben az interneten található fényképek, prospektusok és termékleírások alapján több különbözőséget is talált az ajánlattevő által megajánlott AED készülék és AED trainer között: az AED traineren nincs külső akkumulátor kijelző, infravörös port és akkumulátor hely sem, mint ahogy az a klinikai AED készüléken fellelhető.
18
Az ajánlatkérő kérte az ellentmondás tisztázását és/vagy olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amely(ek)ből egyértelműen megállapítható a fenti minimumkövetelménynek való megfelelés.” A kérelmező 2015. október 19. napján iratbetekintésen vett részt, ahol betekintést nyert a nyertesnek nyilvánított közös ajánlattevők ajánlatának és hiánypótlásának üzleti titkot nem képező részeibe. A kérelmező a nyertes ajánlattevők szakmai ajánlatát tartalmazó II. kötetébe nem tekinthetett be. A kérelmező 2015. október 21-én előzetes vitarendezést kezdeményezett, melyben kérte az ajánlatkérőt, hogy a nyertesnek nyilvánított ajánlattevők ajánlatának érvénytelenségét állapítsa meg az alábbi indokokra tekintettel: „Az ajánlatkérő a 2015. október 6-án kelt és megküldött hiánypótlási felhívásában hiányok pótlását, illetve ellentmondás feloldását írta elő a nyertes ajánlattevők számára. A hiánypótlási felhívás, amennyiben a gyártmány a fent pontosan definiált egyezőségeket nem teljesíti (és az ajánlatkérő által megadott módon a megajánlott ZOLL AED és ZOLL AED trainer esetében a gyártói prospektusok ezt egyértelműen bizonyítják) nem teljesíthető semmilyen gyártói prospektussal vagy termékleírással. A nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott két gyártmány gyártói prospektusa az alábbi linkeken megtalálható: AED: https://www.ZOLL.com/uploadedFi les/Public Site/Products/AED Plus/9656-0158- 05 AED-P!us- Technical-Spec-Sheet-A4English.pdf AED tréner: https://www.zoIJ.com/uploadedFiies/Public Site/Products/AED Pius/9556- 0)02 AED Trainer2 FINAI.pdf. A gyártói prospektusok alapján egyértelműen megállapítható, hogy a hiánypótlásban megadott konkrétan definiált eltéréseket semmilyen, a valóságnak megfelelő gyártói nyilatkozattal vagy termékleírással nem lehet feloldani. A nyertes ajánlattevők esetében e tekintetben a gondatlanságot is nehéz feltételezni, hiszen az AED-re előírt minimum feltétel, miszerint "rendelkezzen kijelzővel" az azzal "teljesen megegyező" AED tréner esetében szemmel láthatóan nem teljesül. Megállapítható továbbá egyértelműen az is, hogy az oktató eszközön valóban több gomb található. Az interneten több termékleírás is felhívja a figyelmet arra, hogy a kérdéses AED tréner "kijelzője" csak egy matrica és nem funkcionál. A kérelmező iratbetekintést kért az ajánlatkérőtől, melyet az ajánlatkérő 2015. október 19-én biztosított. Ennek során megállapította, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában erőforrásnyújtó szervezetként a ZOLL Inc. került feltüntetésre. A teljesítésbe bevont szervizmérnököt a ZOLL Inc. biztosítja. A felolvasó lapon megadott műszaki paraméterek, melyek az AED-re vonatkoznak, a ZOLL AED Plus gyártmány műszaki paraméterei. A bontás
19
során a ZOLL Inc. képviselője is részt vett, melyet jelenléti ív igazol. Mindezekből egyértelmű, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott AED és AED tréner a ZOLL Inc. gyártmánya: ZOLL AED Plus és ZOLL AED Plus Trainer 2. Ezt támasztja alá a bontáson részt vett ZOLL alkalmazott közlése is, melyet a bontáskor tett, miszerint az ajánlat ZOLL AED-t és AED trénert tartalmaz (ezt a jegyzőkönyv nem rögzítette). A ZOLL Inc. másik AED és AED tréner párosítása sem felel meg a kiírt minimum feltételeknek és a hiánypótlás sem értelmezhető azokra a gyártmányokra (ZOLL AED Pro). Más ZOLL Inc. gyártmány nem létezik, amely az AED-AED tréner termékpárosításnak megfelelne. Fentiek alapján a nyertes ajánlattevők az előírt hiánypótlási felhívást nem teljesíthették semmilyen gyártói prospektussal vagy termékleírással, ami a valóságnak megfelel, ugyanis a ZOLL Inc. bizonyíthatóan nem rendelkezik olyan gyártmánnyal, ami a hiánypótlásban és a kiírásban definiált minimum feltételeknek megfelelne. Amennyiben pedig a ZOLL Inc. nem rendelkezik olyan gyártmánnyal, ami a hiánypótlásban és a kiírásban definiált minimum feltételeknek megfelel, úgy a nyertes ajánlattevők nem teljesítették megfelelően a hiánypótlási felhívásban előírtakat és ajánlatuk nem felel meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek. Ebben az esetben pedig az ajánlatkérő nem nyilváníthatta volna szabályosan érvényesnek és nyertesnek a MEDIREX Egészségügyi. Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. ZOLL AED-t és AED trénert tartalmazó ajánlatát, azt érvénytelennek. kellett volna nyilvánítania.” Az ajánlatkérő a 2015. október 27-én kelt válaszában az előzetes vitarendezésre irányuló kérelmet elutasította. A válaszában eljárásjogi kifogásában közölte, hogy a kérelmező 2015. október 21-én egy általa "előzetes vitarendezési kérelemként" definiált dokumentumot nyújtott be, amelyben kifogásolta a kiküldött összegezés tartalmát és azt kérte, hogy a nyertesként kihirdetett közös ajánlattevők ajánlatát nyilvánítsa érvénytelennek. A Kbt. értelmezése és a Döntőbizottság gyakorlata alapján kizárólag a Kbt. rendelkezéseinek megfelelően benyújtott előzetes vitarendezési kérelmekhez fűződhetnek a Kbt. szerinti joghatások. A kérelmező által benyújtott vitarendezési kérelemként definiált dokumentum két okból sem felelt meg a vitarendezési kérelemmel szemben támasztott törvényi feltételeknek.
20
Nem megfelelő módon történő benyújtás A Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére. A Kbt. 35. §-a taxatív módon szabályozza, hogy ajánlattevő milyen kapcsolattartási módokon keresztül tehet joghatás kiváltására alkalmas nyilatkozatokat ajánlatkérő felé, ennek keretében definiálja az "elektronikus út" fogalmát is: ,,35. § (l) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik. (2) Az írásbeli nyilatkozatok - ahol kifejezetten valamely kapcsolattartási formát e törvény nem kíván meg - teljesíthetőek: az (5) bekezdésre figyelemmel postai vagy közvetlen kézbesítés útján; faxon; e) elektronikus úton; (3) Az ajánlatkérő előírhatja valamely kapcsolattartást forma alkalmazását, amely azonban nem sértheti a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét; a kizárólag elektronikus úton történő nyilatkozattétel - az elektronikus árlejtés esetének kivételével - nem követelhető meg az ajánlattevőktől. (4) A (2) bekezdés e) pontja szerint nyilatkozat benyújtható legalább [okozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott, vagy a külön, e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály szerinti követelményeknek megfelelő elektronikus dokumentumba foglalt formában. " A joghatás kiváltására alkalmas ajánlattevői nyilatkozatok benyújtásának lehetséges módjait a Kbt. 35. §-a írja elő kógens módon, taxatív felsorolás keretében. A kérelmező az vitarendezési kérelemként definiált dokumentumot nem a Kbt. 79. § (3) bekezdésének és a Kbt. 35. § (4) bekezdésének megfelelő formátumban terjesztette elő (hanem csak "sima" e-mail útján), ennek megfelelően az a törvényi joghatások kiváltására nem alkalmas. Elkésettség A kérelmező semmilyen új információhoz nem jutott a 2015. október 19-i iratbetekintése során a tekintetben, hogy a nyertes ajánlattevők milyen termékre tettek ajánlatot a közbeszerzési eljárásban. A kérelemben foglaltak szerint a nyertes ajánlattevők által megajánlott termék gyártójával már az ajánlatok bontásának napján tisztában volt a kérelmező, mivel ezt egyrészt a nyertes ajánlattevők képviselője elárulta neki, másrészt a felolvasólap szerinti paraméterek alapján is azonosítani tudta a terméket. Ennek megfelelően tudomásszerzés időpontja a kérelemben foglalt jogsértéssel kapcsolatban nem az iratbetekintés napja, hanem az összegezés megküldésének a napja, azaz 2015. október 14-e, mivel ezen a napon szerzett tudomást arról, hogy az ajánlatkérő érvényes ajánlatként fogadta el a nyertes közös ajánlattevők ajánlatát.
21
Ennek megfelelően a kérelmező vitarendezési kérelmet az általa vélelmezett jogsértéssel kapcsolatban a Kbt. 79. § (1) bekezdés a) pontja alapján legkésőbb 2015. október 19- én terjeszthetett volna elő. A kérelmező az általa "előzetes vitarendezési kérelemként" definiált dokumentumot a törvényi határidőn túl és nem megfelelő módon nyújtotta be 2015. október 21-én, ahhoz a Kbt. szerinti - az előzetes vitarendezési kérelemmel kapcsolatban meghatározott - joghatások nem fűződhetnek. Az ajánlatkérő kifejezetten jelezte, hogy a kérelmező által benyújtott és előzetes vitarendezési kérelemként definiált dokumentum nem felelt meg a Kbt. szerinti kritériumoknak, amire tekintettel a benyújtott iratot nem tekinti előzetes vitarendezési kérelemnek, hanem tartalma alapján azt a közbeszerzési eljárással kapcsolatos kifogásként kezelte. Érdemben azt a választ adta az ajánlatkérő, hogy „az AED trainerrel kapcsolatos, a kérelemben megjelölt követelményt ((A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik)) nem úgy értelmezte, hogy a trainer készüléknek a megajánlott klinikai AED készülékkel funkcionálisan egyenértékűnek kellene lennie. Olyan AED trainer készülék, amely funkcionálisan is mindenben megegyezne a nem trainer (klinikai) készülékkel nincs a piacon, azaz a követelmény ilyen értelmezése lehetetlen követelményt támasztott volna az ajánlattevőkel szemben. Ennek megfelelően az ajánlatkérő elfogadta a követelmény teljesüléseként azt a megoldást, ha a normál klinikai készülék valamely funkcionális tulajdonsága (pl. kijelző megléte) a trainer készüléken címkével vagy egyéb megfelelő módon van szimulálva. A MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők által 2015.10.09. napján benyújtott hiánypótlásban szereplő, üzleti titoknak minősített gyártói indokolásban foglaltak alapján az ajánlatkérő meg tudta állapítani a megajánlott készülékek fenti követelménynek való megfelelőségét. Nyilvánvaló, hogy a dokumentáció megjelölt fenti követelményét a kérelmező is az ajánlatkérővel azonos módon értelmezte (azaz nem funkcionális egyenértékűségi követelményként) ellenkező esetben hamis adatot szolgáltatott volna ajánlatának 40. oldalán, amikor is a kérdéses követelmény teljesülése vonatkozásában az „IGEN” választ jelölte meg annak ellenére, hogy a kérelmező által megajánlott AED készülék és AED trainer között az alábbi különbségek fedezhetőek fel: az AED traineren nincs külső akkumulátor kijelző, infravörös port és akkumulátor hely sem, mint ahogy az a klinikai AED készüléken fellelhető. Amennyiben tehát a nyertes ajánlattevők ajánlatát ajánlatkérő érvénytelenné nyilvánítaná a kérelmező kifogásában foglalt gondolatmenet alapján, úgy a
22
kérelmező ajánlatát is érvénytelenné kellene nyilvánítania hamis adatszolgáltatás miatt. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a nyertes ajánlattevők érvényes ajánlatot nyújtottak be, az összegezést az ajánlatkérő nem módosította. Az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevők 2015. október 26. napján megkötötték a szerződést. Az eljárás eredményéről szóló tájékoztató 2015. november 17. napján jelent meg az Európai Unió Hivatalos lapjában 2015/S 222-404480. számon. A kérelmező jogorvoslati kérelmét 2015. november 2-én nyújtotta be, a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást hiánypótlást követően 2015. november 18. napján indította meg. A kérelmező a jogorvoslati kérelmében kérte, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 152. § (2) bekezdésének c) pontja alapján állapítsa meg a jogsértés megtörténtét, ezzel összefüggésben a Kbt. 152. § (3) bekezdés a) pontja alapján hívja fel az ajánlatkérőt a Kbt. rendelkezéseinek megfelelő eljárásra, illetve a Kbt. 152. § (3) bekezdés b) pontja alapján semmisítse meg az ajánlatkérő közbeszerzési eljárást lezáró döntését. A jogsértő esemény megtörténte: 2015. október 14-e, az ajánlatok bírálatáról készített összegezés kézhezvételének napja. Tudomásszerzés időpontja: 2015. október 27. napja, az előzetes vitarendezésre adott elutasító ajánlatkérői válasz kézhezvétele. Megsértett jogszabályhelyek: a Kbt. 2. § (1) bekezdése, a Kbt. 63. § (1), (3) bekezdései, a Kbt. 67. § (3), (9) bekezdései, a Kbt. 73. §-a, a Kbt. 74. § (1) bekezdésének e) pontja. Az ügyfélképességgel összefüggésben kifejtette, hogy álláspontja szerint az ügyfélképessége megállapítható. Alapvetően arra utalt, hogy minden ajánlattevőnek, így a kérelmezőnek is érdeke fűződik ahhoz, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás során tanúsított magatartása megfeleljen a Kbt. előírásainak, így ennek megfelelően olyan ajánlattevőt hirdetessen ki nyertesnek, amely nyertes ajánlattevő ajánlata megfelel mindazon elvárásoknak és előírásoknak, amelyet ajánlatkérő, illetőleg a Kbt. és a vonatkozó jogszabályok rögzítenek. A jogszerűtlen eljárás tekintetében a kérelmező álláspontja szerint egy kvázi általános érdeksérelem egyértelműen megállapítható. Ehhez képest a közvetlen érdeksérelem is megállapítható álláspontja szerint alapvetően az alapelvi sérelmek tekintetében. A közvetlen érdeksérelem
23
fennálltára tekintettel az ügyfélképessége is megállapítható, hiszen arról szerzett tudomást az előzetes vitarendezés során adott ajánlatkérői válaszból, hogy az ajánlatkérő nem egyformán bírálta az ajánlatokat egy olyan meghatározás alapján, amely a kérelmező álláspontja szerint egyértelmű volt. Ehhez képest egy másfajta értelmezést is elfogadott, így az ajánlatkérő eltért az előírásától és ezért a közvetlen érdeksérelme a saját ajánlatával összefüggésben is megállapítható. Azt nem vitatta a kérelmező, hogy az ajánlata érvénytelen volt. Ennek egyrészt az volt az oka, mivel ő is kapott hiánypótlást és felvilágosításkérést a közbeszerzési eljárás során az ajánlatkérőtől és pont az AED klinikai készülék és az AED tréner készülék miatt nem tudta a hiánypótlást teljesíteni, illetőleg a felvilágosítás kérésre megadni a választ. Nem vitatta a kérelmező azt sem, hogy teljesen egyező két készülék nincsen és éppen ez volt az oka, hogy a hiánypótlást, felvilágosításkérést nem teljesítette. A közvetlen érdeksérelem a nyertes ajánlattevők ajánlata vonatkozásában nem mutatható ki álláspontja szerint, azonban egyértelműen álláspontja az a továbbiakban is, hogy az érdeksérelem az alapelvi sérelem és az ajánlatkérő magatartása tekintetében megállapítható, tehát az ügyfélképessége álláspontja szerint nem vitatottan fennáll.. A Kbt. vonatkozó rendelkezései tekintetében az eredménytelenséggel összefüggésben akként nyilatkozott a kérelmező, hogy szemben az ajánlatkérő nyilatkozatával azt nem tudhatta, hogy adott esetben nem írná ki újra az ajánlatkérő ezt az eljárást. Álláspontja szerint az uniós pénzek felhasználásának jelenlegi metódusa, illetőleg a felhasználási időszak vége nem legitimizálhatja az ajánlatkérő olyan magatartását, amellyel adott esetben jogsértést valósít meg. Arra is rámutatott a kérelmező, hogy szemben az ajánlatkérő állításával, sem a felhívás, sem a dokumentáció nem tartalmazott arra vonatkozóan adatot, hogy az európai uniós projektnek mi a zárási időpontja. Nem várható el olyan időpont ismerete az ajánlattevőktől, amire vonatkozóan még utalás sem volt a közbeszerzési eljárásban. A közbeszerzési eljárásban a felhívással összefüggésben is kezdeményezett előzetes vitarendezést, és akkor az ajánlatkérő elfogadta az ún. „sima email útján előterjesztett előzetes vitarendezési kérelmet”, arra válaszolt, ahhoz joghatást fűzött, sőt a felhívást még módosította is. Ehhez képest pedig a vizsgált közbeszerzési eljárást lezáró döntés ellen benyújtott előzetes vitarendezési kérelménél pedig a Kbt. 79. §-ára. illetőleg a Kbt. 35. § (1) és (4) bekezdésére utal. A korábban benyújtott iratok, illetőleg az előzetes vitarendezési kérelmének az elfogadása is egyértelműen alátámasztja, hogy jelen előzetes vitarendezési kérelme is megfelelően került benyújtásra. Sőt arra is hivatkozik, hogy maga a Kbt. 35. §-a is nyilatkozatról beszél és nem pl. előzetes vitarendezési kérelemről, mert a Kbt. külön nevesíti, hogy melyek a
24
nyilatkozatok és mi az előzetes vitarendezési kérelem, tehát ezért sem kell figyelembe venni a 35. § rendelkezéseit. A Kbt. 35. § (3) bekezdésével összefüggésben kiemelte, hogy ez is egyértelműen alátámasztja az előzetes vitarendezési kérelme megfelelő formában és megfelelő időpontban történt benyújtását, ezért e körben az elkésettséget szintén vitatja és álláspontja szerint határidőben terjesztette elő az előzetes vitarendezési kérelmet. A tudomásra jutással összefüggésben a bontás során és az előzetes vitarendezési kérelmében rögzített adatokra is figyelemmel akként nyilatkozott a kérelmező, hogy a bontáskor valóban bizonyos adatok birtokába került. A bontáson az értékelési részszempontokban megadott műszaki paraméterekből tudott következtetni a nyertes ajánlattevők által megajánlott készülékekre, de hivatalos tudomása nem volt ezekről. Ezért az összegezést követően volt kénytelen iratbetekintést kérni, hiszen az iratbetekintésnek pont az a funkciója, hogy adott esetben bizonyos kikövetkeztetett tényeket és adatokat megerősítsen. Ehhez képest az iratbetekintés megtörtént 2015. október 19-én, azonban a nyertes ajánlattevők a műszaki ajánlatukat üzleti titoknak nyilvánították, ezért konkrét további tudomása szintén nem lehetett arról, hogy mik a ténylegesen megajánlott eszközök. Magában az előzetes vitarendezési kérelemben is rögzítette, hogy az iratbetekintésen a nyertes ajánlattevők ajánlata I. kötetből szerzett arról tudomást, hogy a ZOLL Inc. került feltüntetésre, mint erőforrást nyújtó szervezet. Konkrét tudomást ebből sem szerezhetett és vele szemben valamint a nyertes ajánlattevőkel szemben is hiánypótlást bocsátott ki az ajánlatkérő ugyanezen tréner és klinikai készülékekkel összefüggésben, illetőleg arra alapítva, hogy az iratbetekintés során sem szerzett konkrét tudomást az eszközök tényleges mivoltáról, ezért volt indokolt álláspontja szerint előzetes vitarendezési kérelmet benyújtani. Azt hogy mit és milyen módon teljesített a nyertes ajánlattevők a hiánypótlással összefüggésben az előzetes vitarendezésből kívánta egyértelműen beazonosítani, továbbá a műszaki leírásnak való meg nem felelést, melyet mindaddig csupán feltételezhetett. Ezek alapján az előzetes vitarendezési kérelem volt az a dokumentum, amelyből konkrét tényeket és adatokat tudott meg, illetőleg a hiánypótlással összefüggésben mire alapította az érvényességét az ajánlatkérő, csak és kizárólag az előzetes vitarendezési kérelemre adott válaszból tudta meg. Az 1. kérelmi elemében azt kérte vizsgálnia a kérelmező, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 63. § (1) és (3) bekezdéseit, a Kbt. 67. § (3) és (9) bekezdéseit, a Kbt. 73. §-át, a Kbt. 74. § (1) bekezdésének e) pontját, mivel olyan ajánlatot minősített érvényesnek és nyertesnek, ami a műszaki specifikációban meghatározott követelményeknek nem felelt meg. A kérelmező álláspontja szerint a nyertes ajánlattevők által megajánlott AED trainer és az
25
AED klinikai készülék kinézete nem egyezik meg, az AED trainer készüléken nincs kijelző és két gombbal több van rajta, mint az AED klinikai készüléken. Az 1. és 2. kérelmi elem indokolásaként a kérelmező előadta, hogy az ajánlatkérő a 2015. október 6-án kelt és megküldött hiánypótlási felhívásában az alábbi hiány pótlását, illetve ellentmondás feloldását írta elő a nyertes ajánlattevők számára: 3. Előírás:
Hiány ajánlatban pótlása:
Ajánlatkérő a dokumentáció mellékletét képező, 1. AED trainer elnevezésű tenderlapon minimum-követelményként előírta, hogy: A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik). az Ajánlatkérő ezzel szemben az interneten található fényképek, és prospektusok és termékleírások alapján több különbözőséget is talált az Ajánlattevő által megajánlott AED készülék és AED trainer között: az AED traineren nincs kijelző, valamint két gombbal több van, mint a klinikai AED készüléken. Kérjük az ellentmondás tisztázását és/vagy olyan gyártói prospektus(ok) és/vagy magyar nyelvű termékleírás(ok) benyújtását, amely(ek)ből egyértelműen megállapítható a fenti minimum-követelménynek való megfelelés.
