K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.50/13 /2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., a továbbiakban: hivatalbóli kezdeményező) hivatalbóli kezdeményezésére, a Semmelweis Egyetem (1085 Budapest, Üllői út 26., képviseli: Dr. Nyolczas László ügyvéd, 1041 Budapest, Görgey Artúr u. 46., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Kardiovaszkuláris eszközök beszerzése” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 49. §-át, a Kbt. 50. § (4) bekezdését, a Kbt. 53. § (1) bekezdését, a Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontját, a Kbt. 69. § (2) bekezdését, és a Kbt. 305. § (3), (4) bekezdését. A Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő ajánlati felhívását, és a közbeszerzési eljárásában ezt követően meghozott döntéseit. A Döntőbizottság ajánlatkérőt 500.000 Ft, (azaz Ötszázezer forint) bírsággal sújtja. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett MNB 10032000-0172036100000000 számú számlájára köteles befizetni. Az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a rendelkezésére álló adatok, a közbeszerzési eljárás iratai, a becsatolt okirati bizonyítékok, valamint ajánlatkérő nyilatkozatai alapján, az alábbi tényállást állapította meg: Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt eljárást indított, a rendelkező részben meghatározott beszerzési tárgyban. Az ajánlati felhívást 2010. december 1-én adta fel közzététel érdekében, mely 2011. december 4-én jelent meg az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2010/S 236-360267 számon. Ajánlatkérő az ajánlati felhívást az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2010. december 4-én 2010/S 236-360267 számon közzétett hirdetménnyel módosította. A módosítás az ajánlati felhívás II.2.1), III.1.2), III.2.1), III.2.2) P1., III.2.3) M1., M2., M3., M4., M5., IV.2.1), IV.3.3), IV.3.4), IV.3.8), VI.3) 1.), 2.1.) és 7.) pontjait érintette. Ajánlatkérő az ajánlati felhívásban a beszerzése tárgyát árubeszerzésben jelölte meg. A részekre történő ajánlattétel lehetőségét biztosította, az alternatív ajánlatokat kizárta. Az ajánlati felhívás módosított II.2.1) pontjában az alábbiak szerint rögzítette a szerződés szerinti teljes mennyiséget: „A Semmelweis Egyetem, a Kardiológiai Központ - Kardiológiai Tanszék részére, az ajánlati dokumentációban részletezett: Az I. rész: kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök, 2 főcsoport, 99 termékcsoport, 250 terméksor, 60 895 darab. Részajánlat tehető a B. mellékletben foglaltak szerint. A II. rész: egyszer használatos invazív kardiológiai, ablációs és radiológiai szettekre A, B, C, D típus, összesen 6 600 darab beszerzése. Részajánlat tehető a B. mellékletben foglaltak szerint. A Semmelweis Egyetem, Radiológiai és Onkoterápiás Klinikája részére, az ajánlati dokumentációban részletezett: III. rész: radiológiai intervenciók, 32 termékcsoport, 100 terméksor, 4 020 darab radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök. Részajánlat tehető a B. mellékletben foglaltak szerint. Mindhárom rész vonatkozásában a megrendelésre kerülő mennyiség az ajánlati dokumentációban foglaltaktól 50 %-kal lefelé eltérhet.
3
A részekre vonatkozó információk: A rész száma 1. Meghatározás: szállítási szerződés. 1) A rész meghatározása: Részajánlat tehető az I. rész: kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközökre, 2 főcsoport (kardiológiai, radiológiai), 99 termékcsoportján belül bármely terméksorának, bármelyik méretére különkülön. A méretek teljes mennyiségére tehető ajánlat. Ily módon: 2 főcsoport (kardiológia, radiológia) 99 termékcsoportján belül, összesen 250 részajánlat tehető. 3) Mennyiség: 2 főcsoport (kardiológia, radiológia) 99 termékcsoportján belül így összesen 250 részajánlat tehető, összesen 60 895 darab termékre. A rész száma 3. Meghatározás: szállítási szerződés. 1) A rész meghatározása: A III. rész: radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök igényére, részajánlat a 32 termékcsoport bármelyik terméksorának, bármelyik méretére külön-külön, de a méretek teljes mennyiségére tehető. Ily módon: 32 termékcsoportján belül, összesen 100 részajánlat tehető. 3) Mennyiség: 32 termékcsoporton belül így összesen 100 részajánlat tehető, összesen 4 020 darab termékre.” A felhívás II.3) pontja alapján a teljesítés határideje: 12 hónap a szerződés megkötésétől számítva. A III. pontban meghatározta a szerződéses feltételeket, az ajánlattevőkkel szemben támasztott kizáró okokat, valamint az alkalmassági követelményrendszerét. Az ajánlati felhívás módosított III.1.2) pontja alapján a fő finanszírozási és fizetési feltételek: „Ajánlatkérő az ellenértéket a konszignációs raktárból való felhasználás után, a felhasználó által is leigazolt számla ellenében, átutalással teljesíti, figyelembe véve az Art. 36/A. §-ban foglaltakat. Az ajánlatkérő előleget nem fizet. Az ajánlati ár tartalmaz minden költséget, adó-, vám, illeték, járulék összeget, minden ráfordítást, ami a feladat elvégzésével kapcsolatban felmerülhet. Az ajánlatban meghatározott ellenértéken felül más jogcímen számla nem nyújtható be, más fizetési kötelezettséget ajánlatkérő nem vállal. Ajánlatkérő kedvezőbb fizetési feltételt is elfogad. Fizetési határidőként adható 30, 60, 90 nap, ettől eltérő ajánlat érvénytelen. A Kbt. 305. § (1)-(3) bek. a-h. pont, (4-6) bek. alapján, a szerződésben foglaltak szerint.”
