KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓS ÁG K Ö ZBE SZERZÉSI D ÖNTŐBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.854/16/2016.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság az Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10., a továbbiakban: kezdeményező) által a Szent Kozma és Damján Rehabilitációs Szakkórház (2026 Visegrád, Gizella telep, a továbbiakban: beszerző) „Gyógyszer- és kötszerbeszerzés 2013-2015. években” tárgyú beszerzési eljárása ellen – Kbt. mellőzése miatt - megindult jogorvoslati eljárásban a kezdeményezésnek részben helyt ad és megállapítja, hogy a beszerző 2014. és 2015. évben megsértette a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 119. §-ára tekintettel a Kbt. 5. §-át. A Döntőbizottság a beszerzőt 100.000.-Ft, azaz egyszázezer forint bírság megfizetésére kötelezi. A Döntőbizottság kötelezi a beszerzőt, hogy a bírságot a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül a Közbeszerzési Hatóság Magyar Államkincstárnál vezetett 10032000-01720361-00000000 számú előirányzat-felhasználási keretszámlájára átutalással fizesse be. A jogorvoslati eljárás során felmerült további költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított tizenöt napon belül keresettel a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bírósághoz címezve, kizárólag a Döntőbizottsághoz lehet benyújtani vagy a Döntőbizottság részére ajánlott küldeményként postára adni. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet kizárólag elektronikus úton nyújthatja be a keresetet.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzés eljárás iratai és a felek jogorvoslati eljárás során tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg: A beszerző és az Országos Egészségbiztosítási Pénztár (továbbiakban: OEP) keretmegállapodást kötött 2013. október 21-én. A megállapodás az előzmények között rögzítette, hogy a megállapodás tárgyát képező 1. számú mellékletben meghatározott termékek az egészségügyi szakellátások társadalombiztosítási finanszírozásának egyes kérdéseiről szóló 9/1993. (IV. 2.) NM rendelet (a továbbiakban: Rendelet) 1/A. számú melléklete alapján a tételes elszámolás alá eső gyógyszerek körébe tartoznak. Az OEP a fenti Rendelet szintén 1/A. számú mellékletében foglalt egészségügyi szolgáltatók, így a beszerző részére a termékeket természetben biztosítja, melynek érdekében az OEP, mint megrendelő és a HUNGAROPHARMA Zrt. mint szállító a szolgáltatók javára a megállapodásban hivatkozott elszámolási időszakra szállítási keretmegállapodást és egyedi szállítási szerződést kötnek. A felek a keretmegállapodás és a megkötendő szerződés ajánlati felhívásban megjelent szövegét a megállapodáshoz mellékletként csatolják. Amennyiben az aláírásra kerülő változat ezektől eltérne, úgy a megváltozott szerződéspéldányok válnak minden külön jogcselekmény nélkül a melléklet részévé. A megállapodás a Rendelet 1/A. számú mellékletében szereplő egészségügyi szolgáltató és a HUNGAROPHARMA Zrt. közötti, a 2. pontban megjelölt termék megrendelésével, szállításával és elszámolásával kapcsolatos kérdéseket, az ezzel összefüggő jogviszony részletes szabályait tartalmazza. A megállapodás tárgya az 1. sz. mellékletben felsorolt termékekre, illetve az abban megnevezett indikációban kezelt betegek részére, az alkalmazási előiratban megadott adagolásnak és gyakoriságnak megfelelően igényelt, a szolgáltató által az aktuális elszámolási időszakban felhasznált mennyiség. Az aktuális elszámolási időszak a HUNGAROPHARMA Zrt. és az OEP között a fenti tárgyban létrejött keretmegállapodásban és egyedi szerződésben foglalt 2013. november 1. és 2016. február 29. közötti időtartam. A termékek felhasználása Intézményenként eltérő. A megállapodás 2013. november 1. napján lép hatályba és 2016. február 29. napjáig, azzal, hogy a szállító szállítási kötelezettségét szállítási kötelezettségét 2015. október 31. napjáig köteles teljesíteni. Az ezt követő időszakban kizárólag az elszámolásokhoz kapcsolódó feladatok történhetnek.