Az ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásban egyértelmű megállapítást tett arra vonatkozóan a kérelmező szerint, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott AED trainer készülék nem felelt meg a dokumentáció műszaki leírásában található azon követelménynek, mely szerint a készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik). Az ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásában megállapította, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott AED trainer készülék és AED készülék tekintetében az interneten található fénykép, prospektus és termékleírás alapján kinézetük nem egyezik meg, az AED traineren nincs kijelző, valamint két gombbal több van, mint az AED készüléken. Az ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásban olyan gyártói prospektus vagy magyar nyelvű termékleírás becsatolását írta elő, amelyből egyértelműen megállapítható a műszaki leírásban előírt követelménynek való megfelelés. A fenti hiánypótlási felhívás csak abban az esetben teljesíthető jogszerűen, amennyiben a nyertes ajánlattevők olyan gyártói prospektust vagy magyar nyelvű termékleírást csatoltak, amely alapján egyértelműen megállapítható a két termék (AED készülék és AED trainer) kinézete közötti teljes egyezőség. A műszaki leírás előírása és az ajánlatkérő által kibocsátott hiánypótlási felhívás előírása alapján egyértelmű, hogy az előírt követelmény szerint az AED trainer készülék kinézetének teljesen meg kell egyeznie a megajánlott AED
26
készülékkel. Az előírás semmilyen, akár jelentéktelen eltérést sem enged a két készülék kinézete között. A nyilvánosan elérhető gyártói prospektusok alapján egyértelműen megállapítható, hogy a hiánypótlásban megadott konkrétan definiált eltéréseket semmilyen, a valóságnak megfelelő gyártói nyilatkozattal vagy termékleírással nem lehet feloldani. Az AED készülék tekintetében előírt minimum feltétel szerinti kijelző elvárás nem teljesült, továbbá az oktató eszközön valóban több gomb található. Az interneten több termékleírás is felhívja a figyelmet arra, hogy a kérdéses AED tréner „kijelzője” csak egy matrica és nem funkcionál. Az iratbetekintésen (2015. október 19-én) megállapította, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában erőforrásnyújtó szervezetként a ZOLL Inc. került feltüntetésre. A teljesítésbe bevont szervizmérnököt a ZOLL Inc. biztosítja. A felolvasó lapon megadott műszaki paraméterek, melyek az AED-re vonatkoznak, a ZOLL AED Plus gyártmány műszaki paraméterei. A bontás során a ZOLL Inc. képviselője is részt vett, melyet jelenléti ív igazol. Mindezen körülményekből együttesen megállapítható, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott AED és AED tréner a ZOLL Inc. gyártmánya: a ZOLL AED Plus és a ZOLL AED Plus Trainer 2. A ZOLL Inc. másik AED és AED tréner párosítása sem felel meg a kiírt minimum feltételeknek és a hiánypótlás sem értelmezhető azokra a gyártmányokra (ZOLL AED Pro). Más ZOLL Inc. gyártmány nem létezik, amely az AED-AED tréner termékpárosításnak megfelelne. A nyertes ajánlattevők az előírt hiánypótlási felhívást nem teljesíthették semmilyen gyártói prospektussal vagy termékleírással, ami a valóságnak megfelel, ugyanis a ZOLL Inc. bizonyíthatóan nem rendelkezik olyan gyártmánnyal, ami a hiánypótlásban és a műszaki leírásban definiált és az ott rögzített minimum feltételeknek megfelel. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelemre adott válaszában ezen álláspontot egyértelműen meg is erősítette, azaz hogy a nyertes ajánlattevők a hiánypótlás során nem csatoltak olyan prospektust vagy gyártói termékleírást, amely a műszaki leírásban előírt fenti követelményt kielégítette volna. Amennyiben pedig a ZOLL Inc. nem rendelkezik olyan gyártmánnyal, ami a hiánypótlásban és a műszaki leírásban egyértelműen meghatározott minimum követelményeknek megfelel, úgy a nyertes ajánlattevők nem teljesítették megfelelően a hiánypótlási felhívásban előírtakat és ajánlatuk nem felelt meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek. Ebben az esetben pedig az ajánlatkérő nem nyilváníthatta volna érvényesnek és nyertesnek a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és
27
SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. ZOLL AED-t és AED trénert tartalmazó ajánlatát, azt érvénytelennek kellett volna nyilvánítani. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelmében az erre vonatkozó kifogására az alábbi választ adta: „Az AED trainerrel kapcsolatos követelményt (a készülék kinézete és a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik) az ajánlatkérő nem úgy értelmezte, hogy a trainer készüléknek a megajánlott klinikai AED készülékkel funkcionálisan egyenértékűnek kell lennie. Olyan AED trainer készülék, amely funkcionálisan is mindenben megegyezne a nem trainer (klinikai) készülékkel, nincs a piacon, azaz a követelmény lehetetlen követelményt támasztott volna az ajánlattevőkel szemben. Ennek megfelelően az ajánlatkérő elfogadta a követelmény teljesüléseként azt a megoldást, ha a normál klinikai készülék valamely funkcionális tulajdonsága (pl. kijelző megléte) a trainer készüléken címkével vagy egyéb megfelelő módon van szimulálva. A MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők által 2015.10.09. napján benyújtott hiánypótlásban szereplő, üzleti titoknak minősített gyártói indoklásban foglaltak alapján meg tudta állapítani a megajánlott készülék fenti követelményeknek való megfelelőségét.” A 2. kérelmi elemében arra hivatkozott a kérelmező, hogy az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési válaszával az ajánlati dokumentáció műszaki leírásában előírt egyértelmű előírásnak (a készülék kinézete és a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik)) egy olyan értelmezést adott az ajánlatok bírálata során, amely nem vezethető le a műszaki leírásból, és ez az ajánlatkérői értelmezés nem volt ismert az ajánlattevők előtt. Ezt az ajánlatkérő nem közölte az ajánlattevőkel sem a dokumentációban, sem kiegészítő tájékoztatásban, sem a hiánypótlási felhívásban. Ehhez képest ezen értelmezéssel ellenkezőleg, a hiánypótlási felhívásban arra vonatkozó egyértelmű felhívást írt elő ajánlattevők felé, hogy a két készülék kinézete közötti teljes egyezőséget ajánlattevőknek gyártói prospektussal vagy gyártói termékleírással kell igazolnia. A kérelmező az ajánlata benyújtásakor akként értelmezte a vizsgált előírást, hogy a trainer készüléken az oktatási funkcióból eredő különbözőség miatt lehetnek kisebb eltérések a klinikai készülékhez képest, ám éppen az ajánlatkérő hiánypótlási felhívásának tartalma alapján értelmezte akként az előírást, hogy teljes, kisebb eltérések nélküli egyezőséget kívánt meg az ajánlatkérő. Ez alapján és mivel a kérelmező nem rendelkezett a kinézet tekintetében teljes azonosságú trainer és klinikai eszközzel, nem teljesítette a hiánypótlást.
28
Amennyiben ezen értelmezésről tudomása lett volna a közbeszerzési eljárásban, tudott volna hiánypótlást, felvilágosítást benyújtani. Arra is rámutatott a kérelmező, hogy az ajánlatkérő a vitarendezési kérelmére adott válaszában egyértelműen megerősítette, hogy a nyertes ajánlattevők nem nyújtottak be a hiánypótlás során olyan prospektust vagy gyártói termékleírást, amely a műszaki leírásban előírt műszaki követelményt kielégítette volna, hiszen egyértelműen utalt rá, hogy a hiánypótlás során csupán egy gyártói indoklás került becsatolásra. Az ajánlatkérő a hiánypótlási felhívásában megállapította, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatukban megajánlott AED trainer készülék és AED készülék interneten található fénykép, prospektus és termékleírás alapján a két készülék kinézete nem egyezik meg, azok között több különbözőség is található. Ehhez képest a vitarendezési kérelemre adott válasz alapján elfogadta a hiánypótlás teljesítéseként egy olyan gyártói indokolás becsatolását, amelyből kiderül, hogy a nyertes ajánlattevők termékei nem teljesítik az előírt követelményt, azaz a két készülék kinézete nem egyezik meg teljesen, csupán a normál klinikai készülék valamely funkcionális tulajdonsága (pl. kijelző megléte) a trainer készüléken címkével vagy egyéb megfelelő módon van szimulálva. Az ajánlatkérő ezen magatartásával megsértette a Kbt. 63. § (1), (3) bekezdéseit, 67. § (3), (9) bekezdéseit, 73. §-t, 74. § (1) bekezdésének e) pontját, mivel olyan ajánlatot minősített érvényesnek és nyertesnek, ami a dokumentációban meghatározott műszaki követelményeknek egyértelműen megállapíthatóan nem felelt meg. A döntőbizottsági tárgyaláson ezen kérelmi elemmel összefüggésben a kérelmező a következőket hangsúlyozta. Amikor benyújtotta az ajánlatát, alapvetően akként értelmezte ezt az előírást, hogy pontosan az oktatási funkcióból eredően lehet bizonyos olyan különbözőség az oktatókészüléken, amely elfogadható lett volna. Ehhez képest az ajánlatkérő pedig kibocsátotta a többször is hivatkozott hiánypótlását, felvilágosítás kérését, amelyben egyértelműen azt rögzítette pl. a 13. pontban, hogy az interneten található fényképek, prospektusok és termékleírások alapján több különbözőséget is talált az általa megajánlott ARD klinikai és az ARD tréner készülék között, amit egyébként fel is sorolt. A nyertes ajánlattevők tekintetében is hasonló szövegezésű felvilágosítás kérést bocsátott ki az ajánlatkérő. Az ajánlatkérő a felvilágosítás kérésével erősítette meg a kérelmezőben azt a kialakuló meggyőződést, hogy a szigorúan értelmezett és a kinézet tekintetében a teljes egyezőséget kívánta meg az ajánlattevőktől. Ez volt az oka és indoka alapvetően, hogy felvilágosítást sem nyújtott be, hiszen az ő klinikai, illetőleg oktatási készüléke sem egyezik meg a teljes kinézetében. De
29
az értelmezése alapvetően az enyhébb értelmezés volt az ajánlat benyújtásakor és a szigorúbb értelmezést a felvilágosításkérésből vezette le. A felvilágosításkérésben megfogalmazott szigorúbb értelmezéshez képest pedig az összegezésben, illetve a bírálatkor visszatért az „enyhébb” értelmezéshez és a nyertes ajánlattevők tekintetében elfogadta az oktatási funkcióból eredő eltéréseket. Azt is felvetette a kérelmező, hogy valóban az ajánlatkérő által előírtak az ajánlatkérő általi értelmezést jelentették, akkor azt a dokumentációban, vagy bárhol illetve a kiegészítő tájékoztatásban miért nem közölte. Ha valóban így van, akkor egyáltalán a hiánypótlási felhívás, felvilágosításkérés kibocsátására miért került sor. A saját készülékével összefüggésben azt nyilatkozta a korábbi nyilatkozatai fenntartása mellett, hogy nem vonta kétségbe az ajánlatkérőnek azon elvárását, hogy adott esetben a tréner készülék tekintetében egy szigorúbb elvárást támasztott. Azonban - és ezért nem is teljesítette a felvilágosításkérést - az a cél, amire ezeket a tréner készülékeket az ajánlatkérő használja, erre az ajánlatában megajánlott készülék is alkalmas, akár az akkumulátor kijelző, akár az infravörös port, vagy az akkumulátor hely tekintetében, amik egyébként nem is voltak minimumkövetelmények a közbeszerzési eljárásban. Az infravörös portot nem is kívánta volna az ajánlatkérő alkalmazni. A másik kettő tekintetében pedig egyértelműen lett volna olyan jel, lehetőség, hogy azok észrevehetőek lettek volna. A nyertes ajánlattevők tekintetében pedig épp a kijelző került egy matricával szimulációra, ami álláspontja szerint egy oktatási tevékenység során jóval relevánsabb, mint egy akkumulátorhely. Az ajánlatkérőnek a nyilatkozata, illetőleg az előzetes vitarendezési kérelemre adott válasza is és az észrevétele is megerősítette, hogy a kérelmezőnek az ajánlattételi határidőben meglévő értelmezése volt a helyes, a megengedőbb értelmezés, ehhez képest a felvilágosításkéréssel ezt a megengedőbb értelmezést az ajánlatkérő felülírta és egy jóval szigorúbb értelmezést alkalmazott. Ezért volt számára az előzetes vitarendezési kérelemnek a tartalma, illetőleg maga az összegezés is egy ezzel ellentétes és megdöbbentő tény, hogy az ajánlatkérő a bírálatkor mégis azért az enyhébb értelmezést vette figyelembe és eredményesnek tudta nyilvánítani az eljárást azzal, hogy álláspontja szerint ebben az esetben a kérelmező ajánlata érvényes lehetett volna. ha tudja, hogy így értelmezi a vizsgált előírását az ajánlatkérő. A 3. kérelmi elemben a Kbt. 2. § (1) bekezdésében előírt verseny tisztaságára, átláthatóságára és nyilvánosságára vonatkozó követelményt kérte vizsgálni a kérelmező tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő a bírálat során a közbeszerzési eljárásban adottól eltérő értelmezést alkalmazott a fentiekben megjelölt előírásnál, amely sérti e a Kbt. részletszabályain túl a Kbt. 2. § (1) bekezdésében foglalt alapelveket is.
30
Az ajánlatkérő a vitarendezési kérelemre adott válaszában nemcsak a részletszabályokba ütköző módon állapította meg a nyertes ajánlattevők ajánlata érvényességét és egyben nyertességét, hanem alapelvi sérelmet is okozott ezzel, mivel az előzetes vitarendezési válaszában adott értelmezése nem volt ismert az ajánlattevők előtt, azt nem közölte az eljárás korábbi szakaszaiban, sőt a hiánypótlási felhívás előírásaival éppen ezzel ellentétes értelmezést közölt a közbeszerzési eljárásban. A kérelmező számára éppen a hiánypótlási felhívása következtében vált ismertté, hogy az általa megajánlott készülékek az ajánlatkérő értelmezése szerint nem felelnek meg a műszaki leírásban előírt követelménynek. Tekintettel arra a körülményre, hogy az ajánlatkérő értelmezése szerint nem tudott megfelelni a műszaki leírásban előírt követelménynek, nem nyújtott be felvilágosítást (mivel nem tudott volna olyan gyártói prospektust vagy termékleírást csatolni, amely alapján megállapítható a műszaki leírásban szereplő követelménynek való megfelelés). Ebből kifolyólag különösen sérelmes számára, hogy a felvilágosításkérést követően olyan értelmezésre helyezkedett az ajánlatkérő, amely nem következett egyértelműen sem a műszaki leírásból, sem a további elvárásokból. Az ajánlatkérő ezen értelmezést nem egyformán alkalmazta az ajánlattevőkel szemben. Amennyiben előtte ismert lett volna, hogy az ajánlatkérő az ajánlatok bírálata során a vitarendezési kérelemre adott válaszában meghatározott értelmezést veszi alapul, természetesen benyújtott volna felvilágosítást illetve hiánypótlást, mivel ezen értelmezés alapján meg tudott volna felelni a műszaki leírás követelményének. A kérelmező az ajánlatkérő azon felvetésére, miszerint a felvilágosításkérés 8., 9. és 14. pontjában foglaltaknak sem tudott volna megfelelni és így nem a 13. pontban foglaltak zárták el a kérelmezőt a hiánypótlás illetve a felvilágosítás teljesítésétől, a kérelmező az ezeknek való megfelelést gyártói nyilatkozattal kívánta igazolni. Kiemelte, hogy a hőmérsékletmérés nem volt minimum műszaki paraméter, csupán értékelési alszempont, így ehhez érvénytelenség nem társulhat. Az ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban kérte a jogorvoslati eljárás megszüntetését több eljárásjogi kifogásra hivatkozva, továbbá az álláspontja szerint alaptalan kérelem elutasítását. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásának több eljárásjogi akadálya áll fenn. Ezek figyelmen kívül hagyása lényeges, az ügy érdemi elbírálására kiható és később nem reparálható eljárásjogi szabályszegésnek minősülne, továbbá a jogorvoslati kérelemben kifejtettek érdemben sem helytállóak, a kérelmező ajánlattevői minőségében tett nyilatkozataival sem egyeznek.
