KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓSÁG K Ö ZBE SZER ZÉSI D ÖNTİBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/882-8594, fax: 06-1/882-8593 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.604/19/2012.
A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi
Döntıbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntıbizottság a Towercom Infrastructure, a.s. (Cesta na Kamzik 14, 831 01, Pozsony - Nové Mesto, 831 01 Szlovákia, képviseli: Szecskay Ügyvédi Iroda, ügyintézı: Dr. Németh Sándor ügyvéd, 1055 Budapest, Kossuth tér 1617., a továbbiakban: kérelmezı) által az Állami Autópálya Kezelı Zrt. (1134 Budapest, Váci út 45/B., képviseli: Nagy és Pál Ügyvédi Iroda, 1061 Budapest, Andrássy út 17., helyettesítıjeként eljáró Dr. Takács Éva Ügyvédi Iroda, ügyintézı: Dr. Takács Éva ügyvéd, 1111 Budapest, Bartók Béla út 20. I/4., a továbbiakban: ajánlatkérı) „Elektronikus útdíj rendszer (UD) teljes körő implementációja” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelem 2) kérelmi elemét elutasítja. A Döntıbizottság a jogorvoslati kérelem 1), 3) és 4) kérelmi elemei tekintetében a jogorvoslati eljárást megszünteti. A Döntıbizottság felhívja a Közbeszerzési Hatóság Titkárságát, hogy a határozat kézbesítésétıl számított 8 napon belül utaljon vissza a kérelmezı számára 42.187.500.-Ft, azaz negyvenkettımillió-száznyolcvanhétezer-ötszáz forint igazgatási szolgáltatási díjat. Ezt meghaladóan a jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat jogorvoslati eljárást megszüntetı rendelkezése ellen a határozat kézbesítésétıl számított 8 napon belül külön jogorvoslati kérelem terjeszthetı elı, melyet a végzés ellen külön jogorvoslati kérelmet benyújtó belföldi székhelye (lakóhelye) szerint illetékes megyei/Fıvárosi Törvényszékhez címezve, de a Döntıbizottsághoz kell benyújtani. A határozat érdemi részének bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a felperes belföldi székhelye (lakóhelye)
2
szerint illetékes megyei/Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet az illetékes bírósághoz címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntıbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárás során keletkezett iratok, a kérelmezı jogorvoslati kérelme, ajánlatkérı érdemi észrevétele és a felek nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérı a 2012. szeptember 20. napján feladott és az Európai Unió Hivatalos Lapjában 2012. szeptember 25. napján 2012/S 184-302551 szám alatt közzétett részvételi felhívásával a Kbt. második része szerinti gyorsított tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított a rendelkezı részben meghatározott árubeszerzés tárgyában. Ajánlatkérı felhívását három alkalommal, a 2012/S 187-306398, a 2012/S 190-311489 és a 2012/S 192-314518 szám alatt közzétett hirdetményeivel módosította. A felhívás II.1.8) pontjában a részekre történı ajánlattételt, a II.1.9) pontjában az alternatív ajánlattétel lehetıségét kizárta ajánlatkérı. A felhívás II.2.1) pontjában a teljes mennyiség adatait az alábbiak szerint adta meg ajánlatkérı: „Elektronikus útdíj rendszer (UD) teljes körő implementációja (díjszedı, díjszolgáltató, ellenırzı szervezet mőködéséhez szükséges eszközök, szoftverek szállítása, telepítése, lokalizálása, tesztelése, oktatása, szakértıi támogatása, üzembe helyezése) bevezetés-támogatása az üzembe helyezéstıl számított egy éves idıtartamig Magyarország teljes gyorsforgalmi úthálózatán és fıúthálózatának meghatározott részén (6318 km), valamint a bevezetéstámogatás idıszakát követıen 2022. október 31. napjáig a rendszer infrastruktúra támogatása.” Ajánlatkérı a felhívás III.2.3) pontjában határozta meg a mőszaki, illetve szakmai alkalmassági feltételeket, melyek között az alábbi elıírások is szerepeltek: „Az alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: M/1) A részvételi jelentkezınek a részvételre jelentkezéshez csatolnia kell a 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet 15. § (1) bekezdés c) pontja alapján azon szakemberek/vezetık megnevezését, képzettségük, szakmai tapasztalataik ismertetését, akiket be kíván vonni a teljesítésbe. Valamennyi szakember bemutatása során csatolandó a szakmai önéletrajz (a szakember saját kező
3
aláírásával), valamint a képzettséget igazoló dokumentumok egyszerő másolata. Részvételi jelentkezınek cégszerően aláírt összefoglaló táblázatot kell benyújtani a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl/vezetıkrıl. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): M/1) Alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik legalább: a) 1 fı államilag elismert felsıfokú mérnök-informatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db egyenként 1.000.000.000 HUF feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési tapasztalattal rendelkezik, és aki magyarul és angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál.” A felhívás IV.2.1) pontjában ajánlatkérı a legalacsonyabb ellenszolgáltatást jelölte meg értékelési szempontként.
összegő
Ajánlatkérı a felhívás VI.3.9) pontjában elıírta, hogy a részvételre jelentkezınek részvételi jelentkezésében nyilatkoznia kell a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjaiban foglaltak vonatkozásában. Ajánlatkérı a felhívás VI.3.11) pontjában közölte, hogy a Kbt. 55. § (5) bekezdés szerint az elıírt alkalmassági követelményeknek a részvételre jelentkezık bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül (a Kbt. 55. § (6) bekezdés szerinti esetekben). Ebben az esetben meg kell jelölni a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet, és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt, melynek igazolása érdekében a részvételre jelentkezı ezen szervezet erıforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az elıírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történı megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerzıdés teljesítéséhez szükséges erıforrások rendelkezésre állnak majd a szerzıdés teljesítésének idıtartama alatt. Részvételre jelentkezınek a Kbt. 55. § (6) bekezdés szerinti adatokat is a részvételi jelentkezésben kell szerepeltetnie. Ajánlatkérı a részvételi jelentkezési határidıt 2012. október 10. napjában határozta meg. Ajánlatkérı a felhívás mellé dokumentációt is készített, amely útmutatót, iratmintákat és a mőszaki leírás kivonatát tartalmazta. A dokumentáció „Útmutató a részvételre jelentkezık részére” fejezetében az alábbiak is elıírásra kerültek:
4
3. oldal – „I.1. A részvételre jelentkezés tartalma” pontban „A részvételi jelentkezéshez a következı dokumentumokat, iratokat, nyilatkozatokat kérjük becsatolni:” cím alatt elhelyezett táblázat 5. számú sorában „A Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pont szerinti nyilatkozat (4. sz. iratminta)” 7. számú sorában „A Kbt. 55. § (5) bekezdés szerinti nyilatkozat elsı fordulat és a Kbt. 55. § (6) bek. szerinti nyilatkozat (5. sz. iratminta)” 8. számú sorában „A Kbt. 55. § (5) bekezdés második fordulat szerinti nyilatkozat erıforrás rendelkezésre állásáról (6. sz. iratminta)” 14. számú sorában „Összefoglaló táblázat a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl/vezetıkrıl (12. sz. iratminta), illetve e személyek szakmai önéletrajza, valamint a képzettséget igazoló dokumentumok másolata (Részvételi felhívás III.2.3) M/2 pont szerint)” dokumentumok benyújtását kérte. A 4. oldal – I.2. Kiegészítı tájékoztatás pontjában ajánlatkérı közölte, hogy „A kiegészítı tájékoztatást e-mailben adja meg ajánlatkérı valamennyi olyan gazdasági szereplı részére, akik érdeklıdésüket ajánlatkérınél az eljárás iránt jelezték. A gazdasági szereplık a kérdésekre adott válaszok kézhezvételét haladéktalanul kötelesek visszaigazolni. A kiegészítı iratokat ezt követıen átvevı gazdasági szereplık szintén megkapják a kiegészítı kérdéseket, és az azokra adott válaszokat.” Az 5. oldal – „I.6. Hiánypótlás, felvilágosítás kérés” fejezetében ajánlatkérı rögzítette, hogy „Ajánlatkérı felhívja részvételre jelentkezık figyelmét, hogy a hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba (azonban Kbt. 26. § nem megfelelı alkalmazása esetén a részvételre jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplı közös részvételre jelentkezınek minısíthetı a részvételi szakaszban);…” 7. oldal – I.8. Tájékoztatás ajánlatkérı döntéseirıl fejezetben ajánlatkérı rögzítette, hogy „2. Az ajánlatkérı a részvételre jelentkezések elbírálásának befejezésekor írásbeli összegezést készít a részvételre jelentkezésekrıl. Az ajánlatkérı a részvételi jelentkezések elbírálásának befejezésekor az 1. pont szerinti tájékoztatást az írásbeli összegezésnek minden részvételre jelentkezı részére egyidejőleg, telefaxon vagy elektronikus úton történı megküldésével teljesíti.” A 7. oldal – „I.9. Mőszaki leírással kapcsolatos kikötések” fejezetében ajánlatkérı közölte, hogy „Ajánlatkérı jelen kiegészítı iratok III. fejezetében tájékoztató jelleggel mellékeli a mőszaki leírás kivonatát. Ajánlatkérı felhívja részvételre jelentkezık figyelmét, hogy mőszaki ajánlatot csak az ajánlattételi szakaszban kell benyújtani, azaz a mőszaki leírásban szereplı, mőszaki-szakmai
5
ajánlat benyújtásával kapcsolatos elıírások kizárólag a közbeszerzési eljárás ajánlattételi szakaszában lesznek irányadóak az ajánlattételi felhívás, illetve az ajánlattételi felhívással egyidejőleg megküldendı ajánlattételi dokumentáció elıírásai szerint…” A 10. oldal – 2. sz. iratminta – FELOLVASÓLAP mellékletén a részvételi jelentkezık részérıl feltüntetendı adatként szerepeltette az e-mail címet is. Ajánlatkérı 2. számú kiegészítı tájékoztatását 2012. október 2. napján küldte meg részvételre jelentkezık részére, melyben az alábbi tájékoztatás is megtalálható: „14. Kérdés: A részvételi felhívás III.2.3) M/1) pontjában feltüntetett alkalmassági követelményeknél (melyet késıbb egy módosító hirdetménnyel az alábbiak szerint módosítottak) az alábbiakat határozták meg: a) 1 fı államilag elismert felsıfokú mérnök-informatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db, egyenként 1 000 millió HUF feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési gyakorlattal rendelkezik, és aki magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A fent meghatározott szakember végzettségére vonatkozó alkalmassági követelménnyel kapcsolatban kérjük szíves állásfoglalásukat, hogy elfogadja-e ajánlatkérı a megjelölt végzettségekkel egyenértékőnek az alábbi egyetemi (fıiskolai) végzettséget (tekintettel arra, hogy a végzettség elnevezése intézményenként és intézményeken belül a végzettség megszerzésének ideje szerint is eltérı. Válasz: Ajánlatkérı abban az esetben fogadja el a villamosmérnök megnevezéső egyetemi (fıiskolai) végzettséget, amennyiben a végzettséget igazoló dokumentumokból egyértelmően megállapítható, hogy a teljesítésbe bevonni kívánt szakember végzettsége egyenértékő a részvételi felhívás III.2.3) M/1) pont a) alpontjában meghatározott végzettséggel.” Ajánlatkérı 3. számú kiegészítı tájékoztatását 2012. október 4. napján küldte meg részvételre jelentkezık részére, melyben az alábbi tájékoztatás is megtalálható: „23. Kérdés: Kérjük, erısítse meg, hogy a kiegészítı dokumentációban szereplı 4. sz. iratminta kitöltése során a mőszaki leírás kivonatának 2.2 pontjában felsorolt megvalósítási feladatok közül kell a részvételre jelentkezınek választania akkor, amikor megjelöli, hogy mely feladat teljesítéséhez kíván alvállalkozót igénybe venni és nem szükséges az ott meghatározott feladatkörökön kívüli részletesebb bontás.
