A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Döntıbizottság) a Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi. H A T Á R O Z A T - ot

KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓSÁG K Ö ZBE SZER ZÉSI D ÖNTİBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail: [email protected] Ikt.sz.:D.642/14/2012.

A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi

Döntıbizottság)

a

H A T Á R O Z A T - ot. A Döntıbizottság a Kapsch TrafficCom AG (AT-1120 Bécs, Am Europlatz 2.) és a Kapsch Telematic Services Telematikai Szolgáltató Kft. (1113 Budapest, Bocskai út 77-79.) közös kérelmezık (a továbbiakban együtt: kérelmezı képviseli: Bánki és Társai Ügyvédi Iroda, ügyintézı: Dr. Szabó Dénes László ügyvéd, 1051 Budapest, Dorottya u. 1. III. em.) által az Állami Autópálya Kezelı Zrt. (1134 Budapest, Váci út 45/B., képviseli: Nagy és Pál Ügyvédi Iroda, ügyintézı: Dr. Pál Attila ügyvéd, 1061 Budapest, Andrássy út 17., a továbbiakban: ajánlatkérı) „Elektronikus útdíj rendszer (UD) teljes körő implementációja” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmet elutasítja. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerint illetékes megyei/Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet az illetékes bírósághoz címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntıbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a kérelmezı jogorvoslati kérelme, ajánlatkérı érdemi észrevétele, a felek nyilatkozatai és a becsatolt okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg.

2

Ajánlatkérı a 2012. szeptember 20. napján feladott és az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2012. szeptember 25. napján 2012/S 184-302551 szám alatt közzétett részvételi felhívásával a Kbt. második része szerinti gyorsított tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a rendelkezı részben meghatározott árubeszerzés tárgyában. Ajánlatkérı felhívását három alkalommal, a 2012/S 187-306398, a 2012/S 190-311489 és a 2012/S 192-314518 szám alatt közzétett hirdetményeivel módosította. A felhívás II.1.8) pontjában a részekre történı ajánlattételt, a II.1.9) pontjában az alternatív ajánlattétel lehetıségét kizárta ajánlatkérı. A felhívás II.2.1) pontjában a teljes mennyiség adatait az alábbiak szerint adta meg ajánlatkérı: „Elektronikus útdíj rendszer (UD) teljes körő implementációja (díjszedı, díjszolgáltató, ellenırzı szervezet mőködéséhez szükséges eszközök, szoftverek szállítása, telepítése, lokalizálása, tesztelése, oktatása, szakértıi támogatása, üzembe helyezése) bevezetés-támogatása az üzembe helyezéstıl számított egy éves idıtartamig Magyarország teljes gyorsforgalmi úthálózatán és fıúthálózatának meghatározott részén (6318 km), valamint a bevezetéstámogatás idıszakát követıen 2022. október 31. napjáig a rendszer infrastruktúra támogatása.” Ajánlatkérı a felhívás III.2.1) pontjában a következı elıírást tette: „Az ajánlattevı/részvételre jelentkezı személyes helyzetére vonatkozó adatok (kizáró okok), ideértve a szakmai és cégnyilvántartásokba történı bejegyzésre vonatkozó elıírásokat is Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: Nem lehet részvételre jelentkezı, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplı, aki a Kbt. 56. § (1) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Nem lehet részvételre jelentkezı olyan gazdasági szereplı, aki a Kbt. 56. § (2) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Részvételre jelentkezınek a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet I. Fejezete (2 10. §) szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1) - (2) bekezdéseinek hatálya alá. A részvételre jelentkezı köteles részvételi jelentkezésében nyilatkozni - a Kbt. 58. § (3) bekezdése szerint - arról, hogy a szerzıdés teljesítéséhez nem vesz igénybe a Kbt. 56. § (1) bekezdés szerinti kizáró okok hatálya alá esı alvállalkozót, valamint az általa alkalmasságának igazolására igénybe vett más szervezet nem tartozik a Kbt. 56. § (1) bekezdés szerinti kizáró okok hatálya alá. A nem magyarországi letelepedéső részvételre jelentkezı köteles jelentkezésében nyilatkozni, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró

3

okok fenn nem állását (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés kc) alpontját) a letelepedése szerinti ország jogrendje szerint hogyan kell igazolni.” Ajánlatkérı a felhívás III.2.3) pontjában határozta meg a mőszaki, illetve szakmai alkalmassági követelményeket, melyek között az alábbi elıírások is szerepeltek: „Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: M/1) A részvételi jelentkezınek a részvételre jelentkezéshez csatolnia kell a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 15. § (1) bekezdés c) pontja alapján azon szakemberek/vezetık megnevezését, képzettségük, szakmai tapasztalataik ismertetését, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. Valamennyi szakember bemutatása során csatolandó a szakmai önéletrajz (a szakember saját kező aláírásával), valamint a képzettséget igazoló dokumentumok egyszerő másolata. Részvételi jelentkezınek cégszerően aláírt összefoglaló táblázatot kell benyújtani a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl/vezetıkrıl. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): M/1) Alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik legalább: g) 1 fı államilag elismert felsıfokú közlekedésmérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy közgazdasági, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1 év szakmai gyakorlattal rendelkezik elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál; i) 1 fı államilag elismert felsıfokú közgazdasági, vagy közlekedésmérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1 év szakmai gyakorlattal rendelkezik elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakításának területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál; j) 1 fı államilag elismert felsıfokú közlekedésmérnöki, vagy építımérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1év szakmai gyakorlattal rendelkezik elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos beruházás lebonyolítása vagy üzemeltetés területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál; k) 1 fı közigazgatási vagy jogi szakvizsgával (vagy ezek alól mentesítéssel, illetve egyenértékő vizsgával) rendelkezı jogász, aki legalább 5 éves szakmai gyakorlattal rendelkezik közigazgatási hatósági és szabálysértési szakterületen, és aki magyarul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. Részvételre jelentkezı egy szakemberrel több fenti alkalmassági követelménynek is megfelelhet.

4

A fenti alkalmassági követelményeknek részvételre jelentkezı más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhet a Kbt. 55. § (5) bekezdés és (6) bekezdés a) és b) pontjaiban foglalt elıírások szerint. Közös részvételre jelentkezık együttesen is megfelelhetnek az alkalmassági követelményeknek a Kbt. 55. § (4) bekezdés szerint.” A felhívás IV.2.1) pontjában ajánlatkérı a legalacsonyabb ellenszolgáltatást határozta meg értékelési szempontként.

összegő

Ajánlatkérı a felhívás VI.3.9) pontjában elıírta, hogy a részvételre jelentkezınek részvételi jelentkezésében nyilatkoznia kell a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjaiban foglaltak vonatkozásában. Ajánlatkérı a felhívás VI.3.11) pontjában közölte, hogy a Kbt. 55. § (5) bekezdés szerint az elıírt alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkezık bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül (a Kbt. 55. § (6) bekezdés szerinti esetekben). Ebben az esetben meg kell jelölni a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet, és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt, melynek igazolása érdekében a részvételre jelentkezı ezen szervezet erıforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az elıírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történı megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerzıdés teljesítéséhez szükséges erıforrások rendelkezésre állnak majd a szerzıdés teljesítésének idıtartama alatt. Részvételre jelentkezınek a Kbt. 55. § (6) bekezdés szerinti adatokat is a részvételi jelentkezésben kell szerepeltetnie. Ajánlatkérı a felhívás VI.3.12) pontjában elıírta, hogy a részvételi jelentkezésben szereplı dokumentumokat cégszerően (részvételre jelentkezı, illetve adott esetben alvállalkozó és kapacitást biztosító szervezet nevében) aláíró cégjegyzésre jogosult személy(ek) aláírási címpéldányát vagy ügyvéd által ellenjegyzett aláírás mintáját egyszerő másolatban a részvételi jelentkezéshez csatolni kell. Ajánlatkérı a részvételi jelentkezési határidıt 2012. október 10. napjában határozta meg. Ajánlatkérı a felhívás mellé dokumentációt is készített, mely tartalmazta az útmutatót, iratmintákat és a mőszaki leírás kivonatát. A dokumentáció „Útmutató a részvételre jelentkezık részére” fejezetében az alábbiak is elıírásra kerültek:

5

3. oldal – „I.1. A részvételre jelentkezés tartalma” pontban „A részvételi jelentkezéshez a következı dokumentumokat, iratokat, nyilatkozatokat kérjük becsatolni:” cím alatt elhelyezett táblázat 5. számú sorában „A Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pont szerinti nyilatkozat (4. sz. iratminta)” 7. számú sorában „A Kbt. 55. § (5) bekezdés szerinti nyilatkozat elsı fordulat és a Kbt. 55. § (6) bekezdés szerinti nyilatkozat (5.sz. iratminta)” 8. számú sorában „A Kbt. 55. § (5) bekezdés második fordulat szerinti nyilatkozat erıforrás rendelkezésre állásáról (6.sz. iratminta)” 9. számú sorában „Kizáró okok igazolásához szükséges dokumentumok. Nyilatkozatminta a kizáró okok hiányáról, és a Kbt. 58.§ (3) bekezdés vonatkozásában – 7. sz. iratminta. Továbbá nem magyarországi letelepedéső részvételre jelentkezı nyilatkozata arról, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állásást (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés kc. alpontját) a letelepedése szerinti ország jogrendje szerint hogyan kell igazolni.” 14. számú sorában „Összefoglaló táblázat a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl/vezetıkrıl (12. sz. iratminta), illetve e személyek szakmai önéletrajza, valamint a képzettséget igazoló dokumentumok másolata (Részvételi felhívás III.2.3. M/2 pont szerint)” 17. számú sorában „Aláírási címpéldány/aláírás-minta (a részvételi jelentkezésben szereplı dokumentumokat cégszerően aláíró részvételre jelentkezı, alvállalkozó, illetve kapacitást biztosító szervezet vonatkozásában szükséges csatolni). Amennyiben a cégjegyzésre jogosult és a kötelezettségvállaló személye különbözı, a kötelezettségvállaló aláírását is tartalmazó meghatalmazás eredeti vagy másolati példányát is szükséges csatolni”dokumentumok benyújtását kérte. 5. oldal – „I.5. A gazdasági szereplıkre vonatkozó egyéb elıírások” fejezetében ajánlatkérı rögzítette, hogy „3. Gazdasági szereplı: bármely természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja.” 5. oldal – „I.6. Hiánypótlás, felvilágosítás kérés” fejezetében ajánlatkérı rögzítette, hogy „Ajánlatkérı felhívja részvételre jelentkezık figyelmét, hogy: a hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba (azonban Kbt. 26.§ nem megfelelı alkalmazása esetén a részvételre jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplı közös részvételre jelentkezınek minısíthetı a részvételi szakaszban).” 7. oldal – „I.9. Mőszaki leírással kapcsolatos kikötések” fejezetében ajánlatkérı közölte, hogy „ajánlatkérı jelen kiegészítı iratok III. fejezetében tájékoztató jelleggel mellékeli a mőszaki leírás kivonatát. Ajánlatkérı felhívja részvételre jelentkezık figyelmét, hogy mőszaki ajánlatot csak az ajánlattételi szakaszban kell benyújtani, azaz a mőszaki leírásban szereplı, mőszaki-szakmai ajánlat

6

benyújtásával kapcsolatos elıírások kizárólag a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában lesznek irányadóak az ajánlattételi felhívás, illetve az ajánlattételi felhívással egyidejőleg megküldendı ajánlattételi dokumentáció elıírásai szerint…” Ajánlatkérı 3. számú kiegészítı tájékoztatását 2012. október 4. napján küldte meg részvételre jelentkezık részére, melyben az alábbi tájékoztatás is megtalálható: „23. kérdés: Kérjük erısítse meg, hogy a kiegészítı dokumentációban szereplı 4. sz. iratminta kitöltése során a mőszaki leírás kivonatának 2.2 pontjában felsorolt megvalósítási feladatok közül kell a részvételre jelentkezınek választania akkor, amikor megjelöli, hogy mely feladat teljesítéséhez kíván alvállalkozót igénybe venni és nem szükséges az ott meghatározott feladatkörökön kívüli részletesebb bontás: Válasz: A kiegészítı iratok II. fejezetét képezı iratminták között szereplı, hivatkozott 4. sz. iratminta a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti nyilatkozat javasolt formátumát tartalmazza. A Kbt. 40. § (1) bekezdése értelmében a részvételre jelentkezınek a részvételi jelentkezésében meg kell jelölnie a közbeszerzésnek azt a részét (azokat a részeit), amely(ek)nek a teljesítéséhez a részvételi jelentkezı (késıbbi ajánlattevı) alvállalkozót kíván igénybe venni. Ajánlatkérı – többek között – ezen nyilatkozat megtétele érdekében bocsátotta rendelkezésre az érdeklıdık részére a mőszaki leírás kivonatát, hogy ennek ismeretében el tudják dönteni, miszerint a tárgyi közbeszerzési eljárás keretében megkötésre kerülı szerzıdés teljesítése során melyek azok a részfeladatok, melyek teljesítéséhez a részvételre jelentkezı (késıbbi ajánlattevı) alvállalkozót (közremőködıt, teljesítési segédet) kíván igénybe venni. A mőszaki leírás kivonatának a 2.2 pontja a tárgyi közbeszerzési eljárás keretében létrejövı szerzıdés szerinti feladatcsoportokat tartalmazza, melyek értelemszerően több részfeladatot foglalnak magukban.” A részvételi jelentkezési határidıre részvételi jelentkezést nyújtott be a kérelmezı, a T-Systems Magyarország Zrt., a Getronics Magyarország Kft., a China International Telecommunication Construction Corporation, a Hungarian Motorway Konzorcium (L.A.C. Zrt., R.S.INDUSTRIES ISRAEL LTD, TECSIDAL S.A., ADVANCED SOLUTIONS LTD., Orchitec Gis.Ltd.), az IMET S.p.A., a Towercom Infrastructure, a.s. és az EFKON AG. A China International Telecommunication Construction Corporation (CITCC) részvételi jelentkezésének 3. oldalán csatolta a felolvasólapot, melyen kapcsolattartóként Chen Guo Ya került megjelölésre. A nyilatkozatot Chen Guo Ya írta alá, a CITCC képviselıje írta alá.