3
Az 1. számú melléklet az alábbiakat tartalmazta: Janssen termékek Stelara 45 mg oldatos injekció (ATC-kód: L04AC05; OENO: 06056) Velcade 3,5 mg oldatos injekcióhoz por gyógyszerkészítmény (ATC-kód: L01XX32; OENO: 06060) Shire termékek Replagai 1mg/ml koncentrátum oldatos infúzióhoz (3,5ml) 1x (ATC-kód: A16AB03, OENO kód: 06033) Novartis termékek Lucentis 10 mg/ml oldatos injekció gyógyszerkészítmény (ATC-kód: S01LA04; OENO: 06040) Visudyne 15 mg por oldatos infúzióhoz gyógyszerkészítmény (ATC-kód: S01LA01; OENO: 06041) Bristol-Myers Squibb Pharma Orencia 250 mg por oldatos infúzióhoz való koncentrátumhoz (1x) (ATC-kód: L04AA24; OENO: 06057). A beszerző a HUNGAROPHARMA Zrt. részére 2013-2015. években az alábbi kifizetéseket teljesítette: Megnevezés (beszerzés tárgya) Gyógyszer
2013. év (nettó Ft)
2014. év (nettó Ft)
2015. év (nettó Ft)
6.700.144
10.013.341
7.921. 789
Kötszer
65.267
56.589
13.105
Vegyszer
303.640
305.867
215.526
735
-
-
7. 069.786
10.375.797
8.150.420
Gyógyászati segédeszköz Összesen
A kezdeményező 2016. szeptember 28. napján nyújtotta be a kezdeményezését, majd a Döntőbizottság hiánypótlást követően a jogorvoslati eljárást 2016. október 14. napján indította meg. A kezdeményező a közbeszerzésekről szóló 2011. évi CVIII. törvény (továbbiakban: Kbt.) 140. §-a (1) bekezdésének b) pontja szerinti szervezetként kérte a beszerző rendelkező részben írt szolgáltatása vonatkozásában közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése miatt a Döntőbizottság vizsgálatát. A kezdeményező álláspontja szerint a beszerző ellenőrzése során kezdeményezéshez mellékelt 9 db működési kiadási mintatétel esetében kifizetések és az azokat megalapozó szerződések, megrendelések, valamint vonatkozó éves kötelezettségvállalás nyilvántartása ellenőrzésekor felmerült
a a a a
4
gyanú, hogy a közbeszerzési eljárás mellőzésével az ellenőrzés álláspontja szerint megsértették a Kbt.-ben foglaltakat. A kezdeményező mintavételezés módszerével, előre meghatározott program alapján, ahhoz kötötten végzi ellenőrzéseit, és a közbeszerzések lefolytatására vonatkozó kérdéseket csupán a mintatételek között szereplő dologi, illetve felhalmozási mintatételek ellenőrzése keretében vizsgálhatja, nem kérheti be az ellenőrzött intézménytől valamennyi, az érintett beszerzéshez tartozó számlát. A beszerző intézmény ellenőrzése során a kezdeményezéshez mellékelt mintatételek kerültek kiválasztásra. A kezdeményező csupán az ezekhez tartozó számlákat ellenőrizhette, kérhette be a beszerzőtől. A kezdeményezéshez mellékelt kötelezettségvállalási lista alapján felmerült a gyanú, hogy a beszerző jogtalanul mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. Az OEP és a HUNGAROPHARMA Zrt. között közbeszerzési eljárás eredményeként 2013. november 1. és 2016. február 29. közötti időszakra szóló keretmegállapodás alapján a beszerző és a Hungaropharma Zrt. 2013. október 21-én kötött (E/1/2013/309.) megállapodás tárgyai annak 1. számú mellékletében felsorolt termékek voltak, amelyek vonatkozásában a beszerző nem volt érintett, ezért nem került sor ezen termékek beszerzésére sem. A beszerző a HUNGAROPHARMA Zrt.-től (40.,42.,44., 50. mintatétel- 2013. év; 73-74., 76. mintatétel - 2014; 107. mintatétel - 2015.) 2013-2015. években egyedi megrendelések alapján gyógyszereket és kötszereket szerzett be összesen nettó 27.239.164.-Ft értékben. Tekintettel arra, hogy a beszerző a szóban forgó beszerzés idején hatályos Kbt. 6. § (1) bekezdésének c) pontja alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozott. A Kbt. 5. §-a értelmében közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja kimondja, hogy a törvény alkalmazásában ajánlatkérő az a jogképes szervezet, amelyet közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, vagy amely ilyen tevékenységet lát el, ha az a)-d) pontokban meghatározott egy vagy több szervezet, az Országgyűlés vagy a Kormány külön-külön vagy együttesen, közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes felette gyakorolni vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza. A mellékelt szerződések alapján a beszerzési tárgyak nem tartoznak a Kbt. 9. §ában, felsorolt kivételi körbe.