6
Válasz: A kiegészítı iratok II. fejezetét képezı iratminták között szereplı, hivatkozott 4. sz. iratminta a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti nyilatkozat javasolt formátumát tartalmazza. A Kbt. 40. § (1) bekezdése értelmében a részvételre jelentkezınek a részvételi jelentkezésében meg kell jelölni a közbeszerzésnek azt a részét (azokat a részeit), amely(ek)nek a teljesítéséhez a részvételre jelentkezı (késıbbi ajánlattevı) alvállalkozót kíván igénybe venni. Ajánlatkérı - többek között - ezen nyilatkozat megtétele érdekében bocsátotta rendelkezésre az érdeklıdık részére a mőszaki leírás kivonatát, hogy ennek ismeretében el tudják döntetni, miszerint a tárgyi közbeszerzési eljárás keretében megkötésre kerülı szerzıdés teljesítése során melyek azok a részfeladatok, melyek teljesítéséhez a részvételre jelentkezı (késıbbi ajánlattevı) alvállalkozót (közremőködıt, teljesítési segédet) kíván igénybe venni. A mőszaki leírás kivonatának 2.2. pontja a tárgyi közbeszerzési eljárás keretében létrejövı szerzıdés szerinti feladatcsoportokat tartalmazza, melyek értelemszerően több részfeladatot foglalnak magukban.” A részvételi jelentkezési határidıre részvételi jelentkezést nyújtott be a Kapsch TrafficCom AG – Kapsch Telematic Services Telematikai Szolgáltató Kft. (közös részvételre jelentkezık), a T-Systems Magyarország Zrt., a Getronics Magyarország Kft., a China International Telecommunication Construction Corporation, a Hungarian Motorway Konzorcium (L.A.C. Zrt., R.S.INDUSTRIES ISRAEL LTD, TECSIDAL S.A., ADVANCED SOLUTIONS LTD., Orchitec Gis.Ltd.), az IMET S.p.A., a kérelmezı és az EFKON AG. Kérelmezı részvételi jelentkezésének 3. oldalán a felolvasólap adatai között „
[email protected]” e-mail címet tüntette fel. A részvételi jelentkezés 21-23. oldalán nyújtotta be nyilatkozatát a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjai szerint, az alábbi tartalommal: „…a közbeszerzés alábbi részének (részeinek) teljesítéséhez vesz igénybe alvállalkozókat: 1) Az elektronikus útdíj rendszer részletes tervezése 2) Az elektronikus útdíj rendszer implementációja (beállítása/paraméterezése/fejlesztése/kiépítése) és integrációja 3) İsfeltöltés, migráció 4) Az elektronikus útdíj rendszer tesztelése 5) Az elektronikus útdíj rendszer üzemeltetési és felhasználói dokumentációjának elkészítése 6) Az elektronikus útdíj rendszer üzemeltetésének bemutatása 7) Az elektronikus útdíj rendszer üzleti folyamatainak leírása az üzemeltetık munkaköri leírását is beleértve 8) Az elektronikus útdíj rendszer bevezetése, élesbe állás
7
9) Oktatás, betanítás 10) Bevezetés, támogatás 11) Infrastruktúra támogatás „Részvételre jelentkezı az alábbi, a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó(ka)t kívánja bevonni a teljesítésbe az alábbi arányban” részben elhelyezett táblázatban felsorolta az alábbi alvállalkozókat mint „több mint 10% - kevesebb mint 25%”-ban közremőködıket: - Siemens s.r.o. - Tollnet a.s. - Skytoll a.s. - Movys a.s. - Towercom a.s. - Kedros a.s. - FLEETPAY a.s. E táblázatnak „a közremőködéssel érintett rész megjelölése” oszlopában a Towercom a.s. tekintetében az alábbiakat sorolta fel: „- Az elektronikus útdíj rendszer részletes tervezése - Az elektronikus útdíj rendszer implementációja (beállítása/paraméterezése/fejlesztése/kiépítése) és integrációja - Az elektronikus útdíj rendszer tesztelése - Az elektronikus útdíj rendszer üzemeltetési és felhasználói dokumentációjának elkészítése - Az elektronikus útdíj rendszer bevezetése, élesbe állás - Infrastruktúra támogatás” Kérelmezı részvételi jelentkezésének 34. oldalán nyújtotta be a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdései szerinti nyilatkozatát, melyben az alábbi kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezeteket/személyeket jelölte meg: - Skytoll, a.s. - FLEETPAY a.s. - MOVYS, a.s. - TollNet a.s. - Solutia, s.r.o. - Towercom, a.s. - Kedros, a.s. - ROFIM, s.r.o. - JUDr. P. Z. - Dr. B. I.
8
A részvételi jelentkezés 165. oldalán benyújtott, a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl, vezetıkrıl kiállított összefoglaló táblázatban kérelmezı N. Zs. szakembert jelölte meg az „1 fı államilag elismert felsıfokú mérnökinformatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db, egyenként 1 000 millió HUF feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési gyakorlattal rendelkezik, és aki magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál” követelmény tekintetében. (III.2.3) M/1 a) A részvételi jelentkezés 170. oldalán nyújtotta be kérelmezı N. Zs. szakember önéletrajzát, amelyben az alábbiak is szerepeltek: „Szakmai háttér: 1996 Augusztus - tól Slovak Telekom - Rádiokomunikácie, szlovák távközlési szolgáltató, amely országos lefedettségő mősorszóró hálózatokat üzemeltet mint TV és Rádió mősorszórás céljából, adatátviteli hálózatokkal és mőholdas feladórendszerekkel egybevetve. A vállalat privatizálása után Towercom, zrt. a vállalat jogutódja, amely a mai napig üzemelteti Szlovákia minden mősorszóró hálózatát a digitális földfelszíni rendszereket is beleértve.” „Szakmai gyakorlat: 2010 Március Stratégiai és üzletfejlesztési részleg - igazgató, vállalati stratégiáért és új üzletágak bevezetéséért felelıs projektvezetı, többek közt FTTH kivitelezéső száloptikai hálózatok tervezıje és projektvezetıje. 2011-ben a pozsonyi FTTH kiépítésének projektvezetıje 3 500 000 € összegzett befektetési költségvetéssel 2007 November - 2010 Február Mőszaki fejlesztési részleg - senior-projektvezetıi beosztás, az analóg-digitális átállás (mősorszórás) vezetı tervezıje és projektvezetıje, az elsı digitális mősorszóró hálózat kiépítéséért felelıs projektvezetı, amely projekt 2009 decemberében volt üzembe helyezve 6 200 000 € összegzett befektetési költségvetéssel 2005 Április - 2007 November Mőszaki fejlesztési részleg - senior-projektvezetıi beosztás, digitális mősorszóró rendszerekre specializálódott stratégiai befektetésekkel egybefüggı projektek vezetése, adatátviteli rendszerek szakértıje, új szolgáltatások mőszaki szakértıje és projektvezetıje 2002 Január - 2005 Március Mőszaki fejlesztési részleg - vezetıi beosztás, vállalati stratégiáért felelıs projektvezetı, új rendszerek bevezetésével megbízott vezetımérnök, számos befektetési projekt vezetıje 1998 Április - 2001 December
9
Mőszaki fejlesztési részleg – hosszú távú, stratégiai fejlesztési szakmérnök, hálózattervezés, adatátviteli rendszerek tervezése, digitális mősorszóró rendszerek fejlesztése (T-DAB, DVB-S, DVB-T), frekvenciatervezés 1996 Augusztus - 1997 Március Mőszaki fejlesztési részleg - Rádió és TV hálózatfejlesztési részleg szakembere, mint fejlesztımérnök” „Iskolai végzettség: Felsıfokú 1996. június Szlovák Tudományi Egyetem Villamosmérnöki és Informatikusi kara, mérnöki diploma Középfokú 1990. június Villamosmőszerészi szakközépiskola, érettségi vizsga” A részvételi jelentkezés 173. oldalán csatolta kérelmezı N. Zs. „okleveles mérnök” képesítését tanúsító dokumentumát, melyen az „elektronika” szak szerepel. Ajánlatkérı 2012. október 13. napján hiánypótlást és felvilágosítást kért, melyet a kérelmezı tekintetében a felolvasólapon megjelölt „
[email protected]” email címre küldött meg és az alábbiakat is tartalmazta: „A részvételi felhívás III.2.3) M/1. a) pontjában elıírta, hogy alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik 1 fı államilag elismert felsıfokú mérnök-informatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db egyenként 1.000 millió Ft feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési tapasztalattal rendelkezik, és aki magyarul és angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A részvételi felhívás III.2.3) M/1. a) pontja vonatkozásában a részvételi jelentkezés N. Zs. szakértıt mutatta be (168-173. o), akinek a csatolt egyetemi oklevele alapján megállapítható, hogy a végzettsége sem nem mérnökinformatikus, sem nem programozó), azaz nem felel meg az elıírt végzettségi követelménynek. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy a fenti (M/1. a) pont szerinti alkalmassági követelményre vonatkozó) hiányosságot pótolni szíveskedjen (szükség szerint új szakember bemutatásával, vagy a benyújtott okiratok kiegészítésével). N. Zs. szakértı csatolt önéletrajzából továbbá nem derül ki, hogy milyen jogviszonyban áll részvételre jelentkezıvel (azaz milyen jogviszony alapján kívánja részvételre jelentkezı bevonni a teljesítésbe). Kérjük, szíveskedjen részvételre jelentkezı nyilatkozni, hogy milyen jogviszonyban áll N. Zs. szakemberrel, azaz milyen jogviszony alapján kívánja a teljesítésbe bevonni, és válaszának függvényében szíveskedjen ennek megfelelı okirato(ka)t pótlólag csatolni (amennyiben részvételre jelentkezı munkavállalója, úgy kérjük a szakember önéletrajzát ezzel a ténnyel kiegészítve csatolni szíveskedjenek).”
10
Kérelmezı 2012. október 18. napján nyújtotta be hiánypótlás és felvilágosítás tárgyú dokumentumát, melyben az alábbiak is megtalálhatók: Kérelmezı a 4. oldalon közölte, hogy „A jelen beadvány mellékletében csatoljuk a részvételi felhívás III.2.3) M/1 a) III.2.3) M/1 h) és III.2.3) M/1 i) pontja vonatkozásában megjelölt szakértık alkalmassági követelményeire vonatkozó kiegészítı iratokat.” A 16. oldalon nyújtotta be kérelmezı a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdés szerinti nyilatkozatát, melyben az alábbi kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezeteket/személyeket jelölte meg: - Skytoll a.s. - FLEETPAY a.s. - MOVYS a.s. - TollNet a.s. - Solutia s.r.o. - Towercom a.s. - Kedros a.s. - ROFIM s.r.o. - JUDr. P. Z. - Dr. B. I. - AVJO Bratislava s.r.o. A 24. oldalon az „Erıforrás rendelkezésre állásáról szóló nyilatkozat (Kbt. 55. § (5) bekezdés)” elnevezéső dokumentumában az AVJO Bratislava s.r.o. ügyvezetıje, V. J. nyilatkozatát csatolta kérelmezı. A 30. oldalon kérelmezı az „Összefoglaló táblázat a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl, vezetıkrıl” dokumentumában feltüntette V. J. szakembert az „1 fı államilag elismert felsıfokú mérnök-informatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db, egyenként 1 000 millió HUF feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési gyakorlattal rendelkezik, és aki magyarul vagy angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál” követelmény tekintetében. (III.2.3) M/1 a) Kérelmezı a 35. oldalon csatolta V. J. önéletrajzát, a 39. és 41. oldalon benyújtotta V. J. képesítését tanúsító dokumentumát. Ajánlatkérı 2012. október 19. napján küldte meg a részvételi szakasz összegezését részvételre jelentkezık részére, melynek 6.a) pontjában az eljárást eredményesnek nyilvánította.
11
Az összegezés 8. pontjában érvényes részvételi jelentkezıként tüntette fel a Kapsch TrafficCom AG - Kapsch Telematic Services Telematikai Szolgáltató Kft.-t, a T-Systems Magyarország Zrt.-t, a Getronics Magyarország Kft.-t és a China International Telekommunication Construction Corporation-t, a többi részvételre jelentkezı, köztük a kérelmezı részvételi jelentkezését ajánlatkérı érvénytelenné nyilvánította. Az összegezés 9. pontjában alkalmatlannak nyilvánított részvételre jelentkezıként tüntette fel ajánlatkérı kérelmezıt az alábbi indokolással: „Részvételre jelentkezı vonatkozásában FK/HP-002 szám alatt felvilágosításkérés/hiánypótlás került kibocsátásra az alábbi tartalommal (elsı fordulat): A részvételi felhívás III.2.3) M/1. a) pontjában elıírta, hogy alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik 1 fı államilag elismert felsıfokú mérnök-informatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db egyenként 1.000 millió Ft feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési tapasztalattal rendelkezik, és aki magyarul és angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A részvételi felhívás III.2.3) M/1. a) pontja vonatkozásában a részvételi jelentkezés N. Zs. szakértıt mutatta be (168-173. o). akinek a csatolt egyetemi oklevele alapján megállapítható, hogy a végzettsége sem nem mérnök-informatikus, sem nem programozó, azaz nem felel meg az elıírt végzettségi követelménynek. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy a fenti (M/1. a) pont szerinti alkalmassági követelményre vonatkozó) hiányosságot pótolni szíveskedjen (szükség szerint új szakember bemutatásával, vagy a benyújtott okiratok kiegészítésével). Részvételre jelentkezı a fenti hiánypótlás keretében új szakembert mutatott be hiánypótlásában (J. V. 33-41. o.). A szakember önéletrajzában rögzítésre került, hogy az AVJO Bratislava s.r.o. alapítója és ügyvezetıje. A hiánypótlásban az AVJO Bratislava s.r.o. (székhely: Biskupická 11, 821 06 Pozsony, Szlovákia) új kapacitást biztosító szervezetként került megjelölésre (20. o.), csatolásra került továbbá az AVJO Bratislava s.r.o. erıforrás rendelkezésére állásáról szóló nyilatkozata (24. o.), valamint a társaság címpéldánya (64. o.). A Kbt. 67. § (3) bekezdése rögzíti, hogy „...A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba”. A részvételi jelentkezésben nem szerepelt az AVJO Bratislava s.r.o. (székhely: Bískupická 11, 821 06 Pozsony, Szlovákia) gazdasági szereplı, ezért a társaság kapacitást biztosító szervezetként történı bevonása az eljárásba új gazdasági szereplı bevonásának minısül (Kbt. 67. § (3) bek.). Az új gazdasági szereplı a részvételre jelentkezı alkalmassági követelményeknek való megfelelıségének vizsgálata során nem vehetı figyelembe, ezért részvételi jelentkezése a Kbt. 74. § (1) bekezdés d) pontja alapján érvénytelen.”
