KÖZBESZERZÉSEK TANÁCSA KÖZBESZERZÉSI DÖNTŐBIZOTTSÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.958/ 22 /2010.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T -ot A Döntőbizottság az Apis Irodaszer és Szolgáltató Kft. (1044 Budapest, Óradna u. 5., képviseli: Dr. Novák és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Novák Tamás ügyvéd 1126 Budapest, Márvány u. 27.) a továbbiakban: kérelmező) által NyugatMagyarországi Egyetem Gazdasági Főigazgatóság (9400 Sopron, BajcsyZsilinszky u. 4., képviseli: Kozma Ügyvédi Iroda, Dr. Kozma György ügyvéd, 2040 Budaörs, Budapesti út 28., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Irodaszer szállítás NymE-GF.03/2010” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban Kbt.) 250. § (3) bekezdés g) pontjára tekintettel a 86. § (1) bekezdés a) pontját, ezért a Döntőbizottság megsemmisíti ajánlatkérő eljárást lezáró döntését és azt követően hozott döntéseit. Kötelezi a Döntőbizottság ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 120.000,- Ft. (azaz egyszázhúszezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül fizessen meg a PBS Hungária Kft (1116 Budapest, Építész u. 812.) részére 60.000.-Ft azaz hatvanezer forint ügyvédi megbízási díjat eljárási költség címén. Az eljárás során felmerült további költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, méltányossági eljárásnak nincs helye. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás iratai, valamint a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő a 2010. október 20. napján feladott és a Közbeszerzési Értesítőben 2010. október 25. napján megjelent KÉ-28877/2010. szám alatt megjelent ajánlattételi felhívásával a Kbt. VI. fejezet szerinti egyszerű eljárást indított a rendelkező részben írt tárgyban. Az ajánlattételi felhívás II.1.1) pontjában meghatározta a szerződés tárgyát, megjelölte, hogy beszerzése árubeszerzésre irányul, továbbá pontosan megjelölte a teljesítés helyét is. Ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás II.1.7) illetve a II.1.8) pontjában sem a részekre, sem az alternatív ajánlattételre nem biztosított lehetőséget. Az ajánlattételi felhívás II.2.1) pontjában a teljes mennyiséget a következők szerint határozta meg. Eszerint ajánlatkérő irodaszereket, szabványos nyomtatványokat, íróeszközöket kér szállítani a dokumentációban részletezettek szerint (80 tétel, összesen 515.000 db). Ajánlatkérő a fenti mennyiségektől a szerződés időtartama alatt +25% mértékig eltérhet. Ajánlatkérő az ajánlattételi felhívásban meghatározta továbbá a szerződést biztosító mellékkötelezettségeket, a kizáró okokat és igazolásuk módját, valamint a gazdasági-pénzügyi és a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság követelményeit és azok igazolása módját. Az ajánlattételi felhívás IV.2.1) pontjában határozta meg ajánlatkérő a bírálat szempontjaként az összességében legelőnyösebb ajánlatot, és adta meg a részszempontokat, valamint azok súlyszámát az alábbiak szerint: 1. ajánlati ár, súlyszám 30, 2. a rendelés leadásától vállalt kiszállítási határidő (óra), súlyszám 1. Ajánlatkérő meghatározta a fontosabb eljárási határidőket is, így az ajánlattételi határidő 2010. november 10. napja 10 óra volt, az eredményhirdetés tervezett időpontjaként ajánlatkérő 2010. november 12. napját jelölte meg, míg a szerződéskötés tervezett időpontjaként 2010. november 22. napját határozta meg.
3
Ajánlatkérő a kiegészítő információk között a felhívás V.3.5.2) pontjában rögzítette az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztásának bírálati módszerét, rögzítve az alkalmazott ponthatárokat. Az ajánlattételi felhívás V.7) pontjában tájékoztatott ajánlatkérő az egyéb információk között az ajánlattétellel kapcsolatos további tartalmi és formai elvárásairól. Ezen túlmenően ajánlatkérő tájékoztatott arról a V.7.1) pontban, hogy az ajánlatokat az ajánlattételi felhívásban és a dokumentációban meghatározott formai követelményeknek megfelelően kell elkészíteni és benyújtani. Az ajánlatnak tartalmaznia kell a Kbt. 70. § (2) bekezdés szerinti nyilatkozatot is. A V.7.7) pont szerint ajánlatkérő a Kbt. 83. § előírásai alapján biztosította a hiánypótlást ajánlattevők számára. Ajánlatkérő ajánlattételi dokumentációt is készített. Ez tartalmazta a közbeszerzési eljárás rendjére vonatkozó általános követelményeit és a kapcsolódó információkat, az ajánlattétellel kapcsolatos további tartalmi és formai elvárásait. A dokumentáció 20. oldalán a 7. pontban ajánlatkérő rögzítette, hogy érvénytelen az ajánlat, ha kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. A 21. oldalon ajánlatkérő azt is rögzítette, hogy a kirívó ellenszolgáltatás esetén – amennyiben az ajánlat kirívóan alacsonynak vagy magasnak értékelt ellenszolgáltatást tartalmaz – ajánlatkérő az általa lényegesnek tartott ajánlati elemekre vonatkozó adatokat, valamint indokolást kér. Szintén a dokumentáció 21. oldalán a 11. pontban rögzítette ajánlatkérő az ajánlatok értékelésének részletes szabályait. Itt ismételten hivatkozott az ajánlattételi felhívásban már meghatározott bírálati szempontra, valamint rögzítette a két a bírálati részszempontot, így az ajánlati árat (Ft), 30-as súlyszámmal, illetőleg a rendelés leadásától vállalt kiszállítási határidő (óra), 1es súlyszámmal. Ezen pont tartalmazta továbbá az értékelés módszerét, az alkalmazott ponthatárokat, illetve hivatkozás történt a Közbeszerzések Tanácsa 2/2004. számú módosított ajánlására. A dokumentáció részét képezte mellékletek formájában a kötelezően becsatolandó nyomtatványok felsorolása, a kapcsolódó iratminták. Ajánlatkérő 1. számú mellékletként a felolvasólapot határozta meg, mint kötelezően becsatolandó nyilatkozatot. Ebben rögzítette, hogy a bírálati részszempontokból releváns ajánlati elemek egyrészt az ajánlati ár nettó és bruttó összegben, illetve a már fent is hivatkozott rendelés leadásától vállalt kiszállítási határidő órában megadva. A dokumentáció 7. számú mellékletét képezte a szállítási szerződéstervezet. Ennek 6. pontja tartalmazta a fizetendő ellenérték megnevezését. Ez alapján a szerződés szerint a szállítandó termékek szállítása a szerződés 1. számú mellékletét képező szerződéses árak alapján történik, amely tartalmazza a
4
behozatallal, a forgalomba hozatallal kapcsolatos valamennyi költséget nettó értékben. A dokumentáció 38. oldalától került részletezésre az elvégzendő feladat. Ez alapján az ajánlatkérő szervezeti egységei részére eseti megrendelések alapján kell a listában szereplő termékeket leszállítani. Az eseti megrendelések szabályait, az egyes szervezeti egységek felsorolását a dokumentáció a továbbiakban részletesen tartalmazta. A dokumentáció 41. oldala a műszaki specifikációval összefüggésben arra hivatkozott, hogy azt az ajánlattevők xls formátumban megkapják. A specifikáció annyit tartalmazott e körben, hogy ajánlattevőknek az áruk leírását táblázatban kell szerepeltetni, illetve az előírt mintapéldányokat ajánlatukhoz csatolniuk kell. Ajánlatkérő az általa beszerezni kívánt árukat 85 tételben határozta meg az ajánlattevők számára elektronikusan rendelkezésre bocsátott műszaki specifikációban. A beszerezni kívánt áruk vonatkozásában a táblázat tartalmazta egyrészt a sorszám megnevezést, magának az árunak a megnevezését, a termékleírást, specifikációt, a mennyiségi egységet (csomag, darab, doboz), a mennyiséget, a nettó egységárat, a nettó értéket, illetőleg, ahol azt ajánlatkérő előírta 1-1 mennyiségi egységnyi mintát. Az ajánlattételi határidőre négy ajánlattevő nyújtotta be ajánlatát, így a kérelmező, a Profil-Copy 2002 Kft, PBS Hungária Kft. valamint a Papír Kontúr Kft. ajánlattevők. A Profil-Copy 2002 Kft. ajánlattevő nettó ajánlati ára 17.410.843.- Ft. A PBS Hungária Kft. ajánlattevő nettó ajánlati ára 14.472.905.- Ft. A kérelmező nettó ajánlati ára 16.884.100.- Ft. A Papír Kontúr Kft. ajánlattevő nettó ajánlati ára 18.987.224.- Ft. Ajánlatkérő bíráló bizottsága 2010. november 12-én ülést tartott az ajánlatok bírálata érdekében. Az ülésről jegyzőkönyv készült. A jegyzőkönyv különféle megállapításokat tartalmazott, többek között rögzítette az ajánlatot benyújtó társaságokat, a bírálati szempont szerinti ajánlati elemeiket, az ajánlatok rangsorolását. Utolsó bekezdésként azt rögzítette a bíráló bizottság, hogy nem javasolja 2. helyezett kihirdetését, mivel az 1. és a 2. helyezett ajánlattevő ajánlati árai között 15%-os eltérést tapasztalt. Azt is rögzítette a jegyzőkönyv, hogy a körülmények kedvezőtlen alakulása esetén a 2. helyezettel kerülne sor szerződéskötésre, ekkor az írószer beszerzésre fordítandó összeg több mint 15%kal meghaladná a 2010. évi költségeket, mely gazdasági szempontból rendkívül kedvezőtlen lenne az egyetem költségvetésére. Ajánlatkérő 2010. november 12-én kihirdette az eljárást lezáró döntését. Ez alapján az eljárás eredményes volt, valamennyi ajánlattevő érvényes ajánlatot
