KÖZB ES ZER ZÉ SEK TANÁCSA KÖZB ES ZER ZÉ SI DÖNTŐB I ZOTTSÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85.
1525 Postafiók 166. Tel.: 336-7776 Fax: 336-7778
Ikt.sz.: D.805/ 13 /2009.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., továbbiakban: a Döntőbizottság Elnöke) által Törökbálint Város Önkormányzata (2045 Törökbálint, Munkácsy Mihály u. 79., képviseli: dr. Krisztián Zoltán Ügyvédi Iroda dr. Krisztián Zoltán ügyvéd 1146 Budapest, Thököly út 66., továbbiakban: ajánlatkérő) „Törökbálint új, 6 csoportos óvoda építéséhez és berendezéséhez, valamint önkormányzati út korszerűsítéséhez szükséges kiegészítő építési beruházás” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 252. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontját. A Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását, és a közbeszerzési eljárásában ezt követően meghozott döntéseit. A Döntőbizottság ezért az ajánlatkérőt 1.000.000,-Ft, azaz egymillió forint bírság megfizetésére kötelezi. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa Magyar Államkincstárnál vezetett MNB 10032000-01720361-00000000 számú számlájára köteles befizetni. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, ajánlatkérő nyilatkozata, továbbá az okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg. Jelen közbeszerzési eljárást megelőzően ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti közbeszerzési eljárást folytatott le, melynek alapján 2009. március 17-én vállalkozási szerződést kötött a Kalotherm Zrt.-vel “A Közbeszerzési Értesítőben 2008. december 17-én KÉ-20315/2008. nyilvántartási számú eljárásra vonatkozó ajánlati felhívás szerint Törökbálint Város Önkormányzata által tervezett Új, 6 csoportos óvoda építése és a hozzátartozó bútor beszerzése, az ajánlati felhívás, és a rendelkezésre bocsátott ajánlati dokumentáció, valamint az ajánlat benyújtásáig készült írásos információk, és a nyertes ajánlat alapján”. Az ellenszolgáltatás összege 670.737.902. Ft volt, a teljesítési véghatáridő 2009. október 2. napja. A Kalotherm Zrt. 2009. szeptember 28-án kelt, ajánlatkérőnél 2009. október 1-én érkeztetett levelében kérte a szerződés teljesítési határidejének módosítását. Jelen eljárás előzménye az is, hogy a Nemzeti Közlekedési Hatóság 2007. október 3-án kelt, KA/2784/2/2007. sz. útügyi szakhatósági hozzájárulásában előírta, hogy a hat csoportos óvoda beruházásának keretén belül az Árpád út óvoda előtti szakaszát – a 2046/4 hrsz-ú úttól kezdődően 188 fm hosszban – korszerűsíteni kell, valamint a telken kívül parkolókat építeni az Árpád út Hosszúréti patak felőli oldalán. Az útkorszerűsítésről az Építtető az óvoda használatbavételéig gondoskodni köteles. Az óvoda használatbavételi engedélyezéséhez az útügyi hatóság szakhatósági hozzájárulását csak az Árpád út korszerűsített szakasza használatbavételének engedélyezését követően adja meg. A szakhatósági állásfoglalás két évig volt érvényes. Budaörs Város Polgármesteri Hivatal Építéshatósági Iroda által 2007. október 26án kiadott VIII-1557/2007/28. sz. építési engedély előírta az Árpád út óvoda előtti szakaszának korszerűsítési kötelezettségét. Ajánlatkérő 19802/2007. KÉ. számon folytatott közbeszerzési eljárást követően 2008. március 21-én vállalkozási szerződést kötött a PUHI-TÁRNOK Út- és Hídépítő Kft.-vel Törökbálint Árpád utca kijelölt szakaszának átépítésére. A kikötött ellenszolgáltatás 27.401.964,-Ft, a munka befejezésének határideje 2008. szeptember 1. napja volt. A felek a szerződést módosították 2008. augusztus 21én, a munkálatok befejezésének határideje 2009. május 29-re változott, továbbá a vállalási ár tekintetében rögzítették, hogy a vállalkozási szerződésben jelzett árak 2008. évben elvégzett munkára prognosztizáltak, a 2009. évben elvégzett munkák elszámolása a KSH által 2008. évre hivatalosan közzétett fogyasztói-árindex mértékével megemelt egységárak figyelembevételével történik. A
3
