K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.535/17/2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntőbizottság a GE Hungary Ipari és Kereskedelmi Kft. (1044 Budapest, Váci út 77., képviseli: Dezső és Társa Ügyvédi Iroda, Dr. Hajós Orsolya ügyvéd, 1011 Budapest, Fő u. 14-18. és a Szterényi Ügyvédi Iroda, Dr. Szterényi Sándor ügyvéd, 1011 Budapest, Fő u. 14-18., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmére a Somogy Megyei Önkormányzat Kaposi Mór Oktató Kórháza (7400 Kaposvár, Tallián Gy. u. 20-32., a továbbiakban: ajánlatkérő) „A Társadalmi Infrastruktúra Operatív Program keretében „a súlyponti Kaposi Mór Oktató Kórház komplex infrastruktúra fejlesztése az integrált Somogy megyei, balatoni egészségügyi ellátórendszer érdekében” tárgyú TIOP-2.2.7-07/2F/2-2009-0001 azonosító számú jelű projekttel kapcsolatos képalkotó diagnosztikai műszerek beszerzése” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen indított jogorvoslati eljárásban a jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban Kbt.) 50. § (1) bekezdését, ezért megsemmisíti az ajánlati felhívás II.2.1.) pontjának „A megadott mennyiségtől -100 % eltérés lehetséges. Ebben az esetben Feleknek teljesítési kötelezettsége nem keletkezik. Amennyiben Ajánlatkérő a -100 %-os mennyiségi eltérés lehetőségével él, úgy Ajánlattevő vele szemben semminemű követeléssel nem élhet. Figyelemmel arra, hogy a -100 %-os mennyiségi eltérés gyakorlása nem minősül szerződésszegésnek, így az nem von magával kártérítési kötelezettséget.” szövegrészét, valamint a dokumentáció mindezeket megismétlő, vagy ezekkel összefüggő és ezekre utaló előírásait. A Döntőbizottság egyebekben a jogorvoslati kérelmet elutasítja. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül fizessen meg a kérelmező részére 150.000.-Ft, azaz százötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat.
2
Ezt meghaladóan a felek viselik a jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerint illetékes megyei/Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet az illetékes bírósághoz címezve, de a Döntőbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési és a jogorvoslati eljárás iratai, valamint a felek írásbeli és szóbeli nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Előzményi adatok alapján az ajánlatkérő és a Nemzeti Fejlesztési Ügynökség 2009. július 24-én támogatási szerződést kötött a TIOP-2.2.7-07/2F/2-20090001 azonosító számon az „Infrastruktúra-fejlesztés az egészségpólusokban” tárgyú projekt keretében a rendelkező részben írtak megvalósítására. A Projekt kezdő időpontja 2009. augusztus 1. napja, a fizikai befejezés ideje 2012. július 31. A támogatási szerződést a felek összesen hat alkalommal módosították. Ajánlatkérő a rendelkező részben meghatározott árubeszerzés tárgyában a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárásának ajánlati felhívását 2011/S 118-194833 számon 2011. június 22-én tette közzé az Európai Unió Hivatalos Lapjában. A hirdetmény feladásának időpontja: 2011. június 20. Ajánlatkérő a felhívás II.1.5. pontjában meghatározta a beszerzés tárgyát: „Szállítási szerződés A Társadalmi Infrastruktúra Operatív Program keretében, „A súlyponti Kaposi Mór Oktató Kórház komplex infrastruktúra fejlesztése az integrált Somogy megyei, balatoni egészségügyi ellátórendszer érdekében” tárgyú, TIOP-2.2.7-07/2F/2-2009-0001 azonosító jelű projekttel kapcsolatos képalkotó diagnosztikai műszerek beszerzése.” Ajánlatkérő a felhívás II.2.1) pontjában a következőkben határozta meg a beszerzés teljes mennyiségét: „A Társadalmi Infrastruktúra Operatív Program keretében, „A súlyponti Kaposi Mór Oktató Kórház komplex infrastruktúra fejlesztése az integrált Somogy megyei, balatoni egészségügyi ellátórendszer érdekében” tárgyú, TIOP-2.2.707/2F/2-2009-0001 azonosító jelű projekttel kapcsolatos alábbi képalkotó