5
nyújtott be, nyertesként ajánlatkérő a bírálati szempont alapján a PBS Hungária Kft. ajánlatát (14.472.905.- Ft nettó ajánlati árral) hirdette ki. Az ajánlatkérő eljárást lezáró döntése tekintetében a kérelmező kezdeményezett iratbetekintést, melynek az ajánlatkérő 2010. november 17. napján eleget téve biztosította kérelmezőnek, hogy betekintsen az eljárás irataiba. Az iratbetekintésről jegyzőkönyv készült a fenti időben. A jegyzőkönyv tartalmazta a nyertes ajánlat megtekintését azzal, hogy kérelmező akként nyilatkozott, hogy előzetes vitarendezést kíván kezdeményezni a nyertes ajánlattevő ajánlatával összefüggésben, mivel álláspontja szerint az ajánlat kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. A kérelmező 2010. november 17-én előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be ajánlatkérőhöz. Ebben kérte az eljárás eredményének, az összegezésnek a módosítását arra hivatkozással, hogy álláspontja szerint a nyertes ajánlattevő ára a Kbt. 86. § (1) és (2) bekezdése alapján egyrészt kirívóan alacsonynak minősül, illetőleg a hivatkozott (2) bekezdés alapján az ott rögzítettek szerinti összesített ellenszolgáltatások mértéke a nyertes ajánlattevő tekintetében több mint 15%kal eltér a viszonyítási alaptól, így ajánlatkérő jogsértően járt el a körben, hogy erre tekintettel nem kért indokolást a nyertes ajánlattevőtől. Ajánlatkérő a fenti előzetes vitarendezési kérelem alapján a 2010. november 23án megtartott Bíráló Bizottsági ülésen akként döntött, hogy elfogadva a kérelmező előzetes vitarendezési kérelmében foglaltakat megállapította, hogy az eljárást lezáró döntése jogszerűtlen volt és a Kbt. 86. § (2) bekezdésében foglalt feltételek fennálltak a nyertes ajánlattevő ajánlati árával összefüggésben, ezért a nyertes ajánlattevőt indokoláskérésre szólította fel a Kbt. 86. § (1) bekezdése alapján. Az indokolás megadására ajánlatkérő 2010. november 26. napjának 14 óráját határozta meg. Ajánlatkérő az indokoláskérésben a következőket rögzítette. Kérte annak részletes kifejtését, hogy a nyertes ajánlattevő által ellenszolgáltatásként meghatározott ajánlati ár biztosítja-e a beszerzéssel, a szállítással járó költségek teljes fedezetét. Ajánlatkérő arra is kért tájékoztatást, hogy az ártáblázatban meghatározott elemek (mennyiségi egység, mennyiség, nettó egységár, nettó érték) megalapozottak-e, teljesíthetőek-e, továbbá arról is kért tájékoztatást, hogy a vállalás mértéke hogyan egyeztethető össze a gazdasági ésszerűséggel. A nyertesnek kihirdetett PBS Hungária Kft. ajánlattevő a következő indokolást nyújtotta be ajánlatkérő felhívására. Az indokolás egyrészt tartalmazta a nyertes ajánlattevő azon nyilatkozatát, mely szerint az általa ellenszolgáltatásként meghatározott ajánlati ár biztosítja összességében a beszerzéssel, a szállítással járó költségek teljes fedezetét. Ennek alátámasztására hivatkozott a nyertes ajánlattevő, hogy évek óta a
6
magyarországi papír- és irodaszer végfelhasználói illetve vállalati piac meghatározó és vezető szereplője, ezért a beszerzési pozíciója egyrészt erős, másrészt ezzel összefüggésben nagyobb, jelentősebb, több olyan kedvezményt tud érvényesíteni, amely az általa megajánlott ár tekintetében figyelembe vehető, kalkulálható. Hivatkozott arra is ezen túlmenően, hogy több szállítási telephelye van, ahol a szállítandó termékeket fel tudja halmozni és a nagyobb megrendelésre tekintettel jelentős kedvezményeket tud elérni, így még a gyártóknál is kedvezőbb árat tud biztosítani. Utalt arra is az indokolásában, hogy egyrészt további árengedményt is el tud érni az általa alkalmazott kedvező fizetési konstrukciókkal, továbbá egyedülálló likviditása is lehetővé teszi, hogy kedvező árakat tudjon érvényesíteni. Jól működő elektronikus beszerzési és hatékony logisztikai rendszerrel rendelkezik, ezért alacsony költségszinttel kell számolnia, ami szintén versenyképes árakat tesz lehetővé. Az indokolás tartalmazta azt a nyilatkozatát is a nyertes ajánlattevőnek, mely szerint a dokumentáció részét képező és xls formátumban rendelkezésre bocsátott ártáblázatban megjelölt elemek, így a mennyiségi egység, a mennyiség, a nettó egységár és a nettó érték az ajánlatában megalapozott, teljesíthető és a vállalása mértéke összeegyeztethető a gazdasági ésszerűséggel. Ennek indokolásaként példálózó felsorolással arra utalt, hogy az eredeti Hewlett Packard tintapatronok vonatkozásában a nemzetközi és hazai megrendeléseivel összefüggésben olyan beszállítói szerződéssel rendelkezik, mely nagy mértékű gyártói kedvezményt biztosít a számára és annak jelentős részét módjában áll a partnerei felé tovább biztosítani az alacsonyabb árakban. Kiemelte továbbá a floppy lemez tekintetében, hogy elfekvő készletei vannak, így azok korábbi kedvezőbb beszerzési árával kalkulált, a hibajavító rollerek tekintetében nemzetközi beszerzési társulásban vesz részt, így a magyar piacon kedvező beszerzési árakat tud figyelembe venni. Az IQ és a Color Copy másolópapírok tekintetében Magyarországon a legnagyobb forgalmú márkaképviseletként, illetve az osztrák anyavállalat révén egyedi, a piaci áraktól teljesen eltérő, annál jóval kedvezőbb beszerzési árakat tud alkalmazni. Ezzel összefüggésben utalt arra is, hogy évek óta kialakított beszerzési megoldási rendszerrel rendelkezik, amellyel összefüggésben egyszeri lehívással, azonnali fizetéssel és nagy mennyiségű betárolási lehetőséggel még versenyképesebbé tudja tenni az árait, így az általa vállalt árak vállalhatóak, teljesíthetőek és a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőek. Végezetül előadta, hogy az alkalmassági követelmények körében becsatolt referenciáiból az is egyértelműen megállapítható, hogy a fenti piaci és árkalkulációs rendszere megfelelően működik, beszállítója a legnagyobb hazai vállalatoknak, akik teljes elégedettséggel veszik igénybe szolgáltatásait. Megjegyezte azt is, hogy egyébként az ajánlatkérő tavalyi, ugyanezen tárgyban kiírt közbeszerzési eljárásában szintén ő volt a nyertes ajánlattevő hasonló árakkal,és azóta valamennyi szolgáltatást maradéktalanul teljesítette.
7
A nyertes ajánlattevő ismételten megerősítette, hogy az ajánlatkérő kiírásának minden elemét megismerte, felelőssége teljes tudatában adta meg a fenti ajánlati árat. Ajánlatkérő a fenti indokolást a Kbt. 86. § (3) bekezdése alapján úgy ítélte meg, hogy az indokolás és a rendelkezésre álló iratok alapján a nyertes ajánlattevő ajánlati ára megalapozott, a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető, ezért az indokolást elfogadta. Az ajánlatkérő ezt követően 2010. december 1-jén kihirdette az új eljárást lezáró döntését. E szerint – a korábbi döntését fenntartva – megállapította, hogy az eljárás eredményes volt, mind a négy ajánlattevő érvényes ajánlatot nyújtott be és a döntésével változatlanul a PBS Hungária Kft. ajánlattevő ajánlatát nyilvánította nyertes ajánlatnak. Kérelmező jogorvoslati kérelmét 2010. december 10-én nyújtotta be. Kérte, hogy a Döntőbizottság állapítsa meg a jogsértést, semmisítse meg az ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, marasztalja az igazgatási szolgáltatási díjban és az eljárás költségeiben. A kérelmező jogorvoslati kérelmét 2010. december 20-án pontosította. Előadta, hogy az ajánlatkérő 2010. november 12-én kelt döntését, mellyel a PBS Hungária Kft. ajánlatát nyilvánította nyertes ajánlattevőnek a 2010. november 17-én kelt előzetes vitarendezési kérelmével vitatta, mivel álláspontja szerint a nyertes ajánlattevő ajánlati ára a Kbt. 86. § (2) bekezdésében foglaltak alapján több mint 15%-kal tért el az ott meghatározott összesített ellenszolgáltatás mértékétől. A kérelmező álláspontja szerint, miután a nyertes ajánlattevő ajánlata kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmazott, ezért e körben a Kbt. 86. § (1) bekezdése alapján indokolást, adatokat kellett volna kérnie. Az ajánlatkérő az előzetes vitarendezési kérelem alapján visszavonta az összegezését és 2010. december 1-jén az új eredményhirdetésen lényegében a korábbi döntését nem módosítva ismételten a PBS Hungária Kft. ajánlattevő ajánlatát hirdette ki nyertes ajánlatként. A kérelmező e körben vitatta, hogy a nyertes ajánlattevő az ajánlatkérői indokoláskérésre objektív alapú indokolást adott volna. A kérelmező hivatkozott arra, hogy ajánlatkérő csak szűk körben, taxatíve felsorolt körülményeket vehet az indokolás körében az objektivitás vonatkozásában figyelembe a közbeszerzés tárgyára és az objektív gazdasági, piaci körülményekre is tekintettel. A kérelmező álláspontja szerint vagy ajánlatkérő nem megfelelő módon kért indokolást a kirívóan alacsony ellenszolgáltatásra, vagy az indokolás körében az ott megadott válaszokat nem kellő mélységben, a jogszabály szerinti értelmezésre figyelemmel értékelte. Utalt arra is a kérelmező, hogy ő is régóta jelentős piaci szereplő, azonban olyan – az ajánlat összessége szempontjából döntő jelentőséggel bíró ajánlati elemek tekintetében megajánlott – árak,