4
Az ajánlati felhívás III.2.2) módosított P1. és módosítással nem érintett P3. pontjai alapján, a pénzügyi és gazdasági alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt valamennyi alvállalkozó (továbbiakban együtt ajánlattevők), P1. valamennyi számlavezető pénzintézetének, az ajánlattételi határidőtől visszaszámított, 90 napnál nem régebbi nyilatkozata az alábbiakról: - számlavezetés kezdő időpontja, - nyilatkozat, hogy volt-e 30 napot meghaladó, 100.000 Ft-ot meghaladó sorban álló tétel a számláján. P3. Nyilatkozat a 2008-2009. tárgyévi teljes, illetve közbeszerzés tárgya szerinti nettó árbevételről. Az alkalmasság igazolható a Kbt. 65. § (3) bekezdése, illetve a Kbt. 69. § (4) és (8) bekezdése szerint is. Az alkalmasság minimumkövetelményei: Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben, igénybe venni kívánt valamennyi alvállalkozó (továbbiakban együtt ajánlattevők) alkalmatlan, ha: P1. Bármelyik bankszámlájával szemben az igazolás kiállításának időpontjától számítva, 1 évre visszamenőleg, 30 napot meghaladó, 100 000 Ft-ot meghaladó sorban állása volt. P3. - Ajánlattevő és 10 % feletti alvállalkozója teljes nettó árbevétele 2008-2009. évben összesen nem éri el, az ajánlata teljes nettó ellenértékét, - Ajánlattevő és 10 % feletti alvállalkozója közbeszerzés tárgya (I. kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök; ill. II. egyszer használatos invazív kardiológiai, ablációs és radiológiai szettek; ill. III. radiológiai intervenciós, egyszer használatos eszközök) szerinti nettó árbevétele 2008-2009. évben, összesen, nem éri el, az adott közbeszerzési tárgyra vonatkozóan az ajánlat teljes nettó ellenértékének 20 %-át. A P1. és P2. alkalmassági feltételeknek ajánlattevőnek és 10 % feletti alvállalkozójának külön-külön is meg kell felelniük. A P3. feltételnek együttesen is meg lehet felelni. Az ajánlati felhívás módosított III.2.3) pontja alapján a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: „Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt, valamennyi alvállalkozó (továbbiakban együtt ajánlattevők) műszaki alkalmasságát igazoló okmányok:
5
M1. A Kbt. 67. § (1) bekezdés a) pontja és 68. § (1) bek. szerint: - ajánlattevő nyilatkozzon az ajánlattételi határidőt megelőző, 1 évben, (12 hónap), a jelen közbeszerzés tárgyát érintően (az I. kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök, illetve II. egyszer használatos invazív kardiológiai, ablációs és radiológiai szettek, ill. III. radiológiai intervenciós, egyszer használatos eszközök tekintetében) a szerződéssel megkötött és teljesített szállításairól, az ezt igazoló személyek elérhetőségének feltüntetésével. M2. A Kbt. 67. § (1) bekezdés d) pontja szerint csatolja az ajánlott áruk leírását (prospektusát, műszaki leírását), amelynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell. M3. A Kbt. 67. § (1) bekezdés e) pontja szerint igazolja, hogy a termék megfelel a 4/2009.(III.17.) EüM rendeletben előírt minőségi/megfelelőségi tanúsítványban meghatározott alapkövetelményeknek. M4. Ajánlattevő csatolja a Kbt. 67. § (1) bekezdés f) pontja alapján az elismert (bármely nemzeti rendszerben akkreditált) tanúsító szervezettől származó tanúsítványát, vagy a minőségbiztosítás érdekében tett intézkedések leírását. M5. Ajánlattevő csatoljon a megajánlott termékekről (termékcsoport meghatározással) referenciaigazolást. A referenciaigazolás tartalmazza a felhasználó, termékminősítését, az ellenszolgáltatás összegét, szállításra vonatkozó minősítést. A referenciákat a felhasználó intézmény vezetőjének aláírásával is hitelesíteni kell. Referenciák másolatban is becsatolhatók. Az alkalmasság igazolható a Kbt. 65. § (3) bekezdése, illetve a Kbt. 69. § (4) és (8) bekezdése szerint is.” Az ajánlati felhívás módosítással nem érintett III.2.3) pontja alapján a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság minimumkövetelményei: Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt valamennyi alvállalkozó (továbbiakban együtt ajánlattevők) alkalmatlan a szerződéskötésre: M1. Ha nem csatolja az ajánlattételi határidőt megelőző 12 hónapban a jelen közbeszerzés tárgyát (I. kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközök; ill. II. egyszer használatos invazív kardiológiai, ablációs és radiológiai szettek; ill. III. radiológiai intervenciós, egyszer használatos eszközök) érintően a legjelentősebb szállításainak ismertetését. M2.
6
Ha ajánlattevő vagy 10 % feletti alvállalkozója nem csatolja a megajánlott termékek leírását (prospektus, műszaki leírást) valamint 1-1 db steril termékmintát, térítésmentesen. M3. Ha nem rendelkezik a megajánlott termékekre vonatkozóan bármely nemzeti rendszerben akkreditált tanúsító szervezettől származó tanúsítvánnyal, amely tanúsítja, hogy a termék megfelel a 4/2009.(III.17.) EüM rendeletben előírt minőségi/megfelelőségi tanúsítványban meghatározott alapkövetelményeknek. M4. Ha a Kbt. 67. § (1) bekezdés f) pontja szerint nem igazolja minőségbiztosítási rendszer működését az ISO 9001:2001 tanúsítvány csatolásával, vagy a minőségbiztosítás érdekében tett intézkedések körében nem adja meg annak részletes leírását, hogy rendelkezik a fentiekkel egyenértékű működő minőségbiztosítási rendszerrel. M5. Ha nem csatol a kiírásnak megfelelő referenciaigazolást. Az igazolt referenciák összértéke nem éri el, az (I. vagy II. vagy III. beszerzési tárgyra vonatkozóan) adott ajánlata nettó értékének a 30 %-át. Az M1-M5 feltételnek együttesen is meg lehet felelni. Az ajánlati felhívás módosított IV.2) pontjában az ajánlatok bírálati szempontjaként az összességében legelőnyösebb ajánlat bírálati szempontját jelölte meg. Rögzítette a részszempontokat és a súlyszámokat. Az ajánlati felhívás módosított IV.3.4) pontja alapján az ajánlattételi határidő: 2011.01.27. Az eredeti ajánlati felhívás B. melléklete alapján a II. részben A, B, C, D típus bármelyikére, mint önálló részekre tehető részajánlat, Az módosított ajánlati felhívás B. melléklete alapján az I. részben 99 termékcsoporton, 2 főcsoporton (kardiológia, radiológia) belül 250 részajánlat tehető összesen 60 895 db termékre, a III. részben 32 termékcsoporton belül 100 részajánlat tehető, összesen 4 020 darab termékre. Ajánlatkérő dokumentációt is összeállított, mely az ajánlatok kötelező formai és tartalmi követelményeit, szerződéses feltételeket, iratmintákat tartalmazott. Ajánlatkérő a dokumentáció bevezető részében közölte, hogy a közbeszerzés tárgya a következő: „A Semmelweis Egyetem, a Kardiológiai Központ - Kardiológiai Tanszék részére:
7