31
Az ajánlatkérő álláspontja szerint a jogorvoslati kérelem elkésetten került benyújtásra az alábbi indokokra tekintettel. A Kbt. értelmezése és a Döntőbizottság gyakorlata alapján kizárólag a Kbt. rendelkezéseinek megfelelően benyújtott előzetes vitarendezési kérelmekhez fűződhetnek a Kbt. szerinti joghatások. A kérelmező vitarendezési kérelmének előterjesztése két törvényi követelményt sértett. Egyfelől nem a törvényi követelményeknek megfelelő módon másfelől pedig nem a törvényi határidőben lett benyújtva. A fentiek jelentősége abban áll, hogy a kérelmező az eljárás eredményét [összegzés kiküldése 2015. október 14.] vitató jogorvoslati kérelmét olyan időpontban [2015. november 2.] nyújtotta be, amikor a törvényi követelményeknek megfelelő előzetes vitarendezési kérelem megléte feltétele a Kbt. 137. § (3) bekezdés szerinti jogvesztő jogorvoslati határidők megtartásának. Az előzetes vitarendezési kérelem nem megfelelő módon történő benyújtása: A Kbt. 79. § (3) bekezdése alapján az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére. A Kbt. 35. §-a taxatív módon szabályozza, hogy ajánlattevő milyen kapcsolattartási módokon keresztül tehet joghatás kiváltására alkalmas nyilatkozatokat ajánlatkérő felé, ennek keretében definiálja az „elektronikus út” fogalmát is: „35. § (1) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik. (2) Az írásbeli nyilatkozatok - ahol kifejezetten valamely kapcsolattartási formát e törvény nem kíván meg - teljesíthetőek: a) az (5) bekezdésre figyelemmel postai vagy közvetlen kézbesítés útján; b) faxon; c) elektronikus úton; (3) Az ajánlatkérő előírhatja valamely kapcsolattartási forma alkalmazását, amely azonban nem sértheti a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét; a kizárólag elektronikus úton történő nyilatkozattétel - az elektronikus árlejtés esetének kivételével - nem követelhető meg az ajánlattevőktől. (4) A (2) bekezdés c) pontja szerint nyilatkozat benyújtható legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott, vagy a külön, e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály szerinti követelményeknek megfelelő elektronikus dokumentumba foglalt formában.” A fentiek alapján a joghatás kiváltására alkalmas ajánlattevői nyilatkozatok benyújtásának lehetséges módjait a Kbt. 35. §-a írja elő kogens módon, taxatív felsorolás keretében. A kérelmező az általa vitarendezési kérelemként definiált dokumentumot nem a Kbt. 79. § (3) bekezdésének és a Kbt. 35. § (4) bekezdésének megfelelő formátumban terjesztette elő (hanem csak „sima” e-
32
mail útján), ennek megfelelően az a törvényi joghatások kiváltására nem alkalmas. A kérelmező állításával ellentétben a Kbt. semelyik rendelkezése nem veszi ki a Kbt. 35. §-ának hatálya alól a vitarendezési kérelem benyújtását, azaz a vitarendezési kérelem a Kbt. 35. §-a szerinti nyilatkozatnak tekintendő, amely nyilatkozatot a Kbt. 35. §-ának megfelelő módon kell előterjeszteni. A kérelmező ezen túlmenően elkésetten nyújtotta be az előzetes vitarendezési kérelmét, mert semmilyen új információhoz nem jutott a tekintetben a 2015. október 19-i iratbetekintése során, hogy a nyertes ajánlattevők milyen termékre tettek ajánlatot a közbeszerzési eljárásban. A vitarendezési kérelemben foglaltak szerint a nyertes ajánlattevők által megajánlott termék gyártójával és típusával már az ajánlatok bontásának napján tisztában volt, mivel ezt egyrészt a nyertes ajánlattevők képviselője elárulta neki, másrészt a felolvasólap szerinti paraméterek alapján is azonosítani tudta a terméket, amelyet a jogorvoslati kérelemben is részletesen levezetett és elemzett internetes hivatkozásokkal alátámasztva. A 2015. október 19-i iratbetekintési jog gyakorlásának egyetlen funkciója és célja jelen esetben az volt, hogy formálisan a tudomásszerzés időpontját megújítsa a kérelmező, azaz későbbi időpontra tolhassa ki jogorvoslati kérelmének benyújtását. Az ajánlatkérő utalt a D.10/18/2011. számú döntőbizottsági határozathoz kapcsolódó [20.K31.143/2011/21.] és [3.Kf.650.051/2013.] számú ítéletekre, melyekben mind az első, mind a másodfokú bíróság elfogadta azt a felperesi érvelést, amely szerint az ajánlatok bontása során tudomására jutott tények vonatkozásában a jogorvoslati kérelmező jogsértésről való tudomásszerzési időpontja az összegezés kiküldésének időpontjában beáll, annak időpontja nem tolható ki egy formális iratbetekintéssel, amely iratbetekintésen semmilyen többletinformációhoz nem jut a kérelmező. A kérelmező már az ajánlatok bontásának napján pontosan tisztában volt azzal, hogy a nyertes ajánlattevők milyen termékre tettek ajánlatot, ennek megfelelően tudomásszerzési időpontja a kérelemben foglalt jogsértéssel kapcsolatban nem az iratbetekintés napja, hanem az összegezés megküldésének a napja azaz 2015. október 14-e, mivel ezen a napon szerzett tudomást arról, hogy érvényes ajánlatként fogadta el a nyertes közös ajánlattevők ajánlatát, amely az általa már pontosan ismert termék megajánlására vonatkozott. Hivatkozott e körben arra, hogy a kérelmező maga közölte, hogy „ezt támasztja alá a bontáson részt vett ZOLL alkalmazott közlése is, melyet a bontáskor tett, miszerint az ajánlat ZOLL AED-t és AED trénert tartalmaz (ezt a jegyzőkönyv nem rögzítette)”.
33
A fentiekből okszerűen következően a vitarendezési kérelmet az általa vélelmezett jogsértéssel kapcsolatban Kbt. 79. § (1) bekezdés a) alapján legkésőbb 2015. október 19-én terjeszthetett volna elő. Mivel a kérelmező az általa „előzetes vitarendezési kérelemként” definiált dokumentumot a törvényi határidőn túl és nem megfelelő módon nyújtotta be 2015. október 21-én, ahhoz az előzetes vitarendezési kérelemmel kapcsolatban meghatározott törvényi joghatások nem fűződhetnek. Mivel a vitarendezési kérelemhez nem fűződhetnek a Kbt. szerinti joghatások, a kérelmezőnek a jogorvoslati kérelmét az összegezés [2015. október 14.] kiküldésétől számított 10 napon belül - de mivel 2015. október 24-e hétvégére esett ezért csak a következő munkanapon-, azaz legkésőbb 2015. október 26-án lehetett volna előterjesztenie. Erre tekintettel a 2015. november 2-án benyújtott jogorvoslati kérelem nyilvánvalóan elkésett. Hangsúlyozta továbbá, hogy a kérelmező jogi helyzete nem változik abban az esetben sem, ha a nyertes ajánlattevők ajánlata érvénytelen lenne, mivel új eljárás nem kerülhet a beszerzés tárgyában kiírásra, mivel a projekt legkésőbb 2015. decemberében lezárásra kell hogy kerüljön. Az ajánlatkérő saját forrással nem rendelkezik, amelyet a felhívás VI.2) és a szerződéstervezet 1.2. pontja támaszt alá. Az a tény, hogy a kérelmező nem tud arról, hogy a 2007-2013-as fejlesztési időszak lezárásra kerül 2015. decemberében, nem lehet releváns az ügyfélképesség körében. Az érdemi indokolásában előadta, hogy a kérelmezőnek az ügy érdemét érintő érvelése összefoglalható abban, hogy egy lehetetlen műszaki paramétert írt elő, mely kapcsán felvilágosítást is kért, de a bírálat végén e lehetetlen követelménynek egy olyan értelmezést adott, mely nem vezethető le a műszaki leírásból. Ezen ajánlatkérői magatartásból eredő konkrét jogsértésként nyertes ajánlattevők érvénytelen ajánlatának az elfogadását, továbbá a Kbt. 2. § (1) bekezdésének a megsértését jelölte meg. A kérelmező jogorvoslati kérelme 5. oldalán kifejtette, hogy: „az ajánlatkérő vitarendezési kérelemre adott válaszában megerősíti azt is, hogy az ajánlati dokumentáció követelményei alapján lehetetlen követelményt támasztott ajánlattevőkel szemben, azaz a dokumentáció előírása alapján nem lehetett megfelelő ajánlatot tenni.” A jogorvoslati kérelemnek fenti idézete nem képez kérelmi elemet csak jogi indoklásnak minősül. De ha tényleg lehetetlen követelményt írt volna elő, mely alapján nem lehetett megfelelően ajánlatot tenni, akkor nem világos, hogy miért vett részt az eljárásban a kérelmező, miért tett ajánlatot, miért tett a követelmény teljesülésére „IGEN” megajánlást, továbbá miért épp az eljárást lezáró döntés vitatása kapcsán veti fel a megfelelő ajánlattétel biztosításának elmaradását.
34
A kérelmező álláspontja a vitatott követelmény értelmezése kapcsán teljesen eltérő attól függően, hogy ajánlattevőként nyerni kívánt a közbeszerzési eljárásban, vagy kérelmezőkét a jogorvoslati eljárásban. Gondolatmenetének ezt a nyilvánvaló ellentmondását azzal próbálja elleplezni, hogy egész jogorvoslati kérelmét arra a tézisre építi fel, hogy az ajánlatkérő vezetett be egy műszaki leírásból le nem vezethető értelmezést az ajánlatok bírálata során. A jogorvoslati kérelem 4. oldalán a kérelmező a Kbt. 2. § (1) bekezdés sérelmére hivatkozik. Mind a kérelmező, mind a nyertes ajánlattevők irányában hiánypótlási felhívást és felvilágosításkérést bocsátott ki lényegében azonos tartalommal, melyet a kérelmező nem válaszolt meg. A hiánypótlási felhívást sem támadta jogorvoslati kérelemmel, tehát nem értelmezhető az általa vázolt konkrét jogsértő magatartás mibenléte. Akkor sértette volna meg a hivatkozott alapelvet, amennyiben a kérelmező benyújtott volna egy, a nyertes ajánlattevőkéhez hasonló tartalmú indokolást, amelyet nem fogadott volna el. Az AED trainerrel kapcsolatos, a kérelemben megjelölt követelményt [(A készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik)] nyilvánvalóan nem lehet úgy értelmezni, ahogyan azt a kérelmező a jogorvoslati kérelmében értelmezi, miszerint „a trainer kinézetének teljesen meg kell egyeznie a megajánlott AED készülékkel. Az előírás semmilyen, akár jelentéktelen eltérést sem enged a két készülék kinézete között.” Az előírás alapján egyértelmű, hogy a trainer készülék oktatási funkciójából adódó kinézeti eltérések megengedettek. A vitatott előírást úgy kell értelmezni, hogy az oktatási funkcióból eredő eltérések megengedettek különös tekintettel arra, hogy a tényleges sokk leadás hiánya miatt már evidensen adódó funkcionális különbözőség értelemszerű kinézeti eltéréseket is generálhat. A nyertes ajánlattevők által megajánlott klinikai és oktató készülék között csak a tréning funkcióból eredő eltérések találhatóak. Az oktató készülék kinézetének eltérései kizárólag az oktatási funkciókból következnek, amik biztonsági szempontokra és a tréning funkciókra vezethetőek vissza. Ennek megfelelően a nyertes ajánlattevők termékén a státusz kijelző helyét egy tréning visszajelző panel veszi át a tréner készüléken. Mivel a státusz kijelző a készülék életmentési készségét jelzi a felhasználó számára, ezért ezt biztonsági okokból célszerű a készülékről eltávolítani, nehogy a trénert klinikai készüléknek nézve valaki éles esetben próbálja használni és ezzel az újraélesztést hátráltatni. A visszajelző panel szükséges ahhoz, hogy a távirányító által küldött üzenetek vételét a készülék visszajelezze, ezáltal segítve az oktatást.
35
A klinikai készülék képernyőjét szintén a tréning funkcióból eredően helyettesíti egy azzal kinézetében teljesen megegyező kép a trainer készüléken, azaz a kinézet megegyezősége megállapítható. Ennek megfelelően elfogadta a követelmény teljesüléseként azt a megoldást, ha a normál klinikai készülék valamely funkcionális tulajdonsága (pl. kijelző megléte) a trainer készüléken címkével vagy egyéb megfelelő módon van szimulálva. A nyertes ajánlattevők által 2015.10.09. napján benyújtott hiánypótlásban szereplő, üzleti titoknak minősített gyártói indokolásban foglaltak alapján meg tudta állapítani a megajánlott készülékek fenti követelménynek való megfelelőségét. Nyilvánvaló, hogy a dokumentáció jogorvoslati kérelemben megjelölt fenti követelményét a kérelmező is a fentiek szerint értelmezte (azaz nem funkcionális egyenértékűségi követelményként). Ellenkező esetben hamis adatot szolgáltatott volna az ajánlatának 40. oldalán, amikor is a kérdéses követelmény teljesülése vonatkozásában az „IGEN” választ jelölte meg, annak ellenére, hogy a kérelmező által megajánlott AED készülék és AED trainer között az alábbi különbségek fedezhetőek fel: az AED traineren nincs külső akkumulátor kijelző, infravörös port és akkumulátor hely sem, mint ahogy az a klinikai AED készüléken fellelhető. Olyan AED trainer készülék, amely funkcionálisan és kinézetében is mindenben megegyezne a nem trainer (klinikai) készülékkel, nincs a piacon, a követelmény ilyen értelmezése lehetetlen követelményt támasztott volna ajánlattevőkel szemben. Lehetetlen követelményt nyilvánvalóan nem kívánt támasztani a műszaki leírásban. Amennyiben a nyertes ajánlattevők ajánlatát érvénytelenné kellett volna nyilvánítani, úgy a kérelmező ajánlatát is érvénytelenné kellett volna nyilvánítani hamis adatszolgáltatás miatt, mivel kérelmező annak ellenére, nyilatkozott igennel, hogy pontosan tudta, hogy az általa megajánlott termék nem felel meg annak az értelmezésnek, amely értelmezést a vitatott követelménynek tulajdonít. A fentiek alapján a nyertes ajánlattevők érvényes ajánlatot nyújtottak be, a kérelem érdemben is alaptalan. Az egyéb eljárásjogi megjegyzései körében előadta, hogy a szerződést a beszerzés nélkülözhetetlenségére tekintettel 2015. október 26. napján megkötötte, a szerződés teljesítése folyamatban van, a projekt zárása 2015. december 20. napja. Az összegezés kiküldését követően jogszerű időpontban (az azt követő 12. napon) történt a szerződéskötés, mivel a kérelmező által benyújtott előzetes vitarendezés nem jogszerűen került benyújtásra, ahhoz a szerződéskötési moratórium joghatása sem fűződött.