7

A részvételi jelentkezés 4. oldalán részvételre jelentkezı csatolta a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti nyilatkozatot, melyben rögzítette, hogy a „Video, elszámoló rendszer SW fejlesztése, telepítés” és az „Informatikai rendszerek tervezése, telepítése, minıségbiztosítás ISO 27001” részfeladatokra a közbeszerzés értékének 15%-át kitevı mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó a Synergon Integrator Kft. A nyilatkozatot Chen Guo Ya, a CITCC képviselıje írta alá. A részvételi jelentkezés 7-15. oldalán csatolta a mőködési engedélyét, társasági azonosítójel igazolványát, adóregisztrációs igazolványát és kvalifikációs bizonyítványát külföldi fıvállalkozási projektek végrehajtására, mely dokumentumok mindegyikén törvényes képviselıként Xu Chunguo van feltüntetve. A részvételi jelentkezés 17. oldalán csatolta a fıvállalkozói mérnöki tevékenységi kör elnevezéső dokumentumát, mely dokumentumon törvényes képviselıként Li Rui és Dong Yuejin van feltüntetve. A részvételi jelentkezés 24. oldalán csatolta a Kbt. 55.§ (5) és (6) bekezdése szerinti nyilatkozatot, melyben megjelölte a Synergon Integrator Kft.-t, mint a részvételi felhívás III.2.3) M/1 és III.2.3) M/2 alkalmassági minimumkövetelményekre kapacitást nyújtó szervezetet. A nyilatkozatot Chen Guo Ya, a CITCC képviselıje írta alá. A részvételi jelentkezés 27. oldalán a „nyilatkozat kizáró okok igazolásának módjáról” elnevezéső dokumentumban az alábbi nyilatkozatot tette: „Alulírott Chen Guo Ya, mint a China International Telecommunication Construction Corporation, A 56 Nan Fang Zhuang, Fengtai District, Beijing 100078 China részvételre jelentkezı képviselıje büntetıjogi felelısségem tudatában a fentiekben hivatkozott közbeszerzési eljárásban kijelentem, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állása (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés e., ka és kc, alpontját) társaságunk letelepedése szerinti ország jogrendje szerint közjegyzı által hitelesített nyilatkozattal igazolható.” A nyilatkozatot Chen Guo Ya, a CITCC képviselıje írta alá. A részvételi jelentkezés 28. oldalán nyújtotta be a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kc) alpontjáról szóló nyilatkozatot. A részvételi jelentkezés 32-34. oldalán csatolta a kiegészítı iratok 12. sz. iratmintájának megfelelı „Összefoglaló táblázat teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl, vezetıkrıl” elnevezéső táblázatot, melyben a felhívás III.2.3) M/1 a) pontja tekintetében megjelölte Sz. L. szakembert, d) pontja tekintetében megjelölte M. J. szakembert, f) pontja tekintetében megjelölte P. G. szakembert

8

és k) pontja tekintetében megjelölte Dr. Cs. M. szakembert. A táblázat a felhívás III.2.3. M/1 b), c), e), f), g), h), i) és j) pontja tekintetében üres maradt. A részvételi jelentkezés 36-61. oldalain csatolt önéletrajzok szerint mind a négy szakember a Synergon Integrator Kft. alkalmazottja. A nyilatkozatot Chen Guo Ya, a CITCC képviselıje írta alá. A részvételi jelentkezés 89-90. oldalán csatolta a cégjegyzésre jogosult Xu Chunguo által aláírt meghatalmazást, melyben Chen Guo Ya meghatalmazásra került tárgyi eljárás tekintetében. Ajánlatkérı 2012. október 13. napján hiánypótlást és felvilágosítást kért, amely a CITCC tekintetében az alábbiakat tartalmazta: „II. Felvilágosítás-kérés/hiánypótlás száma: # FK/HP-002 Ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.1) pontjában elıírta, hogy részvételre jelentkezınek a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet I. Fejezete (2-10. §) szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1) és (2) bekezdéseinek hatálya alá. Ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.1) pontjában elıírta, hogy a nem magyarországi letelepedéső részvételre jelentkezı köteles jelentkezésében nyilatkozni, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állását (kivéve a Kbt. 56. § (l) bekezdés kc) alpontját) a letelepedése szerinti ország jogrendje szerint hogyan kell igazolni. Részvételre jelentkezı részvételi jelentkezésének 27. oldalán található nyilatkozatában rögzítette, hogy letelepedése szerinti ország jogrendje szerint a Kbt. 56. § (l) bekezdés szerinti kizáró okok fenn nem állása (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés e) pontját, k) pont ka) és kc) alpontját) közjegyzı által hitelesített nyilatkozattal igazolható. A fenti nyilatkozat ellenére részvételi jelentkezésének 6-23. oldalain csatolta cégkivonatát (mőködési engedélyét, társasági azonosító-jel igazolványát, adóregisztrációs igazolványát, kvalifikációs bizonyítványt a külföldi fıvállalkozási projektek végrehajtására, mérnöki tervezıi kvalifikációs bizonyítványt, mérnöki felmérıi bizonyítványt - hatósági igazolások), és a Kbt. 56. § (1) bekezdés a)-d), f), és i) pontjai vonatkozásában nem nyújtott be közjegyzıi okiratot (310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § a), c) pontja). Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy a fenti ellentmondás feloldása érdekében szíveskedjen nyilatkozni, hogy a csatolt hatósági igazolások vonatkoznak-e a Kbt. 56. § (1) bekezdés bármelyik pontjára (konkrétan megjelölve a pontot és a hozzá tartozó hatósági igazolást). Ha nem vonatkoznak egyetlen pontjára sem, vagy a Kbt. 56. § (1) bekezdés a)-d), f, és i) pontjai közül bármelyikre nem terjednek ki, úgy szíveskedjen a Kbt. 56. § (1) bekezdés a)-d), f) és i) pontjai közül érintett pontok vonatkozásában - részvételi jelentkezésében adott tájékoztatása szerinti - közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot csatolni.

9

Részvételre jelentkezı a Kbt. 56. § (1) bekezdés e) pontja vonatkozásában nem nyújtotta be a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § b), c) pontja szerinti okiratokat. Részvételre jelentkezı a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont ka) alpontja vonatkozásában nem nyújtotta be (a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § fa) pontja szerint) az érintett ország illetékes hatósága által kiállított adóilletıség igazolást. Részvételre jelentkezı a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontja vonatkozásában nem nyújtotta be a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § fb) pontja szerinti okiratot. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy szíveskedjen pótlólag benyújtani: - a Kbt. 56. § (1) bekezdés e) pontja vonatkozásában a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § b), c) pontja szerinti okiratokat; - a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont ka) alpontja vonatkozásában az érintett ország illetékes hatósága által kiállított adóilletıség-igazolást; - Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontja vonatkozásában - részvételi jelentkezésében adott tájékoztatása szerinti - közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot (310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § fb) pont).” „IV. Hiánypótlás száma: #HP-004 Ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.3) M/1 pontjában elıírta, hogy részvételre jelentkezınek csatolnia kell a 310/2011. (XII. 23) Korm. rendelet 15. § (1) bekezdés c) pontja alapján azon szakemberek/vezetık megnevezését, képzettségük, szakmai tapasztalataik ismertetését, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. Az M/1. a)-k) pontokban részletesen meghatározottak szerint valamennyi szakember bemutatása során csatolandó a szakmai önéletrajz (a szakember saját kező aláírásával), valamint a képzettséget igazoló dokumentumok egyszerő másolata. Részvételi jelentkezınek cégszerően aláírt összefoglaló táblázatot kell benyújtani a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl/vezetıkrıl. Részvételre jelentkezı cégszerően aláírt összefoglaló táblázatában egyáltalán nem nevezte meg az M/1. b), c), e), g), h), i) és j) pontokban elıírt azon szakembereket/vezetıket, illetve képzettségüket, szakmai tapasztalataikat nem ismertette, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy szíveskedjen pótlólag csatolni cégszerően aláírt összefoglaló táblázatát a részvételi felhívás III.2.3) M/1. b), c), e), g), h), i) és j) pontjai szerint azon szakemberek/vezetık megnevezésével, képzettségük, szakmai tapasztalataik ismertetésével, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. Részvételre jelentkezı az M/1. d) pontban elıírt 3 szakember helyett csak egy szakembert mutatott be részvételi jelentkezésében. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy szíveskedjen pótlólag csatolni cégszerően aláírt összefoglaló táblázatát a részvételi felhívás III.2.3) M/1. d) pontja szerinti további két szakember megnevezésével, képzettségük, szakmai tapasztalataik ismertetésével.

10

A részvételi felhívás III.2.3) M/1. k) pontjában elıírta, hogy alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik 1 fı közigazgatási vagy jogi szakvizsgával (vagy ezek alól mentesítéssel, illetve egyenértékő vizsgával) rendelkezı jogász, aki legalább 5 éves szakmai gyakorlattal rendelkezik közigazgatási hatósági és szabálysértési szakterületen, és aki magyarul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A szakember bemutatása során csatolandó a szakmai önéletrajz (a szakember saját kező aláírásával), valamint a képzettséget igazoló dokumentumok egyszerő másolata. A részvételi felhívás III.2.3) M/1. k) pontja vonatkozásában a részvételi jelentkezés 53-54., 77-78. oldalon bemutatott dr. CS. M. szakember önéletrajzában szereplı adatok alapján nem állapítható meg az elıírt 5 éves szakmai gyakorlat közigazgatási hatósági és szabálysértési szakterületen, illetve nem derül ki a csatolt okiratokból, hogy rendelkezik-e közigazgatási vagy jogi szakvizsgával (vagy ezek alól mentesítéssel, illetve egyenértékő vizsgával). Kérjük a hiányosságot pótolni szíveskedjen részvételre jelentkezı. Részvételre jelentkezı továbbá jelentkezésének 55., 57. és 59. oldalain csatolt szakmai önéletrajzok az alkalmasság vizsgálatához szükséges adatokat sem tartalmazzák, a szakemberek által aláírva nincsenek. Részvételre jelentkezı nem jelölte meg, hogy mely alkalmassági követelmény vonatkozásában kívánja bemutatni e szakembereket (és a szakemberek vonatkozásában csatolandó egyéb kötelezı okiratok sem fellelhetıek a jelentkezésben). Kérjük a hiányosságok pótlását. Ajánlatkérı felhívja részvételre jelentkezı figyelmét, hogy a hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba.” „V. Hiánypótlás száma: # HP-005 Ajánlatkérı a részvételi felhívás VI.3.12.) pontjában elıírta, hogy a részvételi jelentkezésben szereplı dokumentumokat cégszerően (részvételre jelentkezı, illetve adott esetben alvállalkozó és kapacitást biztosító szervezet nevében) aláíró cégjegyzésre jogosult személy(ek) aláírási címpéldányát vagy ügyvéd által ellen jegyzett aláírás mintáját egyszerő másolatban a részvételi jelentkezéshez csatolni kell. A részvételi jelentkezésben részvételi jelentkezı aláírási címpéldánya (aláírásmintája) nem került csatolásra. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy pótlólag szíveskedjen csatolni a részvételi jelentkezésben szereplı dokumentumokat cégszerően aláíró (Mr. Xu Chunguo) cégjegyzésre jogosult személy aláírási cím példányát vagy aláírás mintáját.” „VI. Hiánypótlás száma: #HP-006 Ajánlatkérı a Kiegészítı iratok 1.1.17. pontjában elıírta, hogy amennyiben a cégjegyzésre jogosult és a kötelezettségvállaló személye különbözı, a kötelezettségvállaló aláírását is tartalmazó meghatalmazás eredeti vagy másolati példányát is szükséges csatolni. A részvételi jelentkezés 90. oldalán csatolt meghatalmazásból hiányzik a kötelezettségvállaló (meghatalmazott) aláírása.

11

Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy szíveskedjen pótlólag csatolni a kötelezettségvállaló (meghatalmazott) aláírását is tartalmazó meghatalmazást.” A CITCC 2012. október 18-án benyújtotta hiánypótlás és felvilágosítását, melynek 3-4. oldalán csatolta az összefoglaló táblázatot a III.2.3. M/1. pont tekintetében, melyben az a) pontra Sz. L., a b) pontra C.T., a c) pontra X. D., a d) pontra M. J., Sz. Cs. és K. E., az e) pontra W. X., az f) pontra P. G., a g) pontra G. H., a h) pontra T.Y., az i) pontra G. H., a j) pontra G. H. és a k) pontra Dr. M. L. szakembereket jelölte meg. 6. oldalán csatolta a Synergon Integrator Kft. nyilatkozatát, mely szerint a III.2.3) M/1 pont a) pontjára Sz. L., a d) pontjára M. J., Sz. Cs. és K. E., az f) pontjára P. G. és a k) pontjára Dr. M. L. szakembereket kívánja bevonni. 16-17. oldalán csatolta Dr. M. L. önéletrajzát, mely szerint a szakember ügyvéd a K. és M. Ügyvédi Irodában. 30-31. oldalán csatolta G. H. önéletrajzát, mely projekt-tapasztalatként az alábbi táblázatot tartalmazta: Dátum 2009.02.2010.03.

2010.04.2011.05.

Projekt-leírás A PuShow Autópálya fıvonalának elektromos útdíj-beszedı rendszere Felújítási projekt Meizhouban elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakítása elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos üzemeltetés Fujian Putian Auópálya nagysebességő elektromos és mechanikus eszközök elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakítása elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos üzemeltetés

60-61. oldalán csatolta a Kbt.56.§ (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állásának igazolási módjáról szóló táblázat helyesbítését, mely szerint a Kbt. 56.§ (1) bekezdés a) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” b) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” c) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat”

12

d) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” e) alpontja tekintetében „letelepedése szerinti országban: közjegyzı által hitelesített nyilatkozat, ajánlatkérı székhelye szerinti országban: magyar adóhatóság igazolása” f) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” i) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” k) és ka) alpontja tekintetében „Kínai adóhatóság adóilletıség igazolása (ADÓREGISZTRÁCIÓS IGAZOLVÁNY) lásd a jelentkezés 12-13. oldalán is” kb) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat” kc) alpontja tekintetében „cégszerő nyilatkozat” nyilatkozatokat adta részvételre jelentkezı. 63-66. oldalán csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés a)-d), f), i), kb), és e) pontjára vonatkozó nyilatkozatot, melyet Dr. B. Á. magyar közjegyzı hitelesített. 67-69. oldalán csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés k) és kc) alpontjára és a (2) bekezdésre vonatkozó nyilatkozatot, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében. 70. és 74. oldalán csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés e) pontja tekintetében nyilatkozatát, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében. 72. oldalán csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés k) és ka) pontja tekintetében nyilatkozatát, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében. 78. oldalán csatolta nyilatkozatát, mely szerint „az aláírási címpéldány, illetve aláírás minta a Kínai Népköztársaság jogrendszerében nem létezik.” A nyilatkozatot Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében. Ajánlatkérı 2012. október 19. napján megküldte a részvételi szakasz összegezését részvételre jelentkezık részére, melynek 6.a) pontjában az eljárást eredményesnek nyilvánította. Az összegezés 8.4) pontjában érvényes részvételi jelentkezıként és a 11. 4) pontjában ajánlattételre felhívni kívánt jelentkezıként tüntette fel a kérelmezıt, a T-Systems Magyarország Zrt.-t, a Getronics Magyarország Kft.-t és a China International Telekommunication Construction Corporation-t. Kérelmezı 2012. október 31. napján megtekintette az érvényes részvételi jelentkezéseket és a hiánypótlásokat. Kérelmezı 2012. november 7. napján elızetes vitarendezési kérelmet nyújtott be ajánlatkérıhöz, melyben több okból vitatta a China International Telekommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésének érvényességét megállapító ajánlatkérıi döntés jogszerőségét. Ajánlatkérı 2012. november 10. napján a kérelmezı elızetes vitarendezési kérelmét elutasította.