12
Az összegezés 10. pontjában egyéb okból érvénytelen részvételi jelentkezést benyújtó jelentkezıként is feltüntette ajánlatkérı kérelmezıt az alábbi indokolással: „Részvételre jelentkezı vonatkozásában FK/HP-002 szám alatt felvilágosításkérés/hiánypótlás került kibocsátására az alábbi tartalommal (elsı fordulat): A részvételi felhívás III.2.3. M/1 a) pontjában elıírta, hogy alkalmatlan részvételre jelentkezı, ha nem rendelkezik 1 fı államilag elismert felsıfokú mérnökinformatikusi vagy programozó végzettséggel rendelkezı projektvezetıvel, aki legalább 2 db egyenként 1.000 millió Ft feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el, és aki legalább 5 év projektvezetési tapasztalattal rendelkezik, és aki magyarul és angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál. A részvételi felhívás III.23) M/1. a) pontja vonatkozásában a részvételi jelentkezés N. Zs. szakértıt mutatta be (168-173. o). akinek a csatolt egyetemi oklevele alapján megállapítható, hogy a végzettsége sem nem mérnök-informatikus, sem nem programozó), azaz nem felel meg az elıírt végzettségi követelménynek. Kérjük részvételre jelentkezıt, hogy a fenti (M/1. a) pont szerinti alkalmassági követelményre vonatkozó) hiányosságot pótolni szíveskedjen (szükség szerint új szakember bemutatásával, vagy a benyújtott okiratok kiegészítésével). Részvételre jelentkezı a fenti hiánypótlás keretében új szakembert mutatott be hiánypótlásában (J. V. 33-41. o.). A szakember önéletrajzában rögzítésre került, hogy az AVJO Bratislava s.r.o. alapítója és ügyvezetıje. A hiánypótlásban az AVJO Bratislava s.r.o. (székhely: Biskupická 11, 82106 Pozsony, Szlovákia) új kapacitást biztosító szervezetként került megjelölésre (20. o.), csatolásra került továbbá az AVJO Bratislava s.r.o. erıforrás rendelkezésére állásáról szóló nyilatkozata (24. o.), valamint a társaság címpéldánya (64. o.). A Kbt. 67. § (3) bekezdése rögzíti, hogy „...A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba”. A részvételi jelentkezésben nem szerepelt az AVJO Bratislava s.r.o. (székhely: Biskupická 11, 821 06 Pozsony, Szlovákia) gazdasági szereplı, ezért a társaság kapacitást biztosító szervezetként történı bevonása az eljárásba új gazdasági szereplı bevonásának minısül. A Kbt. 67. § (3) bekezdése az új gazdasági szereplı hiánypótlás során történı bevonását az eljárásba kizárja, ezért részvételi jelentkezése a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelen.” Kérelmezı 2012. október 25. napján elızetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, melyben a részvételi jelentkezését érvénytelenné nyilvánító ajánlatkérıi döntés jogszerőségét vitatta, több okból jogsértınek tartotta továbbá a reá vonatkozó hiánypótlási felhívás egyes pontjait. Ajánlatkérı 2012. október 29. napján a kérelmezı elızetes vitarendezési kérelmét elutasította.
13
Kérelmezı 2012. október 30. napján nyújtott be jogorvoslati kérelmet, mely alapján - a hiánypótlás teljesítését követıen - a jogorvoslati eljárást 2012. november 6. napján indította meg a Döntıbizottság. Kérelmezı a jogsértésrıl való tudomásszerzés idıpontjaként a Kbt. 137. § (5) bekezdés d) pontja alapján 2012. október 29. napját jelölte meg, amely napon ajánlatkérı a kérelmezı elızetes vitarendezési kérelmét elutasította. Kérelmezı a hiánypótlási felhívásra benyújtott írásbeli és a tárgyaláson tett nyilatkozata szerint pontosítva az alábbi kérelmi elemeket terjesztette elı. 1) Kérelmezı elıadta, hogy részvételi jelentkezésében a részvételi feltételeket teljesítette, a részvételi jelentkezésben eredetileg megjelölt N. Zs. szakértı képzettségét és szakmai gyakorlatát, személyi alkalmasságát tekintve kétséget kizáróan, maradéktalanul megfelelt valamennyi jogszabályi és az ajánlatkérı által megszabott feltételnek. Mindemellett a szakértı és a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezet közötti jogviszony magában a szakértı önéletrajzában bemutatásra került, bemutatva azt a tényt, hogy N. Zs. a Towercom, a.s. - a Slovak Telekom, a.s. Rádiotelekomunikácie jogutódja alkalmazottja. A Towercom, a.s. egyébként a részvételi jelentkezésben, mint kapacitást rendelkezésre bocsátó társaság került bemutatásra. Az ajánlatkérı N. Zs. szakértı végzettsége vonatkozásában kétséget kizáróan csakis a felsıfokú végzettség szószerinti megnevezésére - formális alapon összpontosított, a megszerzett végzettség mögött meghúzódó tényleges tartalom figyelembe vétele nélkül. Hangsúlyozta, hogy N. Zs. szakértı végzettségével kapcsolatos állítólagos hiányosság nem jelentett a közbeszerzési eljárásban jogsértést, mivel a részvételi jelentkezésben eredetileg bemutatott szakértı is teljesítette az összes jogszabályi és az ajánlatkérı által megszabott feltételt. A kérelmezı és N. Zs. szakember között fennálló, illetve a jövıben keletkezı a jogviszony típusának, jellegének igazolása sem a Kbt., sem a közbeszerzési eljárásokban az alkalmasság és a kizáró okok igazolásának, valamint a közbeszerzési mőszaki leírás meghatározásának módjáról szóló 310/2011. (XII. 23.) Korm. rendelet, sem az ajánlatkérı által elıírt követelmények között nem szerepel. Ez a tény értelemszerően következik az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló 2004/18/EK irányelvbıl, amely szerint gazdasági szereplı, szükség esetén, a fennálló jogviszony jellegétıl függetlenül (48. cikk (3) bekezdés), egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat. Annak ellenére, hogy a szakértıi kapacitás rendelkezésre bocsátásának formája, a kérelmezı általi bemutatása teljes mértékben az alkalmazandó jogszabályokkal összhangban volt, nincs jelentısége annak, hogy a szakértıi kapacitás biztosítására milyen jogviszony keretében kerül sor.
14
Kérelmezı megjegyezte, hogy az ajánlatkérı teljes mértékben elfogadta a további szakember (V. J.) képesítését és nem vitatta, hogy nevezett szakértı teljes mértékben megfelel a vele szemben támasztott további követelményeknek. Ezért ajánlatkérı nem vizsgálhatta volna azon jogviszony formáját, amely révén az újonnan bemutatott szakértı a saját kapacitását rendelkezésre bocsátja. Sem jogszabályi rendelkezésbıl, sem a jelen közbeszerzési eljárásban elıírt feltételekbıl nem állapítható meg akár munkaviszony, akár más jogviszony bemutatásának kötelessége a kérelmezı és az érintett szakértı közt. Hivatkozott a Döntıbizottság D.801/11/2010. számú határozatára, amely szerint, figyelemmel arra, hogy az ajánlatkérı nem írta elı azt, hogy a szakembernek munkaviszonyban kell állnia, a kérelmezı által vitatott körben a nyertes ajánlattevı az alkalmasságát megfelelıen igazolta. A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint az irányelvi szabályozásra és az Európai Bíróság ítéleteire tekintettel nem áll fenn akadálya annak, hogy az ajánlattevı szervezetek igazolják alkalmasságukat bármilyen mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóval, nem feltétel, hogy az ajánlatban nevesített alvállalkozó elérjen egy bizonyos, pl. 10%-os mértéket, az alkalmassági követelmények enélkül is igazolhatók. Kérelmezı álláspontja szerint ajánlatkérı azáltal, hogy a részvételi jelentkezésben bemutatott szakértı képesítésének tartalmát teljesen figyelmen kívül hagyva, csupán a tanulmányi szak szószerinti megnevezésére összpontosított, valamint, hogy jelentıséget tulajdonított annak és szükségtelenül vizsgálta azt a körülményt, hogy az újonnan bemutatott - és nem újonnan bevont - szakértı milyen jogviszony keretében bocsátja rendelkezésre kapacitását, egyértelmően megsértette a Kbt. szerinti jóhiszemőség, rendeltetésszerő joggyakorlás, illetve hatékony és felelıs gazdálkodás alapelveit. 2) Kérelmezı e kérelmi elemében a részvételi jelentkezését érvénytelenné nyilvánító ajánlatkérıi döntés jogszerőségét vitatta, álláspontja szerint nem vont be a hiánypótlás keretében új gazdasági szereplıt. Az AVJO Bratislava, s.r.o. nem új - nem újonnan bevont - alvállalkozója a kérelmezınek. Az AVJO Bratislava, s.r.o. a közbeszerzési eljárás elejétıl fogva, eredetileg is különféle területeken - beleértve az elektronikus útdíj rendszer menedzselését - a kérelmezı alvállalkozója volt. Az AVJO Bratislava, s.r.o. nem volt az eredetileg benyújtott részvételi jelentkezésben kifejezetten, név szerint említve, mivel a nevezett társaság a közbeszerzés értékének 10%-át meg nem haladó mértékben kerül igénybe vételre - vesz részt a szerzıdés teljesítésében - a Kbt. és a felhívás alapján az ilyen alvállalkozók megjelölése nem szükséges. Az AVJO Bratislava, s.r.o. eredetileg is a - a részvételre jelentkezés benyújtásának idejében - a kérelmezı alvállalkozója volt, a nevezett társaság - a vonatkozó jogszabályokkal és a felhívással teljes mértékben összhangban - név szerint nem került feltüntetésre a részvételi jelentkezésben. Mindez azonban nem értelmezhetı úgy, hogy az AVJO Bratislava, s.r.o. ne lett volna kezdetektıl fogva, eredetileg is a
15
kérelmezı teljesítésbe bevont alvállalkozója. Ezt a tényt a jogszabályok követelményeinek keretein túl a kérelmezı és az AVJO Bratislava, s.r.o. között, jövıbeli alvállalkozói tevékenységre vonatkozóan létrejött elıszerzıdés is alátámasztja. A Kbt. 40. § (1) bekezdésének b) pontja szerint a részvételre jelentkezı a hatályos jogszabályok értelmében nem köteles megnevezni a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt - és egyébként a projektbe bevont alvállalkozókat. A kérelmezı a jogszabályt és a felhívásban foglaltakat maradéktalanul betartva nem nevezte meg és nem is volt köteles megnevezni a részvételi jelentkezésében a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat. Mindez teljes összhangban volt és van a Kbt. rendelkezéseivel és azt az ajánlatkérı sem vitatta, hogy a kérelmezı a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat nem nevezte meg. Kérelmezı tárgyalási nyilatkozatában a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjai szerinti nyilatkozatában a közbeszerzés teljesítéséhez igénybe venni kívánt alvállalkozási részek tekintetében megjelölte a nyilatkozatának 2. és 6. pontjában szereplı munkarészeket, amelyek az elektronikus útdíj rendszer implementációját (beállítását, paraméterezését, fejlesztését, kiépítését) és integrációját, valamint az elektronikus útdíj rendszer üzemeltetésének bemutatását foglalták magukban. A Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglalt tilalom nem értelmezhetı abban az esetben, ha a kérelmezı - élve a részére a Kbt. 40. § (1) bekezdésének b) pontjában biztosított törvényes lehetıséggel - a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat nem nevezte meg részvételi jelentkezésében. Éppen ezért nem lehet megalapozottnak és jogszerőnek tekinteni azt az értelmezést, mely szerint a Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglalt tilalom arra az esetre is vonatkozik, amikor a részvételre jelentkezı - a jogszabállyal és a felhívással is teljesen összhangban - nem nevesíti a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat. Az ajánlatkérı álláspontjának elfogadása önmagában és szükségképpen azt jelentené, hogy az AVJO Bratislava, s.r.o. nem volt és nincs a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók között. Az ajánlatkérı ezen véleménye tényekkel alá nem támasztható feltételezésen nyugszik és ezért minden alapot nélkülöz, hiszen az ajánlatkérı nem tudhatta és nem is tudja, hogy milyen társaságok, illetve magánszemélyek jártak volna el a kérelmezı 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójaként. Az ajánlatkérı hibás érvelésének az elfogadása szükségképpen azt jelentené, hogy az AVJO Bratislava, s.r.o, nem volt a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók között. Ez a hibás feltételezés és a feltételezés tényként történı kezelése súlyosan sérti a Kbt.-ben megfogalmazott esélyegyenlıség, egyenlı bánásmód és különösen a közpénzek hatékony felhasználásának alapelvét. A Kbt.-ben található fenti ellentmondás, amely a 40. § (1) bekezdésének b) pontja és a 67. § (3) bekezdésében foglalt tilalom között
16