36
A beszerzés nélkülözhetetlenségének igazolására az alábbiakat adta elő: A 23 db defibrillátor-monitor készülék alapvető funkciója a defibrillálás, mely újraélesztés esetén életmentő, mással nem helyettesíthető beavatkozás. Az EKG készítés, mely a diagnózis tisztázásában fontos segítség és életmentő diagnosztikus értékkel bír pl. a szívinfarktus, ritmuszavarok felismerésében, PM (pacemaker-szívritmus szabályozás), mely egyes ritmuszavarok kezelésében életmentő beavatkozás. A vérnyomásmérés, kapnográfia és pulzoximetria, melyek a légzés/lélegeztetés és a keringés hatásosságának kontrollját teszik lehetővé és az alapvető életfunkciók folyamatos monitorozása (beleértve kóros értékek esetén a riasztást is, mely lehetővé teszi az azonnali beavatkozást). A beszerzés célja nem elöregedett készülékek cseréje, hanem újonnan szervezett mentőegységek felszerelése. A készülék elengedhetetlen felszerelése minden olyan mentőegységnek, melyen orvos vagy mentőtiszt teljesít szolgálatot. A készülék hiánya veszélyezteti a mentést, illetve a mentés biztonságát. A 328 db monitor alkalmas arra, hogy a beteg alapvető életfunkcióit (pl. vérnyomás, pulzus, vér oxigénszintje) folyamatosan monitorozzák, és kóros értékek esetén képesek a riasztásra. Monitorokkal eddig az ajánlatkérő nem rendelkezett, a beszerzendő mennyiség elegendő valamennyi 24 órában szolgáló mentőgépkocsi felszerelésére. A monitor olyan mentőegységek felszerelése, melyeken orvos vagy mentőtiszt nem teljesít szolgálatot, a legmagasabb képzettségű ellátó a mentőápoló. Hiánya veszélyezteti a mentés biztonságát. A44 db AED (félautomata defibrillátor) az újraélesztés hatásos, életeket mentő, más eszközzel nem helyettesíthető eszköze. Jelen beszerzés célja nem elöregedett készülékek cseréje, hanem újonnan szervezett mentőegységek felszerelése. Az AED olyan mentőegységek felszerelése, melyeken orvos vagy mentőtiszt nem teljesít szolgálatot, a legmagasabb képzettségű ellátó a mentőápoló. Hiánya veszélyezteti a mentés biztonságát. A 19 db AED trainer a félautomata defibrillátor készülék használatának oktatására alkalmas eszköz, melynek segítségével az oktatás biztonságosan, tényleges sokk leadása nélkül valósítható meg. A 2015. év végével lezáruló TIOP-2.2.1-11/1-2012-0001 azonosító számú projektben a kiérkezési idő csökkentése, illetve a betegellátás minőségének és biztonságának javítása érdekében az ajánlatkérő vállalta 22 új építésű mentőállomásán 44 db új szervezésű mentőegység szolgálatba állítását, és ugyancsak vállalta 19 db újonnan szervezett mentőorvosos kocsi (MOK) szolgálatba állítását. Vállalta továbbá, hogy valamennyi 24 órás orvos nélküli
37
mentőgépkocsiját monitorral látja el, javítva ezzel a betegbiztonságot. A mentőgépkocsik beszerzése ugyanezen projekt keretében már megtörtént, de szolgálatba állításukhoz, illetve a vállaltak teljesítéséhez a fenti eszközök beszerzése elengedhetetlen. Tekintettel arra, hogy a készülékek döntően újonnan szervezett mentőegységek felszerelését biztosítanák, így azokat mással pótolni, helyettesíteni nem tudja. Saját forrással nem rendelkezik, így az eszközök beszerzésére egyetlen lehetőség ez a közbeszerzési eljárás és amennyiben az sikertelenül zárul, úgy a vállalások nem teljesíthetőek. Megjegyezte továbbá, hogy a defibrillátor-monitor készülék, a monitor és a félautomata defibrillátor az 5/2006 (II. 6.) EüM rendelet szerint a fent említett mentőegységek minimumfelszerelését képezik. A Döntőbizottság által megtartott tárgyaláson az ajánlatkérő korábbi észrevételét a következő indokokkal és érvekkel egészítette ki. Az eljárásjogi kifogások, a kérelmező ügyfélképessége tekintetében levezette amelyet egyébként szerinte a Döntőbizottság következetes joggyakorlata is alátámaszt -, hogy mindig közvetlen érdeksérelemnek kell megvalósulnia az ügyfélképesség megalapozottságához. Az, hogy valaki ajánlattevőként részt vesz egy közbeszerzési eljárásban, ez nem alapozhat meg közvetlen érdeksérelmet, tehát általános érdeksérelem nem alapozza meg az ügyfélképességet. Arra is hivatkozni kívánt a kérelmező nyilatkozatával összefüggésben, hogy alapvetően azért nem teljesítette a hiánypótlást, felvilágosításkérést, mert a jogorvoslati kérelmében is foglalt készülékek tekintetében nem tudta volna azt teljesíteni. Ehhez képest van még 3 olyan pont, amely tekintetében a nyilvánosan rendelkezésére álló adatok alapján sem tudta volna teljesíteni a felvilágosítási, hiánypótlási kérelmet a kérelmező. Ezek pedig a 8-as, 9-es és 14es pontok, amelyekben egyrészt behivatkozta az előírását, másrészt pontosan megmondta, hogy mik azok a hiányok, illetőleg mik azok, amelyek nem felelnek meg az előírásának. Ezek is alátámasztják azt, hogy a kérelmező nem csak a 13. pont miatt, hanem ezen három másik pont miatt sem teljesítette a hiánypótlást, felvilágosításkérést, így nem foghat helyt az a hivatkozása a kérelmezőnek, hogy ha és amennyiben tudta volna, hogy másképp értelmezi az előírását, akkor be tudott volna nyújtani érvényes ajánlatot. Ezen túlmenően hivatkozott a továbbiakban arra is, hogy az előzetes vitarendezési kérelem tekintetében a törvényi rendelkezések szabályozzák annak benyújtása formáját, illetőleg módozatait. A Kbt. 79. § (3) bekezdése egyértelműen a faxot, vagy az elektronikus utat rögzíti. Maga a törvény határozza meg ezt az elektronikus utat, ennek megfelelően járt el az elkésettség, illetőleg az előzetes vitarendezési kérelem tekintetében. Nem osztotta az ajánlatkérő a nyilatkozat és az előzetes vitarendezési kérelem közötti különbségtétellel összefüggésben tett kérelmezői nyilatkozatot. A Kbt. 35. §-a a közbeszerzési eljárás során alkalmazandó kapcsolattartásról
38
rendelkezik, a kapcsolattartásba pedig a nyilatkozat és adott esetben az elektronikus úton előterjesztett előzetes vitarendezési kérelem is beleértendő. Illetve a kérelmező azon nyilatkozatára, hogy a TriCsók Zrt. is sima e-mailen tartotta a kapcsolatot, becsatolta azt az igazolást, miszerint a TriCsók Zrt. a közbeszerzési eljárás során mindvégig fokozott biztonságú elektronikus aláírással adta ki minden nyilatkozatát, illetőleg a dokumentumait. A korábbi előzetes vitarendezési kérelemre utalva annak nincsen relevanciája, jelen esetben nem azt az előzetes vitarendezési kérelmet vizsgálja a Döntőbizottság. A tudomásra jutás körében hivatkozott az előzetes vitarendezési kérelemnek a 2. oldalán annak 3. bekezdésére. Itt kijelentő módban közölte a kérelmező, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlatában megajánlott két gyártmány gyártói prospektusa milyen linken található meg, be tudta azonosítani ezeket a termékeket a felolvasólapon megadott műszaki paraméterek alapján. Az is kijelentő módban megállapításként került rögzítésre, hogy a gyártói prospektusok alapján megállapítható, hogy a hiánypótlásban konkrétan definiált eltéréseket semmilyen gyártói nyilatkozattal, vagy termékelírással nem lehet feloldani, tehát már ekkor konkrét tudomással bírt a kérelmező arról, hogy milyen gyártmányú és milyen típusú készülékeket ajánlottak meg a nyertes ajánlattevők. Utalt továbbá a vitarendezési kérelem 2. oldal utolsó bekezdésére, ahol is rögzítésre került, hogy a felolvasólapon megadott műszaki paraméterek alapján be tudta azonosítani a gyártmány műszaki paramétereit, sőt az is rögzítésre került, hogy a bontás során a ZOLL Inc. képviselője is részt vett, amelyet a jelenléti ív is igazol A vitarendezési kérelem 4. oldalát is idézte, ahol a kérelmező rögzítette, hogy ezeket a tényeket, amelyek a bontáskor a tudomására jutottak, a bontáson részt vett ZOLL alkalmazott közlése meg is erősített. Ebből fakadóan minden releváns adattal és ténnyel rendelkezett a bontáskor a kérelmező. Az iratbetekintéssel összefüggésben arra hivatkozott az ajánlatkérő, hogy az iratbetekintésen már ehhez képest semmi olyan releváns információhoz nem jutott hozzá a kérelmező, amely alapvetően a tudomásra jutás időpontját megváltoztathatná. Az előzetes vitarendezési kérelemben adott válaszával összefüggésben is rámutatott arra, hogy nem lehet ezt a tudomásra jutás időpontjának figyelembe venni, hiszen a bontáskor minden tényt és adatot megtudott a kérelmező. A jogszabályi rendelkezések és a joggyakorlat alapján az összegezés volt a tudomásra jutásnak az időpontja, ehhez képest kellett volna a kérelmezőnek a jogorvoslati kérelmet benyújtania mely elkésett, hiszen az október 14-hez képest a 10 nap nem november 2-án járt le, az elkésettség a tárgyaláson elhangzott nyilatkozatokhoz képest továbbra is megállapítható.
39
A jogorvoslati kérelem 1-3. eleme tekintetében azt emelte ki az ajánlatkérő, hogy szemben a kérelmezői hivatkozással, nem volt az eljárásban „az enyhébbről a szigorúbb értelmezésre történő áttérés”. Álláspontja szerint a dokumentációban végig ugyanazt az előírást tette, azon nem változtatott. A közbeszerzési eljárásban a hiánypótlásban, felvilágosításkérésben vizsgálva a kérelmező tekintetében a 13. pontot, ott is egyértelműen a dokumentáció előírására hivatkozott, ahhoz nem tett hozzá semmit, illetőleg azt nem egészítette ki semmivel. Ezzel szemben a különbözőségek tekintetében kérte az ellentmondás tisztázását. Erre azért került sor, mert az előírásával egyezően, tehát az oktatási funkciókkal való rendelkezés tekintetében vizsgálnia kellett, hogy ezek a különbözőségek nem adott esetben az oktatási funkcióval függeneke össze, tekintettel egyrészt arra, hogy az előírása erre vonatkozott, másrészt a folyamatba épített ellenőrzésről van szó, tehát fokozottabb elvárások vannak vele szemben. A hiánypótlás indoka és oka egyértelműen annak a vizsgálata volt, hogy ez az ellentmondás az oktatási funkcióval kapcsolatos-e. Sem a közbeszerzési eljárásban, sem később nem változott az értelmezése, egyértelműen végig következetesen ugyanaz az értelmezés és előírás volt. Nem értette az ajánlatkérő, hogy a kérelmező miért hivatkozik a szigorúbb, illetőleg a megengedőbb előírásra. Azzal együtt, hogy maga a kérelmező is ugyanúgy értelmezte az előírást, ahogy az ajánlatkérő, mivel azt nyilatkozta, hogy az ajánlattételi határidőben ugyanazon indokok alapján nyújtotta be, illetve ugyanazon indokok alapján adott igen választ az egyezőségre, mert ha nem így lenne, akkor hamis adatot szolgáltatott volna. Azt is hangsúlyozta, hogy természetesen a teljes egyezőséget nem is írhatott elő, hiszen maga sem és a kérelmező sem vitatja, hogy teljes egyezőség a tréner készülék és a klinikai készülékek között nem lehetséges. Ha valóban a kérelmező is az ajánlatok benyújtásakor így értelmezte ezt az előírást, akkor nagy valószínűséggel a bontást követően alakulhatott ki ez az enyhébb és szigorúbb értelmezése az előírásnak, amikor látta, hogy nem lehet az eljárás nyertese. A hiánypótlással és a felvilágosításkéréssel összefüggésben azt hangsúlyozta az ajánlatkérő, hogy visszahivatkozta az előírását, ahol az oktatási funkciókkal való rendelkezést határozta meg. Ehhez képest pedig azt az ellentmondást kérte tisztázni a gyártói prospektusokkal, vagy magyar nyelvű termékelírással, ami a minimumkövetelményeknek való megfeleléshez szükséges, tehát ezzel teljes egészben adta meg a hiánypótlását, felvilágosításkérését és a minimumkövetelményeknek való megfeleléssel egyben visszautalt az oktatási funkcióra. Még azt is hangsúlyozta az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevők kijelző matricájával összefüggésben, hogy az Országos Mentőszolgálatnál ez a kijelző funkció egy hallás funkció, illetőleg hallás útján történik az életmentő funkciók közlése.
40
Az ajánlatkérő a döntőbizottsági tárgyalást követően csatolta a kérelmező által megajánlott Biolight Co Ltd V6 készülékének magyarországi hivatalos forgalmazójától származó termékleírást, mellyel igazolni kívánta, hogy a kérelmező erre tekintettel sem tudott volna sem hiánypótlást benyújtani, sem megfelelő felvilágosítást adni a közbeszerzési eljárás során. Az egyéb érdekelt Speeding Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. a tárgyaláson csatolta azt a nyilatkozatot, amelyet S.P. tett a jogorvoslati eljárásban. Ebben az előzetes vitarendezési kérelmében előadottakkal összhangban megerősítette, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlata 2015. szeptember 16. napján történt bontásán T. B.-vel a kérelmező képviselőjével szóban közölte, hogy a Medirex Zrt. és a Speeding Kft. közös ajánlattevők ajánlatában a ZOLL AED Plusz és az ehhez tartozó ZOLL AED Plusz tréner típusú készülékek kerültek megajánlásra. Ezzel alá kívánta támasztani az ajánlatkérőnek azon álláspontját, hogy az elkésettség tekintetében mit kell a tudomásra jutásnak tekinteni. Csatolta továbbá a Magyar Újraélesztési Társaság nyilatkozatát a tréner illetőleg a klinikai gépek egyezőségével összefüggésben. A Döntőbizottság a D.808/15/2015. számú és 2015. december 4. napján kelt végzésével a Kbt. 146. § (1) bekezdése alapján tájékoztatta a feleket, hogy a jogorvoslati kérelemben foglaltak körén túlmenően vizsgálja azt, hogy az ajánlatkérő a fentiekben nevesített közbeszerzési eljárásában az ajánlati felhívás III.2.3) c) pontjában foglalt alkalmassági követelmény meghatározása és a felhívásban rögzített adatok megfelelnek-e a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség alapelvére és a Kbt. 71. § (1) bekezdésére valamint a Kbt. 71. § (4) bekezdés a) pontjára figyelemmel a Kbt. 55. § (1) és (2) bekezdésében foglalt azon elvárásnak, hogy az alkalmassági követelményeket és az azoknak való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. Vizsgálja a Döntőbizottság ezen túlmenően a fentiekben hivatkozott alapelvre is tekintettel, hogy az ajánlatkérő megtartotta-e a Kbt. 79. § (5) bekezdésében foglalt szerződéskötési moratóriumot, és annak megfelelően kötötte-e meg az eljárást lezáró szerződését. A kérelmező a hivatalbóli kiterjesztés körében előadta, hogy a Kbt. 55. § (1) és (2) bekezdéseiben írtaknak nem felelt meg az ajánlatkérő vizsgált felhívása kifogásolt előírása, mivel ez azt a követelmény azt támasztja az ajánlatkérővel szemben, hogy egyértelműen határozza meg azt, hogy a megajánlani kért áru, eszköz mely műszaki és technikai feltételeknek kell hogy megfeleljen, illetve mely körülmények megléte vagy hiánya minősíti a gazdasági szereplőt a szerződés teljesítésére alkalmasnak. Önmagában az áru vagy az eszköz
41
ismertetője becsatolásának a megkövetelése nem felel meg a Kbt. kógens szabályának. Ez az előírás sérti a Kbt. 2. § (2) bekezdésében írt esélyegyenlőséget is, mert a gazdasági szereplők előtt nem volt ismert, hogy a beszerzési igényhez kapcsolódó mely körülmények megléte vagy hiánya, azok milyen mértékű fogyatékossága zárja el a gazdasági szereplőt a közbeszerzési eljárásban való részvételtől. Az alkalmasság követelményét a felhívásban kell meghatározni, az alól semmilyen módon nem mentesülhet az ajánlatkérő. Az egyenlő esélyű ajánlattételt fogalmazza meg a Kbt. 39. § (1) és (2) bekezdése is, mely szintén azt követeli meg, hogy az ajánlatkérő a felhívásában határozza meg a releváns előírásait, így az alkalmasság követelményeit is. Az ajánlatkérő ezen túlmenően összekapcsolta az értékelési szempontokat és az alkalmasság előírásait, mellyel megsértette a Kbt. 71. § (4) bekezdését is. A szerződéskötési moratórium körében kiemelte, hogy az előzetes vitarendezési kérelme megfelelő módon és határidőben került benyújtásra, így az eljárást lezáró szerződését a Kbt. 79. § (5) bekezdésének a megsértésével kötötte meg, amely így a Kbt. 127. § (1) bekezdés c) pontja alapján semmisnek tekintendő. Ebben a vonatkozásban az sem releváns, hogy az előzetes vitarendezési kérelem milyen formában került előterjesztésre, mert a Kbt. 79. § (1) és (2) bekezdése szerinti vitarendezési kérelemhez köti a törvény a moratórium beálltát és nem a Kbt. 79. § (3) bekezdéséhez. Az ajánlatkérő a hivatalbóli kiterjesztés körében a Kbt. 79. § (5) bekezdésére utalva előadta, hogy a vitarendezési kérelemre adott válaszában és a jogorvoslati kérelemre tett észrevételében is jelezte, hogy az előzetes vitarendezési kérelem egyrészt nem a jogszabályilag megkövetelt formában, másrészt elkésetten került benyújtásra, ennek megfelelően a Kbt. szerinti joghatások nem fűződhetnek hozzá. Amennyiben az előzetes vitarendezési kérelem nem fax útján kerül benyújtásra, úgy legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott e-mail útján lehet azt benyújtani a Kbt. 79. § (3) bekezdése és a Kbt. 35. §-a alapján. A jogorvoslati eljárásban előadottakon túl ezt támasztja alá a Kbt.-hez fűzött indokolás és a Kbt. kommentárja is. Idézet az indokolás Kbt. 34-37. §-aihoz fűzött szövegrészéből: „A szerződéskötési moratórium és a jogorvoslat rövidebb határidejének átvétele pedig megköveteli, hogy az írásbeli összegezés megküldése, valamint az előzetes vitarendezés során a kommunikáció elektronikus úton vagy faxon történjen.