13

Kérelmezı 2012. november 22. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet, melyben a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésének érvényességét megállapító ajánlatkérıi döntés tekintetében kérte a jogsértés megállapítását, ajánlatkérınek a részvételi jelentkezések elbírálásáról szóló összegezésének megsemmisítését a CITCC részvételi jelentkezését érvényesnek minısítı részében, ajánlatkérı felhívását a Kbt.-nek megfelelı eljárásra, a CITCC részvételi jelentkezésének érvénytelenné nyilvánítására. Kérelmezı jogorvoslati kérelmében az alábbi kérelmi elemeket terjesztette elı: 1) Kérelmezı elıadta, hogy ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.3) M/1 k) pontjában elıírta, hogy alkalmatlan a részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik legalább 1 fı közigazgatási vagy jogi szakvizsgával rendelkezı jogász szakemberrel, aki legalább 5 éves szakmai gyakorlattal rendelkezik közigazgatási hatósági és szabálysértési területen, és aki magyarul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A CITCC részvételi jelentkezésében nem jelölt meg ezen alkalmassági követelményeknek ténylegesen megfelelı szakembert, ezért ajánlatkérı hiánypótlásra hívta fel, melyben tájékoztatta arról is, hogy hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba. A CITCC a hiánypótlásában az M/1 k) pont szerinti szakmai alkalmasság körében Dr. M. L. ügyvédet jelölte meg szakemberként. A hiánypótláshoz csatolt önéletrajza szerint Dr. M. L. a K. és M. Ügyvédi Iroda tagja. Dr. M. L., illetve a K. és M. Ügyvédi Iroda az eredeti részvételi jelentkezésben semmilyen formában sem szerepelt. A hiánypótlásban a Synergon Integrator Kft., mint alvállalkozó tette meg Dr. M. L. rendelkezésre állásáról a Kbt. 55. § (5) bekezdése szerinti nyilatkozatot. Kérelmezı álláspontja szerint Dr. M. L.-nek a hiánypótlásban a szakmai alkalmasság igazolása körében való megjelölése új gazdasági szereplı bevonásának minısül, amelyet a Kbt. 67. § (3) bekezdésének második mondata tilt. Kérelmezı álláspontja szerint már a jogszabály nyelvtani értelmezése is kellıen alátámasztja, hogy a Kbt. 4. § (9) bekezdésében meghatározott gazdasági szereplı definíciónak mind az ügyvéd (mint természetes személy), mind az ügyvédi iroda (mint jogi személy) megfelel, hiszen mindketten jogi szolgáltatások nyújtását kínálják a piacon. Az is nyilvánvaló, hogy a részvételi jelentkezı Dr. M. L., illetve a K. és M. Ügyvédi Irodát a jelen közbeszerzési eljárásba bevonta, hiszen a részvételre jelentkezı szakmai alkalmasságát az ı szakértelmükkel kívánta igazolni. Egy szakember akkor nem minısül gazdasági szereplınek, ha szolgáltatásait nem a piacon, hanem munkáltatója utasítása alapján, munkaviszony keretében nyújtja. Ekkor munkáltatója, aki a piaci forgalomban ténylegesen részt vesz, minısül gazdasági szereplınek. Ebbıl

14

következik, hogy a hiánypótlásban megjelölt új szakember csak akkor nem minısül új gazdasági szereplınek, ha egy az eljárásba már korábban bevont gazdasági szereplı alkalmazásában áll. A Kbt. kommentárja is megerısíti, hogy a részvételre jelentkezı hiánypótlás keretében csak egy az eredeti részvételi jelentkezésben is feltüntetett gazdasági szereplı alkalmazásában álló szakemberrel igazolhatja szakmai alkalmasságát. Az ajánlatkérı által hivatkozott D.470/21/2012. számú határozat jelen esetben nem releváns, tényállása eltérı volt, az alkalmasság igazolása céljából megjelölt szakemberek már az eredeti ajánlatban is szerepeltek és személyük a hiánypótlásban sem változott, a Döntıbizottság azért nem állapította meg az új gazdasági szereplı bevonását, mert a kérdéses gazdasági szereplı már az eredeti ajánlatban is szerepelt. Az új gazdasági szereplı bevonására vonatkozó tilalom nem merı formalitás. A rendelkezés célja, hogy a részvételre jelentkezık ne tudják a részvételi jelentkezéseiket a hiánypótlási szakaszban számottevı mértékben módosítani. Amennyiben a részvételre jelentkezık szabadon megváltoztathatnák a részvételi jelentkezéseiket oly módon, hogy teljesen új gazdasági szereplıket is bevonhatnának az eljárásba (pl. szabadon változtathatnák a jelentıs közremőködık - mint 10% feletti alvállalkozók - személyét), úgy semmi nem ösztönözné ıket arra, hogy már az eredeti részvételi határidıre egy teljes pályázati anyagot nyújtsanak be. Ez a megközelítés egyben sértené az esélyegyenlıség, az egyenlı bánásmód, a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás jogszabályban meghatározott elveit. Az új Kbt. szerint a gazdasági szereplı fogalma sokkal szélesebb, mint az alvállalkozóé vagy az erıforrásnyújtó szervezeté és felölel minden személyt vagy szervezetet, amely a közbeszerzésben - ajánlattevıi oldalon - részt vehet. Dr. M. L. szakembert a CITCC részvételi jelentkezése szempontjából nem lehetett figyelembe venni, így a CITCC nem teljesítette a részvételi felhívás III.2.3) M/1 k) pontjában foglaltakat, ezért az ajánlatkérınek a CITCC részvételi jelentkezését a Kbt. 74. § (1) bekezdésének d) pontja alapján érvénytelenné kellett volna nyilvánítania, melynek elmulasztásával ajánlatkérı megsértette a Kbt. 67. § (3) bekezdés második mondatára tekintettel a Kbt. 74. § (1) bekezdés d) pontját. 2) Kérelmezı elıadta, hogy ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.1) pontjában elıírta, hogy a részvételre jelentkezınek a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési mőszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet I. Fejezete szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1) és (2) bekezdéseinek hatálya alá. Az ajánlatkérı elıírta továbbá, hogy a nem magyarországi letelepedéső részvételre jelentkezı köteles jelentkezésében nyilatkozni, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok hiányát a letelepedés ország jogrendje szerint hogyan kell igazolnia.

15

Kérelmezı elıadta, hogy a CITCC részvételi jelentkezésének 27. oldalán akként nyilatkozott, hogy a kizáró okok fenn nem állása a letelepedés szerinti ország jogrendje szerint közjegyzı elıtti nyilatkozattal igazolható. Ezen nyilatkozat megtétele mellett a CITCC az eredeti részvételi jelentkezés 6-23. oldalain hatósági igazolásokat is benyújtott. Arra vonatkozóan azonban nem nyilatkozott, hogy e hatósági igazolások a Kbt. 56. § (1) bekezdésében foglaltak fenn nem állásának igazolását szolgálják-e. Ajánlatkérı hiánypótlási felhívásában felszólította a CITCC-t annak tisztázásra, hogy ténylegesen milyen módon kívánja igazolni a Kbt. 56. § (1) bekezdésében foglaltak fenn nem állását. A hiánypótlás keretében felhívta továbbá, hogy amennyiben a becsatolt hatósági igazolásokra nem kíván hivatkozni, akkor tegyen közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot. A CITCC a hiánypótlása 69. oldalán akként nyilatkozott, hogy a kizáró okok hiánya tekintetében nem kíván az eredeti részvételi jelentkezésben beadott hatósági igazolásokra támaszkodni. Akként nyilatkozott továbbá (hiánypótlási dokumentáció 60. oldala), hogy helyesbíti a részvételi jelentkezésében tett nyilatkozatát és a Kbt. 56. § (1) bekezdés a)-d), f), h) és i) pontja és 57. § (1) bekezdés a)-c) pontja tekintetében közjegyzı elıtt tett nyilatkozattal kívánja igazolni a kizáró okok hiányát. Egyúttal csatolta az erre vonatkozó magyar közjegyzı elıtt tett nyilatkozatát. Kérelmezı álláspontja szerint mind ajánlatkérı a felszólításában, mind CITCC a hiánypótlásában figyelmen kívül hagyta a kizáró okok hiányának igazolása során az egyes igazolási módok sorrendiségére vonatkozó jogszabályi követelményt. A 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. §-a akként rendelkezik, hogy a nem Magyarországon letelepedett részvételre jelentkezı a kizáró okok hiányát elsıdlegesen az illetékes bíróságok vagy hatóságok nyilvántartásának kivonatával (hatósági erkölcsi bizonyítvánnyal) vagy ennek hiányában bírósági vagy hatósági igazolással köteles igazolni. A rendelet 4. § c) pontja - az egyes igazolási módok között sorrendiséget felállítva - meghatározza, hogy a részvételre jelentkezı hogyan köteles igazolni a kizáró okok hiányát abban az esetben, ha az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki az adott kizáró ok tekintetében kivonatot vagy igazolást. Eszerint az ajánlatkérı a kizáró ok hiánya tekintetében köteles elfogadni a részvételre jelentkezı eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy - ha ilyen nyilatkozat nem ismert a származás szerinti országban - a részvételre jelentkezı által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet elıtt tett vagy közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot. Az irányelv 45. cikkének (3) bekezdése szintén megköveteli, hogy a részvételre jelentkezı a kizáró ok hiányát elsısorban a származás szerinti ország illetékes igazságügyi vagy közigazgatási szerve által kibocsátott hatósági bizonyítvánnyal vagy ezzel egyenértékő okirat bemutatásával igazolja. Amennyiben ilyen jogintézményt a származási ország nem ismer, akkor a részvételre jelentkezı másodlagosan egy, a származása szerinti ország illetékes igazságügyi vagy közigazgatási szerve, közjegyzıje vagy hatáskörrel rendelkezı szakmai szervezete elıtt eskü alatt tett

16

nyilatkozattal, illetve - amennyiben ez sem lehetséges - esküvel egyenértékő nyilatkozattal igazolhatja a kizáró ok hiányát. A rendelet 4. § c) pontja értelmében az ajánlatkérınek külön-külön kell vizsgálnia az igazolási módokat az egyes kizáró okok esetében, hiszen a jogszabály csak azon kizáró okok esetében engedi meg a másodlagosan elfogadható igazolási módokat, amelyek az elsıdleges igazolási módokkal nem igazolhatók. A jogszabály nem hatalmazza fel az ajánlattevıt arra, hogy valamennyi kizáró ok fenn nem állását másodlagos módon (pl. közjegyzı elıtti nyilatkozattal) igazolja csak azért, mert némelyik kizáró ok esetében nincs lehetıség elsıdleges igazolási módok alkalmazására. Ajánlatkérınek arról kellett volna a hiánypótlás keretében felvilágosítást kérnie a CITCC-tıl, hogy az egyes kizárási okok hiányának jogszabályban meghatározott igazolási módjai közül melyik igazolási mód létezik a Kínai Népköztársaságban. A hiánypótlás keretében pedig arra vonatkozóan kellett volna felhívnia a CITCC-t, hogy azzal az igazolási móddal igazolja a kizáró okok hiányát, amely a Kínai Népköztársaságban létezik és a jogszabályban meghatározott sorrendiséget tekintve alkalmazandó. A CITCC-nek nem kizárólag arra vonatkozóan kellett volna nyilatkozatot tennie, hogy a Kínai Népköztársaság joga szerint fennálló lehetıségek közül ı melyik igazolási móddal kívánja igazolni a kizáró okok hiányát, hanem arra vonatkozóan kellett volna nyilatkoznia, hogy a kizáró okok hiányát azért igazolja magyar közjegyzı elıtt tett nyilatkozattal, mert a Kínai Népköztársaság joga szerint egyetlen olyan igazolási mód sem létezik, amelyet a jogszabály a közjegyzıi nyilatkozatot megelızıen rendel alkalmazni. Ajánlatkérınek meg kellett volna tennie a szükséges intézkedéseket annak érdekében, hogy meggyızıdjön arról, hogy a Kínai Népköztársaság joga szerint a CITCC milyen igazolási móddal köteles igazolni a kizáró okok hiányát. Mindaddig nem lehetett volna ugyanis - az igazolási mód fenti jogszabályokban elrendelt sorrendiségére tekintettel - a közjegyzı elıtt tett nyilatkozatot, mint igazolási módot elfogadni, amíg megállapítást nem nyert, hogy a Kínai Népköztársaság joga szerint egyetlen fenti igazolási mód sem lehetséges. Kérelmezı indítványozta, hogy a Döntıbizottság keresse meg a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. törvényerejő rendelet 5. § (2) bekezdése alapján az egyes kizáró okoknak a Kínai Népköztársaságban lehetséges igazolási módjainak megismerése tekintetében a Közigazgatási és Igazságügyi Minisztériumot. Amennyiben a részvételre jelentkezı - egyéb igazolási mód hiányában közjegyzı elıtt tett nyilatkozattal kívánja a kizáró okok hiányát igazolni, akkor a fenti jogszabályi rendelkezések értelmében a származása szerinti ország illetékes közjegyzıje elıtt kell e nyilatkozatot megtennie, nem pedig magyar közjegyzı elıtt, melyet az irányelv 45. cikk (3) bekezdése nyilvánvalóvá tesz.

17

Kérelmezı álláspontja szerint már a rendelet 4. § c) pontja alapján is kézenfekvı, hogy a jogalkotó csak a származási ország közjegyzıje elıtt tett nyilatkozatot engedi meg. Az irányelv rendelkezéseinek felhívása csak azt a célt szolgálja, hogy ezt az egyébként is kézenfekvı értelmezés minden kétséget kizáróan alátámasztható legyen. Hivatkozott arra is, hogy európai uniós esetjog állami szervvel szemben megengedi az irányelvre való közvetlen hivatkozást (lsd. Van Duyn v. Home Office [1974] ECR 1337). Kérelmezı álláspontja szerint ajánlatérı kizáró okok fenn nem állásának igazolási módjára vonatozó értelmezése sérti az esélyegyenlıség és az egyenlı bánásmód követelményét is. Amíg egy Magyarországon vagy bármely EGT államban honos ajánlattevınek rendkívül szigorú formai szabályokat betartva kell eljárnia a kizáró okok hiányának igazolása során, addig egy harmadik államban honos ajánlattevınek elegendı megtenni egy magyar közjegyzı elıtt az erre vonatkozó nyilatkozatot. Ez ténylegesen azt jelentené, hogy a Magyarországon vagy bármely EGT országban honos ajánlattevıkre sokkal szigorúbb szabályok vonatkoznának, mint a harmadik államban (EGT-n kívül) honos ajánlattevıkre. A szigorúbb szabályok azt eredményeznék, hogy Magyarországon vagy bármely EGT országban honos ajánlattevık jelentıs versenyhátrányba kerülnek. Különösen igaz ez egy gyorsított eljárás keretében lefolytatott közbeszerzési eljárásban, ahol a részvételre jelentkezıknek néhány nap áll csak a rendelkezésükre, hogy összeállítsák a részvételi jelentkezésüket. Kérelmezı indítványozta, hogy a Döntıbizottság a Kbt. 145. § (1) bekezdése alapján kezdeményezze az Európai Bíróság elızetes döntéshozatali eljárását az irányelv 45. cikk (3) bekezdésében foglaltak közvetlen alkalmazhatósága tekintetében. Kérelmezı álláspontja szerint a CITCC nem a jogszabályi rendelkezéseknek megfelelıen igazolta a kizáró okok hiányát, ezért az ajánlatkérınek meg kellett volna állapítania, hogy a CITCC részvételi jelentkezése nem felel meg a részvételi felhívás III.2.1) pontjában, valamint a rendelet 4. §-ában foglaltaknak, ezért a CITCC részvételi jelentkezését a Kbt. 74. § (1) bekezdésének e) pontja alapján érvénytelenné kellett volna nyilvánítania, aki ennek elmulasztásával megsértette a rendelet 4. §-ára tekintettel a Kbt. 74. § (1) bekezdésének e) pontját. 3) Kérelmezı elıadta, hogy ajánlatkérı a részvételi felhívásban a szakmai alkalmasság igazolása (M/1) körében - elıírta, hogy a részvételre jelentkezınek rendelkeznie kell legalább - g) 1 fı államilag elismert felsıfokú közlekedésmérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy közgazdasági, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1 év szakmai tapasztalattal rendelkezik elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál;

18

- i) 1 fı államilag elismert felsıfokú közgazdasági, vagy közlekedésmérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1 év szakmai gyakorlattal rendelkezik elektronikus, meglett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakításának területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban legalább tárgyalási szinten kommunikál; - j) 1 fı államilag elismeri felsıfokú közlekedésmérnöki vagy építımérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy informatikai végzettséggel rendelkezı szakemberrel, aki legalább 1 év szakmai gyakorlattal rendelkezik elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos beruházás lebonyolítása vagy üzemeltetés területén, és magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. Kérelmezı elıadta, hogy a CITCC mindhárom fenti feltételt G. H. informatikai és kommunikációs mérnöknek a teljesítésbe való bevonásával kívánja teljesíteni. G. H. hiánypótlásban becsatolt életrajza szerint a szakember összesen 26 hónapot dolgozott a közbeszerzés tárgya szempontjából releváns projekteken. Az életrajz szerint G. H. mindkét projekt során részt vett a díjszedési rendszer tervezésében és kialakításában, a díjellenırzés kialakításában, valamint az útdíjszedési rendszer üzemeltetésében is. G. H. bevonása nem elégséges ahhoz, hogy a CITCC teljesítse a részvételre jelentkezıvel szemben az M/1 g) i) és j) pontban támasztott alkalmassági követelményeket. G. H. ugyanis összesen alig több mint két év releváns szakmai tapasztalattal rendelkezik, miközben a részvételi felhívás mindhárom fenti területen legalább 1 év tapasztalatot ír elı. Párhuzamosan szerzett szakmai tapasztalatot kérelmezı álláspontja szerint csak akkor lehetne figyelembe venni, ha az adott szakember legalább az adott szakterületekre összesen elıírt gyakorlati idıt (jelen esetben tehát három évet) a szakterületek párhuzamos mővelésével töltötte volna. A jelen esetben ráadásul kizárt, hogy G. H. a három szakterületet párhuzamosan mővelte volna. Az M/1 g) pontban elıírt díjszedési tervezés és kialakítás ugyanis idıben nyilvánvalóan megelızi az útdíjszedési rendszernek az M/1 j) pontban említett üzemeltetését. Kérelmezı szerint a CITCC eljárása sérti a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás Kbt. 2. § (3) bekezdése szerinti alapelvét. Ajánlatkérınek észlelnie kellett volna a Kbt. alapelveivel való súlyos visszaélést és meg kellett volna állapítania, hogy G. H. nem rendelkezhet maradéktalanul az M/1 g) i) és j) pontban elıírt tapasztalatokkal, ajánlatkérınek ezért a CITCC részvételi jelentkezését a Kbt. 74. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelenné kellett volna nyilvánítania. Kérelmezı igazolta 25.000.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetését.