5
Hivatkozott arra, hogy a közbeszerzési értékhatár nemzeti eljárásrendben a Magyar Köztársaság költségvetéséről szóló törvény határozza meg, 2013. január l-jétől 2015. december 31-éig irányadó értékhatárok, a klasszikus ajánlatkérők esetében a Kbt. Harmadik Részének alkalmazásakor szolgáltatásnyújtás, illetve árubeszerzés vonatkozásában nettó 8 millió forint volt. Tekintettel a jogszabályi hivatkozásokra, illetve a rendelkezésre álló adatokra a szerződések becsült értéke elérte a nemzeti értékhatárt. A vizsgálandó beszerzések vonatkozásában a szolgáltatásnyújtást csak közbeszerzési eljárás lefolytatásával lehetett volna realizálni. Tekintettel arra, hogy a beszerző a Kbt. 6. § (1) bekezdésének c) pontja alapján a Kbt. alanyi hatálya alá tartozott, a hivatkozott beszerzésekkel megsértette a Kbt. 119. §-ában előírt közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettségét. A kezdeményező kérte a Döntőbizottságot, hogy a Kbt. 152. § (2) bekezdés c) pontja szerint állapítsa meg a jogsértés megtörténtét. A jogsértő esemény megtörténte: 2012.01.18 - a közbeszerzési értékhatár elérésének illetve meghaladásának dátuma (1.), 2013.10.21. - szerződéskötés dátuma (2.) A tudomásszerzés időpontja: 2016.08.25. (1.),2016.08.18. - 2013., 2016.08.11. 2014., 2016.08.04. - 2015. (2.) A megsértett jogszabályi rendelkezés a Kbt. 5. §-a. A beszerző az észrevételében előadta, hogy a HUNGAROPHARMA Zrt.-től gyógyszer- és kötszerbeszerzés 2013.. 2014. és 2015. években a következő értékben valósult meg: Gyógyszer
Gyógyszer összesen: (kötszer, vegyszer, segédeszk. nélkül)
2013. év (nettó Ft)
2014. év (nettó Ft)
Közbeszerzés szerződés
Közbeszerzés nélkül
Közbeszerzéses szerződéssel
336.890
6.732.896
6.700.144
2015. év (nettó Ft) Közbeszerzés nélkül
841.495
10.013.341
9.531.626
Közbeszerzéses szerződéssel
Közbeszerzés nélkül
1 .251.300
6.899.120
7.921.789
A beszerző közölte, hogy a táblázat szerinti beszerzések egy része közbeszerzés keretében valósult meg a GYEMSZI és a HUNGAROPHARMA Zrt. között létrejött szerződések alapján. A közbeszerzés nélkül megvásárolt termékek egyedi megrendelésekkel kerültek beszerzésre. A beszerző álláspontja szerint a gyógyszer-, a kötszer- illetve vegyszer beszerzés nem egybeszámítandó.
6
Az OEP és a HUNGAROPHARMA Zrt. között közbeszerzési eljárás eredményeként 2013. november 1. és 2016. február 29. között fennálló keretmegállapodás alapján gyógyszert nem rendelt, mivel az olyan termékekre vonatkozott, amelyekre nem volt szüksége az adott időszakban. A beszerző hangsúlyozta, hogy a HUNGAROPHARMA Zrt.-től beszerzett gyógyszerek értéke kizárólag a 2014. évben haladta meg a közbeszerzési értékhatárt. A fenti táblázatban közölt összegek és a jogorvoslati eljárást kezdeményező által közölt összegek közötti különbség kimutatás ára az alábbi összefoglaló táblázatot készítette: Megnevezés
2013
2014
2015
Kezdeményező (Ász) által közöl összeg, mint a Hungaropharma Zrt.től beszerzett gyógyszer, kötszer, vegyszer és gyógyászati segédeszköz vonatkozásában
7.145.710
11.521.018
8.572.436
1.145.224
422.016
ebből előző évről áthozott kötelezettségvállalás összege Tárgyévi összes kötelezettségvállalás a Hungaropharma Zrt.-től
7.145.710
10.375.794
8.150.420
Eltérés
75924
3
-
A 2013. évi 75.924 Ft különbözet a nettó összeg és Áfa közötti eltérés. A bruttó összeg a kötelezettségvállalási nyilvántartással megegyező. Az eltérés informatikai problémából adódhatott. A kezdeményező 2013. évben igen, 2014. és 2015. években nem vette figyelembe a tárgyévet megelőző év kötelezettségvállalását, azaz a tárgyévi beszerzést nem csökkentette az átemelt, előző évi kötelezettségvállalások összegével. A fenti adatok alapján 2013-ban és 2015-ben a HUNGAROPHARMA Zrt-től beszerzett valamennyi gyógyszer, a kötszer, vegyszer és gyógyászati segédeszközök értékével csökkentett évenkénti összege nem érte el a közbeszerzési értékhatárt és ezt az összeget tovább csökkenti az ÁEEK (korábban GYEMSZI) által központosított közbeszerzés keretében a HUNGAROPHARMA Zrt.-től beszerzett gyógyszerek értéke.