42
A törvény az elektronikuson úton benyújtható nyilatkozatokról is rendelkezik a 2004/18/EK irányelv (37) preambulumbekezdésével, valamint 42. cikkével és a 2004/17/EK irányelv (48) preambulumbekezdésével és 48. cikkével összhangban. A törvény szövege szerint elektronikus úton nyújtható a nyilatkozat, ha legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott.” Az indokolás alapján is egyértelmű, hogy a vitarendezési kérelem a Kbt. 35. §ának hatálya alá tartozó nyilatkozatnak minősül, mivel az indokolás a Kbt. 3437. §-aihoz fűzött szövegrészben tesz említést róla, mint olyan speciális nyilatkozatról, amely a Kbt. 35. §-ának hatálya alá tartozik, de speciális szabály alapján a Kbt. 35. § (2) bekezdés a) pontja szerint nem nyújtható be. A közbeszerzés joga - Hatodik kiadás Kommentár a gyakorlat számára (HVGORAC Lap- és Könyvkiadó) című kiadvány alapján is egyértelmű, hogy elektronikus úton kizárólag a 35. § (4) bekezdésében foglaltaknak megfelelően nyújthatóak be nyilatkozatok a közbeszerzések során: „A jogalkotó nem az értelmező rendelkezések között, hanem a 35. § (2) bekezdésében határozta meg, hogy mit kell az írásos forma alatt érteni. Eszerint írásbeli kapcsolattartásnak minősül a postai vagy közvetlen kézbesítés, a fax útján történő nyilatkozattétel, valamint az elektronikus úton való nyilatkozattétel. (…..) Az elektronikus út fogalma az értelmező rendelkezések között külön is meghatározásra került, eszerint elektronikus útnak minősül elektronikus adatfeldolgozást, -tárolást és -továbbítást végző vezetékes, rádiótechnikai, optikai vagy más elektromágneses eszközök alkalmazása (Kbt. 4. § 6. pont). Az elektronikus úton való kapcsolattartás további feltételét határozta meg a jogalkotó a (4) bekezdésben, miszerint e kapcsolattartási mód kizárólag akkor alkalmazható, ha legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással látják el az adott dokumentumot, vagy a dokumentum megfelel a 257/2007. (X. 4.) Korm. rendeletben foglaltaknak.” Fentiek alapján a joghatás kiváltására alkalmas ajánlattevői nyilatkozatok benyújtásának lehetséges módjait a Kbt. 35. §-a írja elő kogens módon, taxatív felsorolás keretében. A kérelmező az általa vitarendezési kérelemként definiált dokumentumot nem a Kbt. 79. § (3) bekezdésének és a Kbt. 35. § (4) bekezdésének megfelelő formátumban terjesztette elő (hanem csak „sima” email útján), ennek megfelelően az a törvényi joghatások kiváltására nem alkalmas. A kérelmező állításával ellentétben a Kbt. semelyik rendelkezése nem veszi ki a Kbt. 35. §-ának hatálya alól a vitarendezési kérelem benyújtását, azaz a vitarendezési kérelem a Kbt. 35. §-a szerinti nyilatkozatnak tekintendő, amely nyilatkozatot a Kbt. 35. §-ának megfelelő módon kell előterjeszteni azzal a
43
megkötéssel, hogy az a Kbt. 35. § (2) a) pontja szerint nem nyújtható be a Kbt. 79. § (3) bekezdésében foglaltak miatt. A kérelmező semmilyen új információhoz nem jutott a tekintetben a 2015. október 19-i iratbetekintése során, hogy a nyertes ajánlattevők milyen klinikai és trainer AED készülékre (továbbiakban: termékre) tettek ajánlatot a közbeszerzési eljárásban. A vitarendezési kérelemben foglaltak szerint a nyertes ajánlattevők által megajánlott termék gyártójával és típusával már az ajánlatok bontásának napján tisztában volt, mivel ezt a nyertes ajánlattevők képviselője elárulta neki (amely tényt a nyertes ajánlattevők képviselője teljes bizonyító erejű magánokiratban megerősített). A felolvasólap szerinti paraméterek alapján is azonosítani tudta a terméket (mivel az ott megadott paraméterek egyértelműen, nyilvános internetes adatok alapján is kizárólagosan azonosíthatóvá teszik a készülék gyártóját és típusát), amelyet a vitarendezési kérelemben részletesen levezet és internetes hivatkozásokkal alátámaszt. Összefoglalva a kérelmező az összegezés kiküldésének időpontjában pontosan tisztában volt az alábbiakkal: - a nyertes ajánlattevők által megajánlott termék gyártójával és típusával; - saját információi és a 2015. október 6-i hiánypótlás alapján is pontosan tisztában volt, azzal, hogy a nyertes ajánlattevők által megajánlott klinikai és trainer AED készülék kinézete között milyen különbségek vannak; - nincs olyan gyártói katalógus/termékleírás, amely a nyertes ajánlattevők által megajánlott klinikai és trainer AED készülék kinézetének azonosságát igazolná; - az ajánlatkérő fentiek ellenére érvényesnek fogadta el a nyertes ajánlattevők ajánlatát. A vitarendezési kérelmében a kérelmező az alábbi kifogásokat fogalmazta meg: „A gyártói prospektusok alapján egyértelműen megállapítható, hogy a hiánypótlásban megadott konkrétan definiált eltéréseket semmilyen, a valóságnak megfelelő gyártói nyilatkozattal vagy termékleírással nem lehet feloldani. A ZOLL Inc. másik AED és AED tréner párosítása sem felel meg a kiírt minimum feltételeknek és a hiánypótlás sem értelmezhető azokra a gyártmányokra (ZOLL AED Pro). Más ZOLL Inc. gyártmány nem létezik, amely az AED-AED tréner termékpárosításnak megfelelne. A fentiek alapján álláspontunk szerint a nyertes ajánlattevők az előírt hiánypótlási felhívást nem teljesíthette semmilyen gyártói prospektussal vagy termékleírással, ami a valóságnak megfelel, ugyanis a ZOLL Inc. bizonyíthatóan
44
nem rendelkezik olyan gyártmánnyal, ami a hiánypótlásban és a kiírásban definiált és az ott rögzített minimum feltételeknek megfelel. Fentiek okán kérjük T. ajánlatkérőt, hogy módosítsa az ajánlatok elbírálásáról készített összegzését, a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. ajánlatát minősítse érvénytelennek, tekintettel arra, hogy ajánlata nem felel meg az ajánlati dokumentációban meghatározott műszaki minimum előírásoknak.” A vitarendezési kérelmében a kérelmező kizárólag olyan kérelmi elemeket fogalmazott meg, amelyek alapját képező információtartalommal fentiek szerint teljes mértékben tisztában volt már az összegezés kiküldésének időpontjában, ennek megfelelően tudomásszerzési időpontja a vitarendezési kérelemben foglalt jogsértéssel kapcsolatban nem az iratbetekintés napja, hanem az összegezés megküldésének napja, azaz 2015. október 14. napja. Ezen a napon szerzett tudomást arról, hogy az ajánlatkérő érvényes ajánlatként fogadta el a nyertes közös ajánlattevők ajánlatát, amely az általa már pontosan ismert termék megajánlására vonatkozott. A fentiekből okszerűen következően a kérelmező a vitarendezési kérelmet az általa a vitarendezési kérelmében vélelmezett jogsértéssel kapcsolatban a Kbt. 79. § (1) bekezdés a) pontja alapján legkésőbb 2015. október 19-én terjeszthetett volna elő. Ez a tény független attól, hogy a jogorvoslati kérelmében már olyan megsértett jogszabályi rendelkezéseket és jogsértéseket is felsorol, amelyek a vitarendezési kérelmében nem szerepeltek. A vitarendezési kérelemben szó sem volt arról, hogy a hiánypótlási felhívásnak nem felelt volna meg a nyertes ajánlattevők ajánlata, hanem az kizárólag a dokumentációban meghatározottakra utalt, és arról sem volt szó benne, hogy a kérelmező által vitatott követelménynek lenne „enyhébb” és „szigorúbb” értelmezési lehetősége. Erre tekintettel még egyszer hangsúlyozta az ajánlatkérő, hogy a vitarendezési kérelmében a kérelmező kizárólag olyan kérelmi elemeket fogalmazott meg, amelyek alapját képező információtartalommal fentiek szerint teljes mértékben tisztában volt már az összegezés kiküldésének időpontjában, ennek megfelelően vitarendezési kérelme elkésettnek minősült. A 2015. október 19-i iratbetekintési jog gyakorlásának egyetlen funkciója és célja jelen esetben az volt, hogy formálisan a tudomásszerzés időpontját megújítsa a kérelmező, azaz későbbi időpontra tolhassa ki jogorvoslati kérelmének benyújtását, új tudomásszerzési időpontot kreálva az általa vélelmezett jogsértéshez kapcsolódóan.
45
Mivel a kérelmező a fentiekben részletesen bemutatottak szerint az általa „előzetes vitarendezési kérelemként” definiált dokumentumot a törvényi határidőn túl és nem megfelelő módon nyújtotta be 2015. október 21-én, ahhoz a Kbt. szerinti, az előzetes vitarendezési kérelemmel kapcsolatban meghatározott joghatások nem fűződhetnek, mivel a Kbt. kogens jogszabály (Kbt. 3. §). A kérelmező által „előzetes vitarendezési kérelemként” definiált dokumentumhoz a törvényi kritériumok teljesítésének hiányában nem fűződhetnek joghatások, ennek megfelelően az szerződéskötési moratóriumot sem keletkeztetett, erre tekintettel ajánlatkérő jogszerűen kötötte meg a szerződést a Kbt. 124. § (6) bekezdésének megfelelő szerinti időpontban. A Kbt. 55. § (1) bekezdésére hivatkozva az ajánlatkérő közölte, hogy a felhívás megfelelt a fenti törvényi követelménynek, mivel az eljárásban előírásra került mind pénzügyi és gazdasági alkalmasságra, mind műszaki, illetve szakmai alkalmasságra vonatkozó követelmény. A Kbt. 55. § (2) bekezdése tekintetében a felhívásban pontosan meghatározásra került, hogy melyek az ajánlatok bírálati szempontjai, ez a körülmény minden gazdasági szereplő számára világos volt, ezek a szempontok szerepeltek a felolvasólapon, továbbá a dokumentáció részét képező tenderlapok alapján is egyértelműek voltak ezek az információk. A felhívás és a dokumentáció alapján tehát egyértelmű volt az ajánlattevőknek, hogy melyek az ajánlatok értékelési szempontjai és melyek az érvényességi alapkövetelmények. A dokumentációban szereplő, ajánlattevők által kitöltendő tenderlapokon „Minimum-követelmény” címmel jelölte az érvényességi alapkövetelményeket és „Értékelési alszempont” címmel jelölte az egyes értékelési alszempontokat. Semmilyen kérdés nem merült fel az eljárás során a kategóriák értelmezésével kapcsolatban egyetlen gazdasági szereplő oldaláról sem, ez nyilvánvalóan arra utal, hogy a kategóriák mindenki számára egyértelműek voltak. A Kbt. egyetlen rendelkezése sem tiltja, hogy az árubeszerzés esetén a készülékek egyes paramétereinek meglétét érvényességi alapkövetelményként írja elő, más paramétereinek tulajdonságait pedig értékelési szempontként határozza meg. Az eszközökkel kapcsolatos, azokra vonatkozó gyártói katalógusok, termékleírások viszont a 310/2011. Korm. r. 15. § (1) bekezdés d) pontja alapján kérhetőek be az ajánlatok részeként annak érdekében, hogy az ajánlatokban foglaltak valóságtartalma ellenőrizhető legyen. Attól függetlenül tehát, hogy ajánlatkérő a 310/2011. Korm. r. 15. § (1) bekezdés d) pontja alapján kér be a megajánlott termékekről leírást, a becsatolt leírások alapján egyes követelmények teljesülését vizsgálhatja érvényességi alapkövetelményként, más részét pedig a bírálati szempontra tett vállalások megalapozottságának bizonyítékaként. Illetve az értékelési szempontok esetén is
46
határozhat meg olyan érvényességi alapkövetelményt, amely követelményt a megajánlott terméknek mindenképpen ki kell elégítenie. Tekintettel arra, hogy az ajánlati felhívás rendelkezései minden ajánlattevő részére ugyanazon feltételeket szabták, az egyes gazdasági szereplők részére ugyanaz az információtartalom állt rendelkezésre a felhívás alapján, fel sem merülhet az esélyegyenlőség alapelvének sérelme. A Kbt. 55. § (2) bekezdésének azon fordulata, mely szerint az alkalmassági követelményeket és az azoknak való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni elvárás nem azt jelenti, hogy a felhívásban szó szerint be kellene idézni a műszaki leírás összes követelményét - adott esetben 100-200 oldalon keresztül -, mint alkalmatlansági szempontokat. A pontosan meg kell határozni fordulatnak eleget tesz az ajánlatkérő, amennyiben pontosan utal a dokumentáció műszaki követelményeire, mint olyan feltételekre, amelyeknek meg kell felelnie a megajánlott termékeknek. Ezt az értelmezést erősíti meg a Kbt. 48. § (2) bekezdése, amely szerint a műszaki leírás azoknak a műszaki előírásoknak az összessége, amelyet különösen az ajánlattételhez szükséges dokumentáció tartalmaz, és amelyek meghatározzák a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek. A dokumentációt a Kbt. rendelkezései alapján minden gazdasági szereplő térítésmentesen igényelhette 2 munkanapos határidővel, továbbá a dokumentáció helyszíni megtekintésének lehetőségét is biztosította. Valamennyi érdeklődő gazdasági szereplő tehát ingyenesen meg tudott győződni arról, hogy mely követelményeket tekinti minimum-követelménynek, a felhívás IV.2.1) pontjában pedig előírásra kerültek az értékelési szempontokkal kapcsolatos minimum-követelmények. Hasonló szövegezésű (az alkalmatlansági feltételeket nem szó szerint tartalmazó, hanem a dokumentációra utaló) felhívások tömegével találhatóak, 10 perces keresés eredményeként az alábbi TED szám szerinti hirdetményekre hivatkozunk példaként: 2015/S 118-213824, 2014/S 091-159120, 2015/S 111-200881, 2015/S 119216984, 2015/S 171-310728, 2015/S 172-312214. Amennyiben az ilyen típusú hirdetmények jogsértőek lennének, úgy a Közbeszerzési Hatóság elnöke nyilvánvalóan hivatalból eljárást kezdeményezne ellenük a Kbt. 172. §-a szerinti feladatköre alapján. A felhívás és a dokumentáció folyamatba épített ellenőrzésen esett át, azaz a Miniszterelnökség Közbeszerzés Felügyeleti Főosztálya alapján kiállított szabályossági tanúsítvány alapján került megindításra, amelynek keretében a közbeszerzési jogszerűséget szintén vizsgálták.
47
A felhívás és a dokumentáció a végzésben foglalt valamennyi feltételnek megfelelt. A hivatalbóli kiterjesztésben foglalt Kbt. 55. § (1) és (2) bekezdésével kapcsolatos jogsértések nem minősülnek a Kbt. 146. § (1) bekezdésének második mondatában foglalt követelményeknek megfelelő jogsértéseknek. Az ajánlatkérő utalt a Ket. 2. § (1)-(3) bekezdésében foglalt alapelvekre. Ezek alapján amennyiben a Döntőbizottság ajánlatkérő vélelmezett jogsértése miatt döntött az eljárás hivatalbóli kiterjesztéséről, úgy a Ket. fenti alapelvei alapján az eljárást ki kell terjesztenie a kérelmező ajánlatának a vizsgálatára is. E körben arra, hogy az megfelelt-e a műszaki leírás szerinti, a hiánypótlási felhívásban hivatkozott érvényességi alapkövetelményeknek, illetve az általa megajánlott monitor készülék állításának megfelelően rendelkezik-e bőrhőmérséklet mérési funkcióval. Erről ugyanis a közbeszerzési eljárás során nem tudott meggyőződni, mivel a kérelmező nem tett eleget az erre vonatkozó hiánypótlási felhívásnak. Abban a nem várt esetben, amennyiben nem érdemi vizsgálat nélkül kerül elutasításra a jogorvoslati kérelem, úgy felmerülhet az, hogy az ajánlatkérő által megkötött szerződés semmis a Kbt. 127. § (1) bekezdés c) pontja alapján. Amennyiben azonban megállapításra kerül jelen jogorvoslati eljárásban, hogy a kérelmező által megajánlott termékek nem felelnek meg a hiánypótlási felhívásban hivatkozott érvényességi alapkövetelményeknek, illetve a megajánlott monitor készülék a kérelmező állításával ellentétben nem rendelkezik bőrhőmérséklet mérési funkcióval, úgy nyilvánvalóan megállapítható, hogy a Kbt. 127. § (1) bekezdés c) pontja azon fordulata nem áll fenn, hogy a szerződéskötési moratórium be nem tartása az ajánlattevő (kérelmező) esélyét nem befolyásolta az eljárás megnyerésére. Kiemelte azt is, hogy továbbra sem állapítható meg a kérelmező által megajánlott monitor készülék megfelelősége, mivel nem tudható, hogy a Biolight Meditech Co. gyártó nevében aláírt nyilatkozatot valójában ki írta alá és ez a személy jogosult- e a cég képviseletére vagy a megajánlott monitor készülék rendelkezik-e bőrhőmérséklet mérési funkcióval. Az sem egyértelmű, hogy a kérelmező által megajánlott monitor készülék működési hőmérséklete megfelel a minimum 5-40 C-t magában foglaló vagy ezt meghaladó tartomány szerinti követelménynek vagy sem. Ez a követelmény ugyanis a készülék minden elvárt funkciójával szemben irányadó (beleértve a hőmérséklet-monitorozást is, amely a tenderlapon az első minimumkövetelményként szerepelt), azonban az általa becsatolt gyártói katalógus alapján megállapítható, hogy a készülék hőmérsékletmérésre csak 10-40 C között képes.