19

Ajánlatkérı észrevételében a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. 1) Ajánlatkérı kifejtette arra vonatkozó álláspontját, hogy e kérelmi elem elbírálásához tartozó fontos elıkérdés a gazdasági szereplı mibenléte, fogalmának meghatározása. Ezt a Kbt. meg is teszi a 4. § 9. pontjában, ugyanakkor - mint valamennyi Kbt. rendelkezés - ez a meghatározás is a teljes törvényszöveg kontextusában értelmezendı. A Kbt. 55. § (5) bekezdése lehetıvé teszi, hogy a részvételre jelentkezık az elıírt alkalmassági követelményeknek bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül. A törvény külön kiemeli, hogy az alkalmassági feltételeknek való megfelelés érdekében a részvételre jelentkezık külsı erıforrásokat is igénybe vehetnek, függetlenül attól, hogy az ezeket biztosító szervezetekkel vagy személyekkel milyen kapcsolatban állnak. Mindez egyrészrıl azt jelenti, hogy az ajánlatkérınek nem áll módjában vizsgálni, hogy a részvételi jelentkezésben megjelölt szervezetek és személyek között milyen jogi kapcsolat áll fenn, másrészrıl pedig azt, hogy gazdasági szereplınek csak az minısülhet, aki saját jogán vesz részt a közbeszerzési eljárásban. A részvételi jelentkezésben megjelölt szakemberek a CITCC esetében nem saját jogukon, hanem a részvételre jelentkezı, illetve nevesített alvállalkozója, a Synergon Integrator Kft. által kerültek a teljesítésbe bevonásra. Mivel az ajánlatkérınek nincs lehetısége vizsgálni a részvételre jelentkezı, illetve az alvállalkozó és az általa a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberek közötti jogviszonyt, arra sincs lehetısége, hogy az ilyen módon bemutatott szakemberek bármelyikét az eljárás gazdasági szereplıjének minısítse. A Kbt. 1. §-ában meghatározott célok, így különösen a közpénzek ésszerő és hatékony felhasználása, a mikro-, kis- és középvállalkozások közbeszerzési eljárásokban való részvételének elısegítése a minél rugalmasabb keretek között történı ajánlattétel lehetıségét kívánják meg a szükséges garanciális feltételek mellett, amelyek a megkötött szerzıdések teljesíthetıségét szolgálják. A teljesen kötött, kérelmezı által értelmezett ajánlattételi rendszer, amelyben egyáltalán nem lehetne az eljárás során új szakembereket a teljesítésbe bevonni, ezen célok, illetve a közbeszerzési eljárások eredményessége ellenében hatna. Mindazokban az esetekben, amikor a szakembert valamely más (nem az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı) személy vagy szervezet vonja be a teljesítésbe, ez a személy vagy szervezet köteles a szakemberrel az ehhez szükséges megállapodás megkötésére. Ennek mibenlétét és részleteit az ajánlatkérı nem jogosult vizsgálni, ugyanakkor a vizsgálat nem is áll érdekében, tekintettel arra, hogy a szakember rendelkezésre állását és a teljesítésben való részvételét az ıt az eljárásban bemutató kapacitás szervezet biztosítja. Jelen esetben Dr. M. L. teljesítésben való részvételét a Synergon Integrator Kft. vállalta biztosítani, a kettejük közti jogviszony e tekintetben irreleváns.

20

A Synergon Integrator Kft., mint a szakember tevékenységét az ajánlatkérı részére nyújtó gazdasági szereplı, a CITCC eredeti részvételi jelentkezésében is megjelölésre került mint alvállalkozó és kapacitást biztosító szervezet, így a CITCC hiánypótlásában új gazdasági szereplı nem került bevonásra. 2) Ajánlatkérı elıadta, hogy a CITCC részvételi jelentkezésébıl és hiánypótlásából mind az elıírt kizáró okok reá irányadó igazolási módja, mind pedig a kizáró okok fenn nem állása egyértelmően megállapítható, a CITCC hiánypótlási felhívásra tett nyilatkozata egyértelmő és kielégítı. A Kbt. és a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet alapján az ajánlatkérı a közbeszerzési eljárásban hozott döntéseit a részvételi jelentkezésben benyújtott iratok alapján hozza meg. Ezen iratok valóságtartalma egy alapvetı vélelem, ami azt eredményezi, hogy mindaddig, amíg ezen igazolások és nyilatkozatok tartalmának valóságával kapcsolatban gyanú nem merül fel az ajánlatkérıben, nem jogosult és köteles ezek hátterét vizsgálni. Maga a kérelmezı sem azt állította jogorvoslati kérelmében, hogy a CITCC által a kizáró okokra vonatkozóan benyújtott igazolás azért nem megfelelı, mert a Kínai Népköztársaság jogrendje szerint másképp kell ezek fenn nem állását igazolni, azaz nem érdemben, tartalmilag vitatja a CITCC nyilatkozatának megfelelıségét, hanem formálisan, annak pozitív megfogalmazása miatt. A Kbt. 2. § (3) bekezdéseiben megjelölt alapelvekbıl (jóhiszemőség és tisztesség, rendeltetésszerő joggyakorlás követelménye) következıen ajánlatkérı köteles a benyújtott iratokat azok tartalma szerint értékelni és ezáltal megvizsgálni, hogy a Kbt. elıírásainak megfelelıen járt-e el az adott részvételre jelentkezı vagy ajánlattevı. A CITCC a részvételi jelentkezéséhez kapcsolódóan benyújtott hiánypótlásában büntetıjogi felelıssége tudatában nyilatkozott a Kbt. 56. § (1) bekezdésében (a k) pont kc) alpontja kivételével) foglalt kizáró okok igazolási módjáról. A nyilatkozat egyenként és konkrétan tartalmazza a kizáró okok fenn nem állásának igazolási módját. Ennek alapján ajánlatkérı egyértelmően meg tudta állapítani, hogy a CITCC részvételre jelentkezınek a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okokat milyen módon kell igazolnia. A vonatkozó magyar jogszabály, a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 4. § c) pontja nem tartalmaz olyan elıírást, hogy a részvételre jelentkezıknek, illetve ajánlattevıknek a kizáró okokra vonatkozó nyilatkozatukat a származásuk vagy letelepedésük szerinti ország közjegyzıje elıtt kellene megtenniük. Tekintettel arra, hogy a kérelmezı által e körben hivatkozott 2004/18/EK irányelv rendelkezéseit a magyar jogrendbe a Kbt. és az ahhoz kapcsolódó rendeletek, így a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet ültette át, így az irányelv rendelkezéseinek közvetlen alkalmazására nincs lehetıség.

21

Az esélyegyenlıség és az egyenlı bánásmód sérelme nem értelmezhetı akkor, amikor egy jogszabály (a hivatkozott Korm. rendelet) pontosan és diszkriminációmentesen meghatározza, hogy a külföldi letelepedéső ajánlattevıknek miként kell igazolniuk a kizáró okok fenn nem állását. Az, hogy az egyes külföldi országok jogrendje e tekintetben mennyire szigorú, nem az ajánlatkérı érdekkörébe esı körülmény. 3) Ajánlatkérı elıadta, hogy a CITCC által bemutatott szakemberek, így G. H. önéletrajza a szükséges mértékben és módon, egyértelmően tartalmazták a vonatkozó alkalmassági követelményeknek való megfelelés megállapításához szükséges információkat, amelyek valóságtartalmát illetıen az ajánlatkérınek nem merült fel kétsége. Ajánlatkérı a részvételi felhívás III.2.3) pont M/1. alkalmassági elıírás igazolása körében elıírt követelményeket úgy határozta meg, hogy a megfelelı verseny biztosítása érdekében akár egy vagy több szakértıvel is igazolható legyen az egy év szakmai gyakorlat a g), i) és j) pontokban megfogalmazott területeken. Ennek okán ajánlatkérı három különálló követelményt fogalmazott meg, mindhárom területen egy-egy év szakmai tapasztalat vagy gyakorlat igazolását írva elı, emellett azonban a részvételi felhívás III.2.3. M/1. pontjában rögzítette, hogy a részvételi jelentkezık egy szakemberrel több alkalmassági követelménynek is megfelelhetnek. A részvételi felhívásban szereplı „legalább egy év szakmai tapasztalattal rendelkezik” megfogalmazás egyértelmően „átfutási idıben” értelmezendı, nem pedig „munkaterhelésben”. A „munkaterhelésben” értelmezendı tapasztalatokra való hivatkozás „egy emberév”, még pontosabban „egy emberév FTE” formájában adható meg (FTE: Full Time Equivalent, azaz teljes idıs elfoglaltság). A „munkaterhelés” mértékegysége tehát az „emberév”, ezzel szemben az ajánlatkérı 12 hónapos szakmai tapasztalatot írt elı. Ajánlatkérı azért sem kötötte ki (de nem is köthette ki) az adott alkalmassági kritériumban megfogalmazott feladatok kizárólagos végzését, mivel az alkalmassági kritériumnak való megfelelés kiértékelésének keretei nem adnak egységesen és következetesen lehetıséget arra, hogy minden részvételi jelentkezı minden egyes szakembere esetében vizsgáljon ilyen egyedi tényezıket. Az ajánlatkérı a részvételi jelentkezések értékelése során következetesen, minden részvételre jelentkezı esetében azt vizsgálta, hogy a megkövetelt egy év szakmai tapasztalat vagy gyakorlat az önéletrajzokban szerepeltetett referencia projektek átfutási idejében megszerezhetı volt-e. Azaz azt vizsgálta, hogy a hivatkozott projekteken az adott szakember az adott idıszakban a megadott munkát valójában végezhette és végezte-e, azaz szükséges szakmai tapasztalatokat vagy gyakorlatokat szerezhetett-e.

22

Azt egyik esetben sem vizsgálta ajánlatkérı, hogy a hivatkozott projekteken az adott szakember az adott idıszakban kizárólag a megadott munkát végezte-e, más feladatokat azzal párhuzamosan nem látott-e el. Ajánlatkérı a tárgyi alkalmassági elıírás g) (díjszedési tervezés és kialakítás), i) (díjellenırzés kialakítása) és j) (beruházás lebonyolítása vagy üzemeltetés) alpontjaiban megfogalmazott területeken nemcsak hogy lehetségesnek tartja az idıben párhuzamos munkavégzést, de a kialakult nemzetközi gyakorlat szerint a projektben ezek általában idıben átlapoltan kerülnek végrehajtásra. Tipikus esetei lehetnek ennek például a következık: egy új díjszedési rendszer térbeli kiterjedésének szakaszos kialakítása és üzemeltetésre történı átadása, vagy egy meglévı rendszer üzemeltetése mellett az úthálózat kiterjesztése a meglévıtıl eltérı mőszaki megoldással, amelynek következtében egy új rendszer jön létre, vagy egy meglévı mőszaki/technológiai továbbfejlesztése, melynek eredményeképpen egy új rendszer jön létre, miközben a régi rendszer üzemeltetése zajlik. Egy adott díjszedési és ellenırzési rész rendszer esetében a tervezést nyilvánvalóan korábban kell elkezdeni, mint ugyanannak a részrendszernek a kialakítását. Ugyanakkor a díjszedés kialakítását és a díjellenırzés kialakítását jellemzıen egy idıben végzik, azáltal, hogy megvalósítanak egy olyan rendszert, amely mind díjszedési mind díjellenırzési funkcionalitással rendelkezik. Az így megvalósult díjszedési és díjellenırzési funkcionalitással bíró rendszer vagy rész-rendszer ezt követıen üzembe áll és megkezdıdik a rendszer vagy rész-rendszer üzemeltetése. A díjellenırzési funkcionalitás – de akár a díjszedési funkcionalitás – teljes térbeli hatályának kiépítése gyakran a már üzemelı rendszer szakaszos bıvítésével kerül megvalósításra, így ez természetszerőleg idıben átlapolódik az üzemeltetés idıszakával. Sor kerülhet továbbá a már üzemben lévı rendszerek továbbfejlesztésére is (pl. új díjtételek bevezetése, díjszedési politika megváltozása, új díjszedési/ellenırzési technológia bevezetése, új útszakaszok díjkötelessé tétele esetén). Ekkor a létezı rendszer üzemeltetésével idıben párhuzamosan díjszedési tervezési, majd díjszedés kialakítási és díjellenırzés kialakítási tevékenységek következnek ismét. Egyéb érdekeltként a China International Telecommunication Construction Corporation nyújtott be észrevételt. 1) Az egyéb érdekelt álláspontja szerint kérelmezı tévesen állítja, hogy Dr. M. L. ügyvéd hiánypótlás keretében történı bemutatásával a CITCC új gazdasági szereplıt mutatott be az ajánlatában. Dr. M. L. rendelkezésre állását a Synergon Integrator Kft., a CITCC alvállalkozója biztosítja. A részvételre jelentkezı CITCC tehát semmilyen közvetlen jogviszonyban nem áll Dr. M. L. szakemberrel, rendelkezésre állását egy alvállalkozó biztosítja, így Dr. M. L. nyilvánvalóan nem minısül önálló gazdasági szereplınek jelen közbeszerzési eljárás során.