I. rész: kardiológiai és radiológiai intervenciós egyszer használatos eszközökre, valamint II. rész: egyszer használatos invazív kardiológiai, és radiológiai szettekre, A Semmelweis Egyetem, Radiológiai és Onkoterápiás Klinikája részére: III. rész: radiológiai intervenciós, egyszer használatos eszközökre a mellékletben felsorolt mennyiségben, minőségben, választékban és címre az előírt garanciális feltételek teljesítése mellett történő szállítással a szállítási szerződésben megadottak szerint.” A dokumentáció 1. számú mellékletében megnevezte az ajánlatkérő a közbeszerzés tárgyát képező eszközöket, azok mennyiségét, műszaki specifikációját I., II., III. részek bontásában. Ajánlatkérő 2011. január 21-én kiegészítő (értelmező) tájékoztatást adott az ajánlattevők kérdéseire. Az ajánlattételi határidőre 20 ajánlattevő nyújtotta be az ajánlatát. Ajánlatkérő 2011. január 31-én árbetekintést tartott az ajánlattevők részére. A Közbeszerzések Tanácsának Elnöke 2011. február 1-én jogorvoslati eljárást kezdeményezett ajánlatkérő közbeszerzési eljárást megindító ajánlati felhívásának jogsértő tartalma miatt. Közölte, hogy a vélelmezett jogsértésről az ajánlati felhívás, illetve annak módosítása kapcsán, közérdekű bejelentésből, 2011. január 12. napján értesült. Tájékoztatást adott továbbá arról, hogy az ajánlatkérő az ajánlati felhívás közzétételének kezdeményezésére irányuló kérelmében kérte, hogy a Közbeszerzések Tanácsa (Titkársága) az általa megküldött hirdetményt továbbküldés, feladás előtt - vizsgálja meg abból a szempontból, hogy megfelele a közbeszerzésekkel kapcsolatos jogszabályoknak. A Közbeszerzések Tanácsa Titkársága Hirdetményellenőrzési Osztálya az érintett ajánlati felhívás ellenőrzése során hiánypótlásra szólította fel az ajánlatkérőt, amelynek csak részben tett eleget. A hivatalbóli kezdeményező a következő elemekkel támadta az ajánlatkérő ajánlati felhívását: I. Az ajánlati felhívás módosított III.1.2) pontjának "Fizetési határidőként adható 30, 60, 90 nap, ettől eltérő ajánlat érvénytelen." előírása nem tekinthető a Kbt. 305. § (4) bekezdése szerinti arra vonatkozó tájékoztatásnak, hogy az ajánlatkérő az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében kíván megállapodni. Az
8
említett feltétel továbbá nem felel meg a Kbt. 305. §-ának (3) bekezdésében meghatározott határidőknek. II. Az ajánlati felhívás módosított II.2.1) pontjában, valamint módosított B. mellékletében nem kerültek egyértelműen meghatározásra a részeken belül a termékcsoportok, terméksorok, termékek és típusok, illetve az azokhoz tartozó mennyiségek. Tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő nem adta meg egyértelműen a részek számát és az egyes részekhez rendelt mennyiségeket, alappal feltételezhető a Kbt. 49. §, 50. § (1), (3), (4) bekezdés rendelkezéseinek megsértése. III. Az ajánlati felhívás III.2.2) P1. pontjában az igazolási mód tekintetében az ajánlatkérő az ajánlattevő valamennyi számlavezető pénzintézetének az ajánlattételi határidőtől visszaszámított 90 napnál nem régebbi nyilatkozata csatolását írta elő. A Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontjának megfelelően azonban a pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat esetében a kezdő időpont az ajánlati felhívás feladása lehet. IV. Az ajánlati felhívás III.2.2) P3. pontja alapján az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó alkalmatlan, ha teljes nettó árbevételük 2008-2009. évben nem éri el az ajánlata teljes nettó ellenértékét, illetőleg a közbeszerzés tárgya szerinti nettó árbevétele 2008-2009. évben összesen nem éri el az adott közbeszerzési tárgyra vonatkozóan az ajánlat teljes nettó ellenértékének 20 %-át. Tekintettel arra, hogy a fenti alkalmassági követelmény az ajánlattevők vonatkozásában különböző értékeket eredményezhet az általuk megajánlott ellenszolgáltatás összegének függvényében, az ajánlatkérő előírása sértheti a Kbt. 1. §-ában rögzített alapelveket, különösen az egyenlő bánásmód és - a Kbt. 49. §-ában foglaltakra is figyelemmel - az esélyegyenlőség elvét. V. Az ajánlati felhívás módosított III.2.3) M1. pontjában és III.2.3) M2. pontjában előírt igazolási mód vonatkozásában az ajánlatkérő nem határozott meg alkalmassági feltételt. Az ajánlati felhívás módosított III.2.3.) M5. pontjában rögzített alkalmassági követelmény - mely szerint az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó alkalmatlan, ha az igazolt referenciák összértéke nem éri el az adott ajánlat nettó értékének 30%-át -, nem felel meg a Kbt. alapelveinek sem, mivel az egyes ajánlattevők esetében különböző eredményt fog adni, így objektív módon az ajánlatok nem hasonlíthatóak össze. A fentiek alapján sérült a Kbt. 69. §-ának (2) és (3) bekezdése, a Kbt. 49. §-a.
9
Annak érdekében, hogy a Kbt. 1. §-ában rögzített alapelvek érvényesüljenek, az ajánlatkérőnek valamennyi ajánlattevő tekintetében azonos alkalmassági követelményeket kell meghatároznia. Összegezve a fentieket, az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 1. §, 49. §, 50. §, 53. §, 66. § (1) bekezdés a) pont, valamint 69. § (2)-(3) bekezdés rendelkezéseit. A fentiek alapján kérte, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg az ajánlati felhívás tartalmának jogszerűségét, és - amennyiben annak feltételei fennállnak - a Kbt. 324. § (1) bekezdésének e) pontjára figyelemmel állapítsa meg a Kbt. 340. § (2) bekezdésének d) pontja alapján a jogsértés megtörténtét, egyben alkalmazza a Kbt. 340. § (3) bekezdésének b) pontja szerinti jogkövetkezményt. A hivatalbóli kezdeményező az ajánlatkérő eljárási kifogására közölte, hogy hivatalbóli kezdeményezését a Kbt. 327. § (1) bekezdés a) pontja alapján tette meg, a (2) bekezdés a) pontjában biztosított jogorvoslati határidőben. A Kbt. e rendelkezései alapján a Közbeszerzések Tanácsa Elnökének a jogorvoslati eljárás hivatalbóli kezdeményezésére vonatkozóan önálló jogosultsága van. Ennek megfelelően a jogsértés tudomásra jutásának időpontja tekintetében nem a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke által vezetett költségvetési szervezethez – nevezetesen a Közbeszerzések Tanácsa Titkárságának Hirdetményellenőrzési Főosztályához (Szerkesztőbizottság) közzététel céljából – történő hivatalos iratként való beérkezés időpontja az irányadó, hanem a vélelmezett jogsértésről a Közbeszerzések Tanácsa Elnökének tényleges tudomásszerzése számít. A tudomásszerzéssel kapcsolatban megjegyezte, hogy a Kbt. 327. § (4) bekezdésére figyelemmel alkalmazandó a Kbt. 324. § (1) bekezdésének a)-d) és g) pontja alapján, szűkítő értelmezésnek nincs helye a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke által hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárás tekintetében. Figyelemmel arra, hogy a vélelmezett jogsértésről való tudomásszerzés alapjául szolgáló közérdekű bejelentés 2011. január 12-én érkezett a Közbeszerzések Tanácsához, a hivatalból induló eljárásra nyitva álló – a Kbt. 327. § (2) bekezdésének a) pontja szerinti – harminc napos határidőn belül került sor a jogorvoslati eljárás kezdeményezésére. Közölte, hogy a közérdek sérelmét illetően – a Kbt. fent hivatkozott szabályai alapján – a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke jogosult a feladatköre ellátása során tudomására jutott Kbt.-be ütköző magatartás miatt a Döntőbizottság eljárását kezdeményezni. Tekintettel arra, hogy a közbeszerzési eljárást megindító felhívás jogsértő tartalma alapján a közbeszerzési eljárás, illetőleg az annak eredményeként megkötésre kerülő szerződés a közérdek sérelméhez vezethet, a hivatalbóli eljárás kezdeményezése nem tekinthető egy magánfél kezdeményezésének.