8
amelyeket a nyertes ajánlattevő az ajánlatában megajánlott, a piacon nem léteznek. A kérelmező álláspontja szerint az indokolás alapján nyertes ajánlattevő egy általános, az egyes tételekre ki nem terjedő indokolást adott, az egyes tételek tekintetében az ott megajánlott árakat a nyertes ajánlattevő nem magyarázta meg, objektív, tényszerű indokokkal, azok kirívóan alacsony voltát nem indokolta meg. A kérelmező a jogorvoslati eljárásban a dokumentáció mellékleteként kiadott terméklistával összefüggésben megjelölt 10 tételt, mely szerint a nyertes ajánlattevő ezen tételek tekintetében olyan alacsony árat ajánlott meg, amely – mint ahogy már korábban is jelezte – a piacon nem létezik, ezek mindenképpen kirívóan alacsony ajánlati elemeknek tekintendőek. A megjelölt ajánlati tételekkel összefüggésben arra hivatkozott a kérelmező, hogy ezek nem az általa önkényesen kiválasztott ajánlati elemek, hanem kifejezetten azokat vizsgálta, illetőleg hivatkozta a kirívóan alacsony ár körében, amelyeket a nyertes ajánlattevő maga jelölt meg az ajánlatkérői indokolásra adott válaszában. Ezzel összefüggésben azt állította, hogy sem maga az összességében tekintendő ajánlati ár, sem annak a fentiekben nevesített tételei vonatkozásában a nyertes ajánlattevő nem adott tényekkel, adatokkal alátámasztott objektív indokolást, így azt az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás során nem fogadhatta volna el, mint a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető árat. A kérelmező az ajánlati árral összefüggésben adott nyertes ajánlattevői indokolással összefüggésben azt hangsúlyozta, hogy álláspontja szerint önmagában a piacon elfoglalt pozíció, a kiemelkedő logisztikai hálózat nem magyarázat az egyes termékeknél még az előállítási költséget sem elérő ajánlati árra. Ez az ár jóval alacsonyabb, mint a nyertes ajánlattevő ún. publikus ára, amely így kétségtelenül nélkülözi a gazdasági ésszerűséget. A kérelmező szerint az indokolással összefüggésben ajánlatkérőnek a Kbt. 86. § (3) bekezdése szerint további tájékoztatást kellett volna kérnie a nyertes ajánlattevőtől tekintettel arra, hogy az indokolása elnagyolt és általánosságokat tartalmazó volt és egyébként maga az indokoláskérés is általános és elnagyolt volt. A kérelmező csatolta az álláspontja alátámasztására a következő dokumentumokat. A kérelmező megkereste a Henkel Magyarország Kft. Ragasztás Technológiák Üzletág társaságot felvilágosítás kéréssel arról, hogy milyen feltételeknek kell megfelelni ahhoz, hogy kiemelt beszállítói partnernek minősüljön valamely társaság, valamint, hogy milyen mértékű kedvezményt, gyártói támogatást kaphat. Arra is kért tájékoztatást a kérelmező, megjelölve a Pritt hibajavító roller 4,2 mm x 14 m tölthető terméket, ahol hivatkozott arra, hogy az általa ismert ár 275.- Ft, míg a nyertes ajánlattevő ajánlatában 129.- Ft-ot jelölt meg. Kérte a megkeresett társaságot, hogy nyilatkozzon a hivatkozott különbség valószínűsíthető indokáról. A megkeresett társaság akként nyilatkozott, hogy ők a fentiekben hivatkozott terméket minden tenderező partnere számára azonos átadási áron biztosítja, és az ő árai magasabbak a megkeresésben jelzett áraknál. A különböző tenderekre benyújtott ajánlatot egy partnere sem egyezteti vele, így
9
arról nincs tudomása, hogy azt az értékesítők milyen áron kínálják. A tenderes hibajavító termékek árai bevezetésük óta változatlanok, így a Pritt Refill Roller 4,2 mm 360.- Ft, Pritt Refill Roller 8,4 mm 380.- Ft, a Pritt Refill 4,2 mm 270.Ft, Pritt Refill 8,4 mm 290.- Ft. A kérelmező csatolta szintén e körben azon megkeresését, amellyel a Hungaropen Kft-t kereste meg, mint a Pax márkájú termékek gyártóját és hazai forgalmazóját. Ebben a kérelmező abban kért választ a társaságtól, hogy a tőlük beszerzendő áruval összefüggésben a nyertes ajánlattevő ajánlata tartalmazta a golyósíron Pax eredeti terméket 41.- Ft-os árral, hogyan és miképpen és milyen feltételeket kell ahhoz teljesíteni, hogy valamely társaság ilyen mértékű kedvezményt, gyártói támogatást kapjon, illetve hogy lehetséges az, hogy a kérelmező beszerzési ára és a nyertes ajánlattevő beszerzési ára között nagymértékű eltérés állhat fenn. A Hungaropen Kft. akként nyilatkozott erre a megkeresésre, hogy meglepetés számára a hivatkozott 41.- Ft-os ár, amelyről azt sem lehet tudni, hogy nettó vagy bruttó ár. Utalt arra is, hogy mind Magyarországon, mind külföldön egyaránt lehetetlen, kizárt, hogy az eredeti Pax golyóstoll ilyen árat képviseljen, mert előállítani is csak nagyságrendekkel magasabb áron lehet. A levélben a társaság arra tett utalást, hogy nem látván a megajánlott terméket, de feltételezhető, hogy az csak a termékéhez hasonló, minőségében és a felhasznált anyagok tekintetében „silányabb” kivitelű másolat lehet. A kérelmező hasonló tárgyú megkeresést intézett az ICO Író- és Irodaszereket Gyártó és Forgalmazó Zrt-hez. Ebben a kérelmező a nyertes ajánlattevő által megajánlott tűzőgép 24/6, Boxer 400 termék 250.- Ft-ját, illetőleg a tűzőgép No. 10 SAX 19 termék 135.- Ft-ját hivatkozta be, mint vizsgálandó tételt, amellyel összefüggésben arra kért választ, hogy milyen feltételek kellenek ahhoz, hogy valaki a fenti árakat tükröző mértékű kedvezményt, illetőleg gyártói támogatást kapjon, illetve arra is kért magyarázatot, hogy mi lehet annak az oka, hogy a kérelmező beszerzési ára, illetve a nyertes ajánlattevő beszerzési ára között nagymértékű eltérés állhat fenn. Az ICO Zrt. akként tájékoztatta a kérelmezőt, hogy nem ismeri a közbeszerzési eljárással kapcsolatos ár- és piacpolitikát, azonban a közbeszerzési eljárásokban résztvevők tekintetében azok kapják az úgy nevezett „1”-es kategóriás árakat, akik éves forgalma meghaladja évenként a 35.000.000.- Ft-ot. Arról is tájékoztatott a megkeresett társaság, hogy az éves forgalom kapcsán a forgalomtól függő százalékos visszatérítést ad minden vele szerződött partnerének az éves keretszerződés alapján. Ismeri a társaság az ún. egyes termékekre lebonyolított egyedi akciókat, irodaszezoni akciókat. Ezen akciók azonban mindenki számára egységesen kerültek meghirdetésre, és rendszerint forgalomhoz vagy mennyiséghez kötött, illetőleg egyes cikkekhez kötött további árengedményeket jelentettek. Az egyes, a kérelmező által konkrétan megjelölt árukkal kapcsolatos ellenszolgáltatással összefüggésben a kérelmező arra is hivatkozott, hogy a nyertes ajánlattevő indokolásában leírt árképzési eljárás és a nyertes ajánlattevő
10