szerződésmódosításról 2008. szeptember 4-én feladott tájékoztató szerint a munkaterületet nem tudta az Önkormányzat szerződés szerint rendelkezésre bocsátani, mert az ELMÜ-ÉMÁSZ Zrt. közvilágítási oszlopai útpálya területén még jelenleg állnak és csak ezek áthelyezése után lehet az építéshez hozzákezdeni. A PUHI-TÁRNOK Kft. 2009. november 16-án kelt levele szerint „a kivitelezési munka sem a szerződéses határidőben, sem a vállalkozási szerződés módosításában rögzített határidőben nem volt kezdhető munkaterület hiányában. Társaságunk és az Önkormányzat között 2009. május 29-ével (a vállalkozási szerződés 1. sz. módosítása szerinti befejezési határidő) a szerződéses viszony megszűnt.” Ajánlatkérő Képviselő-testülete a 241/2009. (VI.25.) ÖK. határozatában döntött a Bóbita óvoda férőhelyeinek 120 %-os feltöltéséről. Az Oktatási Hivatal Közép-magyarországi Regionális Igazgatósága 2009. július 13-án adta meg az engedélyt ajánlatkérő kérelmére a maximális óvodai csoportlétszám 20%-os határon belül történő túllépéséhez. Ajánlatkérő 2009. december 1-én tájékoztatta a Döntőbizottságot arról, hogy a Kbt. VI. fejezete szerinti, a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjára alapított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indít a rendelkező részben meghatározott tárgyban. Ajánlatkérő az eljárásfajta választásának indokolása körében előadta, hogy Törökbálint Város Önkormányzata a Közbeszerzési Értesítőben 20315/2008. számon közbeszerzési eljárást indított "Új, 6 csoportos óvoda és a hozzátartozó bútor beszerzése" tárgyában, melynek nyertese a Kalotherm Zrt. A beruházás 85%-os készültségi fokát követően, többek között Törökbálint Város népességének gyors növekedésére tekintettel, szükségessé vált - a tervezett óvodai gyermeklétszámhoz képest - az óvodában elhelyezendő gyermekek számának növelése. A létszám növekedése a légcsere és fűtési teljesítmény-igény megnövekedésével, ezáltal a tervek jelentős módosításával, továbbá a kivitelezés (kiviteli tervek, építési tervek) lényegi változásával és ezáltal az eljárás jelentős drágulásával járt. A közbeszerzés tárgyának értékét növelte továbbá a Nemzeti Közlekedési Hatóság KA/2784/2/2007. sz. szakhatósági állásfoglalásának 4. pontjában meghatározott kitétel. Törökbálint Város Önkormányzata 2009. évben a 6 csoportos óvoda építéséhez feltétlenül szükséges járda és parkoló építését tervezte megvalósítani. A fenti szakhatósági állásfoglalásban foglaltak miatt ajánlatkérő arra kényszerül, hogy az Árpád utca korszerűsítését is elvégeztesse a kivitelezővel. E feladatokat műszaki és gazdasági okból az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől.
4
Ajánlatkérő a Kalotherm Építészeti és Épületgépészeti Zrt-t (1078 Budapest, Nefelejcs u. 42.) hívta fel ajánlattételre. Ajánlatkérő tájékoztatásához mellékelte az ajánlattételi felhívást, amelynek 2. pontja megjelölte a tárgyalásos eljárás jogalapjaként a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontját. Az ajánlattételi felhívás 3. pontjában az eljárás választásának indokait fogalmazta meg az ajánlatkérő. A felhívás 5. pontjában határozta meg a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét úgy, hogy az ajánlattételi dokumentáció mellékletében található tervek alapján kiegészítő építési beruházás, mellyel ajánlatkérő a hatóságok által a használatbavételi engedély kiadásához feltételként szabott út korszerűsítési kötelezettségének kíván megfelelni. A felhívás 7. pontja szerint a teljesítési határidő 2010. január 31. napja. Az ajánlatkérő a 13. pontban meghatározta a kizáró okokat, és azok igazolásának módját, 14. pontjában az alkalmassági követelményeket és az igazolási módot. Megadta az ajánlatok elbírálásának szempontját, amely a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás. A beszerzés becsült értéke 146.500.000,-Ft. Az ajánlattételi határidő 2009. december 14. napja, az első tárgyalás időpontja 2009. december 17. Ajánlatkérő 2009. december 29-én kívánt eredményt hirdetni. A szerződéskötés tervezett időpontja 2010. január 7. napja. Az ajánlati dokumentáció mellékletét két árazatlan költségvetés képezte, az egyik az Árpád utca kijelölt szakaszának átépítésére vonatkozott, a másik az új 6 csoportos óvoda építésének kiegészítő építési beruházására, melynek 1.-86. tételei a légcsere és fűtési rendszer teljesítménynövekedésének megvalósításából következnek. Ajánlattételi határidőre a felhívott ajánlattevő benyújtotta ajánlatát. Ajánlatkérő 2009. december 17-én megtartotta a tárgyalást, 2009. december 29-én eredményt hirdetett, az ajánlatot elfogadta. A szerződés megkötését a Döntőbizottság határozatának meghozataláig elhalasztották, tekintettel a jogorvoslati eljárás megindítására. A Döntőbizottság Elnöke 2009. december 16-án DT.1380/5/2009. szám alatt hivatalból megindította a Döntőbizottság jogorvoslati eljárását a Kbt. 329. § (1) bekezdése alapján. Az indító iratban rögzítette, hogy a rendelkezésére bocsátott