10
Megjegyezte továbbá, hogy a Kbt. rendelkezései alapján a Közbeszerzések Tanácsának Elnöke – a többi hivatalbóli kezdeményezőhöz hasonlóan – bármilyen közbeszerzési jogsértés esetén indíthat jogorvoslati eljárást, nemcsak azokban, amelyek esetén a közérdek sérelme is egyértelműen megállapítható. A hivatalbóli kezdeményezés alapjául szolgáló, a Közbeszerzések Tanácsa Titkársága által 2011. január 12-én iktatott közérdekű bejelentést mellékelte. Ajánlatkérő a jogorvoslati eljárásban tett észrevételében eljárási kifogást terjesztett elő, továbbá a jogsértés hiányának megállapítását kérte. Közölte, hogy a hivatalbóli kezdeményezőnek a jogsértésről történt tudomásra jutása körében előadottakból megállapítható, hogy mind az eredeti, mind az általa javasoltak szerinti módosított felhívásról nem 2010. január 12-én, hanem jóval korábban tudomást szerzett. Az eljárás kezdeményezése során a hivatalbóli kezdeményező tájékoztatta a Döntőbizottságot, hogy a Közbeszerzések Tanácsa belső alárendeltségében működő Titkárságtól az ajánlatkérő igényelte az ajánlati felhívás, és a módosító hirdetmény ellenőrzését. Kérelmező szerint a hivatalbóli eljárás kezdeményezése esetén a tudomásszerzés az Elnök vonatkozásában kell, hogy fennálljon. Kérte, hogy a Döntőbizottság vizsgálja meg, a közérdekű bejelentés hivatalos iratként, milyen formában érkezett meg a hivatalbóli kezdeményezőhöz. Álláspontja szerint a hivatalbóli kezdeményezőnek nem feladata, hogy a jogvesztő határidőt elmulasztó ügyfél számára pótlólagos jogi eszközt bocsásson rendelkezésére. A hivatalbóli kezdeményezésben foglalt egyes elemekre az ajánlatkérő észrevételében a következőket adta elő: Ad. I.) A módosított ajánlati felhívás III.1.2) pontja jogszabályi hivatkozást tartalmaz, utal az ajánlatkérő által alkalmazni kívánt fizetési rendszerre. A kötelező rendelkezések mellett egyértelmű ajánlatkérő azon szándéka is, hogy a halasztott fizetés megengedett eszközével is élni kíván. Ad. II.) Ajánlatkérő megvizsgálta a részajánlattétel lehetőségét, a korábbi évek gyakorlatával egyezően, a technikai lehetőségek keretei között meghatározta a részajánlattételi kör terjedelmét, azokat az ismérveket, amelyek szerint az ajánlattevők elkészíthették az ajánlatukat. Az ajánlati felhívás és a dokumentáció együtt áttekinthető formában tartalmazta a részajánlatok megtételéhez tartozó paramétereket. Jelen esetben összetett, nagy terjedelmű közbeszerzési eljárásról van szó, mely a felhívásban közzétehető rendelkezéseket meghatározta. A dokumentáció az ajánlatkérő honlapján nyilvánosan elérhető. Ajánlatkérő három részt adott meg, a két szervezeti egység igényének megfelelően. Az I. rész körében a módosított felhívás 250 részt, a II. rész körében 4 részt, a III. részben
11
a módosító hirdetmény 100 részt határozott meg, mely az I. és II. rész tekintetében a fő termékcsoportokon belüli méretekhez tartozó terméksorokat fedi le. Az eredeti és a módosító hirdetmény B. mellékletében rögzítette a részajánlatokra vonatkozó információkat. Közölte, hogy az ajánlati felhívás, annak melléklete részajánlatonként a szállítandó orvosi eszközök mennyiségét nem tartalmazta. Szakértői bizonyítást kért. Ad. III.) Az ajánlati felhívás III.2.2) P1. pontja tartalmilag megfelel a Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontjának. Ajánlatkérő előírásának szóhasználata félreérthető, a jogszabályi követelményt azonban érdemben nem sérti. A vizsgált időtartam kettő éven belül van, hiszen legfeljebb másfél év lehet a maximális időtartam, ami a hirdetmény feladásától visszafelé számítódik. Ad. IV.) Az ajánlati felhívás III.2.3) P3. pontjában a pénzügyi és gazdasági alkalmasság feltételeként ajánlatkérő az ajánlattevőktől nyilatkozatot igényelt a 2008-2009. tárgyévi teljes, illetve közbeszerzés tárgya szerinti nettó árbevételről, meghatározta azt is, hogy ez a követelmény igazolható a Kbt. 65. § (3) bekezdése, illetve a Kbt. 69. § (4) és (8) bekezdése szerint is. A P3. feltételnek együttesen is meg lehetett felelni. Ez azt jelenti, hogy az ajánlattevő támaszkodhatott az alvállalkozói teljesítményekre és igénybe vehetett ehhez erőforrást nyújtó szervezetet is. A két teljes üzleti év forgalmi adatai a felsoroltak szerint összeadhatók, illetve egybeszámíthatók. Ajánlatkérő az alkalmassági feltételeknek való megfelelést részajánlatonként kívánja vizsgálni. Ahhoz, hogy ezen alkalmassági kritériumrendszerhez szükséges feltételeknek az ajánlattevő ne feleljen meg, az szükséges, hogy a közbeszerzés tárgya szerinti nettó árbevételei 2008-2009. évben összesen ne érjék el az adott közbeszerzési tárgyra vonatkozó teljes nettó ellenérték 20 %-át, ami 100 millió Ft esetében 20 millió Ft. A szállító gazdálkodási "előéletéről" a közbeszerzés fogalomrendszerében az ajánlatkérőnek jogosultsága van meggyőződni. Ebben a bonyolult, összetett és csak az I. részben igényelhető tartalomban 250 terméksorban 60 895 db eszköz szerepel. Éppen a piacra jutást elősegítő és az esélyegyenlőség szempontjából volt helyes választás az ajánlatkérő részéről, hogy a gazdasági lehetőségekhez igazította a százalékos követelményrendszert. A mérce objektív volt és mindenki számára azonos, egyenlő eséllyel biztosította a megfelelő ajánlattételt minden olyan ajánlattevő számára, aki ezzel a tevékenységgel - a megadott feltételeknek megfelelően - foglalkozik. Ezt a követelményrendszert idestova 10 éve használja az ajánlatkérő. Az eltelt hosszabb idő alatt ez az eljárás, ahol a legtöbb érdeklődő jelent meg, és ahol a legtöbb ajánlattevő nyújtott be ajánlatot. A Szegedi, és a Pécsi Egyetemi körökből nyert információk alapján azt lehet megállapítani, hogy ezen egészségügyi piacon tevékenykedő szállítók szinte mindegyike nyújtott be ajánlatot.
12
Ad. V.) Közölte, hogy az ajánlati felhívás III.2.3) M1. pontjában meghatározott műszaki, illetőleg szakmai alkalmassági feltételben az ajánlattevők legjelentősebb szállításairól kért nyilatkozatot, amellyel kapcsolatban az ajánlattételi dokumentációban "Mintaokiratot" is rendelkezésre bocsátott. Ajánlatkérő egyfelől a nyilatkozat tartalmával kapcsolatban határozott meg követelményt, másfelől az ilyen követelmény hiányát is megfogalmazta, mint alkalmatlansági kritériumot. Az ajánlattevőnek a saját szállításaik közül a teljesített és igazolt beltartalmat szabta meg követelményként. Ajánlatkérő tudakozódni kívánt arról, hogy korábban, másnak mit teljesített ténylegesen, melyek voltak ezek közül a legjelentősebbek. Továbbá, ha az eljárásban nyertes ajánlattevőként szerződést köt, képes-e a szerződés teljesítésére, figyelembe véve, hogy magyarországi egészségügyi intézményekbe hova szállít azonos termékeket szerződés alapján. Az M2. pontban a Kbt. 67. § (1) bekezdés d) pontjában biztosított lehetőséggel élve igényelte az ajánlott áruk leírását (prospektusát, műszaki leírását), amelynek eredetiségét az ajánlatkérő külön felhívására az ajánlattevőnek igazolnia is kellett. Ajánlattevőknek az ajánlott termékről térítésmentesen, steril termékmintát is be kellett csatolniuk. Ajánlatkérő a műszaki specifikációban megfogalmazott követelménynek való megfelelésről akart ezen a módon meggyőződni, vagyis azt kontrollálta csupán, hogy az általa igényelteknek az ajánlattevő által ajánlott termék megfelel-e. Az ajánlati felhívás mellett, az ajánlati dokumentáció (1., illetve 1/a. számú mellékletek) specifikálta az ajánlatkérő igényeit, és ennek egybevetéséből állapítható meg az, hogy egy-egy termékkel kapcsolatban mi is valójában az ajánlatkérő elvárása. Az ajánlati felhívás B. mellékletében az I., II., III. részajánlattételi körök kerültek meghatározásra. Ajánlatkérő az I. részben a 250 részajánlatot külön-külön nem bontotta ki, melynek terjedelmi okai vannak. Ilyen összetett, nagy mennyiségű termék vásárlása esetén ez a követett gyakorlat. A hosszú és bonyolult minőségi követelményrendszer tételes és analitikus kifejtése helyett az ajánlatkérő azt igényelte, hogy a megajánlott termékre vonatkozóan bármely nemzeti rendszerben akkreditált tanúsító szervezettől csatoljon minőségi / megfelelőségi tanúsítványt az ajánlattevő. Tartalmilag az ajánlatkérő a 4/2009. (III.17.) EüM. rendeletben meghatározott alapkövetelménynek való megfelelést kívánta ellenőrizni. Az az ajánlattevő minősült volna alkalmatlannak, aki ezt a megfelelőséget nem tudja tanúsítani. Az ajánlati felhívás III.2.3) M5. pontjában a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság feltételeként ajánlatkérő előírta, hogy az ajánlattevő csatoljon a megajánlott termékekről referenciaigazolást. Az referenciaigazolás tartalmazza a felhasználó termékminősítését, az ellenszolgáltatás ősszegét, a szállításra vonatkozó minősítést. A referenciákat a felhasználó intézmény vezetőjének aláírásával is hitelesíteni kell. E követelménnyel kapcsolatban az