7
A beszerző álláspontja azt volt, hogy sem 2014. év előtt, sem azt követően a HUNGAROPHARMA Zrt.-től beszerezett gyógyszerek értéke nem érte el a jogszabályban meghatározott közbeszerzési értékhatárt, így 2012-ben 6.683.000.-Ft, 2011-ben 5.750.000.-Ft értékben szerzett be gyógyszereket a HUNGAROPHARMA Zrt.-től. Azt is kiemelte, hogy viszonylag alacsony ágyszámmal (230 ágy) kizárólag rehabilitációs ellátást nyújt, aktív ellátó tevékenységet nem végez. Kliensköre, döntően krónikus mozgásszervi fogyatékos emberek, ellátásukban a fiziko- és mozgásterápia, balneoterápia bír prioritással és nem a gyógyszeres ellátás. Ennek következtében a gyógyszerszükséglete tervezése általában viszonylag pontosan elvégezhető. A 2014. évi tervezésénél sem várt más kiadásokat, mint a korábbi években. A gyógyszerforgalom adott évi emelkedésében két előre nem várt esemény játszott közre. Az egészségpolitikában váratlan, azonnali intézkedést generált azon kormányzati szándék, mely célul tűzte ki műtéti várólisták rövid határidejű felszámolását. A megemelt műtéti kapacitás csak úgy volt fenntartható, hogy az aktívellátók (más kórházak, akik rehabilitációra hozzá küldik a betegeiket) output-ját biztosítva, ez évben - ezen előre nem látható ok következtében, a korábbi és további évek gyakorlatától eltérően - jelentős mértékben megemelkedett a hozzá felvett friss műtöttek száma. Ezen betegek életmentő és egyéb gyógyszer igénye és ennek költsége hatványozottan magasabb, mint a korábbi évek és a 2014. utáni években általánosnak mondható ellátási köre klienseié, amelynek következményeként a 2014. évi beszerzése értéke – az utólagos értékelését figyelembe véve - szükségszerűen, váratlanul megugrott és a közbeszerzési értékhatár fölé emelkedett. A kiugróan nagy számban beérkezett frissen műtött betegek száma előre nem volt prognosztizálható. a beszerzési volumen növekedésére felkészülni nem állt módjában, beleértve ebbe a közbeszerzési eljárás lefolytatásának lehetőségét is. A HUNGAROPHARMA Zrt.-től történő gyógyszer beszerzés növekedése emiatt haladta meg a közbeszerzési értékhatárt. A másik váratlan esemény az OTH Gyógyszerészeti főosztályának, az intézeti gyógyszertárak működését érintő, országos ellenőrzése. Ezen ellenőrzés során a BMSZKI 73 ágyas Szabolcs utcai Hajléktalan Kórháza 30 napos haladékot kapott, hogy biztosítsa a törvényi keretek között történt) gyógyszerellátását a centrális régió hajléktalan fekvőbetegei számára. A betegellátás biztonsága és folyamatossága érdekében a BMSZKI saját intézeti gyógyszertárának kialakításáig - az átmeneti időszakban a 41/2007. (IX. 19.) EüM rendelet 22. §. (3) bekezdése alapján 2014-ben a kórház gyógyszertára közvetítésével biztosította a hajléktalan fekvőbetegek mind krónikus, mind életmentő gyógyszerek tekintetében a gyógyszerellátását. A felkérés elől szociálpolitikai okok miatt kitérni nem tudott. A feltételek megteremtésének elhúzódása miatt a kalkuláltnál hosszabb ideig és nagyobb volumenben élt a gyógyszerbeszerzés
8
ezen lehetőségével, így 2014-ben 1.982.000.-Ft értékben szolgáltatott gyógyszert a számukra. Ezekkel a nem várt kiadást jelentő, előre nem látható összegekkel csökkentve a HUNGAROPHARMA Zrt.-től történő gyógyszer beszerzés értékét, a kifizetett ellenszolgáltatás ebben az évben is a közbeszerzési értékhatár alatt maradt volna. A HUNGAROPHARMA Zrt. egyéb érdekelt észrevételében hangsúlyozta, hogy mint gyógyszer-nagykereskedő a beszerző részére •2013. évben az Állami Számvevőszék által megállapított, nettó 7.145.710.-Ft összegű, közbeszerzési eljáráson kívüli szállítást teljesített; •2014. évben az Állami Számvevőszék által megállapított, nettó 11.521.018.-Ft összegű, közbeszerzési eljáráson kívüli szállítást teljesített: •2015. évben az Állami Számvevőszék által megállapított, nettó 8.572.436.-Ft összegű, közbeszerzési eljáráson kívüli szállítást teljesített. Mindezek alapján jogsértés kizárólag a 2014. és 2015. évek tekintetében merülhet fel, hiszen a nemzeti értékhatár ezen évek vonatkozásában került meghaladásra, így kérte a 2013. év tekintetében a jogsértés hiányának a megállapítását. A 2014. és 2015. évek szállításaival összefüggésben hivatkozott a Döntőbizottság kialakult gyakorlatára, amely szerint nem tartozik egybeszámítási kötelezettség alá az előre nem tervezhető beszerzési szükséglet a fenti összegekből le kell vonni az életmentő gyógyszerek, az egyedi import készítmények, valamint a közvetlenül az OEP által finanszírozott készítmények értékét. Erre vonatkozóan kérte bizonyítás felvételét. Az egyéb érdekelt, mint gyógyszer-nagykereskedő észrevételeit ebből a pozícióból, az ügy érdemében tette, hivatkozva a Döntőbizottság kialakult gyakorlatára, amely szerint nem tartozik egybeszámítási kötelezettség alá az előre nem tervezhető beszerzési szükséglet, így különösen az életmentő gyógyszerek, az egyedi import készítmények, valamint a közvetlenül az OEP által finanszírozott készítmények értéke. A jogorvoslati eljárásban egyeztetett a beszerzővel és kérte, hogy a beszerző kimutatásait vegye figyelembe a Döntőbizottság a vizsgálata során. A Döntőbizottság a vizsgálata során a kezdeményezést megvizsgálta és a következő indokokra tekintettel a következőket állapította meg. A kezdeményező szerint a beszerző jogsértően mellőzte a közbeszerzési eljárást a HUNGAROPHARMA Zrt.-vel meglévő jogviszonyában, gyógyszer- és kötszerbeszerzései során 2013-2015. közötti időszakban. A Döntőbizottság elöljáróban a következőket kívánja hangsúlyozni.