5
iratok alapján megalapozottan feltételezhető a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértése, indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. A Döntőbizottság 2009. december 16-án D.805/2/2009. szám alatt értesítette ajánlatkérőt a jogorvoslati eljárás megindításáról. Ajánlatkérő kérte a jogsértés hiányának megállapítását és a jogorvoslati eljárás megszüntetését. A korábbi nyilatkozatait fenntartotta, azt az alábbiakkal egészítette ki. A K.É. 20315/2008. számú közbeszerzési eljárás (hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, építési beruházás) alapján folytatott kivitelezés megkezdését követően, előre nem látható okokból ajánlatkérő számára szükségessé vált kiegészítő építési beruházás megrendelése, amely az építési beruházás megfelelő teljesítéséhez feltétlenül szükséges elemekből áll. Ajánlatkérő (akkor Nagyközség) az óvodai jelentkezéseket nem tudta befogadni teljes mértékben és nagyszámú gyermek elhelyezésére irányuló kérelmet volt kénytelen a férőhelyek elégtelen számára tekintettel elutasítani. A helyzet megoldására 2005. év tavaszán ajánlatkérő közbeszerzési eljárás keretében tervpályázati eljárás lefolytatásával választotta ki az óvoda tervezőjét. A tervezési programban 6 csoportos óvoda tervezése volt a feladat az akkor hatályos szabályozók betartásával. Az akkori leglényegesebb jogszabály a közoktatási intézmények elhelyezésének és kialakításának építészeti-műszaki követelményeiről szóló 19/2002. (V.8.) OM rendelet, illetve az 1993. évi LXXIX. tv. 3. melléklete a csoportlétszámot 25 fő/csoportban határozta meg. A tervezést követően, csak a 2008-as évben állt rendelkezésre megfelelő anyagi háttér az Önkormányzat költségvetésében a megvalósításra. A közbeszerzési eljárás megindítására 2008. év végén, a kivitelezési szerződés aláírására 2009. elején került sor. A statisztikai adatok alapján 290 fős óvodai igénylésből csak 161 fő igényét lehetett elfogadni. Ajánlatkérőnek a kialakult gazdasági helyzet miatt nem volt lehetősége másik gyermekintézmény bővítésére, vagy egy kisebb csoportszámú új intézmény megépítésére. Az óvodai férőhelyek vonatkozásában a Képviselő-testület a 241/2009. (VI.25.) ÖK. határozatában a Bóbita óvoda férőhelyeit 120 %-os feltöltéssel határozta meg. A hatályos közoktatásról szóló törvény szerint a 120 %-os feltöltöttséggel való indításhoz, a területileg illetékes Oktatási Hivatal Közép-magyarországi Regionális Igazgatósága adhat engedélyt, az engedélyezés is időt vont maga után, az óvodaberuházás munkálatai ezalatt is folyamatban voltak. A tervezők elvégezték a fenti változásokra figyelemmel a gépészeti tervek módosítását, tekintettel arra, hogy a tervezéskor csak 25 fővel, továbbá a szellőztetés esetében pedig a szükséges légmennyiség meghatározásakor a gyermeki tüdő kapacitásával számoltak. A tervmódosításra azért is került sor,
6
mert a tervellenőr (új, akkor változó jogszabályi rendelkezés alapján kötelezően került sor a tervellenőrzésre) nem fogadta el a 2005-ös tervekben még a gyermeki tüdő-kapacitás figyelembevételével készült kalkulációkat, kérte a felnőtt tüdőkapacitás figyelembevételét, és a 13 m3/h légcsere igényt megemelte 20 m3/órára, ami maga után vonta a fűtés és légcsere rendszer módosításának szükségességét. Így 20 %-os létszámnövelésre került sor, amely 50%-os légcsere légmennyiség növekedést vont maga után, továbbá ennek alapján vált szükségessé a fűtési rendszer lényeges bővítése is. Ajánlatkérő rögzítette továbbá, hogy - tekintettel a kiegészítő építési beruházás szerves és elválaszthatatlan voltára a Kalotherm Zrt. alapeljárás teljesítési határidejének felmondásáról szóló levele kézhezvételét, illetve a határidő felmondásának hallgatólagos elfogadását követően tárgyalásokat kezdtek a szerződés módosításáról, amelyben a kiegészítő beruházásban rögzített 2010. január 31. napja került teljesítési határidőként megjelölésre, ezen időpontot a felek elfogadták, a módosított szerződés aláírására vonatkozó időpont egyeztetése