által általában alkalmazott árképzési metodika nyilvánvalóan jelentősen eltér egymástól, azonban ennek ellenére a kérelmező szerint a publikus árak és az eljárásban a nyertes ajánlattevő által megajánlott árak összehasonlításakor egyértelműen ki kellett volna tűnnie az eltérő árképzési metodikának. Azonban ez nem tűnt ki, hanem a kérelmező azt állapította meg, hogy a kifogásolt ajánlati elemek árai és a piaci árak olyan mértékben tértek el egymástól, amely a kérelmező szerint nem magyarázható a kivételesen kedvező beszerzési kondíciókkal. Kifejezetten utalt a kérelmező a floppy lemezek tekintetében arra, hogy azok beszerzési ára évek óta nem változott számottevő mértékben, így a nyertes ajánlattevő által adott indokolás erre tekintettel nem lett volna elfogadható. Utalt arra is a kérelmező, hogy a műszaki specifikációban feleslegesen szereplő termékek ajánlati árait a nyertes ajánlattevő irreális mértékben eltérítette és így olyan árelőnyre tett szert, hogy nyertes pozícióba kerülhetett az ajánlatával még úgy is, hogy a kérelmező szerint releváns termékek árai az ajánlatkérő számára kedvezőtlenebbek, mint a többi ajánlatban. Ezzel torzította az ajánlati árat, hiszen olyan termékek árait csökkentette indokolatlanul nagymértékben a nyertes ajánlattevő, amelyek a teljesítés során nem vagy csak rendkívül kis mértékben kerülnek – kerülnének – megrendelésre. A kérelmező a fenti gyártói nyilatkozatok alapján összefoglalóan azt hangsúlyozta, hogy ajánlatkérő indokoláskérése általános és tételes indokolási kötelezettséget is tartalmazott és ezzel összefüggésben a megadott indokolás egyrészt csak a nyertes ajánlattevő által versenyképesnek ítélt tételek vonatkozásában tartalmazott nem konkrét nyilatkozatot, egyebekben pedig egy általános nyilatkozatot csatolt. Ajánlatkérőnek a fenti gyártói nyilatkozatok alapján pedig nem lett volna jogszerű lehetősége arra, hogy az indokolást objektívnek fogadja el, ezért tájékoztatást kellett volna a továbbiakban kérnie, illetve az ajánlatot érvénytelennek kellett volna nyilvánítania. A kérelmező megsértett jogszabályi rendelkezésként a Kbt. 86. § (3) és (5) bekezdését jelölte meg. A jogorvoslati kérelmével összefüggésben kérelmező a Döntőbizottság kérdésére előadta, hogy nem kérelmi elem az arra való hivatkozása, mely szerint az ajánlatkérői indokoláskérés tartalma nem volt megfelelő, illetve az sem kérelmi elem, mely a műszaki specifikációnak való meg nem felelését jelölte meg a nyertes ajánlatnak, e körben akként nyilatkozott a kérelmező, hogy ez a részéről az esetlegesen vélelmezett jogsértésekre kívánta a Döntőbizottság figyelmét felhívni. A kérelmező az egyéb érdekelt PBS Hungária Kft. által hivatkozott Kbt. 336. § (1) bekezdésével összefüggésben arra utalt, hogy ez a jogszabályi rendelkezés az egyéb érdekelt felek tárgyaláson gyakorolható jogaira vonatkozik. Tekintve, hogy a kérelmező nem egyéb érdekelt, így tárgyaláson részére egyébként a Ket. szabályai alapján biztosított jogait mindenféle korlátozás nélkül gyakorolhatja,
11
így a felhívásra előterjesztett bizonyítékokat a Döntőbizottságnak az érdemi vizsgálata során figyelembe kell vennie. Arra is hivatkozott a kérelmező, hogy a jogorvoslati kérelem előterjesztéséhez, annak megalapozottságához való joga, illetőleg kötelezettsége körében korlátozást a Kbt. nem enged, így a termékek megtekintésének lehetőségével éppen a jogorvoslati kérelem tárgyához kapcsolódóan gyakorolhatta eljárási jogait és az azzal kapcsolatos észrevételeit jogszerűen tette meg. Ajánlatkérő észrevételében kérte a Döntőbizottságot, hogy a jogorvoslati eljárásban a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján a jogsértés hiányát állapítsa meg és a jogorvoslati kérelmet utasítsa el. Érdemben előadta, hogy álláspontja szerint a 2010. szeptember 15. napjától hatályos Kbt. 86. §-a alapján ajánlatkérő indokolást kért az első eljárást lezáró döntése ellen a kérelmező által benyújtott előzetes vitarendezési kérelemben foglaltak alapján. Erre 2010. november 23-án került sor és az indokoláskérést valamennyi ajánlattevő számára megküldte. Az indokoláskérésben figyelembe vette a Kbt. 86. § (1) bekezdés a) pontját, mely szerint az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemek tartalmát megalapozó adatokat köteles ajánlatkérő az indokoláskérés körében a felhívott ajánlattevőtől bekérni. Az ajánlattételi felhívásban bírálati részszempontként határozta meg az ajánlati árat, így erre figyelemmel is az ajánlati árra kért a nyertes ajánlattevőtől indokolást. Álláspontja szerint jogszerűen járt el a körben, amikor az indokolást a teljes ajánlati ár tekintetében kérte, mert szerinte a Kbt. vonatkozó hatályos rendelkezései szerint nincsen arra vonatkozóan kötelezettsége, hogy az indokoláskérésben részletesen meghatározza azokat a szempontokat, amelyekre a választ várja a kirívóan alacsony ár tekintetében. Arra is hivatkozott az ajánlatkérő, hogy miután az eljárásában az ajánlati ár 85 tételből állt, ezért úgy ítélte meg, hogy a törvényi rendelkezések alapján az ajánlati ár alapját képező tételekre vonatkozóan is az ajánlati ár egészét tekintve indokolást kér, ezért is rögzítette az indokoláskérésben a 85 tételt tartalmazó ártáblázat felosztását, azaz utalt a mennyiségi egységre, a mennyiség nettó egységárára és a nettó értékekre. Ez az indoka annak, hogy az indokoláskérésben akként fogalmazta meg a kérdéseket, hogy általános indokolást kért mind az ajánlati árra, mind az ajánlati árat képező tételekre és a felhívott ajánlattevőnek ezekre a kérdésekre kellett benyújtania az indokolását. A nyertes ajánlattevő megfelelő, objektíven alátámasztott indokolást nyújtott be azokra a kérdésekre, amelyeket feltett neki. Erre figyelemmel arra hivatkozott, hogy a kérelmezőnek azon állításai, mely szerint az ajánlati árat megalapozó egyes ajánlati elemek nélkülözik a piaci realitásokat és a gazdasági ésszerűséggel nem egyeztethetőek, továbbá, hogy a piacon egyszerűen nem léteznek a kérelmező nem támasztotta alá semmilyen konkrét indokolással, illetőleg ajánlatkérő a törvényben meghatározott kötelezettségének eleget téve vizsgálta nemcsak az indokolást, hanem a nyertes
12
ajánlattevő ajánlatának valamennyi vonatkozó elemét. E körben hangsúlyozta az ajánlatkérő, hogy gondosan megvizsgálta a nyertes ajánlattevő által adott indokolást és ebben több olyan objektív körülményre, tényre hivatkozott, amelyeket ajánlatkérő objektívként vett figyelembe. Ezek közül is kiemelte a piaci pozíció megerősítését, szinten tartását, a telephelyeken felhalmozott termékekre tekintettel a gyártónál kedvezőbb árak biztosítását, további árengedményeket, amelyekre a gyártónál azért kerülhet sor, mert a nyertes ajánlattevő kedvező fizetési konstrukciót alkalmaz, hatékony logisztikai rendszerrel rendelkezik, amely szintén árlehajtó hatású. Utalt még e körben szintén az indokolásban kiemelt beszállítói szerződések alapján a nyertes ajánlattevő számára biztosított extra árkedvezmény tényére, az elfekvő készletekre, valamint arra, hogy az IQ és a Color Copy márkanevű másolópapírok tekintetében a nyertes ajánlattevő a legnagyobb forgalmú márkaképviselet. A fentiekben hivatkozott tételek ajánlatkérő álláspontja szerint az ajánlatban megajánlott egyéb termékekhez, illetőleg ezek mennyiségéhez viszonyítva nem képeznek akkora részt a beszerzésből, ami az ajánlattevők áraiban megmutatkozó különbséget megalapoznák. Ezek azok a tények, amelyek az ajánlatkérő álláspontja szerint mindenképpen objektív tényeknek minősülnek és a Kbt. 86. § (4) bekezdése csak példálózó felsorolással említ olyan indokokat, amelyek alapján megállapítható az indokolás objektivitása. Ezzel összefüggésben tehát ajánlatkérő álláspontja szerint bármilyen indokolást, adatot, tényt figyelembe vehet, az egyetlen feltétel e tekintetben, hogy az objektív legyen. Amennyiben ajánlatkérő az indokolásban foglalt tényeket, adatokat objektívnek fogadja el, akkor ezek alátámasztják az ajánlati ár teljesíthetőségét és ebből fakadóan a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőségét. A tárgybani esetben a nyertes ajánlattevő által adott indokolás egyrészt tartalmaz olyan körülményeket, amelyek a Kbt. 86. § (4) bekezdésében kifejezetten rögzítésre kerültek, és egyébként az indokolás megfelelt az ajánlatkérő által feltett kérdéseknek, és objektív tényeket, körülményeket tartalmazott. Erre figyelemmel, illetve az ajánlat többi, e körben releváns részével – a szerződést biztosító mellékkötelezettségekre, a teljesítési biztosítékra, az ajánlatban csatolt referenciákra, mérlegbeszámolókra tekintettel –, továbbá arra is figyelemmel, hogy a nyertes ajánlattevő ajánlati ára csak kis mértékben haladja meg a Kbt. 86. § (2) bekezdésében meghatározott 15%-os mértéket, együttesen ajánlatkérő úgy ítélte meg, hogy a nyertes ajánlattevő az általa megajánlott áron teljesíteni tudja a szerződést, a vállalt ajánlati ára a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető. Ajánlatkérő az indokolás és az ajánlat vonatkozó elemeinek vizsgálata során arra is figyelemmel volt, hogy a nyertes ajánlattevő jelenleg is ugyanebben a körben ajánlatkérő beszállítója, ismerte a nyertes ajánlattevő tevékenységét és a szállításaival összefüggésben probléma nem merült fel. A nyertes ajánlattevő jelenleg is hasonló árakon teljesít, mint amit a vizsgált ajánlatában megajánlott.