feszül, nem oldható fel oly módon, hogy az ajánlatkérı egy tényszerően téves feltételezés alapján érvénytelenné nyilvánít egy olyan részvételi jelentkezést, amely mindenben megfelel a vonatkozó jogszabályi elıírásoknak. Amennyiben az ajánlatkérı így járhatna el, az azt jelentené, hogy egy rendkívül formális megközelítés megelızi - többek között - a közpénzek hatékony felhasználásának alapelvét. A kérelmezı a hiánypótlásban kizárólag megnevezte, tehát nevesítette - és nem pedig bevonta - az AVJO Bratislava, s.r.o.-t, amely fogalmilag nem lehet új gazdasági szereplı, hiszen már az eredeti részvételi jelentkezés idején is a 10%ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók között volt. Mindezt az ajánlatkérı nem tudhatta, mivel a kérelmezı nem nevezte meg a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, amelyre joga és lehetısége volt, és amelyet az ajánlatkérı nem vitatott és erre vonatkozó felvilágosítást sem kért. Az, hogy az ajánlatkérınek nincs tudomása egy körülményrıl, nevezetesen arról, hogy a kérelmezı már az eredeti részvételi jelentkezés benyújtásának idıpontjában is 10%-ot meg nem haladó mértékben kívánta alvállalkozóként igénybe venni az AVJO Bratislava, s.r.o.-t, még nem szükségképpen jelenti azt, hogy az a körülmény de facto nem áll fenn. Az ajánlatkérınek joga és kötelessége lett volna felvilágosítást kérni az esetleges feltételezései tisztázása végett, ezt azonban a Kbt. alapelveivel ellentétesen elmulasztotta. A felvilágosítás kéréssel elkerülhetı lett volna egy olyan helyzet, hogy az ajánlatkérı feltételezésre alapozva hozzon döntést, amely feltételezés nem felel meg a valóságnak. Azzal, hogy az ajánlatkérı tényként kezelte azt, hogy az AVJO Bratislava, s.r.o. nem volt a 10%-ot meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók között, jogsértıen nyilvánította érvénytelenné a kérelmezı részvételi jelentkezését. Amennyiben az ajánlatkérınek a fentiek tekintetében bármilyen kételye merült is fel, ezen kételyét pusztán az esélyegyenlıség, jóhiszemőség, rendeltetésszerő joggyakorlás, illetve a hatékony és felelıs gazdálkodás elveivel, valamint a Kbt. 78. § (2) és a 79. § (4) bekezdésével összhangban tisztázhatta volna. Hivatkozott az Európai Közösségek Bírósága gyakorlatára, amely szerint az ajánlatkérı kötelessége a hiánypótlás, illetve a kételyek eloszlatása lehetıségének biztosítása, amennyiben így az adott gazdasági szereplı közbeszerzési eljárásból történı kizárása elkerülhetı. A vonatkozó bírói gyakorlat értelmében az ajánlatkérı kötelessége, hogy amennyiben kétértelmő ajánlattal találkozik és az említett ajánlat tartalmával kapcsolatos felvilágosítás kéréssel ugyanúgy biztosítható a jogbiztonság, mint a szóban forgó ajánlat azonnali elutasításával, akkor kérjen felvilágosítást az érintett ajánlattevıtıl, ahelyett, hogy annak ajánlatát pusztán és egyszerően elutasítaná. Hivatkozott továbbá a Döntıbizottság D.801/11/2010 sz. határozatára, mely szerint a közbeszerzésben lehetséges kapacitások bemutatása, biztosítása alvállalkozók útján is, amelyeknek teljesítése - igénybe vétele - a közbeszerzés értékének 10%-át nem
17
haladja meg és amelyeket a nem szükséges a részvételi jelentkezésben megemlíteni. A hiánypótlás keretében bemutatott szakember a szerzıdés teljesítésében eredetileg is részt vett volna, az AVJO Bratislava, s.r.o. által történı jövıbeli munkavállaló - szakértı - kölcsönzése formájában. Jóllehet ez nem kötelessége a kérelmezınek, az elızetes vitarendezés iránti kérelméhez csatolta a jövıbeli ideiglenes munkaerı-kölcsönzésrıl szóló megállapodást, mely a Towercom, a.s. mint jövıbeli kölcsönvevı munkaadó, az AVJO Bratislava, s.r.o., mint ideiglenesen kölcsönbeadó munkaadó és V. J., mint ideiglenesen kölcsönzött munkavállaló között jött létre a kérelmezı nyertessége esetére. Kérelmezı álláspontja szerint ajánlatkérı megsértette a Kbt. szerinti jóhiszemőség, rendeltetésszerő joggyakorlás, illetve hatékony és felelıs gazdálkodás alapelveit, valamint a Kbt. 78. § (2) bekezdésével és a 79. § (4) bekezdésével ellentétesen járt el. Ajánlatkérı a kérelmezı részvételi jelentkezését és hiánypótlását rendkívül formalisztikus módon, a formai elıírásokra túlzott hangsúlyt fektetve, a tényleges tartalom és a kérelmezı szakmai tapasztalatának vizsgálata nélkül értékelte. Ennek eredményeként az ajánlatkérı a Kbt. alapelveivel és a jogalkotó céljával ellentétesen egy olyan gazdasági szereplıt zárt ki a közbeszerzési eljárásból, amely a Szlovák Köztársaságban már egy rendkívül sikeres és technológiailag egyedülálló mőholdas megoldású elektronikus útdíjszedési rendszer építésében részt vett. A Kbt. mögött meghúzódó jogalkotói cél - a közpénzekkel való hatékony gazdálkodás jegyében - nyilvánvalóan nem az, hogy csak a formai követelményeknek minél precízebb módon megfelelı részvételre jelentkezı, hanem minden olyan részvételre jelentkezı, amely potenciálisan majdan a legkedvezıbb ajánlatot tudja tenni, az ajánlattételre felhívást kapjon és ezzel a lehetı legjobb ajánlatot tevık köre minél szélesebb legyen. Kérelmezı jogorvoslati kérelmének e kérelmi elemében hivatkozott két szerzıdést becsatolta a jogorvoslati eljárásban, amelyek – egyebek mellett – a következıket tartalmazzák: a) A Pozsonyban 2012. szeptember 28. napján kelt „elıszerzıdés jövıbeli alvállalkozó szerzıdésrıl” a kérelmezı (vállalat) és az AVJO Bratislava, s.r.o. (jövıbeni alvállalkozó) I.1. pontja rögzíti, hogy a jövıbeni alvállalkozó tárgybani közbeszerzés tekintetében, a kérelmezı nyertessége esetén a „vállalat kihívása alapján azonnal megköt alvállalkozó szerzıdést, kivitelezési szerzıdést, szolgáltatási szerzıdést vagy egyéb szerzıdést abban a tartalmi végrehajtásban, amelyben a vállalat fogja benyújtani.” Az elıszerzıdés I.2. pontja szerint jövıbeni alvállalkozó kötelezi magát haladéktalan közremőködésre az alapdokumentumok beszerzéséhez abban az esetben, ha a vállalat bármikor a közbeszerzés során követelni fogja a jövıbeni alvállalkozótól az ı erıforrás rendelkezését a vállalat részvételi feltételek
18
megfelelése céljával a közbeszerzésben, különös tekintettel a III.2.3.M/1 pont ajánlati/részvételi felhívás feltételeire. Az elıszerzıdés I.3. pontja szerint „a felek megállapodtak abban, hogy a szerzıdés tárgya különösen a rendelkezés szakmai és gyakorlati tapasztalattal a projekt-vezetéssel, tanácsadással az információs technológia területén (software és hardware) és automatizált adatfeldolgozás lesz, beleértve a projekt és a mőszaki szakember nyújtása, amely reális tapasztalattal a projekt vezetésében rendelkezik, valamint információs technológia és programozó tudással rendelkezik és a jövıbeni alvállalkozó vállalja, hogy a vállalat kihívása alapján azonnal nyújtani fogja az ı szakemberét az ideiglenes munkaerı-kölcsönzési szerzıdés alapján is. b) A Pozsonyban 2012. szeptember 28. napján kelt, „a jövıbeli ideiglenes munkaerı kölcsönzésrıl” szóló megállapodás a Towercom, a.s. (felhasználó munkaadó/jövıbeni felhasználó munkaadó) és az AVJO Bratislava, s.r.o. (ideiglenesen kölcsönbeadó munkaadó/munkaadó) és V. J. (ideiglenesen kijelölt munkavállaló/munkavállaló) között jött létre. A megállapodás I. pontja rögzítette, hogy a kérelmezı tárgybani közbeszerzési eljárásban történı nyertessége esetén, melynek a jövıbeni felhasználó munkaadó az alvállalkozója 10% - 25% mennyiségben, a jövıbeni felhasználó munkaadó és a ideiglenesen kölcsönbeadó munkaadó valamint az ideiglenesen kölcsönbeadó munkaadó és az ideiglenesen kijelölt munkavállaló szerzıdéseket kötnek. A megállapodás I.2. pontja rögzíti, hogy e szerzıdések „tárgya különösen az ideiglenesen kijelölt munkavállaló munkatevékenysége lesz a jövıbeni felhasználó munkaadó javára, amely a kérelmezıi vállalattal szemben alvállalkozó jogi pozícióban lép fel, összhangban a III.2.3. pontjával (mőszaki, illetve szakmai alkalmasság – M/1 a) a felhívás alapján a közbeszerzési kapcsolatban – azaz az adott esetben elsısorban a funkció/teljesítmény a projektvezetı (projekt manager) munkája államilag elismert felsıfokú mérnökinformatikusi vagy programozó végzettséggel, amely legalább 2 db egyenként 1.000.000.000 HUF feletti értékő projekt projektvezetési feladatait látta el és legalább 5 év projektvezetési tapasztalattal rendelkezik, és magyarul és angolul írásban és szóban tárgyalási szinten kommunikál.” A megállapodás záradéka tartalmazza a kérelmezı egyetértı nyilatkozatát. 3) Kérelmezı álláspontja szerint ajánlatkérı megsértette az esélyegyenlıség elvét. A részvételi jelentkezés érvénytelenítésének indoka az állítólagos új gazdasági szereplı bevonása volt, azonban a fentiekben kifejtettek szerint ilyen ok nem is állt fenn. Amennyiben az ajánlatkérı számára nem volt egyértelmően megállapítható a kérelmezı részvételi jelentkezésében az M/1) a) alpont szerinti alkalmassági követelményre bemutatott N. Zs. szakember iskolai végzettségét igazoló oklevelek tartalma, mégpedig az, hogy amennyiben a szlovák
19
felsıoktatási intézmények által kiadott oklevelekben szereplı végzettségek igazolják-e az ajánlatkérı által elıírt alkalmassági követelményeket, úgy az ajánlatkérınek erre vonatkozóan felvilágosítást kellett volna kérnie a kérelmezıtıl, mégpedig a 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívásában vagylagosan arra az esetre, amennyiben mégis igazolható lett volna N. Zs. szakember megfelelısége. Kérelmezı álláspontja szerint ennek az igazolására akár alkalmas lehetett volna az oklevelet kiállító felsıoktatási intézmény által kiállított igazolás is. 4) Kérelmezı elıadta, hogy ajánlatkérı a hiánypótlási felhívásban a kérelmezı kivételével valamennyi részvételre jelentkezı figyelmét kifejezetten felhívta, hogy a hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba. E kifejezett figyelmeztetést az ajánlatkérı a hiánypótlási felhívásnak kizárólag a kérelmezı részére címzett részében mulasztotta el megtenni. Ez a körülmény nyilvánvaló ellentmondásban van a Kbt. 67. § (1) bekezdésével, amely szerint az összes részvételre jelentkezı számára azonos feltételekkel kell biztosítani a hiánypótlás lehetıségét és kétséget kizáróan sérti a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt esélyegyenlıség és egyenlı bánásmód alapelvét. Tekintettel arra, hogy az új gazdasági szereplı bevonása az egyetlen indoka annak, hogy a részvételi jelentkezés érvénytelenítésre került, ez a tény a közbeszerzési esélyegyenlıségi elv nyilvánvaló megsértését jelenti. Egy - a tárgybelihez hasonló - közösségi értékhatárt meghaladó és nemzetközi gazdasági szereplık részvételét lehetıvé tevı, illetve azt feltételezı beszerzési projekt esetében egyértelmő, hogy az egyes részvételre jelentkezık a világ és nem csak az Európai Unió területének különbözı országaiból származnak (pl. Németország, Ausztria, Olaszország, Kína, Szlovákia, stb.). Erre tekintettel az esélyegyenlıség biztosítása érdekében, nyilvánvaló és lényeges, hogy ezek a gazdasági szereplık azonos információkat kapjanak és azokhoz teljesen azonos módon férjenek hozzá. Minden ezzel ellentétes eljárás, illetve bánásmód, valamint információ szolgáltatás a vonatkozó nemzeti és az Európai Unió közösségi közbeszerzési elveinek jelentıs megszegését jelenti. Kérelmezı azt nem vitatta, hogy az ajánlatkérı által 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívás 16. oldalán általánosan szerepelt a részvételi jelentkezık számára adott figyelemfelhívás, amely a Kbt. 67. §-ában szereplı új gazdasági szereplı bevonásának a tilalmára vonatkozott. Kérelmezı elsıdlegesen kérte, hogy a Döntıbizottság a Kbt. 152. § (3) bekezdés a) pontja alapján hívja fel az ajánlatkérıt a Kbt.-nek megfelelı eljárásra, azaz kötelezze az ajánlatkérıt a kérelmezı részvételi jelentkezése érvénytelenné nyilvánításának és az érvénytelenségrıl szóló tájékoztatás visszavonására, a kérelmezı részvételi jelentkezésének érvényessé nyilvánítására, valamint a kérelmezı ajánlattételre történı felhívására és az ajánlattételre történı határidı megfelelı meghosszabbítására. Kérelmezı másodlagosan kérte, hogy a Kbt.