a felek között még folyamatban van. A közbeszerzés tárgyának értékét növelte továbbá a Nemzeti Közlekedési Hatóság KA/2784/2/2007. sz. szakhatósági állásfoglalásának 4. pontjában előírt kötelezettség, amely engedélyes felé azt a kitételt fogalmazta meg, hogy "az óvoda használatbavételi engedélyéhez útügyi hatóság szakhatósági hozzájárulását csak az Árpád utca korszerűsített szakasza használatbavételének engedélyezését követően adja meg”. Törökbálint Város Önkormányzata 2008.2009. évben a 6 csoportos óvoda építéséhez feltétlenül szükséges - előbbiekben ismertetett - járda és parkoló építését tervezte megvalósítani, azonban a 19802/2007 számú (K.É. 2007/146.; közzétéve: 2007. december 28.) közbeszerzési eljárás nyertes ajánlattevője (K..É. 2008/38.; közzétéve; 2008. március 31.) a létrejött szerződésben vállaltakat teljesíteni nem tudta, így a szerződés megszüntetésre került. Ajánlatkérőnek azonban az óvoda jogerős használatbavételi engedélyének megszerzésére rendelkezésre álló határideje ezzel még nem került későbbre (támogatási szerződés). A jelen eljárás tárgyát képező munkálatokat műszaki és gazdasági okból ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet(ett) elválasztani a korábbi szerződéstől. A munkafolyamatok speciális jellege, azok szervezése, az adott műszaki megoldások és rész-szakaszok összekapcsolása, továbbá az építési terület átengedésének/megosztásának problémája nem tennék lehetségessé ezek szétválasztását. Gazdasági szempontból ajánlatkérő döntésére kihatással volt az alapeljárás (KÉ 20315/2008.) EU-támogatási feltételeiben megszabott igen szigorú határidők be nem tartása (pl. a használatbavételi engedély határidőre történő megszerzése) esetén a települést érő gazdasági hátrány, az elvesző (és saját forrásból pótlandó) támogatási összegek. Az egyéb érdekelt Kalotherm Zrt. kérte a Kbt. 340. § (2) b) pontja alapján
7
jogsértés hiányát megállapítani. Álláspontja szerint ajánlatkérő megalapozottan döntött hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás lefolytatásáról a kiegészítő építési beruházás tárgyában. A kiegészítő építési beruházás tárgyát egyrészt a műszaki szükségszerűségből felmerült pótmunkák, valamint az Árpád út felújításával kapcsolatos kivitelezési feladatok képezték. Az ajánlattételi felhívás mellékletét képező árazatlan költségvetés tételei egyértelműen alátámasztják, hogy tervmódosulásra is figyelemmel olyan kivitelezési feladatok elvégzésének szükségszerűsége merült fel, melyek egyrészt elválaszthatatlanul kapcsolódtak az alapberuházáshoz, másrészt előre nem is voltak láthatók a felek részéről. Az elkészült Óvoda-épület igen hosszú kiterjedésű, változatos terep- és szintviszonyokkal. Az épület 85 %-os készültségi állapotában vált nyilvánvalóvá, hogy szükségszerű az Árpád út megfelelő korszerűsítése is, járda és parkolók kialakításával, mert enélkül az Óvoda-épület biztonságos megközelítése nem garantálható és a használatbavételi engedély sem szerezhető meg. A pótlólag felmerült munkálatok elvégzését műszakilag nem lehetett volna az alap beruházástól elválasztani, illetve annak alap-beruházástól történő elválasztása minden gazdasági észérvnek is ellentmondott volna, figyelemmel két vállalkozó tevékenységének összehangolásából adódó nehézségekre. A Döntőbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok és nyilatkozatok alapján, az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő által választott eljárásfajta feltételei nem állnak fenn. Ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti, a Kbt. 252. § (1) bekezdés e) pontjára alapított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított és folytatott le. A Kbt. 3. § szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 252. § (1) bekezdés e) pontja alapján a 250. § (1) bekezdésétől eltérően az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a 125. § (2) bekezdésének b) pontja, vagy (3)-(5) bekezdése szerinti eset áll fenn. Ajánlatkérő nyilatkozata szerint a Kbt. 252. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjának fennállására alapítva indított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. A Kbt. 125. §-a taxatív módon felsorolja, hogy mely feltételek fennállása szükséges a hirdetmény közzététele nélkül induló tárgyalásos eljárás alkalmazásához.