23

A Döntıbizottság D.470/21/2012. számú határozata alapján nyilvánvaló, hogy a kapacitást biztosító szervezet (Synergon Integrator Kft.) és az általa rendelkezésre bocsátott szakember jogviszonya teljesen irreleváns, azaz mindegy, hogy közöttük munkaviszony vagy megbízási jogviszony áll fenn, a jogviszony milyenségét ajánlatkérı nem is vizsgálhatja. Amennyiben pedig irreleváns a kapacitást biztosító szervezet és a szakember jogviszonya, úgy nyilvánvalóan ugyanazon elbírálás alá kell esnie annak is, ha a kapacitást biztosító szervezet hiánypótlás keretében munkavállalót mutat be, vagy vele megbízási jogviszonyban álló szakembert. Amennyiben a kapacitást biztosító szervezet hiánypótlás keretében nem mutathatna be megbízásos szakembert, úgy munkavállalót sem mutathatna be. Kérelmezı értelmezésével szemben a hivatkozott ügyben éppen az volt az egyik kérelmi elem, hogy a kapacitást biztosító szervezet nem mutathatott volna be sajátjaként, rendelkezésre állóként bizonyos szakembereket, akikkel csupán megbízási jogviszonyban állt. Hivatkozott arra is, hogy az irányelv semmilyen korlátot nem támaszt azzal kapcsolatban, hogy az alkalmasság igazolása érdekében bemutatott szakembereknek milyen jogviszonyban kell állniuk a kapacitást biztosító szervezettel, különösen nem írja elı, hogy a bemutatott szakembereknek munkaviszonyban kellene állniuk az ajánlattevı részére kapacitást biztosító szervezettel. Ebbıl a ténybıl nyilvánvalóan következik az, hogy az ajánlat értékelésének egyetlen fázisában, tehát sem a hiánypótlást megelızıen, sem a hiánypótlást követıen sem alkalmazható semmilyen korlátozás a kapacitást biztosító szervezet és az általa bemutatott szakember jogviszonyával kapcsolatban. Kérelmezı értelmezésének elfogadása nyilvánvalóan az irányelv rendelkezéseivel ellentétes következményekhez vezetne. Indítványozta, hogy amennyiben a Döntıbizottság számára elfogadható a Kbt. alapján kérelmezınek az irányelvvel nyilvánvalóan ellentétes érvelése, a Kbt. 145. § (1) bekezdése szerint kezdeményezzen elızetes döntéshozatali eljárást az Európai Bíróságnál. A kérelmezı értelmezése jogalkotói céllal ellentétes értelmezése pl. a jelen eljárásban oda vezetne, hogy a jóval alacsonyabb árat megajánló céget (CITCC) ki kellene zárni az eljárásból egy jelentısen drágább ajánlatot benyújtó ajánlattevı (kérelmezı) kedvéért. Kérelmezı álláspontjának elfogadása oda vezetne, hogy akár ajánlattevı, akár a kapacitást biztosító szervezet csak olyan szakembert mutathatna be hiánypótlás keretében, amely szakember már az ajánlattételi/részvételi határidı idıpontjában az alkalmazásában állt. Hiszen az olyan szakember, aki az ajánlattételi/részvételi határidı idıpontjában még pl. munkanélküli volt (azaz az ajánlattételi/jelentkezési határidı idején még gazdasági szereplıként kínálta munkaerejét a munkaerıpiacon), és csak ezt követıen vette fel ıt ajánlattevı alkalmazásba és mutatta be hiánypótlás keretében, kérelmezı értelmezése

24

szerint szintén új gazdasági szereplınek minısülne. Azaz tiltott lenne a hiánypótlást úgy teljesíteni, hogy jelentkezı a hiánypótlási idıszakban, a jelentkezési határidı és a hiánypótlási határidı között veszi fel a bemutatott szakembert munkaviszonyba. A jelentkezı továbbá saját magánszemély tulajdonosát/tulajdonosait sem mutathatná be hiánypótlás keretében, hiszen kérelmezı szerint csak a munkaviszonyban foglalkoztatott szakember fogadható el hiánypótlás keretében. Az egyéb érdekelt elıadta, hogy nyertessége esetén Dr. M. L. ügyvéd munkaviszonyt fog létesíteni a Synergon Integrator Kft.-vel, ennek igazolására a következı nyilatkozatokat csatolta be. a) A Budapesten 2012. október 10. napján kelt és Dr. M. L. által aláírt nyilatkozat rögzítette, hogy nevezettnek tudomása van arról, hogy ıt tárgyi közbeszerzési eljárásban a Synergon Integrator Kft. szakértıként nevesítette. Nyilatkozta továbbá, hogy a pályázat nyertessége esetén a projektben rendelkezésre fog állni és kész ügyvédi kamarai tagságának felfüggesztése mellett a Synergon Integrator Kft. munkavállalójaként a megjelölt területen dolgozni. b) A Budapesten 2012. október 10. napján kelt nyilatkozatában a Synergon Integrator Kft. rögzítette, hogy tárgyi közbeszerzési eljárásban a pályázat nyertessége esetén Dr. M. L.-t munkavállalóként kívánja alkalmazni a pályázatban megjelölt területen. 2) Az egyéb érdekelt szerint egészen egyértelmő, hogy a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet alapján a magyar közjegyzı elıtt tett nyilatkozat elfogadható a kizáró okok igazolására nem Magyarországon letelepedett ajánlattevı esetében. Indítványozta, hogy amennyiben a Döntıbizottság a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet közjegyzıkre vonatkozó rendelkezését ellentétesnek ítélné az irányelv vonatkozó rendelkezéseivel, a Kbt. 145.§ (1) bekezdése szerint kezdeményezzen elızetes döntéshozatali eljárást az Európai Bíróságnál. A jogszabály nyelvtani értelmezése alapján más értelmezésre nem lehet jutni, így nem véletlen, hogy kérelmezı az irányelv közvetlen hatályára hivatkozik ezen kérelmi elem vonatkozásában. Ennek alapján a CITCC teljesen jogszerően járt el akkor, amikor egyes kizáró okok hiányáról magyar közjegyzı elıtt tett nyilatkozatot, különös tekintettel arra, hogy az eljárást megindító részvételi felhívás III.2.1. pontja is a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendeletre hivatkozott a kizáró okok igazolása körében. Egy irányelv közvetlen hatályára nyilvánvalóan csak vertikális viszonylatban lehet hivatkozni, azaz az implementációt elmulasztó állammal szembeni valamilyen jogosultság kikényszerítésére. Az irányelvek kérelmezı által érvényesíteni kívánt horizontális közvetlen hatályának elve nyilvánvalóan ellentétes lenne a jogbiztonság alkotmányos alapelvével, hiszen azon jóhiszemő jogalanyok károsodásához, joghátrányához vezetne, akik bíznak abban, hogy a

25

magyar állam jogszabályai megfelelnek az irányelvek rendelkezéseinek, és a magyar jogszabályoknak megfelelıen járnak el. Jelen esetben pl. azzal járna, hogy egy jelentkezınek nem lenne elegendı a magyar jogszabályok ismerete és betartása egy érvényes részvételi jelentkezés benyújtásához. 3) Az egyéb érdekelt egyetértett ajánlatkérıvel abban, hogy a részvételi felhívásban szereplı „legalább egy év szakmai tapasztalattal rendelkezik” megfogalmazás egyértelmően projekt átfutási idıben értelmezendı, nem pedig munkaterhelésben. A munkaterhelésben értelmezendı tapasztalatokra való hivatkozás egy emberév FTE formájában adható meg (FTE: Full Time Equivalent, azaz teljes idıs elfoglaltság). Kérelmezı gondolatmenetének elfogadása, amely szerint tehát 3 különbözı szakterületen 1-1-1 éves gyakorlatot minimálisan 3 év alatt lehet csak szerezni, kizárólag a teljes idıs elfoglaltság elve alapján lenne értelmezhetı. Ennek a kérelmezı által szorgalmazott elvnek az elfogadása egészen abszurd eredményre vezetne: a) adott szakterületen l napi gyakorlatot csak l teljes napi (8 munkaórás), az adott szakterületen történı munkavégzéssel lehetne szerezni. (Hiszen, ha pl. napi 4 órányi munkavégzéssel is lehetne l napi gyakorlatot szerezni, akkor semmi akadálya nem lenne annak, hogy adott napon további 4 órányi, másik szakterületen történı munkavégzéssel ezen a másik szakterületen szerezzen l napi gyakorlatot az adott szakember). b) az FTE elv elfogadása természetesen azt is jelenti, hogy 1 évnyi gyakorlatot csak 365 munkanapon át végzett, teljes munkaidıs munkavégzéssel lehetne szerezni. Tehát a szakembereknek naponta kellene vezetniük percre pontosan munkaidı nyilvántartásukat, és abban az esetben, ha csak 7 munkaórát dolgoztak adott napon az „x” szakmai gyakorlat megszerzése szempontjából releváns projekten (1 órát más pl. „y” szakterületnek megfelelı projekten dolgoztak), már csak töredéknapnak számolhatnák el adott munkanapjukat az „x” szakmai gyakorlat megszerzése szempontjából. c) az FTE elv alapján egy adott év hétvégéi, munkaszüneti napjai, betegszabadságon vagy egyéb szabadságon töltött napjai automatikusan kiesnének a szakember tekintetében a gyakorlati idı megszerzésének szempontjából. Azaz pl. egy 2012. január 1.-2012 december 31-ig tartó projekt esetében, amelyben adott szakember a projekt teljes idıtartamában részt vett, a szakember teljes munkaidıs részvétele ellenére sem tudna 1 éves gyakorlatot szerezni, hanem - levonva a hétvégéket, munkaszüneti napokat, éves kötelezı szabadság idıtartamát - csupán kb. 220-230 napi, azaz kb. 2/3 évnyi tapasztalatot szerezhetne. d) Természetesen az FTE elv alapján napi 16 órás munkavégzéssel (ami nem ritka egy projekt bizonyos szakaszaiban) 1 nap alatt rögtön 2 napi tapasztalat is szerezhetı lenne. e) Az egyes országok munkaügyi szabályozásának eltérısége miatt nyilvánvalón alapvetıen sértené az egyes ajánlattevık esélyegyenlıségét is a

26

kérelmezı által szorgalmazott FTE elv, hiszen nem minden országban 8 órás a napi munkaidı, pl. Franciaországban 35 órás a munkahét. Egy francia szakember tehát 7 óra munkavégzéssel már szerezhetne 1 napi tapasztalatot, míg egy magyar szakember csak 8 óra alatt. Nyilvánvaló, hogy a szakemberek szakmai gyakorlatának jelentkezıi oldalról történı megadása és ajánlatkérıi oldalról történı vizsgálata kizárólag projekt átfutási idıben értelmezhetı reálisan és a Kbt. sem tartalmaz semmiféle rendelkezést olyan vonatkozásban, hogy ezt az FTE elv alapján kellene megadni és így kellene értékelni. Ennek alapján teljesen nyilvánvaló, hogy a reálisan egyedüliként értelmezhetı projekt átfutási idı elve alapján adott szakember egy idıben párhuzamosan is szerezhet gyakorlatot különbözı szakterületeken. Az egyéb érdekelt álláspontja szerint nyilvánvaló, hogy kérelmezı sem az FTE elv alkalmazásával adta meg saját szakemberei szakmai gyakorlatának idıtartamát részvételi jelentkezésében. G. H. szakember a részvételi jelentkezésben bemutatott szakmai gyakorlattal rendelkezik, kérelmezı feltevésekre alapozott állításával szemben a részvételi felhívás szakmai alkalmasság M/1 pont g), i), j) pont szerinti kompetenciák párhuzamos megszerzése lehetséges, különösen egy felújítási projekt esetében. Egyebekben ajánlatkérı észrevételeivel mindenben egyetértett az egyéb érdekelt. Egyéb érdekeltként a Getronics Kft. tárgyalási nyilatkozatában az 1) kérelmi elem tekintetében hangsúlyozta, hogy a kérdés megítélésnél abból kell kiindulni, hogy az egyéb érdekelt CITCC hiánypótlásban az M/1. k) pontra bemutatott ügyvéd, illetve ügyvédi iroda gazdasági szereplınek tekinthetı-e a Kbt. értelmezı rendelkezései szerint. Álláspontja szerint igen, mivel az értelmezı rendelkezésben foglaltak alapján egy olyan szervezet, amely a piacon szolgáltatást nyújt. Ehhez képest egy munkavállaló egy munkaviszony keretében a gazdasági erejét bocsátja a munkáltató rendelkezésére. Hivatkozott arra is, hogy egy ügyvéd önállóan csak egyéni ügyvédként tud megbízási szerzıdést létesíteni, egyébként pedig csak az ügyvédi iroda. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı jelen közbeszerzési eljárását a Kbt. rendelkezései alapján indította, így a Kbt. 181. § (1) bekezdése szerint e jogorvoslati eljárásra is a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. 1) A Döntıbizottság azt vizsgálta, hogy ajánlatkérı jogszerően nyilvánította-e érvényessé a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezését.

27

A Kbt. 2. § (1) - (3) bekezdései szerint: „(1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérı köteles biztosítani, a gazdasági szereplı pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát. (2) Az ajánlatkérınek esélyegyenlıséget és egyenlı bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplık számára. (3) Az ajánlatkérı és a gazdasági szereplık a közbeszerzési eljárásban a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményeinek megfelelıen kötelesek eljárni.” A Kbt. 3. § elsı és második mondta a következıket rögzíti: „E törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás elıkészítése, lefolytatása, a szerzıdés megkötése és teljesítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban, a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni.” A Kbt. 4. §- az értelmezı rendelkezések között az alábbiakat is meghatározza: „1. ajánlattevı: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a közbeszerzési eljárásban ajánlatot nyújt be; 2. alvállalkozó: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerzıdés teljesítésében az ajánlattevı által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve a) azon gazdasági szereplıt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, b) a szerzıdés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész- vagy alapanyag szállítót, c) építési beruházás esetén az építıanyag-szállítót; 9. gazdasági szereplı: bármely természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja; 19. részvételre jelentkezı: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a több szakaszból álló közbeszerzési eljárás elsı, részvételi szakaszában részvételi jelentkezést nyújt be.” A Kbt. 40. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérı az eljárást megindító felhívásban köteles elıírni, hogy az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) alvállalkozót kíván igénybe venni,

28

b) az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak mőködni. Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelv (2004. március 31.) 48. cikk (3) bekezdése szerint egy gazdasági szereplı szükség esetén és egy adott szerzıdés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétıl függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplınek bizonyítania kell az ajánlatkérı szerv számára, hogy a szerzıdés teljesítéséhez ezek az erıforrások a rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását, hogy a szükséges erıforrásokat a gazdasági szereplı rendelkezésére bocsátják. A Kbt. 55. § (5) bekezdése szerint az elıírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevık vagy részvételre jelentkezık bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt (követelményeket), melynek igazolása érdekében az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı ezen szervezet erıforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az elıírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történı megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerzıdés teljesítéséhez szükséges erıforrások rendelkezésre állnak majd a szerzıdés teljesítésének idıtartama alatt. A Kbt. 55. § (6) bekezdése szerint az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı az alkalmasság igazolása során az (5) bekezdés szerint más szervezet kapacitására a következı esetekben támaszkodhat: a) ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erıforrásokat a szerzıdés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni és ennek módjáról nyilatkozik, ilyen nyilatkozatnak tekintendı az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került, vagy b) ha az alkalmassági követelmény korábbi szállítások, szolgáltatások vagy építési beruházások teljesítésére vonatkozik, az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) nyilatkozik arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, amely