13
Hangsúlyozta ajánlatkérő, hogy miután a fentiek szerint objektívnek, teljesíthetőnek és a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőnek találta a nyertes ajánlattevő ajánlati árát a benyújtott indokolás és az ajánlat releváns részei alapján, ezért nem tartotta indokoltnak alkalmazni a Kbt. 86. § (3) bekezdését. Ajánlatkérő az indokoláskéréssel összefüggésben rámutatott, hogy álláspontja szerint ajánlatkérőnek nem az a kötelezettsége, hogy minden egyes tételt, minden egyes nyilatkozatot olyan mértékben ellenőrizzen, hogy annak utánajárjon, a gyártótól vagy a forgalmazótól nyilatkozatokat szerezzen be (arra is tekintettel, hogy mind a gyártók, mind a forgalmazók a beszerezni kívánt termékek előállítási, illetőleg forgalmazói árát alapesetben üzleti titokként kezelik), vagy azt ellenőrizze. Ilyen mélységű ellenőrzést a Kbt. ajánlatkérő számára nem tesz kötelezővé, illetőleg ez a gyakorlatban nem is lenne megvalósítható. Ajánlatkérőnek az a kötelezettsége, hogy az objektivitást ellenőrizze, hogy az objektív tények, adatok alapján a szerződés valóban teljesíthető-e és az a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethető-e. Ajánlatkérő hivatkozott a Közbeszerzési Döntőbizottság D.95/12/2007. számú döntésére, mely e körben ajánlatkérő álláspontját támasztja alá. Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy álláspontja szerint a kérelmezőnek a jogorvoslati eljárásban tartott tárgyalást követően benyújtott okiratait a Döntőbizottság az érdemi vizsgálatába ne vonja be, mert egyrészt az elkésett, másrészt pedig nem képezik a jelen eljárás tárgyát. Ajánlatkérő hivatkozott arra, hogy a kérelmező által figyelemfelhívásként megjelölt két körülménnyel összefüggésben a kérelmező már nála 2010. november 17-én betekinthetett az iratokba, többek között a nyertes ajánlattevő ajánlatába, ahol az általa megajánlott termékek pontos megnevezését, tételszámát, a megajánlott ajánlati árakat megismerhette, így az egyes ajánlati elemekre vonatkozó kérelmi elem álláspontja szerint elkésett. Arra is utalt, hogy az általa feltett indokoláskéréssel kapcsolatos figyelemfelhívás szintén olyan körülményre vonatkozik, amelyről a kérelmező már az indokoláskérés időpontjában, azaz 2010. november 23-án tudomást szerzett, így az erre vonatkozó figyelemfelhívás szintén elkésett elemre vonatkozik. Az egyéb érdekelt PBS Hungária Kft. az eljárás során érdemi észrevételt tett. Kérte ügyvédi költségként az eljárásban eljáró jogi képviselőjével megkötött megbízási szerződésben foglaltak alapján 10 munkaóra megtérítését. Az észrevételében kérte az álláspontja szerint alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását. Elsődlegesen arra hivatkozott, hogy álláspontja szerint a jogorvoslati kérelemben megjelölt jogsértés tekintetében a kérelem nem a hatályos jogszabály szöveget tartalmazta, így nem jelölte meg kérelmező
14
pontosan a megsértett jogszabályi rendelkezéseket. A jogorvoslati kérelemben a kérelmező azt sérelmezte, hogy álláspontja szerint az ajánlatkérő nem vizsgálta meg kellő alapossággal az általa megajánlott ajánlati ár és az ajánlati ár elemei tekintetében azt, hogy azok nélkülözik-e a piaci realitásokat, a gazdasági ésszerűséggel mennyire egyeztethetőek össze. Arra utalt az egyéb érdekelt, hogy egyrészt semmilyen adattal, ténnyel nem támasztotta alá az indokolását, valamennyi kifogása feltételezésen alapszik, így annak reális alapja nem is lehet. Hivatkozott arra, hogy a kérelmező a nyitva álló jogorvoslati határidőn belül nem kifogásolta az ajánlatkérő által az indokoláskérésben feltett kérdéseket, tehát annak tartalmát a Döntőbizottság erre vonatkozó kérelem hiányában nem vizsgálhatja, illetve az elkésettnek tekintendő. Az egyéb érdekelt egyrészt hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő vele szemben alkalmazott indokoláskérése két részre vonatkozott, egyrészt magára a teljes ajánlati árra, illetőleg az ártáblázatban foglalt elemekre. Az egyéb érdekelt az indokoláskérésnek megfelelően megadta a válaszát és abban az indokoláskérésben foglaltakra nyilatkozott arról, hogy az ajánlati ár biztosítja a szerződéssel összefüggésben felmerülő költségek teljes fedezetét, az ártáblázatban meghatározott elemek pedig megalapozottak, teljesíthetőek, a vállalás összeegyeztethető a gazdasági ésszerűséggel. Álláspontja szerint kérelmező által a Kbt. 86. § (5) bekezdésére történt utalás szintén alaptalan, mert ajánlatkérőt akkor terheli az ajánlat érvénytelenségére vonatkozó megállapítási kötelezettség, ha nem fogadja el a benyújtott indokolást, tájékoztatást. Jelen esetben ez nem következett be, ajánlatkérő elfogadta az általa benyújtott – és az egyéb érdekelt álláspontja szerint objektív – indokolást, így ajánlatkérő nem is alkalmazhatta a Kbt. 86. § (5) bekezdését. Az egyéb érdekelt reagált a jogorvoslati kérelemben foglalt konkrét felvetésekre, e tekintetben arra utalt, hogy a kérelmező a konkrét tételek tekintetében sem jelölte meg az állítását alátámasztó tényeket, körülményeket, itt is csak feltevésekre alapította a jogorvoslati kérelmét. A kérelmező a jogorvoslati eljárásban jelölte meg azokat a konkrét, az ajánlati árat képező tételekből kiragadott ajánlati elemeket, melyek álláspontja szerint kirívóan alacsony ajánlati elemek. Hivatkozott az egyéb érdekelt is – hasonlóan ajánlatkérőhöz – arra, hogy az általa az indokolásban felsorolt körülmények egyrészt objektívnek minősülnek, hiszen például a szolgáltatásnyújtás módszerének gazdaságossága, a teljesítésnek az ajánlattevő számára kivételesen előnyös körülményei a Kbt. 86. § (4) bekezdés a) és c) pontjában felsorolt körülmények, így azok vitathatatlanul objektívnek minősülnek. Az ajánlatkérő indokoláskérése nem nevesített konkrét ajánlati elemeket, így erre tekintettel csak olyan mélységben volt köteles az indokolását megadnia, amire az ajánlatkérői kérdés, indokoláskérés vonatkozott. Az objektív tények körében az általa jelenleg is az ajánlatkérő számára végzett teljesítésre hivatkozott, az ott alkalmazott árakra, valamint arra, hogy ezen az áron jelenleg is fennakadás nélkül képes teljesíteni.
15
Hangsúlyozta azt is az egyéb érdekelt, hogy az objektív tények tekintetében szemben a kérelmező taxatívnak tekintett törvényi felsorolásával, hogy a Kbt. 86. § (4) bekezdésében írtak nem taxatív felsorolások, hiszen itt a jogalkotó a „különösen” kifejezést használja, ami semmiképpen nem jelenthet taxatív felsorolást. Az egyéb érdekelt csatolt gyártói nyilatkozatot álláspontja alátámasztására, illetve az általa megajánlott árak teljesíthetőségének alátámasztására. A kérelmező által kifogásolt ajánlati elemekkel összefüggésben hangsúlyozta az egyéb érdekelt, hogy az általa adott indokolásban már konkrétan kitért azokra a megajánlott árukra, amelyekre a kérelem vonatkozik, tehát e körben már akkor tett nyilatkozatot, adott álláspontja szerint objektív indokolást, amikor ajánlatkérő indokolásadásra szólította fel. A kérelmező által hivatkozott árak úgy, mint a publikus árak és az ajánlatában megjelölt ajánlati árak közötti különbség okaként azt jelölte meg az egyéb érdekelt, hogy minden ajánlattevő jogosult egyedi árakat és egyedi árképzést meghatározni, illetőleg kialakítani, e körben az ajánlattevők között természetes verseny alakul ki a közbeszerzési eljárások elnyerése érdekében. Arra is utalt az egyéb érdekelt, hogy ajánlattérőknek a Kbt. 86. §-a szerinti körben nem kötelezettségük vizsgálni az ajánlattevők hozzáférhető publikus árait. Ezek az árak tájékoztató jellegűek, természetesen egy közbeszerzési eljárásban a fentiek alapján hivatkozottak szerint az ajánlattevők eltérő árképzéssel, a publikus áraktól eltérő árakat alkalmaznak. Ajánlatkérő egyébként észlelte a két ár közötti különbséget, ezért is kérdezett rá a kirívóan alacsony ajánlati árra, tehát vizsgálta ajánlatkérő az ajánlati árat és e körben a vizsgálata azonban csak arra terjedhet ki, hogy az indokolásban rögzített tények, adatok, az ajánlatkérő rendelkezésére álló egyéb adatokkal együttesen, objektív módon alapozzák-e meg a szerződés teljesíthetőségét. Egyéb érdekelt utalt arra is, hogy nem tudja értelmezni a kérelmezőnek azon kijelentését, mely szerint egyes tételek vonatkozásában kérelmező azt állítja, hogy a listában ezek feleslegesen szerepelnek. Egyéb érdekelt álláspontja szerint, hogy mely termékekből ajánlatkérő ténylegesen mennyit fog megrendelni, azt előre tudni nem lehet, így a kérelmező ezen hivatkozása alaptalan. A Kbt. 86. § (1) bekezdésére utalva az egyéb érdekelt arra hivatkozott, hogy az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemek megítélésekor a mennyiség és az egységár alapján az adott terméknek az összmennyiséghez viszonyított százalékos arányát vette figyelembe. Az egyes ajánlati elemekkel összefüggésben az egyéb érdekelt arra hivatkozott, hogy pl. a tűzőgépek körében az általa megajánlott ár az össztermékek 0,13%-át, a Pax toll ajánlati ára az összes termék 0,22%-át képviseli, így nem tekinthető az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemnek. Ugyanerre hivatkozott a floppy lemezek és a
16
hibajavító rollerek tekintetében is, álláspontja szerint ezek sem minősíthetőek lényeges ajánlati elemnek. Utalt arra is, hogy a kérelmező által becsatolt nyilatkozatok tartalma sem adott konkrét és egzakt választ az abban feltett kérdésekre, így a kérelmező továbbra sem tudta kérelmét konkrét bizonyítékokkal alátámasztani, tehát továbbra sem került bizonyításra az, hogy az ajánlati ára nem teljesíthető, a gazdasági ésszerűséggel nem egyeztethető össze. Az egyéb érdekelt kitért konkrétan a kifogásolt tűzőgépek, floppy lemezek, HP tintapatronok, a Pax tollak, a hibajavítók tekintetében arra, hogy ezek körében a kérelmező által becsatolt nyilatkozatok nem alkalmasak annak igazolására, hogy a nyertes ajánlattevő milyen önköltség mellett milyen kedvezményeket tud érvényesíteni, mert minden egyes esetben ezek a kedvezmények, lehetőségek egyedi megállapodás eredményei. Kiemelte a HP tintapatronok tekintetében, hogy rendszeres, negyedévente jelentős visszatérítésben részesül az általa teljesített követelményekre tekintettel. Az egyéb érdekelt szintén terjesztett elő eljárásjogi kifogást. Eszerint a kérelmezőnek azon kijelentése, mely arra vonatkozott, hogy az ajánlatában egyes elemek nem feleltek meg a műszaki dokumentáció előírásainak elkésett, hiszen a kérelmező 2010. november 17-én ajánlatába betekintést nyert, így tudomást szerezhetett az ajánlati elemek vonatkozásában azok megfelelőségéről, így a kérelemben erre történő hivatkozás elkésettnek tekintendő. Az egyéb érdekelt a Döntőbizottság által megtartott tárgyaláson is utalt arra, hogy álláspontja szerint a Kbt. 336. § (1) bekezdése alapján a tárgyalás befejezéséig van lehetősége a feleknek előadásukat alátámasztandó bizonyítékok előterjesztésére. Ezt követően bármely benyújtott nyilatkozat, igazolás, bizonyíték nem vehető figyelembe a jogorvoslati kérelem érdemi elbírálásakor. Utalt arra is az egyéb érdekelt, hogy a kérelmező 2010. november 17-én betekinthetett a nyertes ajánlattevő ajánlatába, annak tartalmával tehát tisztában volt, és a jogorvoslati eljárás során a tárgyalás időpontjáig nem volt akadályoztatva abban, hogy a kérelme alátámasztására rendelkezésére álló valamennyi okiratot, bizonyítékot csatolja. Az egyéb érdekelt ezzel összefüggésben a döntőbizottsági tárgyalást követően kérelmező által becsatolt okiratokat erre tekintettel kérte figyelmen kívül hagyni. A Döntőbizottság először a felek által előterjesztett eljárásjogi kifogásokat vizsgálta meg és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy azok nem alaposak. A Kbt. 323. § (1) bekezdése alapján kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A (3) bekezdés szerinti iratok jogsértő volta miatt kérelmet
17
nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdekképviseleti szervezet is. E bekezdésben foglaltak a továbbiakban: kérelmező. (2) A kérelem - a (3) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. (3) Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívással, a dokumentációval, illetőleg ezek módosításával kapcsolatban az - adott esetben módosított ajánlattételi, illetőleg részvételi határidő lejártáig lehet kérelmet benyújtani, de ha a (2) bekezdés szerinti határidő ennél később jár le, akkor a kérelmező a (2) bekezdés szerinti időpontig jogosult kérelmet előterjeszteni. Ajánlatkérő és az egyéb érdekelt eljárásjogi kifogása szerint a kérelmezőnek a nyertes ajánlattevő kifogásolt ajánlati elemeinek vitatása elkésett, mert a kérelmező a nyertes ajánlattevő ajánlatába már ajánlatkérőnél 2010. november 17-én betekintett, így az ott megajánlott elemeket ismerte. Arra is hivatkoztak az elkésettség körében, hogy a kérelmezőnek a jogorvoslati eljárásban megtartott tárgyalást követően benyújtott dokumentumait, iratait sem lehet figyelembe venni, mert azok nem vonhatóak be az érdemi vizsgálatba a Kbt. 336. §-a alapján. A Döntőbizottság megállapította, hogy a kérelmező már a 2010. december 10-én benyújtott jogorvoslati kérelmében megjelölte azt, hogy álláspontja szerint az ajánlatok összessége szempontjából jelentőséggel bíró ajánlati elemek tekintetében a nyertes ajánlattevő ajánlati ára a piacon nem létezik. Ebből megállapítható, hogy a kérelmező kifogásolta az ajánlatok összessége szempontjából jelentős ajánlati elemek tekintetében tett megajánlást, így ehhez képest ezek konkrét megnevezése csak a kérelem pontosításának tekinthető, és nem tekinthető elkésetten előterjesztett kérelmi elemeknek. A Kbt. 336. § (1) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság által tartott tárgyaláson az ügyfeleken kívül egyéb érdekeltek is - személyesen vagy képviselőik útján - jelen lehetnek, észrevételt tehetnek, illetőleg a tárgyalás befejezéséig bizonyítékokat terjeszthetnek elő. Ebből a rendelkezésből egyértelműen megállapítható, hogy a fenti törvényi rendelkezés az ügyfeleken kívüli egyéb érdekeltek számára biztosítja azt a lehetőséget, hogy a Döntőbizottság által megtartott tárgyalás befejezéséig bizonyítékokat terjeszthetnek elő. Ez a korlátozás semmiképpen nem vonatkozik a kérelmezőre, akinek jogorvoslati eljárásban gyakorolható jogosítványai ezzel nem kerültek korlátozásra.