20
152. § (3) bekezdés a) pontja alapján hívja fel a Döntıbizottság az ajánlatkérıt a Kbt.-nek megfelelı eljárásra, azaz kötelezze az ajánlatkérıt a kérelmezı részvételi jelentkezése érvénytelenné nyilvánításának és az érvénytelenségrıl szóló tájékoztatás visszavonására, szükség szerint a kérelmezıtıl történı további felvilágosítás kérése mellett, a kérelmezı részvételi jelentkezésének érvényessé nyilvánítására, valamint a kérelmezı ajánlattételre történı felhívására és az ajánlattételre történı határidı megfelelı meghosszabbítására. Indítványozta továbbá, hogy ideiglenes intézkedésként a Döntıbizottság a Kbt. 144. § (2) bekezdés b) pontja alapján szólítsa fel az ajánlatkérıt, hogy az közbeszerzési eljárásba a kérelmezıt vonja be, illetve a Kbt. 144. § (2) bekezdés a) pontja alapján a közbeszerzési eljárást függessze fel. Kérelmezı kérte továbbá, hogy amennyiben az ajánlatkérı szerzıdéskötés engedélyezése iránti kérelmet terjesztene elı, azt a Döntıbizottság utasítsa el. Kérelmezı az ajánlatkérı 1), 3) és 4) kérelmi elemek tekintetében elıterjesztett eljárásjogi kifogására elıadta, hogy az ajánlatkérı hiánypótlási felhívásával kapcsolatban elıterjesztett kérelmi elemek vonatkozásában álláspontja szerint 2012. október 15. napjától, azaz az október 13-i hiánypótlási felhívás kibocsátását követı elsı munkanaptól számítandó a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló jogvesztı határidı, nem a Kbt. határidıkre vonatkozó tételes szabályai, hanem a Kbt. 2. § (3) bekezdésében szereplı alapelvek figyelembevételével. A kérelmezı ténylegesen e napon, 2012. október 15. napján nézte meg az ajánlatkérı által elküldött e-mailt, amelyben a reá vonatkozó hiánypótlási felhívás is szerepelt. Kérelmezı igazolta 50.000.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetését. Ajánlatkérı észrevételében a jogorvoslati kérelem elutasítását illetve a jogorvoslati eljárás megszüntetését kérte. Ajánlatkérı az 1), 3) és 4) kérelmi elemek tekintetében eljárásjogi kifogást terjesztett elı, melyben elıadta, hogy a Kbt. 137. § (3) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárás megindítására nyitva álló jogvesztı határidı a jogsértés a kérelmezı tudomására jutásától számított tizenöt nap. Jelen esetben a jogsértés tudomásra jutásának idıpontja a hiánypótlási felhívás és felvilágosítás kérés részvételre jelentkezık számára történı megküldésének napja, azaz 2012. október 13. napja, mely alapján kérelmezı e tárgykörben benyújtott kérelmi elemei elkéstek. Ajánlatkérı hivatkozott arra, hogy a kiegészítı iratokban valamennyi gazdasági szereplıvel, érdeklıdıvel közölte, hogy elektronikus úton zajlik a kommunikáció jelen közbeszerzési eljárásában, amely I.2. pontjában egyértelmően közölte a gazdasági szereplıkkel, hogy a kommunikáció emailben fog történni. Hivatkozott továbbá jelen közbeszerzési eljárás gyorsított
21
jellegére, valamint arra, hogy a részvételi jelentkezésben benyújtandó felolvasólapnak kötelezı adattartalmát képezte a részvételi jelentkezı adatai között a részvételre jelentkezınek az e-mail címe, amely e-mail címen tartotta az ajánlatkérı a részvételre jelentkezıkkel a kapcsolatot. Ténykérdés, hogy 2012. október 13. napja szombati nap volt, mégpedig egy olyan szombat, amely munkanap áthelyezés miatt sem minısült munkanapnak. Ajánlatkérı elıadta, hogy a Kbt. 37. § (1) bekezdés utolsó mondata kifejezetten akként rendelkezik, hogy kezdınap az a nap, amelyre a határidı megkezdésére okot adó cselekmény, vagy egyéb körülmény esik. Erre tekintettel álláspontja szerint ettıl, illetve az e napot követı naptól, 2012. október 14. napjától számítandó a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló, jelen esetben 15 napos jogvesztı határidı, amelyhez képest a kérelmezı által 2012. október 30. napján benyújtott jogorvoslati kérelem 1), 3) és 4) kérelmi elemei elkésetten kerültek elıterjesztésre. Ajánlatkérı érdemben a következıket adta elı az egyes kérelmi elemek tekintetében: 1) Ajánlatkérı elıadta, hogy kérelmezı a benyújtott hiánypótlásában és felvilágosításában, annak 26-32. oldalain újonnan becsatolta a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl, vezetıkrıl szóló összefoglaló táblázatot, melyben a részvételi felhívás III.2.3) M/1. pont a) alpontja szerinti alkalmassági elıírásnak való megfelelés céljából már nem jelölte meg N. Zs. szakértıt, hanem helyette V. J. szakértıt nevezte meg. Kérelmezı tehát az N. Zs. szakértıvel szemben megjelölt hiányosságokat nem pótolta, a szakértıre vonatkozóan kért felvilágosítást nem adta meg, illetve a szakértı a részvételi jelentkezésben benyújtott iratok alapján megállapítható megfelelıségére sem hivatkozott, hanem helyette V. J. szakértıre vonatkozó dokumentumokat csatolta be. Erre tekintettel ajánlatkérı a hiánypótlás beérkezését követıen már nem is vizsgálhatta N. Zs. szakértı megfelelését a hivatkozott alkalmassági elıírás tekintetében. Amennyiben kérelmezı a hiánypótlási felhívás és felvilágosítás kérés N. Zs. szakértıre vonatkozó elemeit indokolatlannak, illetve jogsértınek ítélte volna, úgy lehetısége lett volna akár további tájékoztatást kérni az ajánlatkérıtıl a hiánypótlási felhívással és a felvilágosítás kéréssel kapcsolatban, vagy az N. Zs. szakértı vonatkozásában jelzett hiányt pótolni és felvilágosítást megadni, adott esetben észrevételeivel ellátva, illetve elızetes vitarendezési, illetve jogorvoslati eljárást kezdeményezni a hiánypótlási elıírások miatt. Kérelmezı azonban egyik lehetıséggel sem élt, ezzel szemben önként, ajánlatkérıi közrehatástól mentesen úgy döntött, hogy N. Zs. szakértıt nem kívánja igénybe venni az alkalmasság igazolására, helyette új szakértıt, az AVJO Bratislava, s.r.o. által biztosított V. J. szakértıt vonja be az eljárásba, illetve a teljesítésbe.
22
A hiánypótlási felhívásra vonatkozó kérelmezıi kifogás a fentiek alapján nem csak megalapozatlan, hanem a Kbt. 2. § (3) bekezdésében foglalt jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményébe is ütközik. Ajánlatkérı semmiféle jogviszonyt nem vizsgált a részvételi jelentkezés elbírálásakor, hanem a kérelmezı által megadott információk, az általa a hiánypótlás részeként benyújtott egyértelmő nyilatkozat alapján hozta meg a Kbt. kógens szabályai által meghatározott döntését. A részvételi jelentkezés érvénytelenítésének nem az az indoka, hogy V. J. szakértı kivel milyen jogviszonyban áll, hanem az, hogy a kérelmezı hiánypótlásában egy új gazdasági szereplıt, az AVJO Bratislava, s.r.o-t vonta be az eljárásba mint az M/1. alkalmassági feltétel igazolásához igénybe venni kívánt kapacitást biztosító szervezetet. 2) Ajánlatkérı elıadta, hogy kérelmezı által a hiánypótlás keretében bemutatott V. J. szakértı, illetve az ıt foglalkoztató AVJO Bratislava, s.r.o. gazdasági szereplı nem került feltüntetésre a részvételi jelentkezésben. A Kbt. 40. § (1) bekezdése értelmében valóban nem szükséges a közbeszerzés értékének tíz százalékát meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozót feltüntetni, melynek megfelelıen kérelmezı e rendelkezésre tett nyilatkozatát ajánlatkérı nem is kifogásolta. A Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdésében foglaltak szerint azonban a részvételi jelentkezésben meg kellett jelölni azon, a közbeszerzés értékének tíz százalékát meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat is, amelyek kapacitásaira támaszkodva a kérelmezı az elıírt alkalmassági feltételeknek meg kívánt felelni. Ebbıl kifolyólag a kérelmezı által hivatkozott, a Döntıbizottság D.801/11/2010. számú határozata jelen esetben nem bír relevanciával. Kérelmezı érvelése gyakorlatilag a Kbt. 67. § (3) bekezdése szerinti, az új gazdasági szereplı hiánypótlás során történı bevonására vonatkozó tilalom kiüresítését jelentené. Amennyiben lehetıség lenne arra, hogy a részvételre jelentkezık/ajánlattevık – a bontást követıen, a konkrét versenyhelyzet ismeretében – akár önkéntes hiánypótlásban új gazdasági szereplıket nevezzenek meg alkalmasságuk igazolása érdekében, hivatkozva arra, hogy ezen szereplık a részvételi jelentkezésben/ajánlatban nem nevesített, a közbeszerzés értékének tíz százalékát meg nem haladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók, az az esélyegyenlıség és a verseny tisztaságának, valamint a jogbiztonság követelményét sértené. Kérelmezı a Kbt. alvállalkozókra és kapacitást biztosító szervezetekre vonatkozó rendelkezéseit tévesen értelmezi. A két funkció fogalmilag elválik egymástól, ezért nincs relevanciája annak és nem vehetı figyelembe, hogy a hiánypótlásban újonnan megnevezett gazdasági szereplı esetlegesen a közbeszerzés értékének tíz százalékát meg nem haladó mértékben igénybe venni
23
kívánt alvállalkozó-e. Nincs ellentét a Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglalt tilalom és a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) pontja között sem. Kérelmezı hiánypótlásában kétértelmőség nem mutatkozott, mivel a részvételi jelentkezésben nem került sem a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdése tekintetében megtett nyilatkozatban, sem egyéb helyen megjelölésre a nevezett alkalmasság igazolására igénybe vett szervezet, illetve a részvételi jelentkezés egyéb részeiben sem jelent meg, míg a hiánypótlásban már kérelmezı alvállalkozójaként, illetve részére az M/1. alkalmassági feltételhez kapacitást biztosító szervezetként került bemutatásra. Kérelmezı által a hiánypótlás keretében benyújtott iratok egyértelmővé tették, hogy a kérelmezı alkalmasságának igazolása érdekében egy új, az eredeti részvételi jelentkezésben nem szereplı szervezet kapacitásaira támaszkodik. A kérelmezı által hivatkozott – a jogorvoslati kérelem mellékleteként becsatolt – elıszerzıdés alapján a hiánypótlásban megjelölt alkalmasság igazolására igénybe vett szervezettel kérelmezı alvállalkozási szerzıdést tervezett kötni nyertessége esetén és egyúttal munkaerı-kölcsönzési szerzıdés keretében a teljesítéshez szükséges szakembereket igénybe kívánta venni. Ezen szerzıdések kifejezetten utalnak a részvételi felhívás M/1. alkalmassági feltételének teljesítésére, a munkaerı-kölcsönzési megállapodás annak a) pontját is nevesíti. V. J. szakértı, illetve a hiánypótlásban megjelölt alkalmasság igazolására igénybe vett szervezet ennek ellenére nem került nevesítésre a részvételre jelentkezésben. Ennek okát ajánlatkérı nem vizsgálhatja, a részvételre jelentkezés összeállítása a részvételre jelentkezık feladata és felelıssége. Ugyanakkor megállapítható, hogy kérelmezı a részvételi jelentkezésében a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdése tekintetében tett nyilatkozatában nem kellı körültekintéssel jelölte meg az alkalmasság igazolására igénybe vett személyek, szervezetek körét, melyet utólagosan a hiánypótlásban kívánt orvosolni akként, hogy a Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglaltakat nem vette figyelembe. Ajánlatkérı álláspontja szerint a hiánypótlásban megjelölt alkalmasság igazolására igénybe vett szervezet a Kbt. 67. § (3) bekezdése alapján új gazdasági szereplınek minısül, amely a részvételi jelentkezésben nem, csak a hiánypótlásban került megjelölésre a Kbt. vonatkozó kógens elıírásai ellenére. A Kbt. 64. §-ából következıen ajánlatkérı a részvételi jelentkezések, illetve – adott esetben – az írásban benyújtott hiánypótlás(ok) és felvilágosítás(ok) alapján végzi az értékelést, és állapítja meg, hogy valamely részvételi jelentkezés a Kbt. 74. §-ában foglaltak szerint érvénytelennek minısül-e. Kérelmezı jelen kérelmében, illetve az elızetes vitarendezési kérelemben olyan információkra hivatkozott, amelyek ajánlatkérı elıtt a részvételi szakaszt lezáró döntés meghozatalakor nem voltak ismertek, így döntését azokra nem alapíthatta. Ennélfogva ezen információk a jelen jogorvoslati eljárásban sem vehetık figyelembe.