8
A Döntőbizottság először azt vizsgálta, hogy mi képezi ajánlatkérő közbeszerzésének a tárgyát, ugyanis ennek függvényében ítélhető meg a kizárólagos jog fennállta, az eljárásfajta jogszerű alkalmazása. A Döntőbizottság ajánlatkérő ajánlattételi felhívása és szóbeli nyilatkozata alapján megállapította, hogy jelen közbeszerzés tárgya az új 6 csoportos óvoda légcsere és fűtési teljesítményének megnövelése, valamint az Árpád utca kijelölt szakaszának korszerűsítése. A Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontja alapján az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, feltéve, hogy a kiegészítő építési beruházást, illetőleg szolgáltatást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, az ilyen kiegészítő építési beruházásra, illetőleg szolgáltatásra irányuló - a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött - szerződés, illetőleg szerződések becsült összértéke azonban nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás, illetőleg szolgáltatás értékének felét. A Döntőbizottság a fentiek tükrében megvizsgálta az általános egyszerű eljárásban ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának a jogalapját. Az idézett jogszabályi rendelkezés lehetővé teszi a Kbt. 125. § (3) bekezdésében meghatározott esetben a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását akkor, ha a kiegészítő építési beruházás becsült értéke nem haladja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. A vállalkozói szerződésben rögzített ellenérték 670.737.902. Ft, jelen beszerzés becsült értéke 146.500.000 Ft. A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen beruházás becsült összértéke nem éri el az eredeti beruházás összértékének felét. A Döntőbizottság ezt követően azt is megvizsgálta, hogy a Kbt.125. § (3) bekezdés a) pontja alapján alkalmazható kiegészítő építési beruházás megvalósítására irányuló jogalap alkalmazásának további jogszabályi feltételei megvalósultak-e. A Kbt. 125.§ (3) bekezdés a) pontja több együttesen fennálló feltétel meglétéhez köti ezen eljárásfajta alkalmazását:
9
I. • a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, • előre nem látható okból kell felmerülnie a beszerzési igénynek, • a kiegészítő építési beruházás szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez, • feltéve, hogy a kiegészítő beruházást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől. II. • amennyiben a kiegészítő beruházás elválasztható, feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez, • a kiegészítő építési beruházás becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. A beszerzés tárgya vonatkozásában kell e törvényi feltételeknek együttesen fennállniuk, azok bármelyikének hiánya, fenn nem állása esetén nem alkalmazható jogszerűen a Kbt. 125.§ (3) bekezdés a) pontja. A Döntőbizottság megvizsgálta, hogy a beszerzési igény előre nem látható okból merült-e fel. Ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy a gyermeklétszám folyamatos növekedése, az óvodai elhelyezés iránti igények visszautasítása már az óvoda megterveztetése előtt is gondot okozott. Hivatkozott továbbá a Képviselőtestület 241/2009. (VI.25.) ÖK. határozatára, amely az újonnan épülő óvoda férőhelyeit 120 %-os feltöltéssel határozta meg, valamint statisztikai adataira, mely szerint 290 fős óvodai elhelyezési igényből csupán 161 fő számára tudott férőhelyet biztosítani. A jogszabály első fordulata előre nem látható okból felmerült esetben engedi alkalmazni a jogalapot, amelyet jelen esetben kizár az a tény, hogy a gyermeklétszám folyamatos növekedése, az óvodai elhelyezés iránti igény már az óvoda megterveztetése előtt is ismert volt ajánlatkérő számára. Ajánlatkérőnek lehetősége volt az eredeti beruházás megtervezése során úgy alakítani beszerzési igényét, hogy az majd alkalmas legyen a folyamatosan növekvő számú lakosság és a vele gyarapodó gyermek népesség igényeinek kielégítésére. Ajánlatkérőnek nem csupán az óvodai férőhelyigényeket kell figyelemmel követnie beszerzési igénye meghatározásakor, hanem a születések számát is, tekintettel arra, hogy a közoktatási törvény értelmében a gyermekek 3 éves koruktól helyezhetők el óvodában. A beszerzési igény pontos meghatározása, a közbeszerzési eljárás gondos, körültekintő előkészítése ajánlatkérő kötelezettsége, melynek hiányosságait nem lehet előre nem látható oknak tekinteni. Az ajánlatkérő által közölt statisztikai adatok, a 2010-ben