18
A beterjesztett eljárásjogi kifogásokat Döntőbizottság nem fogadta el és azt állapította meg, hogy a jogorvoslati kérelem elbírálásának nincs eljárásjogi akadálya. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem megalapozott. Jelen közbeszerzési eljárását ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti egyszerű közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályok szerint folytatta le. Ajánlatkérő az ajánlattételi felhívást 2010. október 20. napján adta fel, ami azt jelenti, hogy az ekkor hatályos törvényi rendelkezéseknek megfelelően kellett a Döntőbizottságnak vizsgálatát lefolytatni. A Kbt. 3. §-a alapján e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 249. § (1) bekezdése alapján az egyszerű közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívást hirdetmény útján köteles közzétenni. A Kbt. 250. § (3) bekezdése szerint az egyszerű közbeszerzési eljárásban a következő rendelkezések megfelelően alkalmazandóak úgy, hogy azokban az ajánlati felhívás helyett ajánlattételi felhívást kell érteni: g) az ajánlatok elbírálására a 81-89/A. § és a 90 § (5) bekezdése, továbbá a 9193. § azzal, hogy az eljárás eredményéről szóló összegezést legkésőbb az ajánlatok felbontásától számított harminc – építési beruházás esetében – napon belül kell megküldeni az ajánlattevőknek; h) az előzetes vitarendezésre 96/A. §, az ajánlatok nyilvánosságára a 96. § (3) bekezdése és a 97. §, a szerződés megkötésére a 99. és a 99/A. §, valamint tárgyalás esetén a 128. § is azzal, hogy eredményhirdetést nem kell tartani, eredményhirdetés kifejezés alatt az eljárás eredményéről szóló összegezés megküldésének napját kell érteni, továbbá, hogy a szerződéskötés időpontját egy ízben legfeljebb 30 nappal el lehet halasztani, erről az ajánlattevőket írásban kell tájékoztatni az eredeti időpont előtt. A Kbt. 81. § (1) bekezdése alapján az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. A Kbt. 81. § (3) bekezdése szerint az ajánlatkérő köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, illetőleg van-e olyan ajánlattevő, akit az eljárásból ki kell zárni.
19
A Kbt. 81. § (4) bekezdése alapján az érvényes ajánlatokat az ajánlati felhívásban meghatározott bírálati szempont (57. §) alapján, illetőleg a 89-90. §ban foglaltakra tekintettel kell értékelni. A Kbt. 86. § (1)-(6) bekezdése szerint: (1) Az ajánlatkérő az értékelés szempontjából lényeges ajánlati elemek tartalmát megalapozó adatokat, valamint indokolást köteles írásban kérni és erről a kérésről a többi ajánlattevőt egyidejűleg, írásban értesíteni, ha az ajánlat a többi ajánlattevő ajánlatához és a becsült értékhez viszonyítva kirívóan alacsonynak értékelt összesített ellenszolgáltatást tartalmaz a következő egységek valamelyike tekintetében: a) az ajánlat egésze, vagy b) részajánlat tétele esetén az ajánlat egyik része, vagy c) ha az ellenszolgáltatásra vonatkozóan az ajánlati felhívásban több részszempont vagy alszempont szerepelt, legalább egyik részszempont vagy alszempont. (2) Az ajánlatkérő köteles az (1) bekezdést alkalmazni különösen akkor, ha az ajánlatban foglalt - az (1) bekezdés a)-c) pontjai szerinti valamelyik egységre vonatkozó - összesített ellenszolgáltatás mértéke több mint tizenöt százalékkal eltér a) ha egy ajánlat van, az ugyanezen egységre vonatkozó becsült értéktől; b) legfeljebb három ajánlat esetén attól a számtani átlagtól, melyet a többi ajánlattevő ugyanezen egységre vonatkozó ajánlati áraiból és az ugyanezen egységre vonatkozó becsült értékből számít ki az ajánlatkérő; c) legalább négy ajánlat esetén attól a számtani átlagtól, melyet a többi ajánlattevő ugyanezen egységre vonatkozó ajánlati áraiból és az ugyanezen egységre vonatkozó becsült értékből - a két szélső érték kiejtésével - számít ki az ajánlatkérő. (3) Az ajánlatkérő az indokolás és a rendelkezésére álló iratok alapján köteles meggyőződni az ajánlati elemek megalapozottságáról, ennek során írásban tájékoztatást kérhet az ajánlattevőtől a vitatott ajánlati elemekre vonatkozóan. (4) Az ajánlatkérő figyelembe veheti az olyan objektív alapú indokolást, amely különösen a) a gyártási folyamat, az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatásnyújtás módszerének gazdaságosságára, b) a választott műszaki megoldásra, c) a teljesítésnek az ajánlattevő számára kivételesen előnyös körülményeire, d) az ajánlattevő által ajánlott áru, építési beruházás, illetőleg szolgáltatás eredetiségére, e) az építési beruházás, szolgáltatásnyújtás vagy árubeszerzés teljesítésének helyén hatályos munkavédelmi rendelkezéseknek és munkafeltételeknek való megfelelésre, vagy
20
f) az ajánlattevőnek állami támogatások megszerzésére való lehetőségére vonatkozik. (5) Az ajánlatkérő köteles érvénytelennek nyilvánítani az ajánlatot, ha nem tartja elfogadhatónak és a gazdasági ésszerűséggel összeegyeztethetőnek az indokolást. (6) A gazdasági ésszerűséggel össze nem egyeztethetőnek minősül az indokolás különösen akkor, ha az ajánlati ár - a szerződés teljesítéséhez szükséges élőmunka-ráfordítás mértékére tekintettel - nem nyújt fedezetet a külön jogszabályban, illetve kollektív szerződésben vagy a miniszter által az ágazatra, alágazatra kiterjesztett szerződésben az eredményhirdetést megelőző egy éven belül megállapított munkabérre és az ahhoz kapcsolódó közterhekre, ha azokat a (10) bekezdés szerint közzétették. A Kbt. 88. § (1) bekezdés g) pontja szerint az ajánlat érvénytelen, ha kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz [86. § (4) bekezdése]. A Kbt. 91. § (1) bekezdése szerint az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételek alapján, valamint az 57. § (2) bekezdésében meghatározott bírálati szempontok egyike szerint a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tette. A Kbt. fenti rendelkezései alapján megállapítható, hogy a közbeszerzési eljárás célja olyan szerződés megkötése, amely révén az ajánlatkérő beszerzési igényét az általa meghatározott szempontok szerint kiválasztott, és azoknak leginkább megfelelő ajánlattevő teljesíti. Ajánlatkérőnek a törvény szelleméből és az abban megfogalmazott elvárásokból következően arra kell törekednie, hogy a közbeszerzési eljárásban csak komoly, teljesítésre ténylegesen képes ajánlattevők vegyenek részt. Ennek során ajánlatkérőnek kötelezettsége áll fenn arra nézve, hogy megvizsgálja a benyújtott ajánlatokat abból a szempontból, hogy kiszűrje azokat az ajánlattevőket, akik irreális ajánlatok megtétele révén veszélyeztetik az eljárás esetleges nyerteseként a szerződés szerződésszerű, ajánlatkérő elvárásainak megfelelő teljesítését. Ennek egyik, a törvényben szabályozott módja az, amikor ajánlatkérőnek valamely ajánlat irreálisnak, lehetetlennek, túlzottan magasnak, vagy éppen túlzottan alacsonynak tűnő ellenszolgáltatást tartalmazó tartalmi elemeinek valódiságáról, teljesíthetőségéről kell meggyőződnie. A Kbt. nem határozza és nem is határozhatja meg egzaktan a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás tartalmát, így azt minden esetben az adott közbeszerzési eljárásban az eljárás tárgyára, a piaci viszonyokra és az egyéb körülményekre figyelemmel kell megvizsgálni és megállapítani. Ajánlatkérő tehát az ajánlatok benyújtását követően a bírálat során a Kbt. kógenciájából fakadóan köteles megvizsgálni az ajánlatokat abból a szempontból is, hogy azok milyen kötelezettségvállalást tartalmaznak és ennek
21