24
Ajánlatkérı álláspontja szerint nem sértette meg az esélyegyenlıség, jóhiszemőség, rendeltetésszerő joggyakorlás, illetve hatékony és felelıs gazdálkodás elveit. Ajánlatkérı a részvételre jelentkezések és azok hiánypótlásainak elbírálása során a Kbt. tételes jogi és alapelvi rendelkezéseivel összhangban, a Kbt. és a hozzá kapcsolódó jogszabályok, valamint a részvételi felhívás és dokumentáció rendelkezései szerint járt el. A jelen kérelem alapját képezı esetben a kérelmezı – az általa ismert jogszabályi tilalom ellenére – saját maga jelölt meg hiánypótlásában egy új gazdasági szereplıt. Ezen egyértelmő tényt az ajánlatkérınek nem állt módjában mérlegelnie, hanem a Kbt. kógens rendelkezésének megfelelıen a kérelmezı részvételre jelentkezésének alkalmatlanságát, illetve érvénytelenségét meg kellett állapítania. Ajánlatkérı az egyéb érdekelt észrevételére hivatkozással elıadta, hogy egyéb érdekelt helyesen állapítja meg, hogy a hiánypótlásban megjelölt gazdasági szereplık új voltának megállapításakor az ajánlatkérınek az eredeti részvételre jelentkezés és a hiánypótlás tartalmát össze kell vetnie. Ajánlatkérı álláspontja szerint az egyéb érdekelt beadványának egy része általános jellegő jogi érvelésnek tekinthetı, így azon megállapításokat, melyek a jelen jogorvoslati eljárás tárgyán túlterjeszkednek, kérte figyelmen kívül hagyni. Az ajánlatkérı nem értett egyet az egyéb érdekelt azon érvelésével, mely szerint minden esetben, ha egy, az eredeti részvételi jelentkezésben nem található gazdasági szereplı tőnik fel a hiánypótlásban, azt automatikusan új gazdasági szereplınek kellene minısíteni akkor is, ha a közbeszerzési eljárásban betöltött szerepe nem tisztázott. A Kbt. 40. § (1) bekezdésének és az 55. § (5) bekezdésének rendelkezései alapján ugyanis az alvállalkozók és kapacitás szervezetek/személyek ekként történı minısítése az ajánlattevık/részvételre jelentkezık feladata és felelıssége, illetve az ajánlattevık/részvételre jelentkezık más szervezetek/személyek kapacitására a köztük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül támaszkodhatnak. Az ajánlatban/részvételre jelentkezésben megnevezett szervezetek és személyek szerepének meghatározását az ajánlatkérı nem végezheti el, amennyiben az nem állapítható meg, úgy ajánlatkérınek adott esetben alkalmaznia kell a Kbt. 67. § (1) bekezdése alapján a hiánypótlás, illetve a felvilágosítás kérés intézményét. 3) Ajánlatkérı döntését nem feltételezésekre alapította, hanem az AVJO Bratislava, s.r.o. közremőködése kapcsán azt kezelte tényként, hogy ezen szervezet mint alvállalkozó és kapacitást biztosító szervezet a hiánypótlásban került megjelölésre, ami a Kbt. 67. § (3) bekezdése alapján a részvételi jelentkezés érvénytelenségét eredményezı tartalmi ok. Mivel ezen megállapítás alapját a kérelmezı által a hiánypótlása részeként benyújtott, egyértelmő tartalmú iratok képezik, a Kbt. 67. § (1) bekezdése szerinti felvilágosítás
25
kérésnek e vonatkozásban nemhogy a kötelezettsége, de a lehetısége sem állt fenn ajánlatkérı részérıl. 4) Ajánlatkérı elıadta, hogy a hiánypótlási felhívás és felvilágosítás kérés megnevezéső dokumentum legvégén általánosságban valamennyi részvételre jelentkezı figyelmét felhívta a Kbt. 67. §-ában foglaltakra, külön aláhúzással kiemelve az új gazdasági szereplı bevonásának tilalmát. Ekként ajánlatkérı álláspontja szerint az esélyegyenlıség elve nem sérült. Egyéb érdekeltként a Kapsch TrafficCom AG és a Kapsch Telematic Services Telematikai Szolgáltató Kft. az alaptalan jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. A jogorvoslati kérelem 2) kérelmi elemére az alábbi észrevételt terjesztette elı: Az egyéb érdekelt egyetértett ajánlatkérı kérelmezı részvételi jelentkezésének érvénytelenné nyilvánítására vonatkozó döntésével, de ajánlatkérı döntését részben az ajánlatkérı által felhozottaktól eltérı jogi indokok alapján tartotta megalapozottnak. Nem értett egyet ajánlatkérı azon álláspontjával, hogy az AVJO Bratislava s.r.o.-t kizárólag azért kell új gazdasági szereplınek tekinteni, mert az a hiánypótlás keretében tette meg az erıforrások biztosítására vonatkozó Kbt. 55. § (5) szerinti nyilatkozatot. Amennyiben a kérelmezı az alkalmasság igazolása során ténylegesen az AVJO Bratislava s.r.o. erıforrásaira támaszkodott a hiánypótlás keretében, akkor az AVJO Bratislava s.r.o. mint erıforrást nyújtó szervezet új gazdasági szereplınek minısülne akkor is, ha formálisan nem tette volna meg a Kbt. 55. § (5) szerinti nyilatkozatot a hiánypótlás keretében. Az „új” kifejezés (úgy mint új gazdasági szereplı) kizárólag a „hiánypótlás” és az eredeti részvételi jelentkezés tartalmának összevetésével válik értelmezhetıvé. Az ajánlatkérınek elsıdlegesen tehát azt kell a rendelkezésre álló dokumentumok alapján megállapítania, hogy az ajánlattevı ténylegesen mely gazdasági szereplı erıforrásaira támaszkodik a szakmai alkalmasság igazolása során. Ajánlatkérınek ezt követıen azt kell megvizsgálnia, hogy ez a gazdasági szereplı kifejezetlen szerepelt-e az eredeti részvételi jelentkezésben. Míg a korábban hatályos Kbt. csak új közös részvételre jelentkezı (közös ajánlattevı), új 10%-ot meghaladó alvállalkozó és új erıforrásnyújtó szervezet bevonását tiltotta, a hatályos Kbt. az új gazdasági szereplınek mint olyannak a bevonását tilalmazza. A gazdasági szereplı fogalma a Kbt. fogalommeghatározása alapján egyértelmő, ezen definíció alapján a gazdasági szereplı fogalma sokkal szélesebb, mint az alvállalkozóé vagy az erıforrásnyújtó szervezeté és felölel minden személyt vagy szervezetet, amely közbeszerzésben ajánlattevıi oldalon - részt vehet. Az újonnan bevont gazdasági szereplıt nem kell kifejezetten „új alvállalkozóként” vagy „új erıforrást nyújtó szervezetként” bemutatni a
26
hiánypótlási eljárás során ahhoz, hogy új gazdasági szereplınek minısüljön. Ebbıl a szempontból nem az számít, hogy az ajánlattevı az újonnan bevont gazdasági szereplıt „alvállalkozóként” vagy „erıforrást nyújtó szervezetként” tüntette-e fel a hiánypótlásában vagy netán egyáltalán nem jelölte meg egyik elıbbi minıségben sem. Az számít csak, hogy az adott gazdasági szereplıt ténylegesen bevonta-e az eljárásba és hogy az adott gazdasági szereplı ténylegesen szerepelt-e az eredeti részvételi jelentkezésben. Jelen esetben az AVJO Bratislava s.r.o. nem szerepelt az eredeti részvételi jelentkezésben, az ajánlatkérınek pedig csak az eljárásban benyújtott iratok álltak rendelkezésére. Ha ez alapján megállapításra kerül, hogy a nevezett gazdasági szereplı kizárólag a hiánypótlás keretében került bevonásra az eljárásba, mindenképpen új gazdasági szereplınek minısül függetlenül attól, hogy miként mutatták be. Az ajánlatkérı ezért nem korlátozhatja a vizsgálatát arra, hogy mely gazdasági szereplık tettek a Kbt. 55. § (5) bekezdése szerinti nyilatkozatot, illetve mely gazdasági szereplıket nevezte meg a részvételre jelentkezı kifejezetten alvállalkozóként vagy erıforrást nyújtó szervezetként. Az ajánlatkérınek ehelyett a rendelkezésre álló dokumentumok alapján azt kell vizsgálnia, mely gazdasági szereplık kerültek ténylegesen bevonásra. A vizsgálatnak ki kell terjednie arra is, hogy a szakmai alkalmasság körében megjelölt szakemberek olyan gazdasági szereplı kötelékében állnak-e, amelyik már az eredeti részvételi jelentkezésben is szerepelt. Az új gazdasági szereplı bevonására vonatkozó tilalom nem merı formalitás. A rendelkezés célja, hogy a részvételre jelentkezık ne tudják a részvételi jelentkezéseiket a hiánypótlási szakaszban számottevı mértékben módosítani. Amennyiben a részvételre jelentkezık szabadon megváltoztathatnák a részvételi jelentkezéseiket oly módon, hogy teljesen új gazdasági szereplıket is bevonhatnának az eljárásba pl. szabadon változtathatnák a jelentıs közremőködık - mint 10% feletti alvállalkozók - személyét, úgy semmi nem ösztönözné ıket arra, hogy már az eredeti részvételi határidıre egy teljes pályázati anyagot nyújtsanak be. Ez a megközelítés egyben sértené az esélyegyenlıség, az egyenlı bánásmód, a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás elveit. Amennyiben a kérelmezı érvelése lenne elfogadható, úgy az azt jelentené, hogy a Kbt. 67. § (3) bekezdésében foglalt kifejezett tilalom bármikor könnyen megkerülhetı lenne arra hivatkozással, hogy az új gazdasági szereplı - bár korábban nem volt megemlítve - valójában mindig is részese volt a részvételi jelentkezésnek. Ajánlatkérı álláspontja is hasonlóképpen lehetıvé tenné a jogszabályi rendelkezés megkerülését. Amennyiben ugyanis az új gazdasági szereplı bevonásának megállapítását kizárólag attól lenne függıvé tehetı, hogy ki tette meg az 55. § (5) bekezdése szerinti nyilatkozatot, az azt eredményezné, hogy a jogszabály által megállapított tilalom megkerülhetı lenne azáltal, hogy egy, az eljárásba már bevont gazdasági szereplı - alvállalkozó vagy erıforrást
27
nyújtó szervezet - tenné meg a jogszabály által megkívánt nyilatkozatot a ténylegesen bevont új gazdasági szereplı helyett. A kérelemhez csatolt dokumentumokat nem lehet figyelembe venni annak vizsgálata során, hogy a kérelmezı hiánypótlásában bevont-e új gazdasági szereplıt. E dokumentumok figyelembe vétele sem igazolná a kérelmezı állítását az alábbiak miatt. A kérelmezı és az AVJO Bratislava s.r.o. között létrejött munkaerı kölcsönzésre vonatkozó megállapodás vonatkozó rendelkezése szerint az alvállalkozó a közbeszerzés értékének 10-25%-áig terjedı mértékben kerül bevonásra. Amennyiben azonban az AVJO Bratislava s.r.o. mindig is a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó volt, akkor a Kbt. 40. § (1) bekezdése alapján már az eredeti részvételi jelentkezésben is fel kellett volna tüntetni. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı jelen közbeszerzési eljárását a Kbt. rendelkezései alapján indította, így a Kbt. 181. § (1) bekezdése szerint e jogorvoslati eljárásra is a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. 1), 3) és 4) A Döntıbizottság az ajánlatkérı eljárásjogi kifogására is tekintettel elsıdlegesen azt vizsgálta, hogy a kérelmezı a jogvesztı határidın belül terjesztette-e elı azon kérelmi elemeit, amelyekben az ajánlatkérı 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívásának jogszerőségét vitatta. A Kbt. 3. § elsı mondata szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 137. § (3) bekezdése szerint a kérelem - a (4) bekezdés szerinti eltéréssel - a jogsértésnek a kérelmezı tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértı döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmezı tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétıl számított kilencven napon túl kérelmet elıterjeszteni nem lehet. A Kbt. 137. § (5) bekezdés d) pontja szerint a (3) bekezdés szerinti határidı számításakor a jogsértés tudomásra jutása idıpontjának kell tekinteni ha a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben elızetes vitarendezést kérelmeztek és az ajánlatkérı a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját megküldte, de egyéb intézkedést nem tett, ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérıi álláspont megküldésének idıpontját. A Kbt. 137. § (8) bekezdése szerint a (3)-(7) bekezdés szerinti határidık elmulasztása jogvesztéssel jár.