3
diagnosztikai műszerek beszerzése és üzembe helyezése, dolgozók betanítása a dokumentációban meghatározottak szerint — Felvételi rtg. munkahely, univerzális - 1 db, — Mammográf vizsgáló berendezés, digitalis - 1 db, — Nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés - 1 db, — DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris - 1 db. A részletes műszaki leírást az ajánlati dokumentáció tartalmazza. A megadott mennyiségtől -100 % eltérés lehetséges. Ebben az esetben Feleknek teljesítési kötelezettsége nem keletkezik. Amennyiben Ajánlatkérő a -100 %-os mennyiségi eltérés lehetőségével él, úgy Ajánlattevő vele szemben semminemű követeléssel nem élhet. Figyelemmel arra, hogy a -100 %-os mennyiségi eltérés gyakorlása nem minősül szerződésszegésnek, így az nem von magával kártérítési kötelezettséget.” Ajánlatkérő sem a részekre történő, sem az alternatív ajánlattételt nem tette lehetővé. A szerződés időtartama annak megkötésétől számítva 300 nap. A felhívás III.1) pontjában meghatározta a szerződésre vonatkozó feltételeket, ezek között a szerződést biztosító mellékkötelezettségeket, a fő finanszírozási rendelkezéseket. A felhívás III.2) pontjában ajánlatkérő meghatározta a kizáró okokat, az alkalmassági minimumkövetelményeket, valamint azok igazolási módját. A felhívás IV.2.1) pontja szerint az ajánlatok elbírálásának szempontja a az összességében legelőnyösebb ajánlat volt az alábbi részszempontok és súlyszámok szerinti megbontásban: 1. Nettó ajánlati összár. Súlyszám 300 2. Teljes körű jótállási határidő vállalása (hónap). Súlyszám 100 3. Vállalt üzembiztonság mértéke (óra). Súlyszám 100 4. Üzembiztonság mértékére vállalt kötbér (‰/óra). Súlyszám 100 5. Generátor névleges teljesítménye (kizárólag a mammográf vizsgáló berendezés vonatkozásában). Súlyszám 20 6. Röntgencsőbúra hőkapacitása (kHU) (kizárólag a mammográf vizsgáló berendezés vonatkozásában). Súlyszám 20 7. Detektor pixel méret (kizárólag a mammográf vizsgáló berendezés vonatkozásában). Súlyszám 20 8. Rendelkezik-e hosszirányú C ív mozgással, motorikus (kizárólag a DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris berendezés vonatkozásában) (igen/nem). Súlyszám 20 9. Asztallap teherbírása (kg) (kizárólag a DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris berendezés vonatkozásában). Súlyszám 20
4
10. Rendelkezik-e a flat detektor függőleges tengely mentén történő elfordulását automatikusan követő collimátorral (kizárólag a DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris berendezés vonatkozásában) (igen/nem). Súlyszám 20 11. A generátor vezérlőpult összes funkciója integrált-e a képfeldolgozó rendszervezérlő pultjába (kizárólag a felvételi rtg. munkahely, univerzális vonatkozásában) (igen/nem). Súlyszám 15 12. Az asztal mozgásai (vertikális, keresztirányú, hosszirányú) vezérelhetőek-e távirányítású kapcsolóval (kizárólag a felvételi rtg. munkahely, univerzális vonatkozásában) (igen/nem). Súlyszám 15 13. A röntgencső tartó és a detektor tartó egyszerre történő mozgatása lehetséges-e egy gomb megnyomásával (kizárólag a felvételi rtg. munkahely, univerzális vonatkozásában) (igen/nem). Súlyszám 15 14. Röntgencső hőkapacitása (kHU) (kizárólag a felvételi rtg. munkahely, univerzális vonatkozásában). Súlyszám 15 15. Pulse Wave Doppler kapuméret állíthatóság (kizárólag a nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés vonatkozásában). Súlyszám 15 16. Pulse Wave áramlási tartomány (velocity range) (kizárólag a nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés vonatkozásában). Súlyszám 15 17. Pulse Wave PRF tartomány (kizárólag a nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés vonatkozásában). Súlyszám 15. Az ajánlattételi határidő: 2011. augusztus 5., az eredményhirdetés tervezett időpontja: 