13
alkalmatlansági kritérium pedig akként került meghatározásra, hogy alkalmatlan az ajánlattevő, ha az igazolt referenciák összértéke nem éri el a (I. pont alatti vagy a II. pont alatti vagy a III. pont alatti) beszerzési tárgyra vonatkozóan adott ajánlata nettó értékének a 30 %-át. Jól látható, hogy nincs szállítási darabszám, nincs szállítási esetszám, nincs abszolút korlátként meghatározott, univerzális beszerzési érték, nincs olyan követelmény, amely nem az adott terület tényleges és az igényelt szállítás tényleges követelményéből indulna ki. Ez az a referenciabeli követelmény, amely minden szállító számára az általa adott ajánlathoz viszonyítva biztosítja a megfelelő, egyenlő eséllyel benyújtható ajánlattételt. Valamennyi műszaki, szakmai alkalmassági követelménynek együttesen is meg lehetett felelni. Tehát mind a nevesített alvállalkozói teljesítmény, mind pedig az erőforrást biztosító szervezet teljesítménye figyelembe jöhetett együttesen. Sem a követelmény, sem annak konkrétumai nem akadályozták az ajánlattevőket ajánlatuk megtételében. Ajánlatkérő ingyenesen betekintést biztosított a teljes ajánlattételi feltételrendszerbe, melynek keretében az ajánlattevők ingyenesen tanulmányozhatták a feltételeket. Ilyen okoknál fogva sem volt elzárva senki a megfelelő ajánlattételtől. A teljes részajánlati kör lehetőségének a biztosítása ténylegesen megtörtént. Az erre vonatkozó összes információ az ajánlattevők rendelkezésére állt. Valószínűleg félreérthető az ajánlati felhívás egyik-másik megfogalmazása, de ezek érdemi joghatás kiváltására nem voltak alkalmasak, ilyen károsító eredmény nem állt be. Kérte, hogy a Döntőbizottság az iratokat összefüggéseiben is vizsgálja meg, figyelemmel arra, hogy lehetséges, hogy több kötetbe foglaltan, mintegy 2 millió Ft összegű térítési díj ellenében tudná csak közzétenni az ajánlatkérő az ajánlati felhívását, mellyel többletinformációhoz nem jutnának az ajánlattevők. Álláspontja szerint a feltételrendszer jogszerűségét a 20 ajánlattevő ajánlata alátámasztja. Közölte, hogy a közbeszerzési eljárását felfüggesztette. A Döntőbizottság először az eljárási feltételeket vizsgálta. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő eljárási kifogásai nem alaposak. A Kbt. 327. § (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a következő szervezetek vagy személyek kezdeményezhetik, ha a feladatkörük ellátása során e törvénybe ütköző magatartás vagy mulasztás jut tudomásukra: a) a Közbeszerzések Tanácsának elnöke. (2) A Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását a) az (1) bekezdés a), b) és d)-i) pontja szerinti szervezet a jogsértés tudomásra jutásától,
14
közbeszerzési eljárás mellőzése esetén a szerződés megkötéséről, vagy - ha ez nem állapítható meg - teljesítésének bármelyik fél általi megkezdéséről történt tudomásszerzéstől számított harminc napon belül, de legkésőbb a jogsértés megtörténtétől számított egy éven belül, illetőleg - a közbeszerzési eljárás mellőzése estén - három éven belül kezdeményezheti. A Kbt. 327. § (4) bekezdése értelmében a Közbeszerzési Döntőbizottság hivatalból való eljárását kezdeményező iratban meg kell jelölni a 324. § (1) bekezdésének a)–d) és g) pontjában szereplő adatokat és javaslatot lehet tenni az e) és f) pontjában foglaltakra. A kezdeményező irathoz csatolni kell a jogsértéssel érintett beszerzéssel (közbeszerzéssel) kapcsolatban rendelkezésre álló iratok másolatát. A Kbt. 379. § (1) bekezdése a Közbeszerzések Tanácsa feladataként határozza meg, hogy a közérdeket, az ajánlatkérők és az ajánlattevők érdekeit figyelembe véve, hatékonyan közreműködjön a közbeszerzési politika alakításában, a jogszerű közbeszerzési magatartások kialakításában és elterjesztésében, elősegítve a közpénzek nyilvános és átlátható módon történő elköltését. Az európai uniós csatlakozással összefüggő egyes törvénymódosításokról, törvényi rendelkezések hatályon kívül helyezéséről, valamint egyes törvényi rendelkezések megállapításáról szóló 2004. évi XXIX. törvény a közérdekű kérelmekkel, panaszokkal és bejelentésekkel kapcsolatos eljárásról a következők szerint rendelkezik: E törvény 141. § (1) bekezdése alapján az állami és helyi önkormányzati szervek a panaszokat és a közérdekű bejelentéseket e törvény szerint kötelesek elintézni. (3) A közérdekű bejelentés olyan körülményre hívja fel a figyelmet, amelynek orvoslása, illetőleg megszüntetése a közösség vagy az egész társadalom érdekét szolgálja. A közérdekű bejelentés javaslatot is tartalmazhat. (4) Panasszal és a közérdekű bejelentéssel bárki - szóban, írásban vagy elektronikus úton - fordulhat a tárgykörben eljárásra jogosult szervhez. A szóbeli bejelentést az eljárásra jogosult szerv köteles írásba foglalni. (5) Ha a panaszt, illetőleg a közérdekű bejelentést nem az eljárásra jogosult szervhez tették meg, azt nyolc napon belül oda át kell tenni. Az áttételről a bejelentőt egyidejűleg értesíteni kell. A fenti jogszabályi rendelkezések alapján megállapítható, hogy a Kbt. 327. § (4) bekezdésére figyelemmel alkalmazandó Kbt. 324. § (1) bekezdésének a)–d) és g) pontjában szereplő adatok között nem került előírásra annak megjelölése, hogy a jogsértő magatartás mely, a Kbt.-ben meghatározott feladata ellátása során jutott a hivatalbóli kezdeményező tudomására. Ebből következően azt a hivatalbóli kezdeményezésben nem kell feltüntetni, ilyen szűkítő értelmezésnek
15
nincs helye a Közbeszerzések Tanácsa Elnöke által hivatalból kezdeményezett eljárás tekintetében. Az is megállapítható a kezdeményezésből, hogy szerepel benne a Kbt. 327. § (1) bekezdés a) pontjára hivatkozás, mint a kezdeményezői jogosultság alapja. Jelen esetben a Kbt. 327. § (1) bekezdése alapján a hivatalbóli kezdeményezőnek a feladatköre ellátása során jutottak tudomására az ajánlatkérő ajánlati felhívásával kapcsolatosan kifogásolt jogsértések, a hozzá 2011. január 12-én beérkezett közérdekű bejelentésből értesült az ajánlatkérő ajánlati felhívásának jogsértéséről. A kezdeményezés egyértelmű, a Kbt.-ben előírt adatokat tartalmazza. A jogsértés tudomásra jutása ténykérdés. Ellenkező bizonyításáig a tudomásszerzés időpontjának azt az időpontot kell tekinteni, amelyet a kezdeményező megjelöl. Mindezek alapján a Döntőbizottság az ajánlatkérő eljárási kifogásait alaptalannak ítélte. A hivatalbóli kezdeményezésre a Kbt. 327. § (1) bekezdés a) pontja alapján került sor. A hivatalbóli kezdeményező a harminc napos jogorvoslati határidőt megtartotta. A Döntőbizottság az érdemi vizsgálata során az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményezés alapos. Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerint a közösségi értékhatárokat elérő értékű nyílt eljárásra vonatkozó szabályok szerint járt el. A Kbt. 41. § (1) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, tárgyalásos eljárás vagy versenypárbeszéd lehet. Tárgyalásos eljárást és versenypárbeszédet csak akkor lehet alkalmazni, ha azt e fejezet megengedi. A Döntőbizottság először a hivatalbóli kezdeményezés I. elemét vizsgálta, melyben a hivatalbóli kezdeményező az ajánlati felhívás módosított III.1.2) pontjának a jogszerűségét vitatta. A hivatalbóli kezdeményezés I. elemére a Kbt. következő rendelkezései az irányadóak: A Kbt. 53. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles az ajánlati felhívásban ellenszolgáltatása teljesítésének feltételeit megadni, illetőleg a vonatkozó - e törvényen és az adójogszabályokon kívüli - jogszabályokra hivatkozni. A tájékoztatásban meg kell adnia azt is, ha az ellenszolgáltatás halasztott vagy részletekben történő fizetésében kíván megállapodni.