során azt kell eldöntenie, hogy valamely ajánlat az adott esetben tartalmaz-e irreálisan alacsony ellenszolgáltatást. Ezt a döntését ajánlatkérőnek az előbb felsorolt körülményekre alapítottan kell meghoznia, és amennyiben arra a meggyőződésre jut, hogy ilyen irreálisan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz valamelyik ajánlat, akkor a Kbt. 86. §-ban foglaltak szerint kell eljárnia és alkalmaznia kell a Kbt. 81. és 88. §-ban írtakat. Ennek megfelelően ajánlatkérő az ajánlatok bírálata során köteles megvizsgálni a benyújtott ajánlatokat az érvényesség szempontjából, amennyiben a Kbt. 88. § (1) bekezdésében tételesen felsorolt érvénytelenségi okok bármelyike fennáll, úgy a Kbt. 81. § (3) bekezdése szerint az ajánlat érvénytelenségét kell megállapítania. A fentiek alapján megállapítható, hogy az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás folyamán meg kell győződnie arról, hogy a benyújtott ajánlatok között van-e olyan, amely ajánlatban rögzített ajánlati ár a Kbt. 86. § (2) bekezdése szerinti metódust alkalmazva kirívóan alacsonynak minősül-e. A Döntőbizottság hangsúlyozni kívánja, hogy ez kötelezettsége az ajánlattevőnek, azaz ennek megfelelően minden esetben meg kell vizsgálnia, hogy a benyújtott ajánlatok között van-e olyan ajánlat, amely kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. Ajánlatkérő ettől a kötelezettségétől semmilyen indok alapján nem tekinthet el, nem indokolhatja a kirívóan alacsony ajánlati ár tekintetében az ajánlatkérőt érintő hátrányos gazdasági, az ajánlatkérő költségvetésére gyakorolt rendkívül kedvezőtlen helyzettel azt, hogy eltekintsen attól, hogy észlelve az ajánlattevők között valamely ajánlat vonatkozásában a kirívóan alacsony ajánlati árat, a fenti indokok alapján nem kér indokolást az érintett ajánlattevőtől. A Döntőbizottság a jelen jogorvoslati kérelem vonatkozásában azt kellett, hogy vizsgálja, hogy ajánlatkérő a Kbt. 86. §-ában írtakkal összefüggésben, az ott rögzített indokoláskérésre adott ajánlattevői válasz vonatkozásában megfelelően járt-e el, az indokolás, melyet jelen esetben a nyertes ajánlattevőtől kért objektív volt-e. A kérelmező kérte vizsgálni azt is, hogy ajánlatkérőnek alkalmaznia kellett-e a Kbt. 86. § (3) bekezdésében meghatározottakat, illetve, hogy ajánlatkérő megsértette-e a Kbt. 86. § (5) bekezdését. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem alapján tehát azt vizsgálta, hogy ajánlatkérő megfelelően alkalmazta-e a Kbt. 86. §-ában írt kirívóan alacsony ajánlati árral kapcsolatos törvényi rendelkezéseket. E körben a Döntőbizottság ismételten hivatkozik arra, hogy a kirívóan alacsony ellenszolgáltatás tekintetében ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás, az ajánlatok értékelése során kell vizsgálatát elvégeznie és ennek megfelelően döntenie az ajánlatok – különösen a kirívóan alacsony ajánlati árat tartalmazó ajánlat – érvényességéről.
22
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló okiratok, nyilatkozatok alapján a következőket állapította meg: Ajánlatkérő 2010. november 12-én tartotta meg azt az ülést, melyen a bíráló bizottság a közbeszerzési eljárásban benyújtott ajánlatok értékelését végezte. Az ülésről ajánlatkérő jegyzőkönyvet készített, amelyben egyrészt rögzítette az ajánlatot benyújtó ajánlattevőket, valamint a bírálati szempont szerinti vállalásaikat. Rögzítette ezen túlmenően az ajánlatok bírálati szempont szerinti rangsorát, mely alapján a PBS Hungária Kft. ajánlattevő nyújtotta be a nyertes ajánlatot, a kérelmező pedig a második legkedvezőbb ajánlatot. A jegyzőkönyv tartalmazta továbbá azt a megállapítást, hogy a bíráló bizottság nem javasolja második helyezett ajánlat kihirdetését, mivel az első és második helyezett ajánlati ára között több mint 15 %-os az eltérés. Ennek indokát az ajánlatkérő abban adta meg, hogy a körülmények kedvezőtlen alakulása esetén a második helyzettel kerülne sor a szerződéskötésre, akkor az írószer beszerzésre fordítandó összeg több mint 15 %-kal meghaladná a 2010-es évet, mely gazdasági szempontból rendkívül kedvezőtlen lenne az egyetem költségvetésére. Ez alapján megállapítható, hogy ajánlatkérő már a közbeszerzési eljárás során az ajánlatok bírálatakor észlelte azt, hogy a később nyertesként kihirdetett ajánlattevő ajánlata kirívóan alacsony ellenszolgáltatást tartalmaz. Ennek megfelelően ajánlatkérőnek már a közbeszerzési eljárás során alkalmaznia kellett volna a Kbt. 86. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakat. A Kbt. 86. § (2) bekezdése alapján ajánlatkérő köteles a Kbt. 86. § (1) bekezdését alkalmazni, ha az összesített ellenszolgáltatás mértéke több mint 15 %-kal eltér a c) pont szerinti esetben a legalább négy ajánlat esetén attól a számtani átlagtól, melyet a többi ajánlattevő ugyanezen egységre vonatkozó ajánlati áraiból és ugyanezen egységre vonatkozó becsült értékből – a két szélső érték kiejtésével – számít ki ajánlatkérő. A rendelkezésre álló iratok alapján azonban megállapítható, hogy ajánlatkérő nem tett eleget a Kbt. 86. § (1) a) pontjában foglalt kötelezettségének, nem kérdezett rá a PBS Hungária Kft. ajánlattevő ajánlati árára annak ellenére, hogy azzal összefüggésben maga az ajánlatkérő is megállapította annak kirívóan alacsony voltát. A Kbt. 86. § (2) bekezdés c) pontja alapján a két szélső érték kiejtésével és a 35 millió forint becsült értékkel számítva 17.410.843+16.884.100+35.000.000=69.294.943.-Ft, és ennek az összegnek az alapul vételével 69.294.943/3=23.908.314 Ft, 23.908.314x0,85= 20.322.069.-Ft-hoz képest a nyertes ajánlattevő ajánlati ára 14.472.905.-Ft több mint 15 %-kal eltért a a vonatkozó számtani átlagtól. A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján azt is megállapította, hogy ajánlatkérő az eljárást lezáró döntését tehát úgy hozta meg, hogy az általa is kirívóan alacsonynak ítélt ajánlati árra vonatkozóan nem kért indokolást az érintett ajánlattevőtől. Az eljárást lezáró döntésében ajánlatkérő ennek megfelelően olyan ajánlattevőt nyilvánított nyertes ajánlattevőnek, akivel összefüggésben annak ellenére, hogy megállapította az ajánlati ára tekintetében
23
annak kirívóan alacsony voltát, nem kért indokolást, azaz nem győződött meg arról, hogy ezen az ajánlati áron a PBS Hungária Kft. tudja-e teljesíteni a szerződést és az ajánlati ára összeegyeztethető-e a gazdasági ésszerűséggel. Ajánlatkérő az eljárást lezáró döntést tartalmazó összegezés ellen benyújtott előzetes vitarendezés alapján alkalmazta a Kbt. 86. §.ában írt kötelezettségét, amelyre az alábbi indokokra tekintettel nem volt lehetősége. A Kbt. 96. § (1) bekezdése szerint az eredményhirdetés során az ajánlatkérő köteles ismertetni az írásbeli összegezésben [93. § (2) bekezdés] foglalt adatokat. A 92. § c) pontja szerinti eredménytelenségi esetben az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni a közbeszerzésre tervezett anyagi fedezet összegéről, továbbá adott esetben arról, hogy az mikor és milyen okból került elvonásra, átcsoportosításra. A Kbt. 96. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő az eredményhirdetéstől számított huszadik napig egy alkalommal jogosult az írásbeli összegezést módosítani, szükség esetén az érvénytelenségről szóló tájékoztatást visszavonni, továbbá a már megkötött szerződéstől elállni, ha az eredményhirdetést követően észleli, hogy a kihirdetett eredmény (eredménytelenség) törvénysértő volt és a módosítás a törvénysértést orvosolja. Az ajánlatkérő a módosított írásbeli összegezést köteles faxon vagy elektronikus úton haladéktalanul, egyidejűleg az összes ajánlattevőnek megküldeni. A Kbt. 96/A. § (1)-(5) bekezdései szerint: (1) Jogosult az ajánlatkérőt tájékoztatni álláspontjáról (a továbbiakban: előzetes vitarendezés) a) a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül az ajánlattevő, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az írásbeli összegezés [93. § (2) bekezdés], illetőleg az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely - a b) pont szerintieken kívüli - dokumentum; b) az ajánlattevő vagy a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdekképviseleti szervezet az - adott esetben módosított ajánlattételi, illetőleg részvételi határidő lejárta előtti tizedik napig, egyszerű, illetőleg gyorsított eljárásban e határidők lejártáig, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, illetőleg dokumentáció, vagy azok módosítása. (E bekezdésben foglalt szervezetek a továbbiakban együtt: vitarendezést kérelmező). (2) A vitarendezést kérelmezőnek az ajánlatkérőhöz benyújtott kérelmében (a továbbiakban: előzetes vitarendezési kérelem) meg kell jelölnie az írásbeli összegezés vagy egyéb dokumentum, vagy eljárási cselekmény jogsértőnek tartott elemét, továbbá a kérelmező javaslatát, észrevételét, valamint az
24