48
A kérelmező által becsatolt, a Physio- Control (AED készülék gyártója) által kiállított gyártói igazolás valótlan állítást tartalmaz az ajánlatkérő álláspontja szerint. A valótlan állítás a következő: „Továbbá az ajánlatkérő ezen felül már rendelkezik a mért, rögzített paraméterek letöltését és az OMSZ egészségügyi adatrögzítő rendszeréhez való integrálását, oda az adatok bevitelét lehetővé tevő interfész szoftver”-rel is. Tehát nem csak az SDK-vel, hanem az abból kifejleszthető megoldással is”. Ugyanezen gyártói igazolás alapján nem lehet egyértelműen megállapítani, hogy a gyártó az igazolásban arra utal-e hogy a kérelmező a Physio- Control által fejlesztett gyártói SDK-át ajánlotta-e meg (ahogyan ez az eljárás során kiadott kiegészítő tájékoztatás alapján követelmény volt), vagy valamely olyan egyéb megoldást, amely a kérelmező és a gyártó megítélése szerint ezzel egyenértékű, valójában azonban nem az. Ezt a körülményt a gyártói nyilatkozat ugyanis homályban hagyja. Ezen körülmény felderítése a tényállás tisztázásához szintén elengedhetetlen. A kérelmező által a közbeszerzési eljárás során benyújtott árindokolás sem utal arra, hogy Physio- Control SDK licencdíjat tartalmaz az ajánlati ár. Kérte továbbá, hogy amennyiben a jogorvoslati kérelemmel kapcsolatos eljárásjogi kifogásainak (elkésettség és/vagy ügyfélképesség hiánya) a Döntőbizottság helyt ad és a jogorvoslati kérelmet érdemi vizsgálat nélkül utasítja el, tekintsen el a hivatalbóli kiterjesztésben foglalt, vélelmezett jogsértések vizsgálatától. Ebben az esetben az eljárás hivatalbóli kiterjesztésének megszűnik a jogalapja, mivel a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasítása estén érdemi határozat meghozatalára nem kerül sor, amely a Kbt. 146. § (1) bekezdése alapján a kiterjesztés eljárásjogi alapfeltétele. Ezen értelmezését támasztja alá a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.267/2009/11. számú ítélete, amely megállapította következőket: „Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság azt állapította meg, hogy a nem jogképes, nem önálló jogalany, ezért saját neve alatt jogok szerezésére, kötelezettségek vállalására nem jogosult konzorcium, egyéb törvényi felhatalmazás hiányában a jogorvoslati kérelem előterjesztésére nem volt jogosult, nem volt ezért joghatályosan előterjesztett kérelem, jogorvoslati kérelem hiányában nem volt olyan eljárás, amelyet az alperes a Kbt. 334. § (2) bekezdése alapján folytathatott volna. Következésképpen az alperes a hivatalbóli eljárás alapján jogszerű határozatot nem hozhatott.” Hangsúlyozta, hogy a kérelmező nem rendelkezik ügyfélképességgel a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére, mivel az ezt megalapozó közvetlen érdeksérelme hiányzik:
49
A benyújtott ajánlata általa sem vitatottan érvénytelen, mivel nem tett eleget a hiánypótlási felhívásnak, jogorvoslati kérelmében nem is vitatja ezt a körülményt; nem tudta igazolni hitelt érdemlő dokumentumokkal azt, hogy az általa megajánlott termékek megfelelnek a műszaki minimumkövetelményeknek, a 2015. október 6-i hiánypótlási felhívásban foglaltak teljes körű teljesítése esetén (azaz ajánlatának érvényessége esetén) sem lehetett volna az eljárás nyertes ajánlattevője. A Döntőbizottság először az ajánlatkérő eljárásjogi kifogásait vizsgálta meg és a következőket állapította meg. A vizsgált és a Kbt. Második Része alapján lefolytatott nyílt közbeszerzési eljárást megindító ajánlati felhívás feladására 2015. május 28. napján került sor, így a jogorvoslati kérelem elbírálására a Kbt.-nek ebben az időpontban hatályos rendelkezései az irányadóak. A Döntőbizottság a kérelmező ügyfélképességét vizsgálta meg arra tekintettel, hogy a saját ajánlata érvénytelenségét a jogorvoslati kérelmében nem kifogásolta, csupán a nyertes ajánlattevők ajánlata érvényessé nyilvánítását. A Kbt. 3. §-a alapján az e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás előkészítése, lefolytatása, a szerződés megkötése és teljesítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban, a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni. A Kbt. 76. § (1) bekezdés b) pontja értelmében eredménytelen az eljárás, ha kizárólag érvénytelen ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket nyújtottak be. A Kbt. 137. § (1) bekezdésének első fordulata szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása kérelemre vagy hivatalból indul. A (2) bekezdés értelmében kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az ajánlattevő, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevő, a részvételre jelentkező, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkező vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A Kbt. 137. § (2) bekezdése szerint akkor lehet valamely eljárási résztvevőnek az ügyfélképességét megállapítani, ha a vélt vagy valós a Kbt.-be ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti jogát, jogos érdekét. A jogorvoslati kérelem benyújtásához a törvény az ajánlattevő vonatkozásában
50
közvetlenül kimutatható jog-illetve érdeksérelmet, vagy annak veszélyét követeli meg. A közvetlen érdeksérelem vagy annak veszélye többféle formában nyilvánulhat meg, ezt a jogalkotó nem sorolta és nem is sorolhatta fel, mivel ezek minden egyes esetben eltérőek lehetnek. Ebben mindig az adott tények, adatok, körülmények vizsgálatát követően kell állást foglalni és megvizsgálni azt, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztőjének a közvetlen érdekeltsége valóban megállapítható-e. A Döntőbizottság elöljáróban a következőket kívánja rögzíteni. A Kbt. konkrétan nem határozza meg azt, hogy mit kell a közbeszerzési eljárásokban résztvevők jogának, jogos érdekének tekinteni, a Kbt. alapelveket rögzít a 2. §-ában. Ezek az alapelvek a verseny tisztasága és nyilvánossága, továbbá az esélyegyenlőség és egyenlő bánásmód követelménye, a jóhiszeműség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerű joggyakorlás. A Kbt. anyagi jogi jogszabályként tartalmaz jogokat és kötelezettségeket mind az ajánlatkérő, mind az ajánlattevő vonatkozásában, ezért mind az ajánlatkérőknek, mind az ajánlattevőknek joga a Kbt. által meghatározott, biztosított és védett cselekvési lehetőség a jogszabály által meghatározott kereteken belül. A jogos érdek pedig olyan törvényes érdek, mely nem jelenik meg konkrét jogszabályként. A közbeszerzési eljárások célja és ez egyben az ajánlatkérő joga, jogos érdeke, hogy a beszerzési igénye megvalósítása érdekében szerződést kössön, mégpedig azzal az ajánlattevővel, aki az általa előre meghatározott értékelési szempont szerint a legkedvezőbb érvényes ajánlatot nyújtotta be. Az ajánlattevőknek pedig az a céljuk, joguk, jogos érdekük, hogy a felhívásban és a dokumentációban meghatározott ajánlatkérői elvárások és a vonatkozó jogszabályok alapján érvényes ajánlatot nyújtsanak be, ajánlatukat vonják bírálat alá és amennyiben az értékelési szempont szerint a legkedvezőbb ajánlatot adták, az eljárás nyertesei legyenek. A fentiek előrebocsátását követően a Döntőbizottság a konkrét tények és adatok alapján azt állapította meg, hogy a közbeszerzési eljárásban összesen két ajánlattevő nyújtott be ajánlatot a kérelmező és a későbbi nyertes közös ajánlattevők a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és a SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. Az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárást lezáró döntését tartalmazó összegezését 2014. október 14-én küldte meg a kérelmezőnek és a nyertes ajánlattevőknek. Tényként tehát az állapítható meg, hogy a közbeszerzési eljárásban két ajánlattevő nyújtott be ajánlatot, amelyek közül a kérelmező ajánlata érvénytelenné lett nyilvánítva, így csak egy érvényes ajánlat volt a közbeszerzési eljárásban. A kérelmező jogorvoslati kérelme a nyertes ajánlattevők ajánlatának érvénytelenségét kérte megállapítani, így amennyiben a Döntőbizottság helyt ad
51
a jogorvoslati kérelemnek a közbeszerzési eljárásban nem maradna érvényes ajánlat, így az eljárás eredménytelen lenne a Kbt. 76. § (1) bekezdés b) pontja szerint. A Döntőbizottság ez alapján megállapította, hogy a kérelmezőnek az ügyfélképessége és a közvetlen érdeksérelme a saját ajánlata érvénytelenségének kifogásolása hiányában is fennállt arra a speciális helyzetre tekintettel, hogy a jogorvoslati kérelme eredményessége esetén az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárást eredménytelenné kellene nyilvánítania arra figyelemmel, hogy a közbeszerzési eljárásban nem nyújtottak be érvényes ajánlatot. A kérelmezőnek adott esetben ismételten megnyílna a lehetősége, mint gazdasági szereplőnek az új közbeszerzési eljárásban való részvételre. A Döntőbizottság azt is kiemeli, hogy sem a felhívás, sem a dokumentáció illetve semmilyen, a közbeszerzési eljárásban adott ajánlatkérői dokumentum, tájékoztatás nem tartalmazott arra vonatkozó tényt vagy adatot, hogy az ajánlatkérő adott esetben nem írná ki újra a közbeszerzési eljárását és erre abból sem lehetett következtetni, hogy a TIOP pályázat a 2007-2013. uniós ciklussal lezárul. A közbeszerzési eljárás dokumentumai sem tartalmaztak semmilyen adatot arra vonatkozóan, hogy az uniós forrás tekintetében milyen intenzitású a támogatás, azaz hány százalék az ajánlatkérői önrész vagy a magyar forrás, így ennek ismerete hiányában nem lehet az ügyfélképesség tekintetében erre megalapozottan hivatkozni. A kérelmező ügyfélképességét az sem befolyásolja, hogy az ajánlatkérő megkötötte az eljárást lezáró szerződését, mert ez a jogsértés tényére nincs kihatással. Ezt követően a Döntőbizottság az elkésettségre vonatkozó ajánlatkérői kifogást vizsgálta meg, és a következő specifikus tényekre tekintettel megállapította, hogy ez az eljárásjogi kifogás sem alapos. Az elkésettséget arra alapította az ajánlatkérő, hogy a kérelmező nem a Kbt.-ben meghatározott módon és nem határidőben nyújtotta be a vitarendezési kérelmét 2015. október 21. napján. A Döntőbizottság először azt vizsgálta meg, hogy a kérelmező milyen módon nyújtotta be az előzetes vitarendezési kérelmét. A Kbt. 35. § (1)-(4) bekezdései szerint (1) Az ajánlatkérő és a gazdasági szereplők között minden nyilatkozattétel - ha e törvényből más nem következik - írásban történik. (2) Az írásbeli nyilatkozatok - ahol kifejezetten valamely kapcsolattartási formát e törvény nem kíván meg - teljesíthetőek:
52
a) az (5) bekezdésre figyelemmel postai vagy közvetlen kézbesítés útján; b) faxon; c) elektronikus úton; (3) Az ajánlatkérő előírhatja valamely kapcsolattartási forma alkalmazását, amely azonban nem sértheti a gazdasági szereplők esélyegyenlőségét; a kizárólag elektronikus úton történő nyilatkozattétel - az elektronikus árlejtés esetének kivételével - nem követelhető meg az ajánlattevőktől. (4) A (2) bekezdés c) pontja szerint nyilatkozat benyújtható legalább fokozott biztonságú elektronikus aláírással ellátott, vagy a külön, e törvény felhatalmazása alapján alkotott jogszabály szerinti követelményeknek megfelelő elektronikus dokumentumba foglalt formában. A Kbt. 36. § (1) bekezdése alapján az eljárási cselekmények elektronikusan is gyakorolhatók. A közbeszerzési eljárási cselekmények elektronikus gyakorlásának módjáról külön Korm. rendelet rendelkezik, amely e törvény rendelkezéseitől az eljárási cselekmények elektronikus gyakorlása miatt szükséges mértékben eltérhet. A Kbt. 79. §-a szabályozza az előzetes vitarendezés szabályait: „(1) Előzetes vitarendezésre jogosult a) a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül az ajánlattevő vagy részvételre jelentkező, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az írásbeli összegezés, illetve az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely - a b) pont szerintieken kívüli - dokumentum; (2) A kérelmezőnek az ajánlatkérőhöz benyújtott kérelmében (a továbbiakban: előzetes vitarendezési kérelem) meg kell jelölnie az írásbeli összegezés vagy egyéb dokumentum, vagy eljárási cselekmény jogsértőnek tartott elemét, továbbá a kérelmező javaslatát, észrevételét, valamint az álláspontját alátámasztó adatokat, tényeket, továbbá az azt alátámasztó dokumentumokra ha vannak ilyenek - hivatkoznia kell. (3) Az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül a benyújtási módnak megegyező módon tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról az eljárás valamennyi - általa ismert - ajánlattevőjét vagy részvételre jelentkezőjét is tájékoztatja. (5) Amennyiben valamely ajánlattevő az (1) bekezdés szerinti határidőben és a (2) bekezdésnek megfelelően előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatok bontását követően történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártáig akkor sem
53
kötheti meg a szerződést - ha részajánlat tétele lehetséges volt, a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést - ha eddig az időpontig a szerződéskötési moratórium egyébként lejárna. A fenti jogszabályok alapján azt állapította meg a Döntőbizottság, hogy a Kbt. ténylegesen tartalmazza az előzetes vitarendezési kérelem elektronikus úton való előterjesztésének a módozatát, azonban az is egyértelmű, hogy elektronikus úton történő előterjesztés csak akkor valósulhatna meg, ha a Kbt. 36. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárási cselekmények elektronikus gyakorlásának módjáról külön Korm. rendelet rendelkezne. Azonban ilyen Korm. rendeletet a jogalkotó nem alkotott meg, így jelenleg a közbeszerzési eljárásban cselekmények elektronikusan történő gyakorlása nem követelhető meg, figyelemmel a Kbt. 35. § (3) bekezdésében írtakra is. Az ajánlatkérő az ajánlattételhez maga is megkövetelte az elérhetőség és a kapcsolattartás okán az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplők e-mali címének a megadását (dokumentáció VIII. ajánlatot alkotó dokumentumok). Ennek megfelelően az ajánlatkérő lehetővé tette a közbeszerzési eljárásban az e-mail útján történő kapcsolattartást. A közbeszerzési eljárás még nem zárult le az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásának időpontjáig, így a kérelmező joggal bízhatott abban, hogy a közbeszerzési eljárásra előírt kapcsolttartási módozat alkalmazható az eljárást lezáró döntés ellen benyújtandó vitarendezés során is. A kérelmező a közbeszerzési eljárásban korábban is nyújtott be előzetes vitarendezési kérelmet e-mail útján, amit akkor az ajánlatkérő nem kifogásolt és ahhoz a Kbt. szerinti jogkövetkezményeket fűzte. Ennek megfelelően az ajánlatkérő nem utasíthatta volna el az e-mailen benyújtott vitarendezési kérelmet arra hivatkozással, hogy az nem a megfelelő elektronikus formában került benyújtásra és az ahhoz kapcsolódó kötelezettségeit be kellett volna tartania. A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta azt is, hogy a vitarendezési kérelem elkésetten került-e benyújtásra tekintettel az ajánlatkérő által hivatkozott tudomásra jutási időpontra. Az ajánlatkérő álláspontja szerint a kérelmező már az ajánlattételi határidőben a bontási eljárás során megtudott minden olyan tényt és adatot, amely a jogorvoslati kérelem előterjesztése körében releváns, így az összegezés megküldésének időpontjától kellett volna figyelembe venni a vitarendezési kérelem előterjesztésére nyitva álló három munkanapos határidőt. A Kbt. 137. § (2) bekezdése alapján kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az ajánlattevő, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevő, a részvételre jelentkező, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkező vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző
54
tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, a dokumentáció, illetve ezek módosításának jogsértő volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdekképviseleti szervezet is. (E bekezdésben foglaltak a továbbiakban együtt: kérelmező.) A Kbt. 137. § (3) bekezdése szerint a kérelem - a (4) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. A Kbt. 137. § (5) bekezdés c) és d) pontja alapján a (3) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutása időpontjának kell tekinteni a közbeszerzési eljárást lezáró döntésben a megtekintett iratokkal kapcsolatban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének napját, ha a kérelmező az írásbeli összegezés kézhezvételét követő 15 napon belül az ajánlat(ok)ba betekintett az ajánlatkérőnél vagy a Közbeszerzési Döntőbizottságnál; illetve ha a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben előzetes vitarendezést kérelmeztek és az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját megküldte, de egyéb intézkedést nem tett, ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját. A Kbt. 137. § (8) bekezdése értelmében a (3)-(7) bekezdés szerinti határidők elmulasztása jogvesztéssel jár. A Kbt. kógens szabályozása meghatározza, hogy a kérelmezők milyen határidővel fordulhatnak jogorvoslatért a Döntőbizottsághoz. A Kbt. szubjektív és objektív határidőkkel határolja be a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló időtartamot, melyek jogvesztő határidők. A jogorvoslati határidők jogvesztő jellege azt jelenti, hogy a határidő letelte után az igényérvényesítés lehetősége kizárt. Nem áll fenn jogi lehetőség a határidők nyugvására, meghosszabbodására sem, illetve eltérő határidők és időtartamok sem határozhatóak meg semmilyen indokra alapítottan. A Kbt. 137. § (3) bekezdése fő szabályként a jogorvoslati kérelem benyújtásának szubjektív határidejeként meghatározza, hogy a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be a jogorvoslati kérelem. Emellett pedig egy objektív, a jogsértés megtörténtétől számított kilencven napos jogorvoslati határidőt is meghatároz.
55
A Kbt. 137. § (4) és (5) bekezdésében a jogalkotó egyes közbeszerzési eljárási cselekmények, ajánlatkérői döntések tekintetében kötelezően meghatározta, hogy a Kbt. 137. § (3) bekezdése szerinti tudomásra jutástól számított tizenöt napos, illetve tíz napos határidő számításakor milyen időpontot kell figyelembe venni a tudomásra jutás időpontjaként. A Döntőbizottság e körben utalni kíván a Fővárosi Törvényszék 3.Kf.650.051/2013/8. számú ítéletére. Ebben „(…) a másodfokú bíróság osztotta az első fokú bíróság jogi álláspontját abban, hogy a jogorvoslati kérelem elkésett. A Kbt. 323. § (2) bekezdése értelmében a jogorvoslati eljárást megindító kérelem a (3) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. A Kbt. 323. § (4) bekezdése rendelkezik a (2) bekezdés szerinti határidő számításakor arról, hogy mit kell jogsértés tudomásra jutásának tekinteni. E szerint: b) a közbeszerzési eljárást lezáró döntésben a megtekintett iratokkal kapcsolatban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének napját, ha a kérelmező az ajánlat(ok)ba betekintett az ajánlatkérőnél vagy a Közbeszerzési Döntőbizottságnál; c) ha a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben előzetes vitarendezést kérelmeztek és az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját megküldte, de egyéb intézkedést nem tett, ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját. Elfogadta a másodfokú bíróság az ajánlatkérő érveit arra nézve, hogy a tudomásra jutásra vonatkozóan felállított törvényi vélelem megdönthető. A (4) bekezdés szerinti felsorolás nem tartalmaz valamennyi, lehetséges esetre előírást és az sem kizárt, hogy a tudomásra jutás időpontja tényszerűen és kétséget kizáróan, a törvényi vélelemtől eltérő időpontra nézve ismert legyen. Helyesen hivatkozott ugyanakkor az I. rendű alperes arra, hogy az eljárása során vizsgált jogsértő esemény az eljárást lezáró döntés volt, ami két okból is jelentőséggel bír. Egyrészről a jogorvoslati határidőt illetően, mert ez esetben az tíz nap, másrészről nem lehet a tudomásra jutás időpontjaként a döntés meghozatalától korábbi - az ajánlatok bontása - időpontot figyelembe venni függetlenül attól, hogy az alperesi beavatkozó a bontás során mit ismerhetett meg a későbbi nyertes ajánlatából, mert azt csak a döntés meghozatala után tudhatta meg, hogy az ajánlatkérő az adott tartalmú ajánlatot miként fogja értékelni.
56
A Kbt. 323. § (4) bekezdésének egyes esetei az időbeliséget illető sorrendet nem állítanak fel. Így nincs jogszabályi előírás arra, mit kell a tudomásra jutás időpontjának tekinteni abban az esetben, ha az eljárást lezáró döntéssel szemben benyújtott jogorvoslati kérelmet megelőzően iratbetekintés és előzetes vitarendezés iránti kérelem is volt. Az I. rendű alperes a vélelmezett tudomásra jutás e kettősségét nem észlelte, az előzetes vitarendezésre figyelemmel azt a Kbt. 323. § (4) bekezdésének c) pontja szerint számította, figyelmen kívül hagyva az iratbetekintés tényét. A másodfokú bíróság álláspontja szerint az eljárást lezáró döntés ismeretében, ha a megtekintett iratokkal kapcsolatos, a döntést befolyásoló jogsértés miatt kezdeményez a kérelmező jogorvoslati kérelmet, az esetben a tudomásra jutás a Kbt. 323. § (4) bekezdésének b) pontja szerinti esetet kell jelentse. Ha a kérelmező az iratbetekintés lehetőségével élt, majd előzetes vitarendezés iránt is (…) kérelmet terjesztett elő, és erre az ajánlatkérői választ megkapta, tudomásra jutásnak azt az időpontot kell tekinteni, amikor először szembesült az általa vélelmezett - jogsértéssel. Ha az iratbetekintés volt előbb, ezt az időpontot kell a tudomásra jutás időpontjának tekinteni. Nem eredményezheti a jogorvoslati határidők meghosszabbítását, hogy a kérelmező két, időben eltérő tudomásra jutást eredményező jogszabályi feltételnek is megfelelhet. Adott jogsértésről csak egy alkalommal lehet tudomást szerezni, ha az az iratbetekintés során történt, akkor a jogorvoslati kérelem benyújtására a Kbt. 323. § (4) bekezdésének b) pontját, ha az eredménytelen előzetes vitarendezés során történt, akkor a Kbt. 323. § (4) bekezdésének c) pontját kell alkalmazni a határidő számításánál. Semmi nem indokolta az alperesi beavatkozó esetében, hogy az iratbetekintés során tapasztaltak ellenére még az előzetes vitarendezés eredményét is bevárja és csak ezt követően nyújtsa be jogorvoslati kérelmét. Mindezekre figyelemmel a másodfokú bíróság az elsőfokú bírósággal egyezően állapította meg a tudomásszerzés időpontját az iratbetekintés napjával azonosan, mely 2011. december 23. napja volt. Az elsőfokú bíróság ítéletében megjelölt december 3. napja, nyilvánvaló elírás eredménye. Ehhez az időponthoz képest az alperesi beavatkozónak tíz nap állt rendelkezésre a jogorvoslati kérelem előterjesztésére, ez a határidő 2011. január 3-án letelt, az egy nappal később benyújtott jogorvoslati kérelem tehát elkésett.” A fenti ítélet alapján a joggyakorlat azt az elvet munkálta ki, hogy a Kbt. kógenciájára is figyelemmel a jogorvoslati joggal élni kívánók tekintetében csak egy tudomásra jutási időpont állhat fenn. Ez az az időpont, amikor az érintett olyan adatok és tények birtokába kerül, ami alapján kimondható, hogy értesült a jogsértés tényéről. Ez azonban minden esetben más és más tény vagy adat, eljárási cselekmény, ajánlatkérői magatartás lehet, sőt ezt befolyásolják külső körülmények is, amelyeket a konkrét tudomásra jutás tekintetében minden esetben különös gondossággal kell vizsgálni.