28
A Kbt. 79. § (1) bekezdés a) pontja szerint elızetes vitarendezés kezdeményezésére jogosult a jogsértı eseményrıl való tudomásszerzést követı három munkanapon belül az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértı az írásbeli összegezés, illetve az ajánlatkérı bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely - a b) pont szerintieken kívüli – dokumentum. A Kbt. 134. § (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság eljárására e törvény, valamint az e törvény felhatalmazása alapján alkotott kormányrendelet eltérı rendelkezése hiányában - a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) rendelkezéseit kell alkalmazni. A Ket. 65. § (1) és (3) bekezdése szerint: „(1) A napokban vagy munkanapokban megállapított határidıbe nem számít bele a határidı kezdetére okot adó cselekmény vagy körülmény bekövetkezésének, továbbá a közlésnek, a kézbesítésnek, a hirdetmény kifüggesztésének és levételének a napja. (3) Ha a határidı utolsó napja olyan nap, amelyen a hatóságnál a munka szünetel, a határidı a legközelebbi munkanapon jár le.” A Kbt. kógens szabályozása meghatározza, hogy a kérelmezık milyen határidıvel fordulhatnak jogorvoslatért a Döntıbizottsághoz. A Kbt. szubjektív és objektív határidıkkel határolja be a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló idıtartamot, melyek jogvesztı jellegőek. A jogorvoslati határidık jogvesztı jellege azt jelenti, hogy a határidı letelte után az igényérvényesítés lehetısége kizárt. Nem áll fenn jogi lehetıség a határidık nyugvására, meghosszabbodására sem. A Kbt. 137. § (3) bekezdése fı szabályként a jogorvoslati kérelem benyújtásának szubjektív határidejeként meghatározza, hogy a jogsértésnek a kérelmezı tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértı döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmezı tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be a jogorvoslati kérelem. Emellett pedig egy objektív, a jogsértés megtörténtétıl számított kilencven napos jogorvoslati határidıt is meghatároz. A Kbt. 137. § (5) bekezdésében a jogalkotó egyes közbeszerzési eljárási cselekmények, ajánlatkérıi döntések tekintetében kötelezıen meghatározta, hogy a Kbt. 137. § (3) bekezdése szerinti tudomásra jutástól számított tizenöt napos, illetve tíz napos határidı számításakor milyen idıpontot kell figyelembe venni a tudomásra jutás idıpontjaként. A Kbt. 137. § (5) bekezdés d) pontjának szabályozása arra az esetre vonatkozik, amikor a kérelmezı élt a számára biztosított lehetıséggel és elızetes
29
vitarendezést kezdeményezett. A Döntıbizottság jogi álláspontja szerint azonban csak a jogszerően elvégzett eljárási cselekményekhez főzıdhet joghatás, így az elızetes vitarendezési kérelemhez kötıdı jogorvoslati határidı számítás is csak abban az esetben alkalmazható, ha az érintett fél a reá irányadó szabályok megtartásával járt el, azaz az elızetes vitarendezési kérelem benyújtására nyitva álló törvényes határidın belül fordult elızetes vitarendezési kérelemmel az ajánlatkérıhöz. A Kbt. 79. § (1) bekezdés a) pontja meghatározza, hogy az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı a jogsértı eseményrıl való tudomásszerzést követı három munkanapon belül kezdeményezhet elızetes vitarendezési eljárást. A Kbt. kógens szabályozása az ettıl való eltérésre nem biztosít lehetıséget, e határidı megtartása alól felmentést nem biztosít egyetlen esetre sem, eltérı határidı számításra nem ad lehetıséget. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı 2012. október 13. napján bocsátotta ki hiánypótlási felhívását, melyet e-mail útján küldött meg az érintetteknek. A kérelmezı e napon értesült, tudomást szerzett a részvételi jelentkezésének érvénytelenségét megállapító ajánlatkérıi döntésrıl, így az e naptól számított három munkanapon belül volt jogszerő lehetısége arra, hogy elızetes vitarendezést kezdeményezzen az ajánlatkérınél. Az e napot követı naptól, 2012. október 14. napjától számított három munkanapos határidı 2012. október 17. napján letelt, ezen határidı alatt a kérelmezı nem fordult elızetes vitarendezési kérelemmel az ajánlatkérıhöz, csak 2012. október 25. napján. Mindezek alapján a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló jogvesztı határidı számításra a Kbt. 137. § (5) bekezdés d) pontja szerinti speciális határidı nem alkalmazható, a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló határidı számításra a Kbt. 137. § (3) bekezdése szerinti általános szabályok lehetnek csak az irányadók, azaz nem eljárást lezáró döntésrıl lévén szó, az e döntés kérelmezı tudomására jutásától számított tizenöt napos határidı veendı figyelembe. A Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 65. § (1) bekezdésében a határidık kezdı napját érintıen a jogalkotó kizárólag azt határozta meg, hogy a napokban vagy munkanapokban megállapított határidıbe nem számít bele a határidı kezdetére okot adó cselekmény vagy körülmény bekövetkezésének, továbbá a közlésnek, a kézbesítésnek a napja, függetlenül attól, hogy e nap vagy az ezt követı nap munkaszüneti nap volt-e vagy sem. A határidı lejárta tekintetében viszont a Ket. 65. § (3) bekezdésében akként rendelkezett a jogalkotó, hogy amennyiben a határidı utolsó napja olyan nap, amelyen a hatóságnál a munka szünetel, a határidı a legközelebbi munkanapon jár le. Mindezekre tekintettel megállapítható, hogy mind a határidı kezdetének, mind a határidı lejártának megállapítása tekintetében tételes rendelkezéseket tartalmaz
30
a törvény, így e rendelkezésektıl eltérıen alappal nem hivatkozhatott a kérelmezı a határidı kezdı napjának megállapítása és ennek következtében a határidı megtartottsága tekintetében a Kbt. alapelvi rendelkezéseire. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívását e-mailben küldte meg, melyet a kérelmezı sem vitatott. A Ket. 65. § (1) bekezdés a) pontjának értelmében az e napot követı naptól, 2012. október 14. napjától (függetlenül attól, hogy e nap munkanap vagy munkaszüneti nap volt-e) kezdıdıen kell számítani a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló jogvesztı határidıt, amely 2012. október 28. napján telt le, ez a nap azonban vasárnap volt, amely a Ket. 65. § (3) bekezdése szerinti nap, így a kérelmezı az ezt követı elsı munkanapon, 2012. október 29. napján terjeszthette volna elı a jogvesztı határidın belül jogorvoslati kérelmét. Ehhez képest a kérelmezı 2012. október 30. napján benyújtott jogorvoslati kérelmének az ajánlatkérı 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívásának jogszerőségét vitató 1), 3) és 4) kérelmi elemei elkéstek, így azok érdemi vizsgálatának eljárásjogi akadálya van. A Ket. 31. § (1) bekezdés a) pontja szerint a hatóság az eljárást megszünteti, ha a 30. § alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követıen jutott a hatóság tudomására. A Ket. 30. § d) pontja szerint a hatóság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül, nyolc napon belül elutasítja, ha jogszabály a kérelem elıterjesztésére határidıt vagy határnapot állapít meg, és a kérelem idı elıtti vagy elkésett. A Döntıbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó Ket. 31. § (1) bekezdés a) pontja alapján a Ket. 30. § d) pontja szerinti ok miatt az 1), 3) és 4) kérelmi elem tekintetében a jogorvoslati eljárást megszüntette. 2) A Döntıbizottság ezt követıen érdemben vizsgálta a jogorvoslati kérelem 2) kérelmi elemét, amely tekintetében eljárásjogi akadályt nem észlelt. A Döntıbizottság azt vizsgálta, hogy ajánlatkérı jogszerően nyilvánította-e érvénytelenné a kérelmezı részvételi jelentkezését. A Kbt. 2. § (1) - (3) bekezdései szerint: „(1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérı köteles biztosítani, a gazdasági szereplı pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát.
31
(2) Az ajánlatkérınek esélyegyenlıséget és egyenlı bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplık számára. (3) Az ajánlatkérı és a gazdasági szereplık a közbeszerzési eljárásban a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményeinek megfelelıen kötelesek eljárni.” A Kbt. 3. § elsı és második mondta a következıket rögzíti: „E törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. E törvény rendelkezéseinek alkalmazásakor, valamint a jogszabályban nem rendezett kérdésekben a közbeszerzési eljárás elıkészítése, lefolytatása, a szerzıdés megkötése és teljesítése során a közbeszerzésekre vonatkozó szabályozás céljával összhangban, a közbeszerzés alapelveinek tiszteletben tartásával kell eljárni.” A Kbt. 4. §- az értelmezı rendelkezések között az alábbiakat is meghatározza: „1. ajánlattevı: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a közbeszerzési eljárásban ajánlatot nyújt be; 2. alvállalkozó: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerzıdés teljesítésében az ajánlattevı által bevontan közvetlenül vesz részt, kivéve a) azon gazdasági szereplıt, amely tevékenységét kizárólagos jog alapján végzi, b) a szerzıdés teljesítéséhez igénybe venni kívánt gyártót, forgalmazót, alkatrész- vagy alapanyag szállítót, c) építési beruházás esetén az építıanyag-szállítót; 9. gazdasági szereplı: bármely természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság, egyéni cég vagy személyes joga szerint jogképes szervezet aki, illetve amely a piacon építési beruházások kivitelezését, és/vagy építmények építését, áruk szállítását vagy szolgáltatások nyújtását kínálja; 19. részvételre jelentkezı: az a gazdasági szereplı, aki (amely) a több szakaszból álló közbeszerzési eljárás elsı, részvételi szakaszában részvételi jelentkezést nyújt be.” A Kbt. 40. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérı az eljárást megindító felhívásban köteles elıírni, hogy az ajánlatban, illetve a részvételi jelentkezésben meg kell jelölni a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) alvállalkozót kíván igénybe venni, b) az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak mőködni.
32
Az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerzıdések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelv (2004. március 31.) 48. cikk (3) bekezdése szerint egy gazdasági szereplı szükség esetén és egy adott szerzıdés tekintetében egyéb szervezetek kapacitására is támaszkodhat, a velük fennálló kapcsolatának jogi jellegétıl függetlenül. Ebben az esetben a gazdasági szereplınek bizonyítania kell az ajánlatkérı szerv számára, hogy a szerzıdés teljesítéséhez ezek az erıforrások a rendelkezésére fognak állni, például olyan módon, hogy bemutatja az említett szervezetek erre vonatkozó kötelezettségvállalását, hogy a szükséges erıforrásokat a gazdasági szereplı rendelkezésére bocsátják. A Kbt. 55. § (5) bekezdése szerint az elıírt alkalmassági követelményeknek az ajánlattevık vagy részvételre jelentkezık bármely más szervezet (vagy személy) kapacitására támaszkodva is megfelelhetnek, a közöttük fennálló kapcsolat jogi jellegétıl függetlenül. Ebben az esetben meg kell jelölni az ajánlatban, több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben ezt a szervezetet és az eljárást megindító felhívás vonatkozó pontjának megjelölésével azon alkalmassági követelményt (követelményeket), melynek igazolása érdekében az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı ezen szervezet erıforrására (is) támaszkodik. A kapacitásait rendelkezésre bocsátó szervezet az elıírt igazolási módokkal azonos módon köteles igazolni az adott alkalmassági feltételnek történı megfelelést, továbbá köteles nyilatkozni, hogy a szerzıdés teljesítéséhez szükséges erıforrások rendelkezésre állnak majd a szerzıdés teljesítésének idıtartama alatt. A Kbt. 55. § (6) bekezdése szerint az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı az alkalmasság igazolása során az (5) bekezdés szerint más szervezet kapacitására a következı esetekben támaszkodhat: a) ha az alkalmasság igazolásakor bemutatott, más szervezet által rendelkezésre bocsátott erıforrásokat a szerzıdés teljesítése során ténylegesen igénybe fogja venni és ennek módjáról nyilatkozik, ilyen nyilatkozatnak tekintendı az is, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került, vagy b) ha az alkalmassági követelmény korábbi szállítások, szolgáltatások vagy építési beruházások teljesítésére vonatkozik, az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) nyilatkozik arról, hogy milyen módon vonja be a teljesítés során azt a szervezetet, amelynek adatait az alkalmasság igazolásához felhasználja, amely lehetıvé teszi e más szervezet szakmai tapasztalatának felhasználását a szerzıdés teljesítése során, vagy c) a gazdasági és pénzügyi alkalmasság igazolása során - az a) pontban foglaltakon túl - akkor is, ha az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) ajánlatában (részvételi jelentkezésében) benyújtja az alkalmasság igazolásában részt vevı más szervezet nyilatkozatát, amelyben e más szervezet az ajánlattevı fizetésképtelensége esetére kezességet vállal az ajánlatkérı mindazon kárának
33
megtérítésére, amely az ajánlatkérıt az ajánlattevı teljesítésének elmaradásával vagy hibás teljesítésével összefüggésben érte, és amely más biztosítékok érvényesítésével nem térült meg. A Kbt. 64. § (1)-(3) bekezdései szerint (1) A részvételi jelentkezések elbírálása során az ajánlatkérınek meg kell vizsgálnia, hogy a jelentkezések megfelelnek-e a részvételi felhívásban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. (2) A részvételi felhívásban elıírtaknak megfelelıen kell megítélni a részvételre jelentkezı szerzıdés teljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. (3) Az ajánlatkérı köteles megállapítani, hogy mely részvételi jelentkezések érvénytelenek, és hogy van-e olyan részvételre jelentkezı, akit az eljárásból ki kell zárni. A Kbt. 67. § (1) bekezdése szerint az ajánlatkérı köteles az összes ajánlattevı, valamint részvételre jelentkezı számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetıségét, valamint az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben található, nem egyértelmő kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevıktıl vagy részvételre jelentkezıktıl felvilágosítást kérni. A Kbt. 67. § (3) bekezdése szerint a hiányok pótlása - melynek során az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szereplı iratokat módosítani és kiegészíteni is lehet - csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati, részvételi, illetve ajánlattételi felhívás, a dokumentáció vagy a jogszabályok elıírásainak. A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba. A hiánypótlás során a 26. § nem megfelelı alkalmazása esetén az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplı közös ajánlattevınek vagy több szakaszból álló eljárásban kizárólag a részvételi szakaszban közös részvételre jelentkezınek minısíthetı. A Kbt. 74. § (1) bekezdés d) és e) pontja szerint: „Az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha d) az ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı nem felel meg a szerzıdés teljesítéséhez szükséges alkalmassági követelményeknek; e) egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezések és az ajánlatok ajánlatkérı által elıírt formai követelményeit.” A Kbt. szabályozási rendszerében a jogalkotó a korábbiaktól eltérıen határozta meg az alkalmasság igazolásának szabályait és az alkalmasság igazolásában