10
óvodai elhelyezést elérő korú gyermekek száma ajánlatkérő előtt már a korábbi közbeszerzési eljárás megindításakor is ismert volt. Ajánlatkérő hivatkozott a Képviselő-testület 2009. június 25-én meghozott döntésére is, mint jelen közbeszerzési eljárás jogalapjának megválasztását indokoló tényre. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő saját döntésének következménye az, hogy a megemelt gyermeklétszám ellátására nem alkalmas az eredetileg tervezett légcsere és fűtési rendszer. A Döntőbizottság álláspontja szerint az ajánlatkérő nem hivatkozhat alappal a saját döntésére, melynek következménye az, hogy a megemelt gyermeklétszám ellátására nem alkalmas az óvoda légcsere és fűtési rendszere. Ezért ajánlatkérő beszerzési igényének megváltoztatása nem alapozza meg az előre nem láthatóság követelményének fennállását. Az Árpád utca korszerűsítését a Nemzeti Közlekedési Hatóság 2007. október 3án kiadott szakhatósági állásfoglalása írta elő. A kivitelezésre közbeszerzési eljárást folytatott ajánlatkérő, melynek eredményeként kötött vállalkozási szerződést a felek 2008. augusztus 21-én módosították, az új határidő 2009. május 29. napja. A Döntőbizottság megállapította, hogy az út korszerűsítésének követelményét 2007. október 3. napjától ismerte ajánlatkérő. A kivitelezési szerződés teljesítésének módosított véghatárideje 2009. május 29-én telt el. Mindezekből következően ajánlatkérő az Árpád utca korszerűsítésével kapcsolatban sem hivatkozhat alappal az előre nem láthatóság követelményére. A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő hivatkozását a PUHI-TÁRNOK Kft. 2009. november 16-án kelt szerződést felmondó levelére, mivel ajánlatkérő tisztában volt azzal, hogy a módosított szerződés értelmében a teljesítési határidő 2009. május 29. napja. A munkaterület átadására a módosított szerződésben megállapított határidőben sem kerülhetett sor. A jogszabályi rendelkezés mindkét fordulat esetében előírja, hogy a kiegészítő építési beruházásra az eredeti építési beruházási szerződés teljesítéséhez szükséges esetben kerülhet sor. Annak megítéléséhez, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges-e az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő beruházás elvégzése, az eredeti közbeszerzési eljárás szerinti beruházás meghatározásából kell kiindulni. Az ajánlati felhívás és vállalkozói szerződés szerint az eredeti beruházás Új, 6 csoportos óvoda építése és a hozzátartozó bútor beszerzése volt. A kiegészítő építési beruházás tárgya az új 6 csoportos
11
óvoda légcsere és fűtési rendszer teljesítményének növelése, valamint az Árpád utca korszerűsítése. A Döntőbizottság megállapította, hogy az eredeti szerződésnek nem volt tárgya az Árpád utca kijelölt szakaszának korszerűsítése. A megjelölt feladat megvalósítása az ajánlatkérőnek érdekében áll, ez azonban nem eredményezi az eljárásfajta választásának jogszerűségét. A légcsere és fűtési rendszer megemelt teljesítménye szintén nem szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez, az csak ajánlatkérő később módosuló igényeinek kielégítésére szolgál. A kivitelező jelezte ajánlatkérő számára, hogy nem tudja határidőre teljesíteni a vállalkozási szerződésben foglaltakat, kérte a véghatáridő módosítását, de nem hivatkozott a kivitelezést zavaró, akadályozó körülményre, váratlan eseményre. Ajánlatkérő sem csatolt olyan okirati bizonyítékot