57
A vizsgált közbeszerzési eljárásban a következő releváns tényeket kellett a Döntőbizottságnak megvizsgálnia és ezek alapján megállapítania a tudomásra jutás időpontját. Az ajánlattételi határidőben 2015. szeptember 16. napján a bontási eljáráson jelen volt az ajánlatkérőn kívül a kérelmező képviselője, illetve a SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevők képviseletében S. P. A bontási jegyzőkönyv szerint az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevők tekintetében ismertette az ajánlatuk felolvasólapján megadott vállalásaikat, közöttük az AED klinikai és az AED trainer készülékre adott vállalásokat. A felolvasólapon nem került rögzítésre egyik ajánlattevő tekintetében sem, hogy milyen márkájú és típusú készülékeket ajánlottak meg. A nyertes ajánlattevők a műszaki ajánlatukat tartalmazó II. kötetet üzleti titoknak nyilvánították teljes terjedelemben. Mind a kérelmező mind a nyertes ajánlattevők az ajánlatukban az AED tariner készülék tekintetében a készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik (működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik minimumkövetelményre igen választ adtak. Ezt követően a bírálati szakaszban az ajánlatkérő az előzőekben hivatkozott minimumkövetelmény tekintetében felvilágosítást kért mindkét ajánlattevőtől arra vonatkozóan 2015. október 6. napján, mivel a nyilvánosan elérhető adatbázisokban fellelhető adatok és fényképek alapján megállapította, hogy mindkét ajánlattevő AED trainer készüléke esetén különbözőségek voltak fellelhetőek, így kérte az ellentmondás tisztázását olyan gyártói prospektusok és/vagy magyar nyelvű termékleírás benyújtásával, amelyből egyértelműen megállapítható a hivatkozott minimumkövetelménynek való megfelelés. A kérelmező nem adott e körben felvilágosítást (és egyébként hiánypótlást sem nyújtott be), míg a nyertes ajánlattevők sem gyártói prospektust vagy magyar nyelvű termékleírást nyújtottak be, hanem az általuk megajánlott készülék gyártójától származó magyarázó indokolást. Ezt követően került sor az eljárást lezáró döntés meghozatalára és annak 2015. október 14-én az ajánlattevőkel való közlésére. Ebben az eljárást az ajánlatkérő eredményesnek nyilvánította és a MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. és SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. közös ajánlattevőket nyertesként azzal, hogy az AED trainer készülék tekintetében a készülék kinézete a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyező, csak oktatási funkciókkal rendelkezik
58
(működése során tényleges sokk/energia leadás nem történik minimumkövetelményre adott vállalásukat elfogadta. A kérelmező ajánlata érvénytelen lett a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja alapján összesen tizenöt okból, közöttük az AED trainer készülék fenti minimumkövetelménye alapján. Ezt követően a kérelmező 2015. október 19-én iratbetekintésen vett részt az ajánlatkérőnél, ahol a nyertes ajánlattevők szakmai ajánlatát és felvilágosítását nem tekinthette meg annak üzleti titokkal védettsége miatt. A kérelmező ezt követően nyújtotta be az előzetes vitarendezési kérelmét, ahol kifogásolta a nyertes ajánlattevők ajánlatának érvényességét az AED trainer készülék egyezősége körében azt állítva, hogy semmilyen gyártói prospektus vagy műszaki leírás nem oldhatta fel az az ellentmondást, hogy az általuk megajánlott trainer készülék kinézete teljes mértékben megegyezik a klinikai készülékkel, mert az adatbázisok kifejezetten felhívták arra a figyelmet, hogy a trainer készüléken a kijelző csupán matrica, így a nyertes ajánlattevők semmilyen ajánlatkérő által előírt módon nem igazolhatták ezen minimumkövetelmények való megfelelését az AED trainer készüléküknek. Ebben a vonatkozásban hivatkozott arra, hogy a felolvasólapon megadott vállalásokból következtette ki, hogy melyik gyártó melyik termékét ajánlhatták meg. Az ajánlatkérő a felvilágosítás kérésével pedig teljes kinézeti egyezőséget határozott meg. Az ajánlatkérő a 2015. október 27-én megadott válaszában - ahol elsődlegesen a vitarendezési kérelem formája és benyújtási határideje miatt elkésettségre hivatkozott - közölte, hogy a hivatkozott minimumkövetelményt az ajánlatkérő nem úgy értelmezte, hogy a trainer készüléknek a megajánlott klinikai AED készülékkel funkcionálisan egyenértékűnek kellene lennie. Olyan AED trainer készülék, amely funkcionálisan is mindenben megegyezne a nem trainer (klinikai) készülékkel nincs a piacon, azaz a követelmény ilyen értelmezése lehetetlen követelményt támasztott volna az ajánlattevőkel szemben. Az ajánlatkérő egyébként a vitarendezési kérelmet elutasította. A fenti tények és a jogorvoslati eljárásban a felek által előadottak alapján a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a kérelmező a bontást követően következtetni tudott a műszaki paraméterek figyelembe vételével arra, hogy a nyertes ajánlattevők a ZOLL Inc. gyártó ZOLL AED Plus klinikai és a ZOLL AED Plus Trainer 2 készülékét ajánlották meg. A rendelkezésre álló tények és a kérelmező előadása alapján azt is megállapította a Döntőbizottság – és ezt erősíti meg a nyertes ajánlattevők
59
ajánlata és az általuk üzleti titoknak nyilvánított felvilágosításuk is -, hogy mindkét ajánlattevő a közbeszerzési eljárásban úgy értelmezte a vizsgált előírást, hogy az AED trainer készülék kinézete tekintetében az oktatási funkciókból eredő eltérések megengedettek, mert mindkét ajánlattevő eltéréssel rendelkező AED trainer készüléket ajánlott meg az AED klinikai készülékeikhez képest. Az ajánlatkérő 2015. október 6. napján kibocsátott felvilágosítás kérése ezzel szemben azt tartalmazta, hogy az AED trainer készülékek tekintetében mindkét ajánlattevő vonatkozásában különbözőségeket talált a klinikai eszközhöz képest és visszahivatkozta a dokumentációjában foglalt minimumkövetelményt. Ez a követelmény tartalmazta, hogy a trainer készülék kinézetének a megajánlott AED készülékkel teljesen megegyezőnek kell lennie. A felvilágosításkérés tartalma alapján az ajánlattevők kizárólag arra a következtetésre juthattak, hogy a két készülék kinézetének teljes mértékben meg kell egyeznie. Ezt támasztja alá az a tény, hogy a kérelmező nem nyújtott be felvilágosítást, a nyertes ajánlattevők pedig az üzleti titoknak nyilvánított gyártói indokolásukban szintén erre a következtetésre jutottak és ez alapján adták meg a felvilágosításukat. Az összegezésnek a közbeszerzési eljárást eredményessé nyilvánító döntéséből tudta meg a kérelmező azt, hogy valamilyen, a kérelmező által nem ismert tény, adat alapján az ajánlatkérő el tudta fogadni a nyertes ajánlattevők ajánlatát érvényesnek, holott az ajánlattétel időpontjában benyújtott ajánlatok tartalma az AED trainer készülék tekintetében kizárta az érvényes ajánlattételt a felvilágosításkérés tartalma alapján. A kérelmező ebben az időpontban ugyan feltételezhette, hogy milyen gyártmányú és típusú AED készülékeket ajánlottak meg a nyertes ajánlattevők, de azt hogy ezeket mi alapján fogadhatta el az ajánlatkérő érvényesnek, arról semmilyen információja nem lehetett. A kérelmező az iratbetekintésen semmilyen konkrét adatot, tényt nem tudott meg a nyertes ajánlattevők szakmai ajánlatuk tartalmáról, sem a felvilágosításukban foglaltakról. A kérelmező kizárólag az előzetes vitarendezési kérelme alapján indult vitarendezési eljárásban kapott ajánlatkérői válaszból tudhatta meg azt, hogy a nyertes ajánlattevők ajánlata az általuk üzleti titoknak minősített felvilágosításukban közölt valamely tény illetve adat alapján lehetett érvényes, amely alapján az ajánlatkérő a korábban kiadott felvilágosításkérésétől eltérő értelmezést elfogadva bírálta el a nyertes ajánlattevők ajánlatát pozitívan. Ezen tények alapján a Döntőbizottság azt állapította meg, hogy a jogorvoslati kérelemben kifogásoltak tekintetében a kérelmező tudomásra jutását a 2015.
60
október 27-én megküldött ajánlatkérői válaszban foglaltak alapozzák meg, így a jogorvoslati kérelem nem került elkésetten benyújtásra. Ezt követően a Döntőbizottság érdemben a következőket vizsgálta meg. A jogorvoslati kérelem alapján az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, ezen belül is a nyertes ajánlattevők ajánlatának érvényessé nyilvánítását kimondó ajánlatkérői döntést kellett megvizsgálnia és azt, hogy az ajánlatkérő eltérően bírálta-e el az ajánlatokat a felhívásában és a dokumentációjában foglaltakhoz képest és ezzel okozott-e alapelvi sérelmet a kérelmező ajánlata érvénytelenné nyilvánítása körében. A Döntőbizottság eljáró tanácsa a jogorvoslati kérelem elbírálásához szükséges körben megvizsgálta az ajánlatkérő felhívását és a dokumentációját, az abban foglaltakra tekintettel a Döntőbizottság elnöke az eljáró tanács jelzése alapján a D.808/15/2015. számú végzésével a jogorvoslati eljárás kiterjesztéséről döntött annak vizsgálata érdekében, hogy az ajánlati felhívás III.2.3) c) pontjában foglalt alkalmassági követelmény meghatározása és a felhívásban rögzített adatok megfelelnek-e a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség alapelvére és a Kbt. 71. § (1) bekezdésére valamint a Kbt. 71. § (4) bekezdés a) pontjára figyelemmel a Kbt. 55. § (1) és (2) bekezdésében foglalt azon elvárásnak, hogy az alkalmassági követelményeket és az azoknak való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. Illetve a fentiekben hivatkozott alapelvre tekintettel arra is kiterjesztette a jogorvoslati eljárást a Döntőbizottság elnöke, hogy az ajánlatkérő megtartotta-e a Kbt. 79. § (5) bekezdésében foglalt szerződéskötési moratóriumot, és annak megfelelően kötötte-e meg az eljárást lezáró szerződését. A Kbt. 146. § (1) bekezdése alapján, ha a Döntőbizottság eljárása során a kérelem vagy a kezdeményezés alapján vizsgáltakon túli jogsértésről szerez tudomást az érdemi határozat [152. §] meghozatala előtt, ezek vonatkozásában is eljárhat hivatalból. Az eljárás kiterjesztésére akkor van lehetőség, ha a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére. Az eljárás kiterjesztéséről az eljáró tanács jelzése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság elnöke dönt. A Kbt. 3. § első fordulata szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban
61
A Kbt. 38. § (3) bekezdésének l) pontja értelmében a közbeszerzési eljárást megindító felhívás tartalmazza többek között az alkalmassági követelményeket, az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatokat és a megkövetelt igazolási módot. A Kbt. 39. §-a arról rendelkezik, hogy (1) Az eljárást megindító felhívásnak minden esetben biztosítania kell, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be. (2) A közbeszerzés tárgyára vonatkozó adatokat az eljárást megindító felhívásban úgy kell megadni, hogy annak alapján a gazdasági szereplők meg tudják ítélni, hogy az eljárásban tudnak-e ajánlatot tenni. A Kbt. 46. § (1) bekezdése szerint az eljárást megindító felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét. A Kbt. 48. §-a a következő szabályok tartalmazza: „(1) Az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban vagy a dokumentációban köteles megadni a közbeszerzés tárgyára vonatkozó közbeszerzési műszaki leírást. (2) A műszaki leírás azoknak a műszaki előírásoknak az összessége, amelyet különösen az ajánlattételhez szükséges dokumentáció tartalmaz, és amelyek meghatározzák a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya olyan módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek.” A Kbt. 55. § (1)-(3) bekezdése szerint (1) A közbeszerzési eljárásban csak olyan gazdasági szereplő tehet ajánlatot, amely megfelel az ajánlatkérő által támasztott a) szakmai tapasztalatra és képzettségre, b) műszaki és technikai feltételekre, c) minőségbiztosítási vagy környezetgazdálkodási szabványokra, d) gazdasági és pénzügyi helyzetre vonatkozó minimális követelményeknek (alkalmassági követelmények) és nem áll kizáró ok [56-57. §] hatálya alatt. Az ajánlatkérő köteles az eljárásban legalább egy az a)-c) pontok (műszaki, illetve szakmai alkalmasság), valamint legalább egy a d) pont (pénzügyi és gazdasági alkalmasság) szerinti körülményre vonatkozó alkalmassági követelményt előírni. (2) Az alkalmassági követelményeket és az azoknak való megfelelés igazolására benyújtandó dokumentumokat az eljárást megindító felhívásban pontosan meg kell jelölni. Ennek során meg kell határozni, hogy az (1) bekezdésben foglaltak szerint mely körülmények megléte, illetve hiánya vagy azok milyen mértékű
62
fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt vagy részvételre jelentkezőt alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. (3) Az ajánlatkérőnek az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. A Kbt. 58. § (1) és (2) bekezdése értelmében (1) Az ajánlatkérő olyan igazolások benyújtását írhatja elő a gazdasági szereplők számára, amelyek szükségesek a közbeszerzési eljárás lefolytatásához, az ajánlatok vagy a részvételi jelentkezések elbírálásához. Ezek az igazolások arra szolgálnak, hogy az ajánlatkérő megítélje a) az ajánlattevők vagy részvételre jelentkezők szerződés teljesítésére való alkalmasságát, az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátását és a kizáró okok fenn nem állását; b) azt, hogy az ajánlattevő által megajánlott áruk, szolgáltatások, illetve építési munkák, építmények megfelelnek az ajánlatkérő által előírtaknak. (2) A Kormány rendeletben határozza meg, hogy az ajánlatkérő az alkalmasság és a kizáró okok ellenőrzésére milyen igazolási módokat, illetve milyen dokumentumok benyújtását írhatja elő, illetve köteles elfogadni. A Kbt. 60. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatot az ajánlattevőnek az ajánlati (ajánlattételi), több szakaszból álló eljárásban az ajánlattételi és részvételi felhívásban, valamint a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell elkészítenie és benyújtania. A Kbt. 63. § (1)-(2) bekezdése alapján (1) Az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati (ajánlattételi) vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi és ajánlattételi felhívásban, a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. (2) Az egy szakaszból álló eljárásokban az ajánlati vagy ajánlattételi felhívásban előírtaknak megfelelően kell megítélni az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. A Kbt. 71. § (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban köteles meghatározni az ajánlatok értékelési szempontját. A Kbt. 71. § (2) bekezdése alapján az ajánlatok értékelési szempontja a következő lehet: a) a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, vagy b) az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása.
63
A Kbt. 71. § (4) bekezdés a) pontja szerint a (3) bekezdés a) pontja szerinti részszempontok esetén a részszempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges 55. § (1) bekezdése szerinti alkalmassága. A közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési műszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII. 23.) Kormányrendelet 15. § (1) bekezdés d) pontja alapján az ajánlattevőnek és részvételre jelentkezőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetve szakmai alkalmassága árubeszerzés esetében - figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére - igazolható a beszerzendő áru leírásával, mintapéldányának, illetve fényképének bemutatásával, amelynek hitelességét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell. A Döntőbizottság a vonatkozó rendelkezések alapján akkor alkalmazhatja a hivatalbóli vizsgálatot, ha a jogorvoslati kérelemben meg nem jelölt, a kérelemben meg nem nevezett jogsértésről szerez tudomást az eljárása során. Erre azonban csak akkor van lehetősége, ha a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy az érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére. Azt is hangsúlyozza a Döntőbizottság, hogy a hivatalbóli kiterjesztés egyrészt diszkrecionális jog, másrészt nem lehet parttalan, mert éppen maga a törvény szabja meg annak kógens feltételeit. Ennek megfelelően az adott közbeszerzési eljárást, annak adatait, az alapelvek sérülését és a jogsértésnek az ajánlatkérői döntésre gyakorolt hatását kell figyelembe venni a hivatalbóli kiterjesztésnél. Azt kell vizsgálnia a Döntőbizottságnak, hogy az a jogsértés, ami nem szerepelt a jogorvoslati kérelemben olyan súlyú-e, hogy sérti-e a nevesített alapelveket vagy az kihatott-e az ajánlatkérő bármely döntésére. Ezek vizsgálata után és a hivatkozott törvényi követelmények fennállta esetén van lehetőség a hivatalbóli kiterjesztésre. A közbeszerzési eljárás célja az, hogy az ajánlatkérő a Kbt.-ben meghatározott rendelkezések alapján úgy válassza ki az eljárás eredményeként megkötendő szerződést teljesítő ajánlattevőt, hogy betartsa a Kbt. kógens szabályait, a vonatkozó Kormányrendeleteket, az alapelveket, továbbá a közösségi jog által meghatározott normákat. A közbeszerzési törvény 3. §-a szerint a törvényben rögzített rendelkezések kógensek azoktól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt maga a törvény megengedi. A Kbt. szabályozásrendszere akként került kialakításra, hogy az átfogja az ajánlatkérő beszerzési igényének felmerülésétől, annak konkrét feltételeinek meghatározásától egészen a szerződés teljesítéséig.