29

lehetıvé teszi e más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerzıdés teljesítése során, vagy c) a gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolása során - az a) pontban foglaltakon túl - akkor is, ha az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) ajánlatában (részvételi jelentkezésében) benyújtja az alkalmasság igazolásában részt vevı más szervezet nyilatkozatát, amelyben e más szervezet az ajánlattevı fizetésképtelensége esetére kezességet vállal az ajánlatkérı mindazon kárának megtérítésére, amely az ajánlatkérıt az ajánlattevı teljesítésének elmaradásával vagy hibás teljesítésével összefüggésben érte, és amely más biztosítékok érvényesítésével nem térült meg. A Kbt. 64. § (1)-(3) bekezdései szerint (1) A részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérınek meg kell vizsgálnia, hogy a jelentkezések megfelelnek-e a részvételi felhívásban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. (2) A részvételi felhívásban elıírtaknak megfelelıen kell megítélni a részvételre jelentkezı szerzıdés teljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. (3) Az ajánlatkérı köteles megállapítani, hogy mely részvételi jelentkezések érvénytelenek, és hogy van-e olyan részvételre jelentkezı, akit az eljárásból ki kell zárni. A Kbt. 67. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérı köteles az összes ajánlattevı, valamint részvételre jelentkezı számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetıségét, valamint az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben található, nem egyértelmő kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevıktıl vagy részvételre jelentkezıktıl felvilágosítást kérni. A Kbt. 67. § (3) bekezdése szerint a hiányok pótlása - melynek során az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szereplı iratokat módosítani és kiegészíteni is lehet - csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati, részvételi, illetve ajánlattételi felhívás, a dokumentáció vagy a jogszabályok elıírásainak. A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba. A hiánypótlás során a 26. § nem megfelelı alkalmazása esetén az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplı közös ajánlattevınek vagy több szakaszból álló eljárásban kizárólag a részvételi szakaszban közös részvételre jelentkezınek minısíthetı. A Kbt. 74. § (1) bekezdés d) és e) pontja szerint: „Az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha d) az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı nem felel meg a szerzıdés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek;

30

e) egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezések és az ajánlatok ajánlatkérı által elıírt formai követelményeit.” A Kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó a korábbiaktól eltérıen határozta meg az alkalmasság igazolásának szabályait és az alkalmasság igazolásában résztvevı személyi körre vonatkozó rendelkezéseket, ezzel összefüggésben változtak a hiánypótlás szabályai és a hiánypótlás tilalmi körébe tartozó esetek is, így mindezen rendelkezések összefüggéseit figyelembe véve kell a jogalkalmazóknak az egyes konkrét esetben, a szóban forgó eset valamennyi relevanciával bíró jellemzıjének figyelembevételével jogértelmezést végezniük, melynél különös tekintettel kell lenniük a tételes jogszabályi rendelkezéseken túl a törvény alapelveiben foglaltakra is. A jogalkotó a Kbt. rendelkezéseiben több helyen rendelkezett a verseny tisztaságának biztosítása érdekében a részvételi jelentkezésben és az ajánlattételben megjelenı szervezetek státuszának meghatározásáról, a közbeszerzési eljárásban történı beazonosíthatóságukról, az alkalmasság igazolásában történı közremőködésükrıl és mindezek vonatkozásában a hiánypótlás lehetıségérıl és annak korlátairól. A Kbt. 40. §-ában foglaltak szerint az ajánlatkérı kötelezettségévé tette a jogalkotó, hogy az eljárást megindító felhívásában írja elı, hogy az ajánlattevı illetve a részvételre jelentkezı ajánlatában illetve a részvételi jelentkezésében jelölje meg egyrészt a közbeszerzésnek azt a részét, illetve azokat a részeit, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) alvállalkozót kíván igénybe venni, másrészt az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak mőködni. E rendelkezés szerint az alvállalkozással érintett munkarész(ek) tekintetében valamennyi olyan részt fel kell tüntetni, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı vagy a részvételi jelentkezı alvállalkozót vesz igénybe, az alvállalkozó nevesítése nélkül, azoknak a részeknek a tekintetében viszont, ahol az alvállalkozói közremőködés mértéke már meghaladja a közbeszerzés értékének tíz százalékát, az érintett alvállalkozót már nevesítve kell szerepeltetni. E szabályokhoz képest a Kbt. 55. § (5) bekezdése eltérı, szigorúbb szabályozást tartalmaz, ugyanis amennyiben az ajánlattevı, részvételi jelentkezı más szervezet (személy) kapacitására támaszkodva kívánja igazolni alkalmasságát, úgy a vele igazolni kívánt alkalmassági követelmény megjelölése mellett az igénybe venni kívánt szervezetet konkrétan, nevesítve, egyértelmően beazonosíthatóan kell feltüntetni az ajánlatban, részvételi jelentkezésben.

31

E szabályok értelmében - tekintettel a rendeltetésszerő joggyakorlás alapelvi követelményére is - az ajánlattevınek, részvételi jelentkezınek az ajánlata, részvételi jelentkezése benyújtása elıtt el kell döntenie, hogy mely konkrétan beazonosítható részek tekintetében fog alvállalkozót igénybe venni, s közülük mely alvállalkozó teljesítése fogja meghaladni a közbeszerzés értékének tíz százalékos mértékét, mivel ıket nevesítve is szerepeltetni kell a kötelezıen benyújtandó nyilatkozatokban. Ezek ismeretében kell az ajánlattevınek, részvételre jelentkezınek áttekinteni, hogy a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti nyilatkozatokban szereplı munkarészek és gazdasági szereplık közül melyek igénybevételére fog sor kerülni az alkalmasság igazolása tekintetében. Amennyiben bármely, akár tíz százalék fölötti, akár tíz százalék alatti mértékő alvállalkozó, akár alvállalkozónak nem minısülı kapacitást nyújtó szervezet mőködik közre az alkalmasság igazolásában, az adott szervezetet vagy személyt nevesítve meg kell jelölni a Kbt. 55. § (5) bekezdésében foglaltak szerint. E rendelkezésre utal vissza a Kbt. 55. § (6) bekezdés a) pontja, amely - egyebek mellett - tényleges igénybevételként igazoló nyilatkozatként fogadja el azt az esetet, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került. Az alkalmasság igazolása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés tekintetében széles körben biztosította a jogalkotó a hiánypótlás jogintézményének alkalmazását, a hiánypótlás korlátai közül kiemelendı az új gazdasági szereplı bevonásának a tilalma. Az irányelv 1. cikk (8) bekezdése szerint a „vállalkozó”, a „szállító” és a „szolgáltató”: bármely természetes vagy jogi személy vagy közjogi intézmény, illetve e személyek és/vagy szervezetek csoportja, aki/amely a piacon építési beruházások kivitelezését és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja. A „gazdasági szereplı” fogalom magában foglalja a vállalkozó, a szállító és a szolgáltató fogalmát is. Használatára csak az egyszerősítés érdekében kerül sor. A Kbt. 4. § 9. pontja határozza meg a nemzeti jogban a gazdasági szereplı fogalmát, mely szerint bármely természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja. Az ügyvédekrıl szóló 1998. évi XI. törvény (a továbbiakban: Ütv.) 5. § (1) bekezdése szerint az ügyvéd a) képviseli az ügyfelét, b) büntetıügyben védelmet lát el, c) jogi tanácsot ad, d) szerzıdést, beadványt, más iratot készít,

32

e) az a)-d) pontban felsoroltakkal összefüggésben pénz és értéktárgy letéti kezelését végzi. Az Ütv. 5. § (2) bekezdése szerint az (1) bekezdésben felsoroltak ellenérték fejében történı rendszeres ellátására - ha törvény másképpen nem rendelkezik kizárólag ügyvéd jogosult. Az Ütv. 6. § (1) bekezdés a) pontja szerint az ügyvéd nem állhat munkaviszonyban, szolgálati viszonyban, munkavégzési kötelezettséggel járó más jogviszonyban; nem lehet közalkalmazott, köztisztviselı, közjegyzı és fıállású polgármester. Az Ütv. 67. § (1) bekezdése szerint az ügyvédi tevékenység végzésére ügyvédi iroda (a továbbiakban e fejezetben: iroda) alapítható. Az iroda jogi személy. Az Ütv. 74. § (1) bekezdése szerint a megbízási jogviszony az irodával jön létre. Az Ütv. 75. § szerint ahhoz, hogy az iroda tagja az ügyvédi tevékenységét szüneteltethesse, az iroda elızetes hozzájárulása is szükséges. A Döntıbizottság a fentiek tükrében vizsgálta meg, hogy jogszerő volt-e az ajánlatkérınek a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezését érvényessé nyilvánító döntése. A Döntıbizottság megállapította, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésében benyújtott Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjaira tett nyilatkozatában a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóként nevezte meg a Synergon Integrator Kft.-t. A közremőködéssel érintett részként az informatikai rendszerek tervezését, telepítését, illetve az ISO 27001 minıségbiztosítást jelölte meg. Az is tényként állapítható meg, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation a részvételi jelentkezésében benyújtott, a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl összeállított összefoglaló táblázatban a felhívás III.2.3) M/1 k) alpontja szerinti alkalmassági követelményre Dr. Cs. M. szakembert jelölte meg, akinek önéletrajzát is benyújtotta, amelybıl kitőnıen nevezett szakember a Synergon Integrator Kft. munkavállalója. A Döntıbizottság megállapította továbbá, hogy az ajánlatkérı a 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívása érintette a felhívás III.2.3) M/1 k) alpontja szerinti szakembert is, önéletrajzának hiányossága okán.

33

A Döntıbizottság megállapította, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation hiánypótlásában a felhívás III.2.3) M/1 k) alpontja szerinti alkalmassági feltételre Dr. M. L. szakembert jelölte meg és csatolta nevezett szakember szakmai önéletrajzát is, amelybıl megállapítható, hogy nevezett munkahelye 2012. évtıl a K. és M. Ügyvédi Iroda, ahol nevezett ügyvédként dolgozik. A hiánypótlásban megtalálható a Synergon Integrator Kft. nyilatkozata is, mely szerint ezen alkalmassági feltétel igazolására ı kívánja bevonni Dr. M. L. szakembert. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezését a felhívás III.2.3) M/1 k) alpontja szerinti alkalmassági feltétel tekintetében is érvényesnek tekintette. A kérelmezı jogorvoslati kérelmének e kérelmi elemében azért tartotta jogsértınek ajánlatkérı ezen döntését, mivel álláspontja szerint Dr. M. L. szakember bevonása új gazdasági szereplı bevonásának minısül, amely a Kbt. 69. § (3) bekezdése szerinti tilalomba ütközik. A Döntıbizottság megállapította, hogy Dr. M. L. szakember szakmai önéletrajza szerint jelenleg ügyvéd, mégpedig egy ügyvédi irodában látja el ezen tevékenységét. A Döntıbizottság megvizsgálta az ügyvédekrıl szóló 1998. évi XI. törvény (a továbbiakban: Ütv.) releváns rendelkezéseit is, annak megítéléséhez, hogy jelen esetben az ügyvédi iroda, illetve Dr. M. L. szakember gazdasági szereplınek minısíthetı-e. Az Ütv. kiemelt rendelkezései szerint az ügyvédi iroda jogi személy, így nyilvánvalóan gazdasági szereplınek minısül, a megbízási jogviszony az irodával jön létre. Az Ütv. 6. § (1) bekezdés a) pontja tartalmazza az összeférhetetlenségre vonatkozó szabályokat, amely szerint az ügyvéd - egyebek mellett - nem állhat munkaviszonyban és munkavégzési kötelezettséggel járó más jogviszonyban sem. Azt azonban megengedi az Ütv. 75. §-a, hogy az ügyvédi iroda tagja az ügyvédi tevékenységét szüneteltesse. Az ügyvédi tevékenység szüneteltetésének idıtartama alatt viszont már nem áll fenn az összeférhetetlenség, így a tevékenységét szüneteltetı ügyvéd akár munkaviszonyt, akár munkavégzési kötelezettséggel járó más jogviszonyt is létesíthet. A Döntıbizottság megállapította, hogy jelen esetben Dr. M. L. szakember személye került megjelölésre a hiánypótlásban, akinek önéletrajza a K. és M. Ügyvédi Irodát tüntette fel jelenlegi munkahelyeként. A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint ajánlatkérınek a Kbt. 67. § (1) bekezdése szerint tisztáznia kellett volna, hogy ténylegesen nevezett szakember vagy az ügyvédi iroda biztosítja a szóban forgó alkalmassági feltételnek való megfelelést.

34

Ajánlatkérı e mulasztása azonban nem volt kihatással a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésének érvényességét megállapító ajánlatkérıi döntés jogszerőségére, így e mulasztás tekintetében a Döntıbizottság jogsértést nem állapított meg, mivel a jogorvoslati eljárásban becsatolt okirati bizonyítékok igazolták, hogy Dr. M. L. szakembernek tudomása volt arról, hogy ıt tárgyi közbeszerzési eljárásban a Synergon Integrator Kft. szakértıként nevesítette, nyilatkozta továbbá, hogy a pályázat nyertessége esetén a projektben rendelkezésre fog állni és kész ügyvédi kamarai tagságának felfüggesztése mellett a Synergon Integrator Kft. munkavállalójaként a megjelölt területen dolgozni. A Synergon Integrator Kft. nyilatkozata azt rögzítette, hogy tárgyi közbeszerzési eljárásban a pályázat nyertessége esetén Dr. M. L.-t munkavállalóként kívánja alkalmazni a pályázatban megjelölt területen. Mindezekre a fentiekben ismertetett Ütv. rendelkezései szerint adott a törvényes lehetıség. A Döntıbizottság megállapította, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésének érvényességét megállapító ajánlatkérıi döntés nem volt jogsértı, Dr. M. L. szakember hiánypótlásában történt megjelölésével nem került sor új gazdasági szereplı bevonására. A Döntıbizottság a fenti indokok alapján a kérelmezı e kérelmi elemét annak alaptalansága okán elutasította. A Döntıbizottság nem tartotta szükségesnek az Európai Bíróság elızetes döntéshozatali eljárásának kezdeményezését, nem észlelt ellentmondást a gazdasági szereplı fogalmának meghatározása tekintetében a közösségi és a nemzeti jog szabályozásában. 2) A Döntıbizottság azt vizsgálta, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation részvételre jelentkezı megfelelıen igazolta-e, hogy nem tartozik a kizáró okok hatálya alá. A Kbt. 56. §-a szerint: „(1) Az eljárásban nem lehet ajánlattevı, részvételre jelentkezı, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplı, aki a) végelszámolás alatt áll, vagy vonatkozásában csıdeljárás elrendelésérıl szóló bírósági végzést közzétettek, vagy az ellene indított felszámolási eljárást jogerısen elrendelték, vagy ha a gazdasági szereplı személyes joga szerinti hasonló eljárás van folyamatban, vagy aki személyes joga szerint hasonló helyzetben van; b) tevékenységét felfüggesztette vagy akinek tevékenységét felfüggesztették;

35

c) gazdasági, illetve szakmai tevékenységével kapcsolatban jogerıs bírósági ítéletben megállapított bőncselekményt követett el, amíg a büntetett elıélethez főzıdı hátrányok alól nem mentesült; vagy akinek tevékenységét a jogi személlyel szemben alkalmazható büntetıjogi intézkedésekrıl szóló 2001. évi CIV. törvény 5. §-a (2) bekezdés b), vagy g) pontja alapján a bíróság jogerıs ítéletében korlátozta, az eltiltás ideje alatt, vagy ha az ajánlattevı tevékenységét más bíróság hasonló okból és módon jogerısen korlátozta; d) közbeszerzési eljárásokban való részvételtıl jogerısen eltiltásra került, az eltiltás ideje alatt; e) egy évnél régebben lejárt adó-, vámfizetési vagy társadalombiztosítási járulékfizetési kötelezettségének - a letelepedése szerinti ország vagy az ajánlatkérı székhelye szerinti ország jogszabályai alapján - nem tett eleget, kivéve, ha megfizetésére halasztást kapott; f) korábbi - három évnél nem régebben lezárult - közbeszerzési eljárásban hamis adatot szolgáltatott és ezért az eljárásból kizárták, vagy a hamis adat szolgáltatását jogerısen megállapították, a jogerısen megállapított idıtartam végéig; g) az államháztartásról szóló 2011. évi CXCV. törvény 50. § (1) bekezdés a) pontja szerinti rendezett munkaügyi kapcsolatok követelményeinek megsértésével ga) a munkaviszony létesítésével összefüggı bejelentési kötelezettség elmulasztásával összefüggésben két évnél nem régebben jogerıre emelkedett közigazgatási, vagy annak felülvizsgálata esetén bírósági határozatban megállapított és munkaügyi bírsággal vagy az adózás rendjérıl szóló törvény szerinti mulasztási bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el, vagy gb) külföldi Magyarországon engedélyhez kötött foglalkoztatása esetén az engedély megkérésére vonatkozó munkáltatói kötelezettség elmulasztásával összefüggésben két évnél nem régebben jogerıre emelkedett közigazgatási vagy annak felülvizsgálata esetén bírósági határozatban megállapított és a központi költségvetésbe történı befizetésre kötelezéssel, vagy a harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló törvény szerinti közrendvédelmi bírsággal sújtott jogszabálysértést követett el; h) a büntetı törvénykönyv szerinti bőnszervezetben részvétel - ideértve bőncselekmény bőnszervezetben történı elkövetését is -, vesztegetés, vesztegetés nemzetközi kapcsolatokban, hőtlen kezelés, hanyag kezelés, költségvetési csalás, az európai közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése, illetve pénzmosás bőncselekményt vagy személyes joga szerinti hasonló bőncselekményt követett el, feltéve, hogy a bőncselekmény elkövetése jogerıs bírósági ítéletben megállapítást nyert, amíg a büntetett elıélethez főzıdı hátrányok alól nem mentesült; i) korábbi közbeszerzési eljárás eredményeként 2010. szeptember 15-ét követıen kötött szerzıdésével kapcsolatban az alvállalkozója felé fennálló (végvagy részszámlából fakadó) két éven belül született jogerıs és végrehajtható