álláspontját alátámasztó adatokat, tényeket, továbbá az azt alátámasztó dokumentumokra - ha vannak ilyenek - hivatkoznia kell. (3) Az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három munkanapon belül a benyújtási módnak megegyező módon tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról az eljárás valamennyi - általa ismert - ajánlattevőjét is tájékoztatja. (4) Amennyiben valamely ajánlattevő előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be valamely - az ajánlatok bontását követően - történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal, kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldését követő tizedik napig nem kötheti meg a szerződést, illetőleg - ha részajánlat tétele lehetséges volt - a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést, ha ez az időpont a 99. § (3) bekezdése szerinti szerződéskötési időpontnál későbbre esik. (5) A 96. § (4)-(5) bekezdése szerint módosított, illetőleg kijavított írásbeli összegezés javítás vagy módosítás előtti tartalmára vonatkozóan előzetes vitarendezési kérelmet nem lehet benyújtani. A Kbt. szabályozása a 3. § értelmében kógens, erre tekintettel ajánlatkérők kizárólag a jogalkotó által meghatározott törvényi keretek között járhatnak el és csak olyan jogosultságokat gyakorolhatnak, amelyekre magában a közbeszerzési törvényben felhatalmazást kaptak. A Kbt. 96. § (4) bekezdése az írásbeli összegezés tekintetében biztosította annak jogsértő jellege esetén a módosítás lehetőségét. A Kbt. 93. § (2) bekezdése értelmében az írásbeli összegezést az ajánlatok elbírálásának befejezésekor kell elkészíteni és ez foglalja magában ajánlatkérő eljárást lezáró döntését, az ajánlatok érvényességére és bírálati szempont szerinti értékelésére kiterjedően. A Kbt. 93. § (2) bekezdésében adott fogalom meghatározásából, továbbá az írásbeli összegezés mintájából következően ajánlatkérő csak a döntése módosítására kapott felhatalmazást és ajánlatkérő nem vált jogosulttá az ajánltok bírálata körébe tartozó eljárási cselekmények elvégzésére, pl. a Kbt. 83. §-a alapján hiánypótlásra, 86. §, 87. § alapján indokolás kérésére. A fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 250. § (3) bekezdés g) pontja alapján alkalmazandó Kbt. 86. § (1) bekezdés a) pontját, amikor a közbeszerzési eljárásban annak ellenére, hogy észlelte a Kbt. 86. § (2) bekezdés c) pontja szerinti kirívóan alacsony ellenszolgáltatást megalapozó körülményt, nem kért indokolást az érintett ajánlattevőtől az ajánlati ár vonatkozásában. A Döntőbizottság álláspontja szerint ezt a jogsértést nem hozhatta helyre azzal, hogy a közbeszerzési eljárást lezáró döntést követően az összegezésben meghatározottak ellen benyújtott előzetes vitarendezési kérelem alapján
25
alkalmazta a Kbt. 86. §-át, mert erre a fentiek szerint nem volt jogszerű lehetősége. A Döntőbizottság a kérelmező által jelzett a jogorvoslati kérelemben nem rögzített esetleges további jogsértésekkel összefüggésben a következőket állapította meg. A kérelmező által jelzett esetleges további jogsértések közül az egyik az eljárást lezáró döntést követően alkalmazott Kbt. 86. §-a szerinti indokoláskérés körében az ajánlatkérő által feltett kérdésekre vonatkozott, a másik pedig a nyertes ajánlattevő ajánlatának a műszaki specifikációnak való meg nem felelést jelölte meg. Ezek tekintetében a kérelmező a Kbt. 323. §-a alapján a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló határidőn túl hivatkozott ezen vélt jogsértésekre, így ezen kérelmi elemek elkésettek lettek volna. A Kbt. 334. § (1) bekezdése szerint, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság eljárása során a kérelem, illetőleg a kezdeményezés alapján vizsgáltakon túli jogsértésről szerez tudomást az érdemi határozat (340. §) meghozatala előtt, ezek vonatkozásában is eljár hivatalból. A fenti rendelkezés alapján akkor terjesztheti ki a Döntőbizottság a hivatalbóli vizsgálatot, ha a jogorvoslati kérelemben meg nem jelölt, a kérelemben meg nem nevezett jogsértésről szerez tudomást az eljárása során. Ennek a jogintézménynek éppen az a jelentősége, hogy olyan esetben is lehetővé teszi a Döntőbizottság eljárását, vizsgálódását, amely vonatkozásában a kérelem vagy a kezdeményezés nem tartalmazott indítványt, kérelmet. A jogalkotónak ezzel az volt a szándéka, hogy a kérelemben vagy a kezdeményezésben meg nem jelölt, de vélhetően jogsértést megvalósító egyetlen tevékenység, mulasztás se maradhasson jogkövetkezmények nélkül. Azonban azt is hangsúlyozni kell, hogy a hivatalbóli kiterjesztés intézménye nem azt a célt szolgálja, hogy az alapján az esetlegesen a kérelmező által elkésetten előterjesztett vagy éppen az elkésettség miatt elő sem terjesztett jogsértést megvalósító elemek így kerüljenek a jogorvoslati eljárás tárgykörébe. A sérelmet szenvedett fél (ajánlattevő, részvételre jelentkező, egyéb érdekelt) jogorvoslathoz való jogának és ajánlatkérő közbeszerzési eljárást lezáró szerződés időben, a beszerzési igényéhez igazodó megkötéséhez való jogának az egyensúlyát a jogorvoslati eljárásban biztosítani kell. Ennek megfelelően a jogalkotó meghatározta azokat a sérelmet szenvedett fél igényérvényesítésére elégséges és nyitva álló időtartamokat, mely időtartam alatt eldönthetik azt, hogy élnek-e a jogorvoslat lehetőségével, vagy nem. Ha és amennyiben ezen időtartam alatt nem élnek jogorvoslattal, akkor később a hivatalbóli vizsgálat jogintézményét az elmulasztott igényérvényesítésre nem használhatják fel. Erre tekintettel a Döntőbizottság nem járt el hivatalból a kérelmező által jelzett fenti két vélelmezett jogsértés tárgyában.
26
A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a - fenti indokokra tekintettel – a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 250. § (3) bekezdés g) pontjára tekintettel a 86. § (1) bekezdés a) pontját. A Döntőbizottság a konkrét esetben a beszerzés értékére, a jogsértés reparálhatóságára tekintettel nem ítélte indokoltnak bírság kiszabását. A jogorvoslati eljárásban az egyéb érdekelt PBS Hungária Kft. eljárási költségként kérte a kérelmezőt kötelezni – a jogorvoslati kérelem elutasítása esetén - az őt képviselő ügyvéd megbízási díja megfizetésére. Ennek összegét a csatolt megbízási szerződés alapján 10 órában, azaz 10x35.000.-Ft+Áfa, azaz 350.000.-Ft+Áfa összegben kérte megállapítani. A Kbt. 341 § (4) bekezdése értelmében a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértőt, jogsértés hiányában az alaptalan kérelmet előterjesztőt kötelezi az igazgatási szolgáltatási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére. A hivatalból indított jogorvoslati eljárás költségét jogsértés megállapításának hiányában az állam viseli. A jogorvoslati eljárás költsége mindaz a költség, amely a célszerű és jóhiszemű eljárásvitellel kapcsolatban az eljárás során felmerült (különösen a tanú-, szakértői és tolmácsdíj, a fordítási költség, a helyszíni szemle költsége, az ügyfél iratbetekintési jogának gyakorlásával kapcsolatban felmerült költség, az ügyfelet képviselő ügyvéd, jogtanácsos készkiadásai és megbízási díja). A Kbt. 341. § (5) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás költségének összegét általában az érintett ügyfél, az eljárás egyéb résztvevője által bemutatott bizonyítékok alapján, ha pedig ez nem lehetséges, az érintett írásbeli nyilatkozata alapján kell megállapítani. A Közbeszerzési Döntőbizottság az indokolatlanul magas eljárási költség összegét mérsékelheti. A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 250. § (3) bekezdés g) pontja alapján alkalmazandó 86. § (1) bekezdés a) pontját azzal, hogy nem a közbeszerzési eljárás, az ajánlatok értékelése során alkalmazta a Kbt. 86. § (1) bekezdés a) pontját és nem a közbeszerzési eljárás ezen részében kért indokolást az érintett ajánlattevőtől. A Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján a jogsértőt kell kötelezni az eljárás során felmerült költségek viselésére. A jelen esetben az ajánlatkérő jogsértő magatartását állapította meg a Döntőbizottság, így a felmerült költségek viselésére is őt kell kötelezni. Az egyéb érdekelt csatolta a jogorvoslati eljárásban az őt képviselő ügyvéd megbízási szerződését, mely szerint a megbízási díj 35.000.-Ft+Áfa óradíj.
27
A Döntőbizottság előtti jogorvoslati eljárásban az egyéb érdekelt több esetben érdemi észrevételt tett, iratokat csatolt, a Döntőbizottság által megtartott tárgyaláson részt vett. A Döntőbizottság ezen kívül az eljárási költség megállapítása körében az előzőeken túl figyelemmel volt az egyéb érdekelt észrevételeinek eredményességére, és a Kbt. 341. § (5) bekezdés utolsó fordulata alapján 60.000.-Ft eljárási költséget állapított meg az egyéb érdekelt tekintetében. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a 341. § (4) bekezdése alapján rendelkezett az eljárási költségek viseléséről. A bírósági jogorvoslat lehetőségét a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, 2011. január „……….”
Dr. Dajka Gabriella sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Fábián Péter sk. közbeszerzési biztos
Dr. Szaller Ottó sk. közbeszerzési biztos Taksás Ilona
Kapják: 1. Novák és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Novák Tamás ügyvéd (1126 Budapest, Márvány u. 27. II/22.) 2. Kozma Ügyvédi Iroda, Dr. Kozma György ügyvéd (2040 Budaörs, Budapesti u. 28.) 3. Kovács Réti Szegheő Ügyvédi Iroda, Dr. Tamás Zita ügyvéd (1026 Budapest, Bimbó út 143.) 4. Sjamsuddin Ügyvédi Iroda, Dr. Sjamsuddin Edit ügyvéd (1119 Budapest, Bornemissza tér 8-9.) 5. Papír Kontúr Kft. (9024 Győr, Bem tér 1.) 6. Profil-Copy 2002 Kft. (3531 Miskolc, Kiss Ernő u. 15/2.) 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