9
A jelen jogorvoslati eljárással érintett beszerzések 2013-2015. évekre vonatkoznak, ennek megfelelően az ebben az időpontban hatályos Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni a kezdeményezés vizsgálatakor. A Kbt. 3. § első fordulata szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 5. §-a értelmében a közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű beszerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés). A Kbt. - a közösségi irányelvekkel összhangban - részletesen meghatározza azokat a feltételeket, melyek alapján az adott beszerzésre kiterjed a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége. A Kbt. a közbeszerzési eljárás lefolytatási kötelezettség tekintetében egyrészről meghatározza azt az alanyi kört, amelynek a jogszabályban meghatározott értékű és tárgyú beszerzéseik, visszterhes szerződéseik megkötése során kötelesek a Kbt.-ben rögzített eljárási rend betartására, a közbeszerzési eljárás lefolytatására a Kbt. céljának és alapelveinek érvényesülése érdekében. A Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja alapján az a jogképes szervezet, amelyet közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, vagy amely ilyen tevékenységet lát el, ha az a)-d) pontokban meghatározott egy vagy több szervezet, az Országgyűlés vagy a Kormány külön-külön vagy együttesen, közvetlenül vagy közvetetten meghatározó befolyást képes felette gyakorolni vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza. A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, adatok alapján megállapította, hogy a beszerző a Kbt. 6. § (1) bekezdés c) pontja szerinti ajánlatkérőnek minősül, a Kbt. alanyi hatálya alá tartozik. A Döntőbizottság a vizsgálata során megállapította, hogy a beszerzés tárgya a Kbt. szerinti szolgáltatásnak minősül, a beszerző közbeszerzési kötelezettsége fennáll, amennyiben a szolgáltatás értéke eléri, vagy meghaladja a közbeszerzésekre irányadó értékhatárt. A Kbt. 7. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, szolgáltatás megrendelése, építési koncesszió és szolgáltatási koncesszió.
10
A Kbt. 7. § (4) bekezdése értelmében a szolgáltatás megrendelése árubeszerzésnek és építési beruházásnak nem minősülő - olyan visszterhes szerződés, amelynek tárgya különösen valamely tevékenység megrendelése az ajánlatkérő részéről. A Kbt. 10. § (1)-(3) bekezdése az alábbi szabályokat tartalmazzák: (1) A közbeszerzési értékhatárok: a) az Európai Unió joga által meghatározott közbeszerzési értékhatárok (a továbbiakban: uniós értékhatárok); b) a költségvetési törvényben nemzeti értékhatárokként meghatározott közbeszerzési értékhatárok (a továbbiakban: nemzeti értékhatárok). (2) Az uniós értékhatárokat időszakonként az Európai Bizottság állapítja meg és teszi közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában. (3) Az egyes beszerzési tárgyakra meghatározott nemzeti értékhatárokat a költségvetési törvényben minden évben meg kell határozni. Az egyes beszerzési tárgyakra meghatározott uniós értékhatárokat, tekintettel az értékhatárokra vonatkozó - a (2) bekezdés szerinti - európai uniós jogi aktusokra, a költségvetési törvényben minden évben meg kell határozni. A Kbt. 11. §-a szerint (1) bekezdése értelmében a közbeszerzés értékén a közbeszerzés megkezdésekor annak tárgyáért általában kért vagy kínált - általános forgalmi adó nélkül számított, a 12-18. §-okban foglaltakra tekintettel megállapított - legmagasabb összegű teljes ellenszolgáltatást kell érteni (a továbbiakban: becsült érték). A teljes ellenszolgáltatásba bele kell érteni az opcionális részt tartalmazó ajánlatkérés esetén az opcionális rész értékét. (2) A közbeszerzés becsült értékébe be kell számítani az ajánlatkérő által a részvételre jelentkezők, vagy az ajánlattevők részére fizetendő díjat és kifizetést (jutalékot) is, amennyiben az ajánlatkérő teljesít ilyen jellegű kifizetést a részvételre jelentkezők, az ajánlattevők részére. (3) Tilos a becsült érték meghatározásának módszerét e törvény megkerülése céljával megválasztani. A Kbt. 13. §-a a következő rendelkezéseket tartalmazza: (1) Az árubeszerzés vagy a szolgáltatás becsült értéke a rendszeresen vagy az időszakonként visszatérően kötött szerződés esetében: a) az előző naptári év során kötött azonos vagy hasonló tárgyú szerződés, vagy szerződések szerinti tényleges ellenszolgáltatás, módosítva a következő naptári év alatt várható mennyiségi és értékbeli változással, vagy b) az első teljesítést követő, a következő tizenkét hónap alatti vagy a tizenkét hónapnál hosszabb időre kötött szerződés, vagy szerződések időtartama alatti becsült ellenszolgáltatás.