16
A Kbt. 305. § (3) bekezdése alapján az ajánlatkérőként szerződő fél, illetőleg európai uniós támogatások esetén szállítói kifizetés során - a kifizetésre köteles szervezet e § alkalmazásában (a továbbiakban együtt: ajánlatkérőként szerződő fél) a következő szabályok szerint köteles az ellenszolgáltatást teljesíteni: a) az ajánlattevőként szerződő fél (felek) legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig kötelesek nyilatkozatot tenni az ajánlatkérőnek, hogy közülük melyik mekkora összegre jogosult az ellenszolgáltatásból; b) az összes ajánlattevőként szerződő fél legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig köteles nyilatkozatot tenni, hogy az általa a teljesítésbe bevont alvállalkozók, illetve a velük munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban nem álló szakemberek egyenként mekkora összegre jogosultak az ellenszolgáltatásból, egyidejűleg felhívja az alvállalkozókat és szakembereket, hogy állítsák ki ezen számláikat; c) az ajánlattevőként szerződő felek mindegyike a teljesítés elismerését követően haladéktalanul azon összegre vonatkozóan jogosult számlát kiállítani az ajánlatkérő felé, mely az általa a szerződés teljesítésébe bevont alvállalkozókat, illetve a vele munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban nem álló szakembereket illeti meg; d) a c) pont szerinti számla ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőknek; e) az ajánlattevőként szerződő fél haladéktalanul kiegyenlíti az alvállalkozók, illetve szakemberek számláit, illetőleg az Art. 36/A. § (3) bekezdése szerint azt (annak egy részét) visszatartja; f) az ajánlattevőként szerződő felek átadják az e) pont szerinti átutalások igazolásainak másolatait, vagy az alvállalkozó (szakember) köztartozást mutató együttes adóigazolásának másolatát az ajánlatkérőként szerződő félnek [utóbbit annak érdekében, hogy az ajánlatkérőként szerződő fél megállapíthassa, hogy az ajánlattevőként szerződő fél jogszerűen nem fizette ki a (teljes) összeget az alvállalkozónak]; g) az ajánlattevőként szerződő felek benyújtják az ellenszolgáltatás fennmaradó részére vonatkozó számláikat, melyek ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőként szerződő feleknek, ha ők az alvállalkozókkal szembeni fizetési kötelezettségüket az Art. 36/A. §-ára is tekintettel teljesítették; h) ha az ajánlattevőként szerződő felek valamelyike az e), illetőleg f) pont szerinti kötelezettségét nem teljesíti, az ellenszolgáltatás fennmaradó részét az ajánlatkérő őrzi és az akkor illeti meg az ajánlattevőt, ha igazolja, hogy az e), illetőleg f) pont szerinti kötelezettségét teljesítette, vagy hitelt érdemlő irattal igazolja, hogy az alvállalkozó vagy szakember nem jogosult az ajánlattevő által a b) pont szerint bejelentett összegre vagy annak egy részére; i) Részben vagy egészben európai uniós támogatásból megvalósított közbeszerzés esetén a d) pont szerinti határidő negyvenöt nap.
17
A Kbt. 305. § (4) bekezdése értelmében a (3) bekezdéstől akkor lehet eltérni, ha törvény eltérően rendelkezik. Továbbá a felek a (3) bekezdés g) pontja szerinti ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében is megállapodhatnak. Az Art. 36/A. §ának (3) bekezdését az ajánlattevőként szerződő féllel szemben csak a (3) bekezdés g) pontja szerinti ajánlattevői számlára lehet alkalmazni. A Kbt. 53. § (1) bekezdése alapján az ajánlati felhívásban kötelező közölni az ellenszolgáltatás teljesítésének feltételeit, illetőleg a vonatkozó - e törvényen és az adójogszabályokon kívüli - jogszabályokra hivatkozni. Ezen elemek a Kbt. kógens szabályozása alapján az ajánlati felhívás kötelező elemei, és a közbeszerzési szerződés lényegi feltételeinek megismerését biztosítják. A Kbt. 53. § (1) bekezdésének kógens szabályozása meghatározza, hogy e tájékoztatásban meg kell adni azt is, ha az ellenszolgáltatás halasztott vagy részletekben történő fizetésében kíván-e megállapodni az ajánlatkérő. Jelen esetben az ajánlati felhívás módosított III.1.2) pontjából hiányzik az ajánlatkérő arra vonatkozó tájékoztatása, hogy az ellenszolgáltatás halasztott vagy részletekben történő fizetésében kíván-e megállapodni. Az ajánlatkérő hivatkozása, mely szerint az ajánlati felhívásból kiolvasható az ajánlatkérő szándéka, a Kbt. előírása alapján nem elfogadható. Ezen kívül az ajánlatkérő fizetési határidőként konkrét határidőket – 30, 60, 90 nap – határozott meg a módosított felhívás III.1.2) pontjában, melyet érvényességi feltételként kötött ki. E rendelkezés nem felel meg a Kbt. 305. § (3) bekezdésének. Ajánlatkérő közbeszerzése nem Európai Uniós támogatásból valósul meg. A Kbt. 305. § (3) bekezdése 2010. szeptember 15-től átalakította az ellenszolgáltatás kifizetésének rendjét. A Kbt. 305. § (3) bekezdés c) pontja szerint az ajánlattevőként szerződő felek mindegyike a teljesítés elismerését követően haladéktalanul azon összegre vonatkozóan jogosult először számlát kiállítani az ajánlatkérő felé, mely az általa a szerződés teljesítésébe bevont alvállalkozókat, illetve a vele munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban nem álló szakembereket illeti meg, és először ezen számla ellenértékét utalja át az ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül az ajánlattevőknek. Az ajánlattevőként szerződő félnek haladéktalanul ki kell egyenlíteni az alvállalkozók, illetve szakemberek számláit, illetőleg az Art. 36/A. § (3) bekezdése szerint azt (annak egy részét) visszatartja. Fentiek megtörténtét követően kerülhet sor arra, hogy az ajánlattevőként szerződő felek a Kbt. 305. § (3) bekezdés g) pontja alapján benyújtsák az ellenszolgáltatás fennmaradó részére vonatkozó számláikat, melyek ellenértékét az
18
ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül utalja át az ajánlattevőként szerződő feleknek, abban az esetben, ha ők az alvállalkozókkal szembeni fizetési kötelezettségüket az Art. 36/A. §-ára is tekintettel teljesítették. Ezen kívül a Kbt. 305. § (4) bekezdése csak a (3) bekezdés g) pontja szerinti ellenszolgáltatás tekintetében engedi meg, hogy a felek az ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében állapodjanak meg. Mindezek alapján az ajánlati felhívás módosított III.1.2) pontja nem felel meg a Kbt. 53. § (1) bekezdésének, és sérti a Kbt. 305. § (3), (4) bekezdését. A Döntőbizottság megvizsgálta a hivatalbóli kezdeményezés II. elemét, melyben a hivatalbóli kezdeményező az ajánlati felhívás módosított II.2.1) pontjának, valamint módosított B. mellékletének jogszerűségét vitatta. A hivatalbóli kezdeményezés II. elemére a Kbt. következő rendelkezései az irányadóak: A Kbt. 49. § -a alapján az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetményt külön jogszabályban meghatározott minta szerint magyar nyelven minden esetben el kell készíteni. Az ajánlati felhívást úgy kell elkészíteni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. A Kbt. 50. § (1) bekezdése szerint az ajánlati felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát, illetőleg mennyiségét. (3) Az ajánlatkérő köteles megvizsgálni beszerzését abból a szempontból, hogy a beszerzés tárgyának jellege lehetővé teszi-e a közbeszerzés egy részére történő ajánlattétel biztosítását. Amennyiben a beszerzés tárgyának természetéből adódóan részajánlattételi lehetőség biztosítható, az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban köteles lehetővé tenni a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt, ha annak lehetővé tétele várhatóan a) nem okozza a beszerzés ellenértékének jelentős növekedését és b) nem hat negatívan a beszerezni kívánt szolgáltatás vagy építési beruházás megvalósításának vagy az árunak a minőségére vagy a közbeszerzési szerződés teljesítésének más körülményeire. (4) A közbeszerzés egy részére történő ajánlattétel biztosítása esetén az ajánlati felhívásban elő kell írni, hogy a közbeszerzés tárgyának mely elemeire lehet részajánlatot tenni. A Kbt. 50. § (1) bekezdése alapján az ajánlati felhívásban kötelezően meg kell adni a közbeszerzés tárgyát, illetőleg mennyiségét. A Kbt. 50.§ (3) bekezdése a közpénzből gazdálkodó ajánlatkérő számára a minél szélesebb körű verseny, az esélyegyenlőség biztosítása érdekében írja elő a