64
Az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás előkészítése, a beszerzési igénye paramétereinek meghatározása körében szem előtt kell tartania a Kbt. rendelkezéseit, annak megfelelően kell az eljárást megindító felhívását, és a kapcsolódó dokumentációját és a műszaki elvárásait elkészíteni. A közbeszerzési törvény rendelkezései tartalmazzák azokat az eljárási szabályokat is, melyek alapján kell lefolytatni a közbeszerzési eljárást egészen az ajánlatok bírálatától, az értékelésen keresztül az eljárást lezáró döntés meghozataláig, a szerződés megkötéséig. A Kbt. kógenciájára tekintettel megállapítható, hogy az ajánlatkérőnek a Kbt. 39. §-a szerint kell az eljárást megindító felhívás tartalma tekintetében eljárnia. Ez alapján a felhívást akként kell elkészítenie, hogy az minden esetben biztosítsa, hogy annak alapján a gazdasági szereplők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek, illetve részvételi jelentkezést nyújthassanak be. A közbeszerzési eljárásban elő kell írnia az ajánlatkérőnek azokat az elvárásait, feltételeit, amelyek alapján meg tudja állapítani a részvételi jelentkezést vagy ajánlatot benyújtó gazdasági szereplő szerződés teljesítésére való alkalmasságát. A jogalkotó elvárásként határozta meg az ajánlatkérővel szemben, hogy az alkalmassági követelmények meghatározását a közbeszerzés tárgyára korlátozza és azokat - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel - legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig írja elő. Ezzel a jogalkotó azt kívánta elérni, hogy az alkalmassági követelmények olyan mértékben kerüljenek meghatározásra, melyek ténylegesen szükségesek a szerződés teljesítéséhez, az ajánlatkérő ne támasszon túlzott elvárásokat a gazdasági szereplőkel szemben és az ajánlatkérő elvárása igazodjon a szerződés tárgyához, arra korlátozódjon, ezzel biztosítva a gazdasági szereplők közötti minél szélesebb versenyt, hogy minél több gazdasági szereplő legyen képest részt venni a közbeszerzési eljárásban, a szerződés elnyeréséért folytatott versenyben. Az ajánlatkérő az alkalmasság körében megfogalmazott elvárásaival azt jelzi a részvételre jelentkezőknek vagy az ajánlattevőknek, hogy a beszerzése tárgyára is figyelemmel milyen szakmai tapasztalat, szakértelem, gyakorlat, illetve hatékonyság, eszközpark teszi alkalmassá a gazdasági szereplőt a szerződés teljesítésére, azaz milyen feltételek alapján tekinti ajánlatkérő a gazdasási szereplőket olyannak, akik teljesíteni tudják az általa elvártakat. Ezek az elvárások nem lehetnek korlátlanok és öncélúak, mely elvárást a Kbt. 55. § (3) bekezdése konkrétan meg is jelenít. A Döntőbizottság azt is hangsúlyozza, hogy az alkalmasság követelményrendszerének vizsgálata során is mindig az adott konkrét
65
közbeszerzési eljárás specifikumai, körülményei alapján kell megítélni az előírt követelmények Kbt.-nek való megfelelését. Az eljárást megindító felhívásban az ajánlatkérő köteles meghatározni az alkalmasság követelményrendszerét, az alkalmasságot igazoló dokumentumokat és azokat az elvárásokat, amelyek alapján az adott ajánlattevő alkalmassága megállapítható a szerződés teljesítésére. A Döntőbizottság fentiekben kifejtett álláspontját támasztja alá a Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság 28.K.34.027/2014/10. számú ítélete is, amely szerint „(…) a bíróság rá kíván mutatni arra, hogy az I. felperes maga is elismerte, hogy az alkalmasság követelményrendszerének igazolási módját nem a részvételi felhívásban, hanem a részvételi dokumentációban közölte. Nem vitatta, hogy a Kbt. 38. § (3) bekezdés l) pontja akként rendelkezik, hogy a közbeszerzési eljárást megindító felhívás tartalmazza különösen: az alkalmassági követelményeket, az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatokat és a megkövetelt igazolási módot. A perbeli beszerzés speciális szabályait tartalmazó Korm. rendelet 6. § (5) bekezdése kimondja, hogy a közvetlen részvételi felhívás tartalmára a Kbt. 38. § (3)-(4) bekezdésének a részvételi felhívásra (eljárást megindító felhívásra) vonatkozó rendelkezései megfelelően alkalmazandóak azzal, hogy annak tartalmaznia kell hivatkozást a közzétett időszakos előzetes tájékoztatóra és közzétételének napjára, valamint a közvetlen részvételi felhívás megküldésének napját. Az I. r. felperes egyetértett azzal, hogy a Kbt. 3. §. előírása értelmében a Kbt.-ben meghatározott szabályok kogensek. Ebből azonban az következik, hogy annak szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben a Kbt. az eltérést kifejezetten megengedi. E tények alapján figyelemmel arra, hogy az L r. felperes olyan jogszabályhelyre nem tudott rámutatni a ami az idézett jogszabályoktól való eltérést megengedi, nem volt relevanciája a felperes által előadott egyéb körülményeknek, szerkesztési-technikai kérdés, a dokumentumok az érintett gazdasági szereplők részére egyidejűleg megküldésre kerültek, az a közbeszerzési eljárás egészét befolyásolta stb. - figyelemmel arra is, hogy azokat az alperes a Kbt. 152. §. (3) - (5) bekezdései körében értékelte.” A fentiek előrebocsátása után a Döntőbizottság rögzíti, hogy a vizsgált közbeszerzési eljárást megindító felhívás III.2.3) c) pontja csak annyit tartalmazott, hogy alkalmatlan az ajánlattevő, ha az ajánlat nem tartalmaz olyan gyártói prospektus(oka)t és magyar nyelvű termékleírás(oka)t amelyekből együttesen egyértelműen megállapítható, hogy a megajánlott eszközök, termékek megfelelnek a dokumentációban előírt műszaki követelményeknek/bírálati részszempontok szerinti vállalásoknak (a dokumentáció előzetes időpont-egyeztetést követően térítésmentesen megtekinthető a mellékletben található elérhetőségen tekintettel arra, hogy
66
annak terjedelme miatt a teljes leírást nem áll módunkban a felhívásban megjelentetni). Ezen előírás alapján egyértelműen megállapította a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő az eljárást megindító felhívásban a műszaki, illetve szakmai alkalmasság körében nem határozta meg a Kbt. kógenciája alapján kötelezően nevesítendő alkalmassági követelményeket, hanem utalt a dokumentációjára és arra, hogy az ott meghatározott minimumkövetelmények alapján fogja az ajánlattevők alkalmasságát megítélni. A Döntőbizottság álláspontja szerint a törvényi előírásoknak nem felel meg az a megoldás, amely alapján az ajánlatkérő arra hivatkozik, hogy gyártó prospektussal vagy termékleírással kell igazolni az alkalmasságnak való megfelelést, de nem rögzíti a felhívásban, hogy mik azok a követelmények, elvárások, amelyek az a gazdasági szereplőt alkalmassá teszik az ajánlatkérő beszerzési igényének a kielégítésére. Ennek hiányában és ahhoz a feltételhez kötni az alkalmassági követelmények megismerését, hogy előtte egyeztetni kell az ajánlatkérővel a dokumentáció megismeréséről, nem felel meg az egyenlő esélyű ajánlattétel alapvető elvárásának, melyet a jogalkotó elvi éllel határozott meg a Kbt. 39. § (1) és (2) bekezdésében. A Döntőbizottság a hivatalbóli kiterjesztésével nem a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendeletben rögzített igazolási mód előírását és az arra való hivatkozást kifogásolta, mivel az a Kbt. felhatalmazása alapján megalkotott Korm. rendelet értelmében lehetősége az ajánlatkérőnek, hanem a fentiekkel egyezően azt, hogy ez mellett nem határozta meg konkrétan az elvárásait, követelményeit az eljárást megindító felhívásában. Az ajánlatkérőnek az alkalmasság megítéléshez szükséges valamennyi követelményt és igazolási módot az eljárást megindító felhívásban kell megadnia, aminek azonban a vizsgált felhívás és annak III.2.3) c) pontja nem felelt meg, ezzel az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 38. § (3) bekezdés l) pontjára és a Kbt. 55. § (1) bekezdésre tekintettel a Kbt. 55. (2) bekezdését. Az ajánlatkérő nyilatkozata alapján azt is kiemeli a Döntőbizottság, hogy az alkalmasság követelményrendszerét az ajánlatkérőnek kötelezettsége meghatározni. Ennek körében az ajánlatkérői minőségéből fakadó felelősséggel kell azt eldöntenie, hogy milyen követelményeket, feltételeket, elvárásokat kíván bírálni és mit kíván értékelni. A bírálat során vizsgálni kívánt követelmények tekintetében az elvárásait akként kell megfogalmaznia, hogy adott esetben figyelemmel kell lennie arra a tényre is, hogy a sok és szerteágazó alkalmassági követelmények meghatározása esetén a felhívása terjedelmes lesz, amely tény azonban nem negligálja azt a kötelezettségét, hogy az alkalmasság követelményeit az eljárást megindító felhívásában tegye közzé. A Döntőbizottság azt is megállapította, hogy az ajánlatkérő a bírálat körébe tartozó alkalmasság követelményeit az értékelési szakaszra tartozó rész- illetve
67
alszempontokkal együtt adta meg a műszaki leírásban, holott a Kbt. megköveteli az alkalmasság és az értékelési rész- illetve alszempontok egyértelmű elhatárolását, mivel az alkalmasságról az ajánlatkérőnek a bírálat során kell döntenie, az értékelés alá már csak az érvényes ajánlatok kerülhetnek a felhívásban meghatározott értékelési szempontrendszer alapján. A Döntőbizottság azt is hangsúlyozza az ajánlatkérő által hivatkozott Ket. alapelvek tekintetében, hogy a Kbt. kógenciájára figyelemmel a Döntőbizottságnak a Kbt. alapelveit kell szem előtt tartani és a Ket. kiegészítő szabályozása e körben nem alkalmazandó, mivel a Kbt. kifejezetten rögzíti azon alapelveket, amelyek mentén kell a közbeszerzési eljárásban a feleknek és a jogorvoslati eljárásban a Döntőbizottságnak eljárnia. Az is egyértelmű, hogy a Kbt. 146. § (1) bekezdése konkrétan rögzíti, hogy milyen elvek és alapelvek (a feltárt jogsértés sérti a verseny tisztaságát vagy nyilvánosságát, az ajánlattevők esélyegyenlőségét vagy érdemben kihatott az ajánlatkérő döntésére) mentén lehet a jogorvoslati eljárást kiterjeszteni és csak és kizárólag ezt veheti figyelembe a Döntőbizottság. A Döntőbizottság szükségesnek tartja annak rögzítését is az ajánlatkérő erre vonatkozó hivatkozása alapján, hogy nem a Döntőbizottság feladata az ajánlatkérő helyett elvégezni az ajánlatok bírálatát, különös nem hivatalbóli kiterjesztés alapján akkor, ha az ajánlatkérő ezt nem végezte el a közbeszerzési eljárás során. Ennek megfelelően először az ajánlatkérőnek kell konkrétan elbírálnia bármely ajánlattevő ajánlatát, így jelen esetben a kérelmező ajánlatának a tételes vizsgálatát. A Döntőbizottság ezt követően megvizsgálta hivatalbóli kiterjesztés azon elemét is, miszerint az ajánlatkérő megtartotta-e a Kbt. 79. § (5) bekezdésében foglalt szerződéskötési moratóriumot, és annak megfelelően kötötte-e meg az eljárást lezáró szerződését. A Kbt. 79. § (5) bekezdése szerint amennyiben valamely ajánlattevő az (1) bekezdés szerinti határidőben és a (2) bekezdésnek megfelelően előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatok bontását követően történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldése napját követő tíz napos időtartam lejártáig akkor sem kötheti meg a szerződést - ha részajánlat tétele lehetséges volt, a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést - ha eddig az időpontig a szerződéskötési moratórium egyébként lejárna. A Döntőbizottság az elkésettség körében végzett vizsgálata során megállapította, hogy az ajánlatkérő jégsértő módon járt el akkor, amikor a jogszerűen és határidőben benyújtott előzetes vitarendezési kérelmet nem tekintette
68
vitarendezést megindító dokumentumnak, nem alkalmazta a Kbt. 79. §-át, így nem vette figyelembe a Kbt. 79. § (5) bekezdésében meghatározott szerződéskötési moratóriumot. A kérelmező 2015. október 21-én küldte meg a vitarendezési kérelmét, az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevők 2015. október 26-án megkötötték az eljárást lezáró szerződésüket és az ajánlatkérő a vitarendezési eljárásban 2015. október 27-én küldte meg a válaszát. A fenti tények alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérő nemhogy a vitarendezési eljárásban adandó válaszától számított tíz napos moratóriumot nem tartotta be, de még a válasza megküldését megelőzően megkötötte a szerződést, súlyosan megsértve a Kbt. 79. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság ezt követően megvizsgálta, hogy az ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség alapelvét azzal, hogy a felhívása III.2.3) c) pontjában meghatározott alkalmassági előírása körében a dokumentációra utalt az alkalmassági követelmények tekintetében. A Kbt. 2. § (2) bekezdése értelmében az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplők számára. A Döntőbizottság a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt esélyegyenlőség alapelvének sérelmét is megállapította a fentiek alapján, mivel az ajánlatkérő előzetes egyeztetéshez fűzte az alkalmassági követelményeket is tartalmazó dokumentációja megismerését, annak megküldését. Ezért csak az előzetes egyeztetést követően megtekintett (vagy megküldött) dokumentáció alapján tudták a gazdasági szereplők eldönteni, hogy képesek-e ajánlatot benyújtani a közbeszerzési eljárásban az alkalmasság követelményei alapján, holott ezt a döntést a Kbt. kógenciájára is tekintettel a gazdasági szereplőknek már a felhívás tartama alapján meg kellene tudniuk hozni. A fentiek alapján a Döntőbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 146. § (1) bekezdése alapján hivatalbóli kiterjesztés körében a Kbt. 152. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 2. § (2) bekezdését, valamint a Kbt. 38. § (3) bekezdés l) pontjára és a Kbt. 55. § (1) bekezdésre tekintettel a Kbt. 55. (2) bekezdését és a Kbt. 79. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság a hivatalbóli kiterjesztés alapján végzett vizsgálata során a közbeszerzési eljárást megindító felhívással összefüggésben jogsértést állapított meg, így a jogorvoslati kérelemben kifogásoltak vizsgálata okafogyottá vált.
69
A Ket. 31. § (1) bekezdés e) pontja értelmében a hatóság az eljárást megszünteti, ha az eljárás folytatására okot adó körülmény már nem áll fenn. A Döntőbizottság a fentiek alapján a Kbt. 134. § (2) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Ket. 31. § (1) bekezdése e) pontja alapján a jogorvoslati kérelem tekintetében a jogorvoslati eljárást megszüntette. Az eljárási költség összegét a Döntőbizottság a következőkre figyelemmel állapította meg a rendelkező részben meghatározottak szerint. A kérelmező három kérelmi elemre 3.103.543-Ft igazgatási szolgáltatási díjat fizetett meg. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem tárgyában a jogorvoslati eljárást megszüntette. A Kbt. 139. § (6) bekezdése értelmében, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogorvoslati kérelmet érdemi vizsgálat nélkül elutasítja, vagy a jogorvoslati eljárást a (4) bekezdésben foglalt okból megszünteti, az igazgatási szolgáltatási díj a kérelmezőnek visszajár. A Ket. 153. § 1., 2. és 6. pontjai szerinti eljárási költségek: 1. az eljárási illeték, 2. az igazgatási szolgáltatási díj, 6. az ügyfél képviseletében eljáró személy költsége. A Ket. 157. § (2) bekezdései a következőkről rendelkezik: (2) Az ellenérdekű ügyfelek részvételével folyó eljárásban a hatóság - ha egyes költségek tekintetében jogszabály másként nem rendelkezik - a 153. §-ban meghatározott eljárási költségek viselésére kötelezi a) a kérelem elutasítása esetén a kérelmező ügyfelet, b) a kérelemnek megfelelő döntés esetén az ellenérdekű ügyfelet, c) az eljárás megszüntetése esetén azt az ügyfelet, akinek eljárási cselekménye folytán az eljárási költség felmerült. (3) Ha a határozat a kérelemnek részben ad helyt, a hatóság az eljárási költség általa megállapított arányban való viselésére kötelezi a kérelmező ügyfelet, illetve az ellenérdekű ügyfelet. A Döntőbizottság a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó a Közbeszerzési Döntőbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) 3. § alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A Korm. rendelet 3. § (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság az ügy érdemében hozott határozatában a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a
70
továbbiakban: Ket.) 154. § (1) bekezdésétől eltérően az eljárási költségekről való döntés keretében az igazgatási szolgáltatási díjról a (2)-(3) bekezdés szerint rendelkezik. A (2) bekezdés kimondja, hogy amennyiben a jogorvoslati ügyet lezáró érdemi határozatban a Közbeszerzési Döntőbizottság a Kbt. 152. § (2) bekezdés c)-f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazza, a befizetett igazgatási szolgáltatási díj 200.000 forintot meghaladó része a kérelmezőnek a Közbeszerzési Döntőbizottság érdemi határozatának megküldését követő 8 napon belül visszajár. Az igazgatási szolgáltatási díj összegéből 200. 000 forint ilyenkor is a Közbeszerzési Hatóság saját bevétele, amelynek viseléséről a Közbeszerzési Döntőbizottság a Ket. szerint az eljárási költségekre vonatkozó általános szabályok szerint rendelkezik. Az alaptalan kérelem esetében a díj nem kerül visszatérítésre, a kérelmező viseli az igazgatási szolgáltatási díj teljes összegét. A Döntőbizottság a fenti jogszabályi rendelkezések alapján a teljes igazgatási szolgáltatási díj kérelmezőnek való visszatérítéséről rendelkezett. A Kbt. 152. § (5) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása vagy a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési eljárásban történő részvételtől eltiltása, valamint a bírság összegének, illetve az eltiltás időtartamának megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének és az eltiltás időtartamának megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. Az eltiltásra vonatkozó döntés kérdésében a külön jogszabályban foglaltakat is figyelembe kell venni. A (6) bekezdés kimondja, hogy a bírság mértékét a Kormány rendeletben szabályozza. A Korm. rendelet 5. § (2) bekezdés szerint, ha Közbeszerzési Döntőbizottság a Kbt. 152. § (3) bekezdés e) pontja alapján bírságot szab ki, a bírság összege – a Kbt. 152. § (5) bekezdésében foglaltak figyelembe vételével – a közbeszerzés becsült értékének, illetve részajánlattétel esetében a jogorvoslattal érintett rész értékének legfeljebb tíz százaléka. A Döntőbizottság a bírság kiszabását indokoltnak tartotta arra figyelemmel, hogy az ajánlatkérő súlyos jogsértést követett el azzal, hogy esélyegyenlőséget sértő módon és részletszabályba ütközően a dokumentációjában határozott meg egy alkalmassági elvárásához kapcsolódó követelményrendszert.
71
Azt is értékelte a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 79. § (5) bekezdésének sérelmével megkötette az eljárást lezáró szerződését, a jogsértés nem orvosolható, a felek a szerződés teljesítését megkezdték. A Döntőbizottság azt is figyelembe vette, hogy a jogsértés megállapítására tekintettel adott esetben egyéb jogkövetkezmény (európai uniós támogatásról lévén szó) is kapcsolódhat az ajánlatkérő támogatásához. A Döntőbizottság mérlegelése során külön vizsgálta, hogy milyen értékre valósult meg a jogsértés. A beszerzés becsült értéke 310.354.331.-Ft, melyet a bírság összegének a megállapítása körében vett figyelembe. Azt is figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérő a törvényben meghatározottakon túli együttműködő magatartást annyiban tanúsított, hogy az általa tett észrevételeket, nyilatkozatokat szerkeszthető formában is megküldte. A Döntőbizottság az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását is figyelembe vette, mivel az ajánlatkérővel szemben a D.866/2014. számú jogorvoslati eljárásban korábban bírság kiszabására sor került. A Döntőbizottság a fenti ajánlatkérői eljárásra tekintettel úgy ítélte meg, hogy indokolt az ajánlatkérővel szemben a rendelkező részben meghatározott összegű bírság alkalmazása. A határozat nem érdemi (megszüntető) rendelkezése(i) elleni külön jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 156. § (1) bekezdése, a határozat érdemi rendelkezése(i) bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. §-a biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő székhelye Budapesten található - a Pp. 326. § (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 160. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2015. december 10.
Dr. Dajka Gabriella sk. közbeszerzési biztos
Ságodi Nándor sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Dr. Virágh Norbert sk. közbeszerzési biztos
72
Kapják: 1. Dr. Daragó Máté Ügyvédi Iroda, Dr. Daragó Máté ügyvéd (1054 Budapest, Hold u. 21. ) 2. Országos Mentőszolgálat (1055 Markó u. 22.) 3. TriCsók Zrt. ((1067 Budapest, Teréz krt. 19. III/37.) 4. MEDIREX Egészségügyi, Kereskedelmi és Szolgáltató Zrt. (1142 Budapest, Erzsébet királyné útja 98/b.) 5. SPEEDING Mérnöki Kereskedelmi és Szolgáltató Kft. (1126 Budapest, Ugocsa u. 5.) 6. Miniszterelnökség (1357 Budapest, Pf. 6.) 7. Közbeszerzési Hatóság Titkársága (1026 Budapest, Riadó u. 5.) 8. Irattár