11
(2) A közbeszerzés becsült értéke olyan szerződés esetében, amely vételi jogot is tartalmaz, a vételárral együtt számított legmagasabb ellenszolgáltatás. (3) Ha a szerződés árubeszerzést és szolgáltatásmegrendelést is magában foglal, a becsült érték megállapításakor az árubeszerzés és a szolgáltatás becsült értékét egybe kell számítani. Úgyszintén be kell számítani adott esetben az árubeszerzés becsült értékébe a beállítás és üzembe helyezés becsült értékét is. A Kbt. 14. §-a a következő rendelkezéseket tartalmazza: (1) A szolgáltatás becsült értéke olyan szerződés esetében, amely nem tartalmazza a teljes díjat: a) határozott időre, négy évre vagy annál rövidebb időre kötött szerződés esetén a szerződés időtartama alatti ellenszolgáltatás; b) határozatlan időre kötött szerződés vagy négy évnél hosszabb időre kötött szerződés esetén a havi ellenszolgáltatás negyvennyolcszorosa. (2) A szolgáltatás becsült értékének megállapításakor az alábbi szolgáltatások esetében a következőket kell figyelembe venni: a) biztosítási szerződés esetében a fizetendő biztosítási díjat és egyéb ellenszolgáltatásokat; b) banki és egyéb pénzügyi szolgáltatás esetében a díjat, a jutalékot, a kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat; c) a tervezést is magában foglaló szolgáltatás esetében a fizetendő díjat vagy jutalékot és egyéb ellenszolgáltatásokat. A Kbt. 18. §-a szerint (1) Tilos e törvény, vagy e törvény Második Része alkalmazásának megkerülése céljából a közbeszerzést részekre bontani. (2) Amennyiben egy építési beruházás vagy szolgáltatás-megrendelés, vagy hasonló áruk beszerzésére irányuló közbeszerzés részekre bontva, több szerződés útján valósul meg, a becsült érték meghatározásához az összes rész értékét kell figyelembe venni. (3) A (2) bekezdéstől eltérően mindig e törvény Harmadik Része szerinti eljárás alkalmazható olyan szerződések megkötésére, amelyek becsült értéke - a (2) bekezdés alkalmazása nélkül - szolgáltatás megrendelése és árubeszerzés esetében 21 824 000 forintnál, az építési beruházások esetében pedig 272 800 000 forintnál kevesebb, feltéve, hogy ezen egybe nem számított részek összértéke nem haladja meg annak az értéknek a húsz százalékát, amit a (2) bekezdés alkalmazása esetén állapított volna meg az ajánlatkérő a teljes beszerzés becsült értékeként. A becsült érték meghatározásának alapvető kiindulási pontja a közbeszerzés részekre bontásának tilalma, melynek szem előtt tartásával kell a beszerzőnek eljárnia minden közbeszerzési tárgy becsült értékének konkrét számítási módjára vonatkozó szabályának az alkalmazásakor.
12
Az áru- és szolgáltatás megrendelések esetében a közbeszerzés műszaki és gazdasági funkcionális egysége abban jelenik meg, hogy a szolgáltatások vagy áruk egyetlen cél megvalósítását szolgálják és emellett tartalmilag is hasonlóak vagy funkciójuk betöltésére együttesen alkalmasak. Az egyetlen közbeszerzés jellemzője a fenti tényezők mellett az időbeli összefüggés is, amely nem feltétlenül jelent teljes egyidejűséget vagy folyamatosságot, de ha az egyes szerződések megkötése között valamilyen oknál fogva hosszabb idő telik el, az megbonthatja a beszerzések egységét. A beszerzések egy egységként történő értékelését az uniós gyakorlat értelmében egyéb tényezők is alátámaszthatják az adott esetben pl. az egységes tervezés és döntés. A szolgáltatások és áruk tekintetében a Kbt. megköveteli azon szerződések értékének egybeszámítását, amelyek hasonló szolgáltatás vagy áru beszerzésére irányulnak, és a rájuk vonatkozó beszerzési igény egy időben merül fel. Az Európai Bíróság C-524/10. számú ítélete szerint –a mi ugyan építési beruházásra vonatkozik, azonban a jogelv az árubeszerzés esetén is azonos – „(…) az a tény, hogy a projekt különböző megvalósítási szakaszaiban az építési beruházás tárgya eltérő volt – tehát például az épület tartószerkezetét, a tetőzetet vagy a világítást érintette –, nem jelenti azt, hogy a különböző szakaszokban nyújtott építészeti szolgáltatások tartalma és természete is eltérő volt. Minden esetben tipikus építész tervező szolgáltatásokról volt szó, amelyeknek tartalma ugyanaz, tehát lényegében a megvalósítandó építési beruházás megtervezése és ütemezése, valamint a kivitelezés felügyelete, továbbá e szolgáltatások egy egységes projektre irányultak. Ezen túlmenően a szolgáltatások díjazási feltételei sem változtak. 