19
részajánlattétel lehetőségének megvizsgálását, amennyiben a beszerzés tárgyának természetéből adódóan részajánlattételi lehetőség biztosítható, és a Kbt. 50. § (3) bekezdés a), b) pontja szerinti esetek fennállnak, az ajánlatkérő kötelezettsége részajánlattétel biztosítása, melyet a felhívásban közölnie kell. Részajánlattétel biztosítása esetén az ajánlatkérő a Kbt. 50. § (4) bekezdése alapján köteles megadni a közbeszerzés tárgyának részajánlattal érintett elemeit. A Döntőbizottság megállapította, hogy a hivatalbóli kezdeményező megalapozottan állította, hogy az ajánlatkérő felhívása nem egyértelműen tartalmazta a részek számát, és az egyes részekhez tartozó mennyiségeket. Ajánlatkérő ugyanis az ajánlati felhívás módosított II.2.1) pontjában I., II., III. részeket határozott meg, ezzel szemben a részekre vonatkozó információk között, és a B. mellékletben az I. részben 250, a II. részben 4, a III. részben 100 részt tüntetett fel. Ennek alapján az ajánlati felhívás részekre vonatkozó rendelkezései pontatlanok, melyből következően nem egyértelmű, hogy az ajánlatkérő I., II., III. részek, vagy a 3 részben összesen meghatározott 354 rész vonatkozásában vizsgálja-e az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságát, illetőleg pl. a Kbt. 53/A. § (4) bekezdése, 70. § (4), (5) bekezdése szerinti körülmények fennállását. E tekintetben az ajánlatkérő nyilatkozata, és a felhívás részajánlatokra vonatkozó meghatározása ellentmond a felhívás III.2.2) P3. pontjának is. Mindezek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 49. §-át. Ajánlatkérő a részek számát nem egyértelműen határozta meg, melyből következően nem tett eleget a Kbt. 50. § (4) bekezdésének sem, az ajánlati felhívásban nem írta elő egyértelműen, hogy a közbeszerzés tárgyának mely elemeire lehet a részajánlatokat megtenni. Ezáltal sérült a Kbt. 50. § (4) bekezdése is. A Döntőbizottság megvizsgálta a hivatalbóli kezdeményezés III. elemét, melyben a hivatalbóli kezdeményező az ajánlati felhívás III.2.2) P1. pontjában meghatározott pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltétel jogszerűségét vitatta. A hivatalbóli kezdeményezés III. elemére a Kbt. következő rendelkezései az irányadóak: A Kbt. 65. § (1) bekezdése szerint, az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban köteles előírni az ajánlattevő pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetőleg szakmai alkalmasságának feltételeit és igazolását. Az alkalmasság feltételeit és igazolását - a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben
20
igénybe venni kívánt alvállalkozók esetében is [71. § (4) bekezdése] - az ajánlatkérő kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő. A Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontja értelmében az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága árubeszerzés, építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetében igazolható pénzügyi intézménytől származó, legfeljebb az ajánlati felhívás feladásától visszaszámított kettő évre vonatkozó - erről szóló – nyilatkozattal. A Kbt. 3. §-a alapján a Kbt. szabályozása kógens, mely azt jelenti, hogy a törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. Ajánlatkérő a Kbt. 65. § (1) bekezdése értelmében kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő az alkalmassági feltételeit és azok igazolását. A Kbt. nem tartalmaz olyan megengedő szabályt, hogy a Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározott kezdő időponttól, az ajánlati felhívás feladásának időpontjától az ajánlatkérő eltérhetne. Ajánlatkérő jogosultsága az, hogy az ajánlati felhívás feladásától visszaszámított legfeljebb kettő évre vonatkozóan határozza meg a pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltételét, tehát a Kbt.-ban megadott e kezdő időponttól számítottan kettő éven belül, rövidebb időtartamra is vizsgálhatja a pénzügyi intézménytől származó nyilatkozat alapján a pénzügyi és gazdasági alkalmasságot. A kezdő időponttól való eltérést azonban a Kbt. nem engedi meg. Fentiek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 66. § (1) bekezdés a) pontját. A Döntőbizottság a hivatalbóli kezdeményezés IV. elemére megvizsgálta az ajánlati felhívás módosított III.2.2) P3. pontjában meghatározott pénzügyi és gazdasági alkalmassági feltétel jogszerűségét a 20 %-os korlát tekintetében. A hivatalbóli kezdeményezés IV. elemére a Kbt. fentiekben idézett 49. §-án, 65. § (1) bekezdésén túl, a Kbt. következő rendelkezése az irányadó: A Kbt. 66. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági alkalmassága árubeszerzés, építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése esetében igazolható az előző legfeljebb háromévi teljes - általános forgalmi adó nélkül számított - árbevételéről, illetőleg ugyanezen időszakban a közbeszerzés tárgyából származó - általános forgalmi adó nélkül számított -
21
árbevételéről szóló nyilatkozatával, attól függően, hogy az ajánlattevő mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét, amennyiben ezek az adatok rendelkezésre állnak. A Döntőbizottság a fentiekben rámutatott, hogy ajánlatkérő a Kbt. 65. § (1) bekezdése értelmében kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő az alkalmassági feltételeit és azok igazolását. A Kbt. nem tartalmaz olyan megengedő szabályt, hogy a Kbt. 66. § (1) bekezdés c) pontjában meghatározottaktól az ajánlatkérő eltérhet, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevő által megajánlott nettó ellenérték valamely százalékos mértékéhez viszonyíthatja az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságát. Ezen előírás sérti az ajánlattevők esélyegyenlőségét, mert nem veszi figyelembe a Kbt. 66. § (1) bekezdés c) pontja szerint azt, hogy az ajánlattevő mikor jött létre, illetve mikor kezdte meg tevékenységét. Másrészt sérti az ajánlattevők esélyegyenlőségét azáltal, hogy az alkalmasság különböző értékekhez kötött az ajánlattevők által megajánlott ellenszolgáltatás összegének a függvényében, és nem az adott közbeszerzési szerződés teljesítéséhez szükséges objektív mérce határozza meg az alkalmassági feltételnek való megfelelést. Mindezek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 49. §-át. A Döntőbizottság megvizsgálta a hivatalbóli kezdeményezés V. elemét, melyben a hivatalbóli kezdeményező az ajánlati felhívás – csak az igazolási mód tekintetében módosított - III.2.3) M1., M2., M5. pontjaiban meghatározott műszaki, illetőleg szakmai alkalmassági feltétel jogszerűségét vitatta. A hivatalbóli kezdeményezés V. elemére a Kbt. fentiekben idézett 49. §-án túl, a Kbt. következő rendelkezései az irányadóak: A Kbt. 67. § (1) bekezdése értelmében az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága árubeszerzés esetében - figyelemmel annak jellegére, mennyiségére, rendeltetésére - igazolható a) az előző legfeljebb három év legjelentősebb szállításainak ismertetésével (legalább a teljesítés ideje, a szerződést kötő másik fél, a szállítás tárgya, továbbá az ellenszolgáltatás összege vagy a korábbi szállítás mennyiségére utaló más adat megjelölésével); d) a beszerzendő áru leírásával, mintapéldányának, illetőleg fényképének bemutatásával, amelynek eredetiségét az ajánlatkérő felhívására igazolni kell.