a Döntőbizottság számára, amely alátámasztaná, hogy az eredeti szerződés teljesítéséhez szükséges a tervek megváltoztatása. Az eredeti építési szerződés teljesíthető a kiegészítő építési beruházás nélkül, a beruházás megvalósításához arra nincs szükség. Ajánlatkérőnek a gyermeklétszám növekedéséből fakadó új beszerzési igénye indokolja a kiegészítő építési beruházás szükségességét. Ez azonban nem teszi jogszerűvé a jogalap alkalmazását. Jelen beruházás nélkül az eredeti szerződés teljesíthető, így hiányzik a törvényi tényállás azon eleme, amely szerint a kiegészítő építési beruházás nélkül az eredeti szerződés nem teljesíthető. Ajánlatkérő nyilatkozata szerint a kiegészítő építési beruházás jelentős nehézség nélkül nem választható el a korábbi szerződéstől. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő hivatkozásának ellentmond az a tény, hogy az Árpád utca korszerűsítésére külön közbeszerzési eljárást folytatott le és a kivitelezésre szerződést kötött. Jelen közbeszerzési eljárás ajánlati dokumentációjának mellékletében is két teljesen elkülönített árazatlan költségvetést adott meg ajánlatkérő, külön az Árpád utca korszerűsítésére, külön a légcsere és fűtési rendszer kivitelezésére. A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjában írt követelmények közül nem valósult meg az a kötelező feltétel, hogy előre nem látható okból merül fel a beszerzési igény, valamint arra a korábbi szerződés teljesítéséhez van szükség. A Döntőbizottság az előzőekben részletezett okok alapján megállapította, hogy a jelen közbeszerzési eljárás vonatkozásában az ajánlatkérő által megjelölt a Kbt.
12
252. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjában foglalt törvényi feltételek nem valósultak meg maradéktalanul, ajánlatkérőnek a Kbt. 252. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjára alapított közbeszerzési eljárása jogsértő volt, ezért a Döntőbizottság a Kbt. 340.§ (1) bekezdése alapján a jogsértés megállapítása mellett megsemmisítette az ajánlattételi felhívást. Tekintettel arra, hogy a Döntőbizottság a teljes ajánlattételi felhívást megsemmisítette, így a megsemmisített felhívás jogszerűségét nem vizsgálta. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a fenti indokok alapján a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján állapította meg a rendelkező részben meghatározott jogsértést, és alkalmazta a (3) bekezdés b) pontja szerinti jogkövetkezményt. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben a jogsértés megállapítása mellett indokoltnak tartotta a bírság kiszabását, tekintettel arra, hogy az eljárásfajta jogsértő megválasztásával súlyos jogsértést valósított meg ajánlatkérő. A Döntőbizottság a bírság mértékének megállapítása során figyelemmel volt a beszerzés 146,5 millió Ft-os értékére, valamint arra a tényre, hogy nyilvántartása alapján ajánlatkérőt több alkalommal sújtotta bírsággal e törvénybe ütköző magatartás tanúsítása miatt. E tények alapján magasabb összegű bírság kiszabása lenne indokolt, a Döntőbizottság azonban tekintettel volt arra is, hogy a jogsértés reparálható. A Döntőbizottság az eset valamennyi körülményére tekintettel a bírság összegét egy millió Ft-ban állapította meg. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján döntött az eljárási költségek viseléséről.
13
A határozat ellen a bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. §-a biztosítja. B u d a p e s t, 2010. január 25. Dr. Szathmári Réka sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Gulyás Richárd sk. közbeszerzési biztos
Dr. Telek Katalin sk. közbeszerzési biztos
Parádi Józsefné
Kapja:
1. dr. Krisztián Zoltán Ügyvédi Iroda, dr. Krisztián Zoltán ügyvéd (1146 Budapest, Thököly út 66.) 2. dr. Nedwed Mária ügyvéd (1054 Budapest, Vadász u. 32. I./3.) 3. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 4. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 5. Irattár