45. Következésképpen e szolgáltatások gazdasági és műszaki szempontból összhangban állnak egymással, és funkcionális folytonosságot mutatnak, márpedig ezt az összhangot és folytonosságot nem szakíthatta meg az a tény, hogy a fent említett szolgáltatásokat, a kapcsolódó építési beruházások ritmusát követve, több különböző szakaszra bontották. Ezen ítéleten is alapuló egységes joggyakorlat szerint azon szolgáltatások esetén, ahol azok egyetlen cél megvalósítását szolgálják és emellett tartalmilag is hasonlóak vagy funkciójuk betöltésére együttesen alkalmasak, nem kerülhető meg az egybeszámítási kötelezettség és ez alapján való döntés a közbeszerzési eljárás lefolytatásáról. A vizsgált eset specifikumát az adta, hogy Döntőbizottság a jogorvoslati eljárásban megnyilatkoztatta a beszerzőt és az egyéb érdekeltet a kezdeményezésben foglalt összegekről és azok tartalmáról. Ennek eredményeképpen a kezdeményezésben (mely összegeket az egyéb érdekelt első észrevételében megerősített) valamint a beszerző nyilatkozataiban egyrészt
13
egymástól eltérő összegek kerültek feltüntetésre, másrészt az egyéb érdekelt bizonyítás felvételét javasolta a beszerzések összegének a meghatározása érdekében. A Döntőbizottság ennek megfelelően tárgyalást tartott, melyen egyik fél sem jelent meg. A Döntőbizottság ezt követően ismételten megnyilatkoztatta a beszerzőt és az egyéb érdekeltet, ahol az egyéb érdekelt módosítva korábbi nyilatkozatát, a beszerző által közölt értékeket kérte figyelembe venni. Sem a beszerző, sem az egyéb érdekelt az erre irányuló felhívásra sem jelölte meg, hogy mely beszerzett eszközök, áruk, milyen összegben veendők figyelembe olyanként, amelyeket nem kell egybeszámítani a vizsgálandó beszerzések tekintetében. A beszerző által tett nyilatkozatokat kimutatásokkal és az egyéb érdekelt nyilatkozatával alátámasztotta, eszerint a HUNGAROPHARMA Zrt. részére 2013.-ban nettó 7.145.710.-Ft, 2014. évben nettó 10.375.794.-Ft, 2015. évben nettó 8.150.420.-Ft ellenszolgáltatást fizetett meg gyógyszerekre, kötszerre, vegyszerre, gyógyászati segédeszközök megrendelésére, a Döntőbizottság ezen értékeket vette figyelembe a közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó kötelezettség vizsgálatakor. Ennek megfelelően azt is megvizsgálta a Döntőbizottság, hogy milyen árukat szerzett be a beszerző a HUNGAROPHARMA Zrt.-től 2013-2015. években. A beszerző a rehabilitációs betegellátás tekintetében szerezte be a gyógyszereket, kötszereket, vegyszereket, gyógyászati segédeszközöket, amelyeket egy cél, a folyamatos betegellátás érdekében valósított meg. Erre 2014. évben azért került sor magasabb összegben, mert a kizárólag rehabilitációs tevékenységet meghaladó betegellátást is el kellett látnia, azonban a nevesített áruk mindegyike a betegellátás részeként került beszerzésre. Ezen áruk együtt alkalmazandók a betegellátásban, illetve funkciójuk betöltésére többségében együttesen alkalmasak. A 2013.-2015 évekre vonatkozóan a költségvetési törvény szerint a klasszikus ajánlatkérők tekintetében szolgáltatás megrendelése esetén a nemzeti értékhatár 8 millió forint volt. A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző 2013. évben nettó 7.145.710.-Ft-ot fizetett meg, amely nem érte el a nemzeti értékhatárt, így a Kbt. 134. § (2) bekezdése szerinti hatáskörében eljárva a Kbt. 152. § (2) bekezdés b) pontja szerint a kezdeményezés 2013. évre vonatkozó kifogása körében a jogsértés hiányát állapította meg.