22
A Kbt. 69. § (2) bekezdése alapján az ajánlati felhívásban meg kell határozni, hogy mind a 66. §-ban, mind a 67. §-ban foglaltakkal összefüggő mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. (3) Az ajánlatkérőnek a 66. és a 67. §-ban meghatározott adatok és tények kérését - figyelemmel az ajánlattevő (alvállalkozó) üzleti titokhoz fűződő érdekére is - a közbeszerzés tárgyára kell korlátoznia, a (2) bekezdés szerinti követelményeket pedig - a közbeszerzés becsült értékére is tekintettel legfeljebb a szerződés teljesítéséhez ténylegesen szükséges feltételek mértékéig lehet előírni. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlati felhívás III.2.3) M1. és M2. pontjai a Kbt. 69. § (2) bekezdésébe ütközőek. Ajánlatkérő e körökben ténylegesen csak az alkalmasság igazolásának módját határozta meg, referencia nyilatkozat, illetőleg termék prospektus, leírás kérésére szorítkozott, nem adta meg az alkalmassági feltételét, azt, hogy mely körülmények megléte, illetőleg hiánya vagy azok milyen mértékű fogyatékossága zárja ki, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevőt, illetőleg a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót alkalmasnak minősítse a szerződés teljesítésére. A Döntőbizottság az ajánlati felhívás III.2.3) M5. pontjában rögzített, módosítással nem érintett műszaki, illetőleg szakmai alkalmassági feltétellel kapcsolatban a következőket állapította meg. A Döntőbizottság a fentiekben rámutatott, hogy ajánlatkérő a Kbt. 65. § (1) bekezdése értelmében kizárólag a 66-69. §-ban meghatározott módon írhatja elő az alkalmassági feltételeit és azok igazolását. A Kbt. nem tartalmaz olyan megengedő szabályt, melynek alapján a Kbt. 67. § (1) bekezdés a) pontjában meghatározottaktól az ajánlatkérő eltérhet, hogy az ajánlatkérő az ajánlattevő által megajánlott nettó ellenérték valamely százalékos mértékéhez viszonyítottan állapíthatja meg az ajánlattevő szerződés teljesítésére való alkalmasságát a referenciák körében. Ezen előírás sérti az ajánlattevők esélyegyenlőségét, mert az alkalmasság különböző értékekhez kötött az ajánlattevők által megajánlott ellenszolgáltatás összegének a függvényében, és nem az adott közbeszerzési szerződés teljesítéséhez szükséges objektív mérce határozza meg a szerződés teljesítésére való alkalmasságot. Mindezek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 49. §-át.
23
A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg a rendelkező részben meghatározott jogsértéseket. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés b) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett megsemmisítette az ajánlatkérő ajánlati felhívását, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérő joga és kötelezettsége az ajánlati felhívásban jogszerű feltételek meghatározása. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben indokoltnak ítélte bírság kiszabását, tekintettel arra, hogy az ajánlatkérő ajánlati felhívásának vizsgálata során több jogsértést állapított meg. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során – a fentieken kívül figyelembe vette a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát, magas értékét, és azt, hogy a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre befolyása nem volt. Értékelte, hogy ajánlatkérővel szemben az e törvénybe ütköző magatartása miatt a korábbiakban jogsértést már megállapított. A Döntőbizottság az ajánlatkérő javára mérlegelte továbbá, hogy a jogsértés szerződéskötés hiányában reparálható. A Döntőbizottság a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását nem tudta figyelembe venni, mert ajánlatkérő a törvényi kötelezettségén túlmutató együttműködő magatartást nem tanúsított. E szempontokat összességében mérlegelve a rendelkező részben megállapított összegű bírságot tartotta indokoltnak.
24
A Döntőbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján úgy ítélte meg, hogy nem vonható le megalapozott következtetés ajánlatkérőnél a megállapított jogsértésért felelős személyre, így személyi bírságot nem szabott ki. Ajánlatkérő által indítványozott szakértő kirendelésére nem került sor, figyelemmel arra, hogy a hivatalbóli kezdeményezés keretei között folytatta le a Döntőbizottság a vizsgálatot, és a II. elemben foglalt jogkérdés eldöntéséhez szükségtelennek ítélte szakértő kirendelését. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján, a Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint rendelkezett. A bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára – mivel az ajánlatkérő központi költségvetési szerv – a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja szerint a Fővárosi Bíróság illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. B u d a p e s t, 2011. március 3. Dr. Horváth Éva sk közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Fábián Péter sk közbeszerzési biztos
Dr. Szántó Veronika sk közbeszerzési biztos
Liszi Barbara
Kapják: 1. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 2. Dr. Nyolczas László ügyvéd (1041 Budapest, Görgey Artúr u. 46.) 3. B. Braun Medical Kft. (1023 Budapest, Felhévízi u. 5.) 4. Biomedica Hungária Kft. (1122 Budapest, Krisztina krt. 15.) 5. Biotronik Hungária Kft. (1025 Budapest, Fajd u. 2/b.) 6. Boston Scientific Magyarország Kft. (1096 Budapest, Vendel u. 11.) 7. Vascular Venture Kft. (1096 Budapest, Sobieski J. u. 15.) 8. Cook Medical Hungary Kft. (1077 Budapest, Wesselényi u. 16.) 9. C.P.P. Budapest Kft. (1145 Budapest, Amerikai út 33.) 10.Elektro-Oxigén Kft. (1116 Budapest, Temesvár u. 20.) 11.Johnson & Johnson Kft. (2045 Törökbálint, Tó Park)
25
12.Medico-Digitális Kft. (2100 Gödöllő, Kossuth L. u. 9.) 13.Medline Kft. (2040 Budaörs, Petőfi u. 60.) 14.Medlines Kft. (2314 Halásztelek, Óvoda u. 7-9.) 15.Medtech Kft. (1121 Budapest, Zugligeti út 60.) 16.Medtronic Hungária Kft. (1123 Budapest, Alkotás u. 50.) 17.Novomed Kft. (1115 Budapest, Fraknó u. 4.) 18.Premier G Med Kft. (1026 Budapest, Hidász u. 1.) 19.Premier G Med Cardio Kft. (1026 Budapest, Hidász u. 1.) 20.St. Jude Medical Kft. (1119 Budapest, Fehérvári út 89-95.) 21.The Future Kft. (1125 Budapest, Zirzen Janka u. 30.) 22.Variomedic Kft. (1113 Budapest, Harcos u. 4.) 23.WQL Med Kft. (6724 Szeged, Kápolna u. 8.) 24.Irattár