34
résztvevı személyi körre vonatkozó rendelkezéseket, ezzel összefüggésben változtak a hiánypótlás szabályai és a hiánypótlás tilalmi körébe tartozó esetek is, így mindezen rendelkezések összefüggéseit figyelembe véve kell a jogalkalmazóknak az egyes konkrét esetben, a szóban forgó eset valamennyi relevanciával bíró jellemzıjének figyelembevételével jogértelmezést végezniük, melynél különös tekintettel kell lenniük a tételes jogszabályi rendelkezéseken túl a törvény alapelveiben foglaltakra is. A jogalkotó a Kbt. rendelkezéseiben több helyen rendelkezett a verseny tisztaságának biztosítása érdekében a részvételi jelentkezésben és az ajánlattételben megjelenı szervezetek státuszának meghatározásáról, a közbeszerzési eljárásban történı beazonosíthatóságukról, az alkalmasság igazolásában történı közremőködésükrıl és mindezek vonatkozásában a hiánypótlás lehetıségérıl és annak korlátairól. A Kbt. 40. §-ában foglaltak szerint az ajánlatkérı kötelezettségévé tette a jogalkotó, hogy az eljárást megindító felhívásában írja elı, hogy az ajánlattevı illetve a részvételre jelentkezı ajánlatában illetve a részvételi jelentkezésében jelölje meg egyrészt a közbeszerzésnek azt a részét, illetve azokat a részeit, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı (részvételre jelentkezı) alvállalkozót kíván igénybe venni, másrészt az ezen részek tekintetében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a százalékos arányát, amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közre fognak mőködni. E rendelkezés szerint az alvállalkozással érintett munkarész(ek) tekintetében valamennyi olyan részt fel kell tüntetni, amelynek teljesítéséhez az ajánlattevı vagy a részvételi jelentkezı alvállalkozót vesz igénybe, az alvállalkozó nevesítése nélkül, azoknak a részeknek a tekintetében viszont, ahol az alvállalkozói közremőködés mértéke már meghaladja a közbeszerzés értékének tíz százalékát, az érintett alvállalkozót már nevesítve kell szerepeltetni. E szabályokhoz képest a Kbt. 55. § (5) bekezdése eltérı, szigorúbb szabályozást tartalmaz, ugyanis amennyiben az ajánlattevı, részvételi jelentkezı más szervezet (személy) kapacitására támaszkodva kívánja igazolni alkalmasságát, úgy a vele igazolni kívánt alkalmassági követelmény megjelölése mellett az igénybe venni kívánt szervezetet konkrétan, nevesítve, egyértelmően beazonosíthatóan kell feltüntetni az ajánlatban, részvételi jelentkezésben. E szabályok értelmében - tekintettel a rendeltetésszerő joggyakorlás alapelvi követelményére is - az ajánlattevınek, részvételi jelentkezınek az ajánlata, részvételi jelentkezése benyújtása elıtt el kell döntenie, hogy mely konkrétan beazonosítható részek tekintetében fog alvállalkozót igénybe venni, s közülük mely alvállalkozó teljesítése fogja meghaladni a közbeszerzés értékének tíz százalékos mértékét, mivel ıket nevesítve is szerepeltetni kell a kötelezıen benyújtandó nyilatkozatokban. Ezek ismeretében kell az ajánlattevınek, részvételre jelentkezınek áttekinteni, hogy a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerinti nyilatkozatokban szereplı munkarészek és gazdasági szereplık
35
közül melyek igénybevételére fog sor kerülni az alkalmasság igazolása tekintetében. Amennyiben bármely, akár tíz százalék fölötti, akár tíz százalék alatti mértékő alvállalkozó, akár alvállalkozónak nem minısülı kapacitást nyújtó szervezet mőködik közre az alkalmasság igazolásában, az adott szervezetet vagy személyt nevesítve meg kell jelölni a Kbt. 55. § (5) bekezdésében foglaltak szerint. E rendelkezésre utal vissza a Kbt. 55. § (6) bekezdés a) pontja, amely - egyebek mellett - tényleges igénybevételként igazoló nyilatkozatként fogadja el azt az esetet, ha a szervezet alvállalkozóként megjelölésre került. Az alkalmasság igazolása, az alkalmassági követelményeknek való megfelelés tekintetében széles körben biztosította a jogalkotó a hiánypótlás jogintézményének alkalmazását, a hiánypótlás korlátai közül kiemelendı az új gazdasági szereplı bevonásának a tilalma. A Döntıbizottság a fentiek tükrében vizsgálta meg, hogy jogszerő volt-e az ajánlatkérı kérelmezı részvételi jelentkezését érvénytelenné nyilvánító döntése. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı a felhívás VI.3.9) és VI.3.11) pontjaiban elıírta, hogy a részvételi jelentkezıknek a részvételi jelentkezésükben be kell nyújtaniuk a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjai szerinti nyilatkozatukat, továbbá, hogy amennyiben a Kbt. 55. § (5) bekezdésében foglaltak szerint az alkalmassági követelményeket nem saját maguk kívánják igazolni, abban az esetben a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdés szerinti nyilatkozatokat is csatolniuk kell a részvételi jelentkezésükben. A Döntıbizottság megállapította, hogy a kérelmezı a részvételi jelentkezésében benyújtotta az ajánlatkérı által elıírt, a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjai, valamint a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdései szerinti nyilatkozatát. A kérelmezı a Kbt. 40. § (1) bekezdés a) és b) pontjai szerinti nyilatkozatában a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozók között megjelölte a Towercom a.s.-t, mely szervezetet a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdése szerinti nyilatkozatában is feltüntetett. A kérelmezı részvételi jelentkezésének 165. oldalán nyújtotta be a teljesítésbe bevonni kívánt szakemberekrıl, vezetıkrıl készített összefoglaló táblázatát, amelynek elsı sorában a részvételi felhívás III.2.3) M/1. a) alpontjában megjelölt alkalmassági követelményre (projektvezetı) N. Zs. szakembert jelölte meg és benyújtotta N. Zs. szakember szakmai önéletrajzát is. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı 2012. október 13. napján kibocsátott hiánypótlási felhívásában a felhívás III.2.3) M/1. a) alpontja szerinti alkalmassági feltételre megjelölt N. Zs. szakember tekintetében két pontban jelölt meg hiányosságot, egyrészt nevezett szakember végzettsége, másrészt jogviszonyának nem tisztázott volta tekintetében.
36
A Döntıbizottság megállapította, hogy kérelmezı 2012. október 18. napján benyújtott hiánypótlásában szerepelt a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdése szerinti nyilatkozata, amelyben a részvételi jelentkezésében található nyilatkozatához képest kapacitást a rendelkezésre bocsátó szervezetek körében újként jelölte meg az AVJO Bratislava s.r.o.-t, továbbá csatolta az erıforrás rendelkezésre állásáról szóló nyilatkozatát, melyet az AVJO Bratislava s.r.o. ügyvezetıje V. J. írt alá. A szakembereket bemutató összefoglaló táblázatban a felhívás III.2.3) M/1. a) pontjában meghatározott alkalmassági követelmény igazolására V. J. szakembert tüntette fel, továbbá csatolta nevezett önéletrajzát és képesítését tanúsító iratokat is. A Döntıbizottság megállapította, hogy ajánlatkérı kérelmezı részvételi jelentkezését a Kbt. 74. § (1) bekezdés b) és e) pontjának megjelölésével nyilvánította érvénytelenné, az érvénytelenség indoka lényegében azonos, ajánlatkérı mindkét ok megjelölésével azért nyilvánította érvénytelenné a kérelmezı részvételi jelentkezését, mivel a kérelmezı részvételi jelentkezésében nem szereplı AVJO Bratislava s.r.o.-t új gazdasági szereplıként vonta be a hiánypótlás során, amely a Kbt. 67. § (3) bekezdés szerinti tilalomba ütközött. A Döntıbizottság megállapította, hogy a kérelmezı részvételi jelentkezésében a felhívás III.2.3) M/1 a) alpontja szerinti alkalmassági követelményre megjelölt N. Zs. szakember helyett a hiánypótlásában új szakembert jelölt meg V. J. szakember személyében. Az is tényként állapítható meg, hogy a kérelmezı részvételi jelentkezésében a közbeszerzés értékének 10%-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóként nem jelölte meg az AVJO Bratislava s.r.o.-t, e szervezet újként került megjelölésre a kérelmezı által benyújtott hiánypótlásban. A Döntıbizottság azt is megállapította, hogy a szóban forgó alkalmassági feltétel a projektvezetıre vonatkozik, azonban a projektvezetés nem került megjelölésre a kérelmezı azon nyilatkozatában, amelyben a közbeszerzés azon részeit tüntette fel, amelyekben alvállalkozót kíván igénybe venni a teljesítés során. Nem fogadható el a kérelmezı által megjelölt, az e nyilatkozat 2. és 6. sorában szereplı két közbeszerzési rész megjelölése a projektvezetés tekintetében, mivel az e két rész, az elektronikus útdíj rendszer implementációja (beállítása, paraméterezése, fejlesztése, kiépítése) és integrációja, valamint az elektronikus útdíj rendszer üzemeltetésének bemutatását foglalja magában. A Döntıbizottság megvizsgálta a kérelmezı által becsatolt két szerzıdés tartalmát is. A Döntıbizottság megállapította, hogy a 2012. szeptember 28. napján kelt a jövıbeli alvállalkozó szerzıdésrıl szóló elıszerzıdés I.2. pontja kifejezetten megjelölte azt, hogy az AVJO Bratislava s.r.o. alvállalkozóként a felhívás III.2.3.M/1 pont szerinti alkalmassági feltételek biztosítására jött létre a
37
felek között, amelyre tekintettel az AVJO Bratislava s.r.o.-t a kérelmezınek már a részvételi jelentkezésében benyújtott Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdései szerint nevesítve kellett volna megjelölni. Ehhez képest a kérelmezı részvételi jelentkezésében az AVJO Bratislava s.r.o. nem került feltüntetésre. A Döntıbizottság megállapította továbbá, hogy a 2012. szeptember 28. napján létrejött, a jövıbeli ideiglenes munkaerı kölcsönzésrıl szóló megállapodásban a Towercom, a.s. kifejezetten megjelölte azt, hogy az AVJO Bratislava s.r.o. szakemberét V. J.-t a felhívás III.2.3. pont M/1 a) pontjában meghatározott alkalmassági követelmény teljesítésére veszi igénybe. Ehhez képest a kérelmezı részvételi jelentkezésében ezen alkalmassági követelményre a részvételi jelentkezésében nevesített alvállalkozó a Towercom, a.s. szakemberét N. Zs.-t jelölte meg. A kérelmezı a hiánypótlásában N. Zs. szakember helyett új szakembert jelölt meg V. J. szakember személyében és tüntette fel az ıt biztosító gazdasági társaságot újként a Kbt. 55. § (5) és (6) bekezdés szerinti nyilatkozatában. A Döntıbizottság a fentiek alapján megállapította, hogy az ajánlatkérı jogszerően állapította meg a kérelmezı részvételi jelentkezésének érvénytelenségét. A kérelmezı részvételi jelentkezésében fellelhetı releváns adattartalom és a hiánypótlásban szereplı adatok összevetésébıl az állapítható meg, hogy a kérelmezı az AVJO Bratislava s.r.o. és V. J. szakember hiánypótlásban történı megjelölése új gazdasági szereplı bevonásának minısül, amely a Kbt. 67. § (3) bekezdés második mondatában meghatározott tilalomba ütközött, így jogszerően nyilvánította érvénytelenné a kérelmezı részvételi jelentkezését. A Döntıbizottság a fenti indokok alapján a kérelmezı jogorvoslati kérelmének e kérelmi elemét - annak alaptalansága okán - elutasította. A Döntıbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 152. § (2) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan kérelmet elutasította. A Döntıbizottság megállapította, hogy kérelmezı igazolta 50.000.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díj megfizetését. A kérelmezı jogorvoslati kérelmében négy kérelmi elemet terjesztett elı, amely esetében a Közbeszerzési Döntıbizottság eljárásáért fizetendı igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet 1. § (2) bekezdés b) pontja szerint a fizetendı igazgatási szolgáltatási díj 31.250.000.-Ft, így túlfizetés miatt kérelmezı számára visszajár 18.750.000.-Ft.
38
A Döntıbizottság a Kbt. 139. § (6) bekezdés elsı mondatában foglaltak szerint a kérelmezı jogorvoslati kérelmének 1), 3) és 4) kérelmi elemeinek elkésettsége miatti megszüntetés miatt a kérelmezı számára visszajár továbbá 23.437.500.Ft. A fentiek alapján hívta fel a Döntıbizottság a Közbeszerzési Hatóság Titkárságát, hogy jelen határozat kézbesítését követı 8 napon belül utaljon vissza a kérelmezı számára összesen 42.187.500.-Ft-ot. A Közbeszerzési Döntıbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntıbizottság eljárásáért fizetendı igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet 3. § (2) bekezdés utolsó mondatában foglalt rendelkezés szerint az alaptalan kérelmi elem esetében az igazgatási szolgáltatási díj nem kerül visszatérítésre, így 7.812.500.-Ft igazgatási szolgáltatási díj a kérelmezı terhén marad. A határozat nem érdemi (megszüntetı) rendelkezése elleni külön jogorvoslat lehetıségét a Kbt. 156. § (1) bekezdése, a határozat érdemi rendelkezése bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. §-a biztosítja. A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı nem központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja és a Pp. 326. § (2) bekezdése szerint a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerinti megyei/Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 326. § (11) bekezdés b) pontja szerint a fıvárosi székhelyő, azonban mőködését kizárólag Pest megye területén végzı felperesi/kérelmezıi szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a felperes/kérelmezı belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem rendelkezik, úgy a Pp. 326. § (5) bekezdése szerint a Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2012. december 6.
Dr. Puskás Sándor sk. közbeszerzési biztos
Bonifert Zsolt sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Dr. Csanádi Péter sk. közbeszerzési biztos
39
Kapják: 1. Szecskay Ügyvédi Iroda, Dr. Németh Sándor ügyvéd (1055 Budapest, Kossuth tér 16-17.) 2. Dr. Takács Éva Ügyvédi Iroda, Dr. Takács Éva ügyvéd (1111 Budapest, Bartók Béla út 20. I/4.) 3. Bánki és Társai Ügyvédi Iroda, Dr. Szabó Dénes László ügyvéd (1051 Budapest, Dorottya u. 1. III. em.) 4. T-Systems Magyarország Zrt. (1117 Budapest, Budafoki út 56.) 5. Getronics Magyarország Kft. (1027 Budapest, Henger u. 2/B.) 6. China International Telecommunication Construction Corporation (A 56 Nan Fang Zhuang, Fengtai District, Beijing 100078 China) 7. L.A.C. Zrt. (1097 Budapest, Könyves Kálmán krt. 16.) 8. R.S INDUSTRIES ISRAEL LTD. (Holon, Hamashbir street 4., Israel) 9. TECSIDAL S.A. (28041 Madrid, San Maximo 9., Spain) 10. ADVANCED SOLUTIONS LTD. (Rosh Ha’ayin 48101, Israel) 11. Orhitec Gis Ltd. (Petach Tikva Kiriat Arie, Emil Zola street 39., Israel) 12. IMET S.p.A. (Olaszország, 06129 Perugia, Strada Settevalli 544.) 13. EFKON AG (Dietrich-Keller-Strasse 20, 8074 Raaba Austria) 14. Közbeszerzési Hatóság Titkársága (1026 Budapest, Riadó u. 5.) 15. Irattár