14
A Kbt. 19. § (1) bekezdése szerint az uniós értékhatárokat elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzésekre e törvény Második Részét, az ezek alatti és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre a Harmadik Részét alkalmazva kell eljárni, kivéve, ha e törvény másként rendelkezik. A Kbt. 119. §-a értelmében e rész szerint kell eljárni az ajánlatkérőknek az uniós értékhatárt el nem érő és egyben a nemzeti értékhatárokat elérő értékű közbeszerzések megvalósításakor, valamint szolgáltatási koncesszió beszerzése esetében. E rész szerinti eljárás alkalmazható továbbá olyan esetben, amelyre e törvény III. Fejezete azt lehetővé teszi [18. § (3) bekezdés; 19. § (2) bekezdés]. A beszerző 2014. és 2015. évben nettó 10.375.794.-Ft és nettó 8.150.420.-Ft ellenszolgáltatást fizetett ki közbeszerzési eljárás elfolytatása nélkül a HUNGAROPHARMA Zrt.-nek gyógyszerek, vegyszerek, kötszerek és gyógyászati segédeszközökre, ezért a Döntőbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdése szerinti hatáskörében eljárva a Kbt. 152. § (2) bekezdés a) pontja alapján megállapította, hogy a beszerző megsértette a Kbt. 119. §-ára tekintettel a Kbt. 5. §-át. A Kbt. 152. § (2) bekezdés e) pontja alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában a (4) bekezdésben meghatározott esetekben a jogsértés megállapítása mellett bírságot szab ki. A (4) bekezdés a) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett bírságot szab ki, ha a jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósult meg. A Kbt. 152. § (5) bekezdése értelmében „a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása vagy a gazdasági szereplőnek a közbeszerzési eljárásban történő részvételtől eltiltása, valamint a bírság összegének, illetve az eltiltás időtartamának megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének és az eltiltás időtartamának megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. Az eltiltásra vonatkozó döntés kérdésében a külön jogszabályban foglaltakat is figyelembe kell venni”. A Közbeszerzési Döntőbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárásáért fizetendő igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet 5. § (1) bekezdése kimondja, hogy „a Közbeszerzési Döntőbizottság a Kbt. 152. § (4) bekezdése alapján a jogsértés megállapítása mellett bírságot
15
köteles kiszabni. A bírság összege - a Kbt. 152. § (5) bekezdésében foglaltak figyelembevételével - a közbeszerzési eljárás becsült értékének, illetve részajánlattétel esetében a jogorvoslattal érintett rész értékének, a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzése esetén pedig a szerződéses érték legfeljebb tizenöt százaléka”. A Döntőbizottságnak a jelen esetben tekintettel arra, hogy a jogsértés a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével valósult meg, a Kbt. 152. § (4) bekezdés a) pontja alapján további jogkövetkezményként kötelezően bírságot kellett kiszabnia, ezért a beszerzőt a rendelkező részben rögzített mértékű bírság megfizetésére kötelezte. A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerző súlyos jogsértést valósított meg azzal, hogy közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével szerezte be a gyógyszereket, vegyszereket, kötszereket és gyógyászati segédeszközöket. A Döntőbizottság álláspontja szerint magasabb összegű bírság kiszabását indokolja az, hogy a megállapított jogsértés már nem reparálható. A beszerző együttműködő magatartást annyiban tanúsított, hogy a Döntőbizottság részére megküldte a jogszabály alapján részére kötelezően meghatározott dokumentumokat és megtette a szintén törvényi lehetőségként részére biztosított észrevételt, és a Döntőbizottság felhívására részletes nyilatkozatokat terjesztett elő. A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során a figyelembe vette a beszerzés értékét (18.526.214.-Ft). Azt is figyelembe vette a Döntőbizottság, hogy a beszerzővel szemben korábban sem jogsértés megállapítására sem bírság kiszabására nem került sor. E szempontokat összességében mérlegelve a Döntőbizottság a rendelkező részben megállapított összegű bírságot tartotta indokoltnak, amely összeg nem éri el a 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendeletben meghatározott maximális mértéket. A Döntőbizottság a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó, a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény 72. § (1) bekezdés de) pontja szerint rendelkezett a költségek viseléséről. A Kbt. 127. § (1) bekezdés a) pontja semmis az e törvény hatálya alá tartozó szerződés, ha azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg. A Kbt. 164. § (1) és (2) bekezdése szerint, ha az ügy érdemében hozott határozatában a Közbeszerzési Döntőbizottság a 127. § (1) bekezdés szerinti jogsértést állapít meg, pert indít a szerződés érvénytelenségének kimondása és
16
az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása iránt. A perindítással egyidejűleg a Közbeszerzési Döntőbizottságnak ideiglenes intézkedésként kérnie kell a bíróságtól a szerződés további teljesítésének felfüggesztését. A Közbeszerzési Döntőbizottságot a perben teljes költségmentesség illeti meg. A Közbeszerzési Döntőbizottság az (1) bekezdés szerinti pert érdemi határozatának meghozatalától számított harminc napon belül indítja meg. A határidő elmulasztása esetén a Pp. szabályai szerint van helye igazolásnak. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerző az egyéb érdekelt részére közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével történ beszerzés alapján teljesített kifizetéseket, ezért az érintett szerződés a Kbt. 127. § (1) bekezdés a) pontja értelmében semmis. A Döntőbizottság fentiekre tekintettel a Kbt. 164. § (1) bekezdésének alkalmazásával pert indít a szerződés érvénytelenségének kimondása és az érvénytelenség jogkövetkezményeinek alkalmazása érdekében. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. §-a biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel a beszerző székhelye Pest megyében található - a Pp. 326. § (14) bekezdés b) pontja alapján a Székesfehérvári Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság az illetékes. A Kbt. 160. § (1) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. A jogi képviselővel eljáró fél, illetve a belföldi székhellyel rendelkező gazdálkodó szervezet számára a Pp. 340/B. §-a írja elő az elektronikus út kötelező alkalmazását. Budapest, 2016. november 14. Dr. Dajka Gabriella sk közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Gulyás Richárd sk közbeszerzési biztos
Dr. Jánosi Bálint sk közbeszerzési biztos Liszi Barbara
Kapják: 1. Állami Számvevőszék (1052 Budapest, Apáczai Csere János u. 10.) 2. Szent Kozma és Damján Rehabilitációs Szakkórház (2026 Visegrád, Gizella telep) 3. HUNGAROPHARMA Zrt. (1061 Budapest, Király u. 12.) 4. Közbeszerzési Hatóság Titkárság (Helyben) 5. Irattár