36

közigazgatási, vagy bírósági határozatban megállapított fizetési kötelezettsége 10%-ot meghaladó részét, az ilyen határozatban megállapított fizetési határidın belül nem teljesítette, annak ellenére, hogy az ajánlatkérıként szerzıdést kötı fél a részére határidıben fizetett; j) az adott eljárásban elıírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során olyan hamis adatot szolgáltat, vagy hamis nyilatkozatot tesz, amely a verseny tisztaságát veszélyezteti; k) tekintetében a következı feltételek valamelyike megvalósul: ka) nem EU-, EGT- vagy OECD-tagállamban vagy olyan államban rendelkezik adóilletıséggel, mellyel Magyarországnak kettıs adózás elkerülésérıl szóló egyezménye van, vagy kb) a közbeszerzési szerzıdéssel kapcsolatban megszerzett jövedelme az adóilletısége szerinti országban kedvezményesebben adózna (a jövedelemre kifizetett végleges, adó-visszatérítések után kifizetett adót figyelembe véve), mint ahogy a gazdasági szereplı az adott országból származó belföldi forrású jövedelme után adózna. Ennek a feltételnek nem kell eleget tennie a gazdasági szereplınek, ha Magyarországon bejegyzett fióktelepe útján fogja teljesíteni a közbeszerzési szerzıdést és a fióktelepnek betudható jövedelemnek minısülne a szerzıdés alapján kapott jövedelem, kc) olyan nem szabályozott tızsdén jegyzett társaság, amelynek a pénzmosás és a terrorizmus finanszírozása megelızésérıl és megakadályozásáról szóló 2007. évi CXXXVI. törvény 3. § r) pontja szerinti tényleges tulajdonosa nem megismerhetı. (2) Az eljárásban nem lehet ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı az a gazdasági szereplı, amelyben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkezik olyan jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkezı gazdasági társaság, amelynek tekintetében az (1) bekezdés k) pontjában meghatározott feltételek fennállnak. Amennyiben a több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati hányaddal rendelkezı gazdasági társaság társulásként adózik, akkor az ilyen társulás tulajdonos társaságaira vonatkozóan kell az (1) bekezdés ka) pontja szerinti feltételt megfelelıen alkalmazni. (3) Az (1) bekezdés e) pontjában említett adófizetési kötelezettség alatt a belföldi székhelyő gazdasági szereplı tekintetében az állami adóhatóság és a vámhatóság által nyilvántartott adófizetési kötelezettséget kell érteni. (4) Az (1) bekezdés h) pontjában említett bőnszervezetben részvétel, vesztegetés, vesztegetés nemzetközi kapcsolatokban, az európai közösségek pénzügyi érdekeinek megsértése, illetve pénzmosás bőncselekményhez hasonló bőncselekmény alatt az Európai Unió más tagállamában letelepedett ajánlattevı esetében a 98/733/IB tanácsi együttes fellépés 2. cikkének (1) bekezdésében meghatározott bőnszervezetben való részvételt, az 1997. május 26-i tanácsi jogi aktus 3. cikkében meghatározott korrupciót, a 98/742/IB tanácsi együttes fellépés 3. cikkének (1) bekezdésében meghatározott korrupciót, az Európai

37

Közösségek pénzügyi érdekeinek védelmérıl szóló egyezmény 1. cikke szerinti csalást, valamint a pénzügyi rendszerek pénzmosás céljára való felhasználásának megelızésérıl szóló, 1991. június 10-i 91/308/EGK tanácsi irányelv 1. cikkében meghatározott pénzmosást kell érteni. (5) Az (1) bekezdés g) pontjának alkalmazását nem érinti, ha a gazdasági szereplı a jogerıs közigazgatási határozatban vagy jogerıs bírósági határozattal elbírált közigazgatási határozatban foglalt kötelezettségét az elıírt határidıben vagy határnapon teljesíti. (6) Az ajánlatkérı az eljárást megindító felhívásban köteles hivatkozni az (1) és (2) bekezdésekben foglalt kizáró okokra. (7) Az ajánlatkérı - az érintett ajánlattevı, részvételre jelentkezı, alvállalkozó, alkalmasság igazolásában részt vevı szervezet nevének és címének (székhelyének, lakóhelyének) az eljárás tárgyának és azonosítójának, valamint a kizárás idıpontjának megjelölésével - köteles tájékoztatni a Közbeszerzési Hatóságot az (1) bekezdés j) pontja szerinti kizárásról, és a kizárás idıpontjáról.” Az irányelv 45. cikk (3) bekezdése a b) pontot követıen a következıket rögzíti: „Ha a kérdéses ország nem bocsát ki ilyen okiratot, illetve hatósági bizonyítványt, vagy amennyiben ezek nem terjednek ki az (1) bekezdésben és a (2) bekezdés a), b) és c) pontjában említett valamennyi esetre, ezeket az érintett személy által egy, a származása vagy letelepedése szerinti ország illetékes igazságügyi vagy közigazgatási szerve, közjegyzıje vagy hatáskörrel rendelkezı szakmai szervezete elıtt eskü alatt tett nyilatkozattal, illetve – azokban a tagállamokban, ahol eskü alatt tett nyilatkozatra vonatkozó rendelkezések nincsenek – esküvel egyenértékő nyilatkozattal lehet helyettesíteni.” Az R. 1. §-a szerint az ajánlattevınek vagy a részvételre jelentkezınek ajánlatában, illetve részvételi jelentkezésében a közbeszerzésekrıl szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a 2-10. § szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1)-(2) bekezdésének, valamint - ha az ajánlatkérı azt elıírta - a Kbt. 57. § (1) bekezdésének hatálya alá. Az R. 4. §-a szerint nem Magyarországon letelepedett ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı esetében az ajánlatkérı a Kbt. Második Része szerint lefolytatott közbeszerzési eljárásban a Kbt. 56. §-a és 57. §-a tekintetében a következı igazolásokat és írásbeli nyilatkozatokat köteles elfogadni, illetve a következıképpen köteles ellenırizni a kizáró okok hiányát: a) a Kbt. 56. § (1) bekezdés a)-d), f), h) és i) pontja és 57. § (1) bekezdés a)-c) pontja esetén az illetékes bíróság vagy hatóságok nyilvántartásának kivonatát (hatósági erkölcsi bizonyítványt) vagy ennek hiányában bírósági vagy hatósági igazolást;

38

b) a Kbt. 56. § (1) bekezdés e) pontja esetén a letelepedése szerinti ország illetékes hatóságainak igazolását; a kizáró ok hiányát magyarországi köztartozással kapcsolatban az Art. szerinti köztartozásmentes adózói adatbázisból az ajánlatkérı is ellenırzi, amennyiben az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı az adatbázisban nem szerepel, az illetékes adó- és vámhivatal igazolását vagy az Art. szerinti együttes adóigazolást is be kell nyújtani; c) amennyiben az illetékes bíróság vagy hatóság nem bocsát ki az a) vagy a b) pont szerinti kivonatot vagy igazolást, vagy azok nem terjednek ki az a) pontban hivatkozott esetek mindegyikére, az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı által az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet elıtt tett vagy közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot; d) a Kbt. 56. § (1) bekezdés g) pontjára vonatkozóan: da) a Kbt. 56. § (1) bekezdés g) pont ga) alpontjában foglalt kizáró okok hiányát az ajánlatkérı ellenırzi a munkaügyi hatóságnak a munkaügyi ellenırzésrıl szóló 1996. évi LXXV. törvény 8/C. §-a és az adóhatóságnak az Art. 55. § (6) bekezdése szerint vezetett nyilvántartásából nyilvánosságra hozott adatokból; db) a Kbt. 56. § (1) bekezdés g) pont gb) alpontjában foglalt kizáró okok hiányát az ajánlatkérı ellenırzi a munkaügyi hatóságnak a munkaügyi ellenırzésrıl szóló 1996. évi LXXV. törvény 8/C. §-a szerint vezetett nyilvántartásából nyilvánosságra hozott adatokból, valamint a Bevándorlási és Állampolgársági Hivatal honlapján közzétett adatokból; e) a Kbt. 56. § (1) bekezdés j) pontjára vonatkozóan nem szükséges igazolás vagy nyilatkozat benyújtása, a kizáró ok megvalósulását az ajánlatkérı ellenırzi az eljárás során; f) a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pontjára vonatkozóan: fa) a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont ka) alpontja tekintetében az érintett ország illetékes hatósága által kiállított adóilletıség-igazolást; fb) a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kb) alpontja tekintetében a nem magyarországi adóilletıségő gazdasági szereplı eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet elıtt tett, vagy közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot; fc) a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kc) pontja tekintetében az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı nyilatkozatát arról, hogy olyan társaságnak minısül-e, melyet nem jegyeznek szabályozott tızsdén vagy amelyet szabályozott tızsdén jegyeznek; ha az ajánlattevıt, illetve részvételre jelentkezıt nem jegyzik szabályozott tızsdén, akkor a pénzmosásról szóló törvény 3. § r) pontja szerint definiált valamennyi tényleges tulajdonos nevének és állandó lakóhelyének bemutatását tartalmazó nyilatkozatot szükséges benyújtani; amennyiben a pénzmosásról szóló törvény 3. § r) pontja szerinti tényleges

39

tulajdonos nincsen, az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı erre vonatkozó nyilatkozatát; g) a Kbt. 56. § (2) bekezdésére vonatkozóan az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı nyilatkozatát arról, hogy van-e olyan jogi személy vagy jogi személyiséggel nem rendelkezı szervezet, amely az ajánlattevıben, illetve részvételre jelentkezıben közvetetten vagy közvetlenül több, mint 25%-os tulajdoni résszel vagy szavazati joggal rendelkezik; amennyiben van ilyen szervezet, az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı köteles azt nyilatkozatban megnevezni, továbbá nyilatkozni, hogy annak vonatkozásában a Kbt. 56. § (2) bekezdésében hivatkozott kizáró feltételek nem állnak fenn; h) a Kbt. 57. § (1) bekezdés d) pontja esetén a 2004/18/EK európai parlamenti és tanácsi irányelvnek árubeszerzés esetében a IX/B. mellékletében, építési beruházás esetében a IX/A. mellékletében, szolgáltatásmegrendelés esetében a IX/C. mellékletében felsorolt nyilvántartások szerinti igazolást (kivonatot) vagy egyéb igazolást, vagy nyilatkozatot; i) a Kbt. 57. § (1) bekezdés e) pontja esetén az engedély vagy a jogosítvány másolatát, illetve a szervezeti, kamarai tagságról szóló igazolást; j) a Kbt. 57. § (1) bekezdés f) pontja esetén az ajánlattevı, illetve részvételre jelentkezı eskü alatt tett nyilatkozatát, vagy ha ilyen nyilatkozat nem ismert az érintett országban, az illetékes bíróság, hatóság, kamara vagy szakmai szervezet elıtt tett, vagy közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot. A Kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó meghatározta a kizáró okokat, melyek közül a Kbt. 56. §-ában szereplı kizáró okok kötelezıek, míg a Kbt. 57. §-ában felsorolt kizáró okok tekintetében az ajánlatkérı döntésére bízta a jogalkotó azok alkalmazásának lehetıségét, így e lehetséges kizáró okok csak abban az esetben vizsgálandók, ha ezeket az ajánlatkérı az eljárást megindító felhívásában elıírta. A korábban hatályos szabályozástól eltérıen a kizáró okok igazolásáról nem maga a Kbt., hanem a Kbt. végrehajtási rendelete az R. tartalmaz rendelkezéseket. Az R. I. fejezete tartalmazza a kizáró okok igazolására vonatkozó rendelkezéseket, melyek közül a 4. § részletezi, hogy a nem Magyarországon letelepedett ajánlattevık, illetve részvételre jelentkezık a Kbt. második része szerinti közbeszerzési eljárásokban miként kötelesek igazolni azt, hogy nem tartoznak a kizáró okok hatálya alá. Az R. 4. § az a)-j) pontig terjedıen sorolja fel, hogy a Kbt. 56. és 57. §-aiban szereplı kizáró okok hiányának igazolása tekintetében az ajánlatkérı milyen ellenırzést köteles lefolytatni, illetve az egyes kizáró okok hiányának igazolására az ajánlattevık, részvételre jelentkezık milyen igazolásokat, nyilatkozatokat kell, hogy benyújtsanak az ajánlataikban, illetve részvételi jelentkezéseikben.

40

A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a felhívás III.2.1) pontjában határozta meg az ajánlattevı/részvételre jelentkezı személyes helyzetére vonatkozó adatok (kizáró okok), ideértve a szakmai és cégnyilvántartásokba történı bejegyzésre vonatkozó elıírásokat is. Ajánlatkérı az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási módként rögzítette, hogy nem lehet részvételre jelentkezı, alvállalkozó és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplı, aki a Kbt. 56. § (1) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll, közölte továbbá, hogy nem lehet részvételre jelentkezı olyan gazdasági szereplı, aki a Kbt. 56. § (2) bekezdésében meghatározott kizáró okok hatálya alatt áll. Ajánlatkérı elıírta azt is, hogy részvételre jelentkezınek a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet I. Fejezete (2-10. §) szerint kell igazolnia, hogy nem tartozik a Kbt. 56. § (1)-(2) bekezdéseinek hatálya alá. Ajánlatkérı a felhívás e pontjában elıírta továbbá, hogy a nem magyarországi letelepedéső részvételre jelentkezı köteles jelentkezésében nyilatkozni, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állását (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés kc) alpontját) a letelepedése szerinti ország jogrendje szerint hogyan kell igazolni. A Döntıbizottság megállapította, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésének 27. oldalán akként nyilatkozott, hogy a Kbt. 56. § (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állása (kivéve a Kbt. 56. § (1) bekezdés e), ka) és kc) alpontját) a társaság letelepedése szerinti ország jogrendje szerint közjegyzı által hitelesített nyilatkozattal igazolható. A részvételi jelentkezés 28. oldalán nyújtotta be a Kbt. 56. § (1) bekezdés k) pont kc) alpontjáról szóló nyilatkozatot. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívásában kérte a China International Telecommunication Construction Corporation-t, hogy a kizáró okok tekintetében a részvételi jelentkezésben a kizáró okok vonatkozásában észlelt ellentmondásokat oldja fel, illetve a hiányzó okiratok (igazolások, nyilatkozatok) benyújtását. A China International Telecommunication Construction Corporation hiánypótlásának 60-61. oldalán csatolta a Kbt.56.§ (1) bekezdése szerinti kizáró okok fenn nem állásának igazolási módjáról szóló táblázat helyesbítését, mely szerint a Kbt. 56.§ (1) a), b), c), d) e) f), i) és kb) alpontja tekintetében „közjegyzı által hitelesített nyilatkozat”-ot nyújt be, a 63-66. oldalon csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés a)-d), f), i), kb), és e) pontjára vonatkozó nyilatkozatot, melyet Dr. B. Á. magyar közjegyzı hitelesített.

41

A k) és ka) alpont tekintetében „Kínai adóhatóság adóilletıség igazolása (ADÓREGISZTRÁCIÓS IGAZOLVÁNY) lásd a jelentkezés 12-13. oldalán is”, a kc) alpontja tekintetében „cégszerő nyilatkozat” nyilatkozatokat adta meg. A 67-69. oldalán csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés k) és kc) alpontjára és a (2) bekezdésre vonatkozó nyilatkozatot, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében, a 70. és 74. oldalon csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés e) pontja tekintetében nyilatkozatát, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében, a 72. oldalon csatolta a Kbt. 56.§ (1) bekezdés k) és ka) pontja tekintetében nyilatkozatát, melyet Chen Guo Ya írt alá a CITCC képviseletében, a 78. oldalán csatolta nyilatkozatát, mely szerint „az aláírási címpéldány, illetve aláírás minta a Kínai Népköztársaság jogrendszerében nem létezik.” A nyilatkozatot Chen Guo Ya írta alá a CITCC képviseletében. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezését a kizáró okokra tett nyilatkozatok alapján érvényesként fogadta el. A kérelmezı ajánlatkérı e döntését egyrészt azért tartotta jogsértınek, mivel ajánlatkérı az igazolási módok tekintetében meghatározott sorrendiséget nem tartotta be, másrészt pedig azért, hogy ajánlatkérı elfogadta a magyar közjegyzı által hitelesített nyilatkozatot a kizáró okok hiánya tekintetében. A Döntıbizottság a felek hivatkozásaira mindenekelıtt rögzíti, hogy az irányelv 45. cikk (3) bekezdése és az R. 4. §-a az egyes kizáró okok igazolásának módja tekintetében sorrendiséget határoz meg, így elsısorban hatósági igazolásokkal kell igazolniuk a részvételre jelentkezıknek, hogy nem tartoznak a kizáró okok hatálya alá. Egyes, a Kbt. 56. §-a szerinti kizáró okok tekintetében az R. 4. § c) és fb) pontja lehetıséget biztosít arra, hogy amennyiben az e pontokban visszautalással megjelölt kizáró okok tekintetében az adott államban igazolás vagy eskü alatt tett nyilatkozat nem létezik, abban az esetben lehetséges az érintett ország közjegyzıje által hitelesített nyilatkozat benyújtása. A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint mind az irányelv, mind az irányelv szövegével szó szerint ugyan nem, de tartalmában, lényegében megegyezı rendelkezéseket tartalmazó R. azonos szabályokat határozott meg. Kétségtelen, hogy az irányelv 45. cikk (3) bekezdés az igazolások sorrendiségét követıen a „származás vagy letelepedés szerinti ország” közjegyzıje megfogalmazást tartalmaz, míg az R. 4. § c) és fb) pontjai az „érintett ország” közjegyzıje fordulatot használja. A Döntıbizottság álláspontja szerint az R. helyes értelmezése szerint az érintett országon az ajánlattevı, részvételre jelentkezı származása vagy letelepedése szerinti országot, illetve ennek az országnak a közjegyzıjét kell érteni.

42

Utalni kíván továbbá a Döntıbizottság arra is, hogy figyelemmel kell lenni az R. 4. § c) és fb) pontjaiban szereplı normaszöveg értelmezésénél a szupremáció elvére is, melyet az Európai Bíróság gyakorlata is alátámaszt. Az Európai Bíróság már számos döntésében kimondta és így ez a bíróság gyakorlatának tekinthetı, hogy az elsıbbség elve minden közvetlenül hatályosuló közösségi norma esetében érvényesül függetlenül attól, hogy rendeletrıl vagy irányelvrıl van szó. A kollízióban alulmaradó nemzeti jogszabály egyébként a közösségi jog elsıbbségétıl nem válik érvénytelenné, csupán nem alkalmazható. A Döntıbizottság a fentiekben ismertette, hogy ajánlatkérı a kizárók okok fennállása hiányának igazolása kérdésében kibocsátott hiánypótlási felhívást bocsátott ki. Állandósult a joggyakorlat abban a kérdésben, hogy az ajánlatkérınek hiánypótlási felhívásában konkrétan meg kell jelölnie az adott ajánlat, részvételi jelentkezés hiányosságát, az általánosságban megfogalmazott, csupán normaszöveget, vagy a felhívás egyes elıírásait idézı hiánypótlás esetén nem várható el az érintett ajánlattevıtıl, részvételre jelentkezıtıl, hogy maga döntse el, vajon pontosan mely hiányt, hiányosságot és miként kell pótolnia. Jelen esetben az ajánlatkérı hiánypótlási felhívásának szóban forgó pontja nem volt kellıen pontos és konkrét, a China International Telecommunication Construction Corporation, mint kínai részvételre jelentkezı esetében pontosan meg kellett volna jelölnie ajánlatkérınek, hogy a Kínai Népköztársaság jogrendje szerint kiállított és megtett igazolásokat és nyilatkozatokat kell benyújtania a hiánypótlás során. A nem kellıen pontos hiánypótlási felhívásra benyújtott igazolások és nyilatkozatok esetleges nem megfelelısége azonban nem eshet az ajánlattevı, részvételre jelentkezı terhére, így emiatt ajánlatának, részvételi jelentkezésének érvénytelensége sem állapítható meg jogszerően, mivel az ilyen tartalmú ajánlatkérıi döntés a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményébe ütközne. A Döntıbizottság a fentiekben kifejtett indokok alapján a kérelmezı e kérelmi elemét, mint alaptalant elutasította. A kérelmezı e kérelmi elem tekintetében indítványozta egyrészt, hogy a Döntıbizottság az egyes kizáró okok igazolásának lehetséges módja tekintetében a nemzetközi magánjogról szóló 1979. évi 13. törvényerejő rendelet 5. § (2) bekezdése alapján keresse meg a Közigazgatási és Igazságügyi Minisztériumot, másrészt kezdeményezze az Európai Bíróság elızetes döntéshozatali eljárását.

43

A Döntıbizottság nem tartotta szükségesnek a Közigazgatási és Igazságügyi Minisztérium megkeresését, tekintettel arra, hogy a kizáró okok igazolásának tekintetében az ajánlatkérı hiánypótlási felhívást bocsátott ki, így a hiánypótlásként benyújtott okiratok alapján kellett meggyızıdnie arról, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation nem tartozik a kizáró okok hatálya alá, továbbá a kérelmezı sem vonta kétségbe a nyilatkozat valóságtartalmát. A Döntıbizottság nem tartotta szükségesnek továbbá az Európai Bíróság elızetes döntéshozatali eljárásának kezdeményezését sem, tekintettel arra, hogy a szupremáció fentiekben ismertetett elve alapján nincs olyan kérdés, amely az Európai Bíróság elızetes döntését igényelné. 3) A Döntıbizottság azt vizsgálta, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation megfelelıen igazolta-e mőszaki, illetve szakmai alkalmasságát a felhívás III.2.3) M/1 g), i) és j) pontjai tekintetében. A jogalkotó a Kbt. szabályozási rendszerében alapvetı fontosságú rendelkezésekként határozta meg, hogy az ajánlatkérınek az alkalmassági követelményeit a felhívásában kell meghatároznia, az ajánlattevıknek, részvételre jelentkezıknek az ajánlataikban, illetve a részvételre jelentkezéseikben az ajánlatkérı elıírásainak megfelelıen kell igazolniuk alkalmasságukat. Az ajánlatkérıt az ajánlatok, részvételi jelentkezések bírálata során az a kötelezettség terheli, hogy az általa a felhívásában elıírtaknak megfelelıen ítélje meg az ajánlattevık, részvételre jelentkezık szerzıdésteljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. Az alkalmatlanság miatti érvénytelenség csak abban az esetben állapítható meg a Kbt. 74. § (1) bekezdés d) pontja alapján, ha az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı nem felel meg az ajánlattevı által elıre, egyértelmően meghatározott alkalmassági követelményeknek. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a felhívás III.2.3) M/1 pontjában határozta meg alkalmassági követelményeit a szakemberek tekintetében, összesen 11 szakterületre kérte különbözı pozíciókra megjelölni az elıírt képesítéssel és gyakorlattal rendelkezı szakembereket. Ajánlatkérı rögzítette felhívásában, hogy a részvételre jelentkezı egy szakemberrel több alkalmassági követelménynek is megfelelhet. Ajánlatkérı a felhívás III.2.3) M/1 pontjának g), i) és j) pontjaiban 1-1 fı államilag elismert felsıfokú közlekedésmérnöki, vagy villamosmérnöki, vagy közgazdasági, vagy informatikai végzettséggel bíró, legalább 1 év szakmai gyakorlattal rendelkezı szakember bemutatását írta elı, megkövetelte valamennyi szakember tekintetében egyezıen, hogy magyarul vagy angolul

44

írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikáljon. A g) alpontban elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás területén, az i) alpontban elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakításának területén, a j) alpontban elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos beruházás lebonyolítása vagy üzemeltetés területén szerzett szakmai gyakorlatot követelt meg. A Döntıbizottság megállapította és az a felek által sem volt vitatott, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation részvételi jelentkezésében a felhívás III.2.3) M/1 g), i) és j) alpontjaira nem mutatott be szakembert, melyre tekintettel ajánlatkérı 2012. október 13. napján hiánypótlási felhívást bocsátott ki. A China International Telecommunication Construction Corporation hiánypótlásában a felhívás III.2.3) M/1 g), i) és j) alpontjaiban meghatározott alkalmassági követelmények igazolására G. H. szakembert mutatta be és nevezett szakember önéletrajzát is benyújtotta, mely 2009. február hónapjától 2011. május hónapjáig terjedı idıszakban projekt tapasztalatait is tartalmazta, ennek körében két autópálya vonalat jelölt meg, amelyek vonatkozásában egyezıen a következıket rögzítette: - elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjszedési tervezés és kialakítás - elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos díjellenırzés kialakítása - elektronikus, megtett úttal arányos útdíjszedési rendszerrel kapcsolatos üzemeltetés. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a felhívás III.2.3) M/1 g), i) és j) alpontjaiban meghatározott alkalmassági követelmény igazolására bemutatott G. H. szakember szakmai tapasztalatát megfelelınek ítélte, a China International Telecommunication Construction Corporation alkalmasságát megállapította. A kérelmezı jogorvoslati kérelmének e kérelmi elemében nem tételes jogszabályi rendelkezések, hanem az alapelvek megsértésének a megjelölésével arra hivatkozott, hogy a szóban forgó alkalmassági követelmények igazolására ajánlatkérı jogszerően nem fogadhatta volna el G. H. szakembert, tekintettel arra, hogy nevezett mindössze 26 hónap szakmai gyakorlat meglétét tüntette fel a vitatott három alkalmassági követelményre, amelyek külön-külön legalább 1-1 év szakmai tapasztalatot írtak elı.

45

A Döntıbizottság megállapította, hogy a China International Telecommunication Construction Corporation megfelelıen igazolta alkalmasságát a felhívás III.2.3) M/1 g), i) és j) alpontjaiban meghatározott követelmények tekintetében. Ajánlatkérı felhívásában nem tett olyan korlátozó elıírást, amellyel tilalmazta volna azt, hogy egy idıben egy szakember vonatkozásában különbözı területeken megszerzett szakmai gyakorlatot igazolhasson. A China International Telecommunication Construction Corporation hiánypótlásában bemutatott G. H. szakember önéletrajzából az volt megállapítható, hogy nevezett 2009. februárjától 2011. május hónapjáig olyan projektekben mőködött közre, amelyek mindhárom alkalmassági követelményben elıírt tevékenységet tartalmazták. A Döntıbizottság rögzíti továbbá, hogy az alkalmassági elıírásokra az alkalmassági követelményeknek való megfelelésre tételes jogszabályi rendelkezések találhatók egyrészt a Kbt.-ben, másrészt az R.-ben, amelyek alapján kell az ajánlatkérınek döntését meghoznia az ajánlattevık, részvételre jelentkezık alkalmasságának megítélésekor. Maga a kérelmezı sem jelölt meg jogorvoslati kérelmében tételes jogszabályi rendelkezés ajánlatkérı általi megsértését az alapelvek megsértésére hivatkozott, amelyek tekintetében azonban többlet tényállási elemet nem jelölt meg és ilyen a jogorvoslati eljárásban sem volt megállapítható. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı döntése a kérelmezı által vitatott alkalmassági elıírásoknak való megfelelés tárgyában törvényes volt, így a kérelmezı e kérelmi elemét, mint alaptalant elutasította. A Döntıbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 152. § (2) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan jogorvoslati kérelmet elutasította. A Döntıbizottság a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) 72. § (1) bekezdés de) pontja alapján rendelkezett a költségek viselésérıl. A Ket. 157. § (2) bekezdés a) pontja és a Közbeszerzési Döntıbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntıbizottság eljárásáért fizetendı igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet 3. § (2) bekezdésének utolsó mondata szerint a kérelmezı által megfizetett igazgatási szolgáltatási díj a kérelmezı terhén marad. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. §-a biztosítja.

46

A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı nem központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja és a Pp. 326. § (2) bekezdése alapján a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerinti megyei/Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 326. § (11) bekezdés b) pontja szerint a fıvárosi székhelyő, azonban mőködését kizárólag Pest megye területén végzı felperesi szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a felperes belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem rendelkezik, úgy a Pp. 326. § (5) bekezdése értelmében a Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2012. december 13.

Dr. Puskás Sándor sk. közbeszerzési biztos

Bonifert Zsolt sk. közbeszerzési biztos

Dr. Csanádi Péter sk. közbeszerzési biztos

A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné Kapják: 1. Bánki és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Szabó Dénes László ügyvéd (1051 Budapest, Dorottya u. 1. III. em.) 2. Nagy és Pál Ügyvédi Iroda, Dr. Pál Attila ügyvéd (1061 Budapest, Andrássy út 17.) 3. Towercom Infrastructure, s.a. (Cesta na Kamzik 14, 831 01, Pozsony - Nové Mesto, 831 01 Szlovákia) 4. T-Systems Magyarország Zrt. (1117 Budapest, Budafoki út 56.) 5. Liebhauser-Hoór Ügyvédi Iroda, Dr. Liebhauser-Hoór Armand ügyvéd (1024 Budapest, Margit krt. 35-37.) 6. TriCSÓK Zrt. (1067 Budapest, Teréz krt. 19. III/37.) 7. L.A.C. Zrt. (1097 Budapest, Könyves Kálmán krt. 16.) 8. R.S INDUSTRIES ISRAEL LTD. (Holon, Hamashbir street 4., Israel) 9. TECSIDAL S.A. (28041 Madrid, San Maximo 9., Spain) 10. ADVANCED SOLUTIONS LTD. (Rosh Ha’ayin 48101, Israel) 11. Orhitec Gis Ltd. (Petach Tikva Kiriat Arie, Emil Zola street 39., Israel) 12. IMET S.p.A. (Olaszország, 06129 Perugia, Strada Settevalli 544.) 13. EFKON AG (Dietrich-Keller-Strasse 20, 8074 Raaba Austria) 14. Irattár