2011.szeptember 2., a szerződéskötés tervezett időpontja: 2011. szeptember 14. napja volt. Ajánlatkérő tájékoztatott arról, hogy beszerzése európai uniós forrásból támogatott. Ajánlatkérő a további információk között tájékoztatott az ajánlattétellel kapcsolatos tartalmi és formai elvárásairól az adható ponttartományról, a pontozás módszeréről. A felhívás VI.3.19) pontjának releváns rendelkezései a következők. — Az 5. bírálati szempont esetében (Generátor névleges teljesítménye) ajánlatkérő által a generátorra előírt minimális névleges teljesítmény 7 kW, amely alatti vállalás esetén az ajánlat érvénytelennek minősül, — A 15. bírálati szempont esetében (Pulse Wave Doppler kapuméret állíthatóság) az ajánlatkérő által előírtak szerint az 1 mm-nél magasabb minimum érték és a 25 mm-nél alacsonyabb maximum érték megadása esetén az ajánlat érvénytelennek minősül. A minimum és a maximum érték különbségeként megajánlott 24 mm-nél kisebb megajánlást tartalmazó ajánlat érvénytelennek minősül, — A 16. bírálati szempont esetében (Pulse Wave áramlási tartomány (velocity range)) az ajánlatkérő által előírtak szerint a 12 cm/sec-nál magasabb minimum
5
megajánlás és az 1 500 cm/sec-nál alacsonyabb maximum megajánlás esetén az ajánlat érvénytelennek minősül. A minimum és a maximum érték különbségeként megajánlott 1 488 cm/sec -nál kisebb megajánlást tartalmazó ajánlat érvénytelennek minősül, — A 17. bírálati szempont esetében (Pulse Wave PRF tartomány) az ajánlatkérő által előírtak szerint a 100 Hz-nél magasabb minimum megajánlás és a 40 000 Hz-nél alacsonyabb maximum megajánlás esetén az ajánlat érvénytelennek minősül. A minimum és a maximum érték különbségeként megajánlott 39 900 Hz-nél kisebb megajánlást tartalmazó ajánlat érvénytelennek minősül. A felhívás VI.3.20) pontja szerint ajánlattevő az ajánlati felhívás IV.3.7) pontjában foglaltaknak megfelelően, az ott szereplő időtartamig ajánlatához kötve van. Amennyiben a Kbt. 78. § (2) bekezdésében meghatározott időpont ennél későbbi, akkor ajánlattevő ajánlatához a Kbt. 78. § (2) bekezdésében meghatározott időpontig van kötve. VI.3.21) pont alapján a jelen közbeszerzési eljárás alapján kötendő szerződés akkor lép hatályba, ha azt az Ajánlatkérő számára támogatást nyújtó Közreműködő Szervezet ellenjegyzi. A VI.3.22) pont értelmében ajánlatkérő a felhívás II.3) pontja szerinti teljesítési határidőt az alábbiak szerint részletezi: A képalkotó diagnosztikai műszerek szállításának teljesítési határideje ajánlatkérő székhelyén folyamatban lévő építési munkálatok ütemezésére tekintettel került meghatározásra. Emiatt a szerződés időtartama, annak megkötésétől számítottan 300 nap. Ajánlatkérő a szerződés megkötésétől számított a 270. napig írásban (fax vagy e-mail útján) bármikor utasíthatja a teljesítés megkezdésére ajánlattevőt, akinek ezen utasítás kézhezvételét követően 30 nap áll rendelkezésére a teljesítésre. Ajánlatkérő dokumentációt is készített, melyben meghatározta a részletes ajánlattételi feltételeket, a közbeszerzési műszaki leírást, megadta a nyilatkozatmintákat, valamint a szállítási szerződés tervezetét. Az ajánlati dokumentációban ajánlatkérő elsődlegesen azt rögzítette, hogy a dokumentáció a felhívással, a vonatkozó jogszabályokkal összhangban értelmezendő. Az ajánlat benyújtásával ajánlattevő tudomásul vette a felhívásban és a dokumentációban tett előírásokat különösen, de nem kizárólagosan a műszaki leírásban és a szerződéses feltételekben tett előírásokat. Az ajánlatnak maradéktalanul meg kell felelnie a műszaki leírás feltételeinek, eltérés esetén az ajánlat érvénytelen. Amennyiben az ajánlat olyan feltételt tartalmaz, mely ellentétes a szerződéses feltételekben meghatározottakkal az ajánlat ebben az esetben is érvénytelen.
6
Ajánlatkérő tájékozatott arról, hogy a kiadott formanyomtatványok nem kötelezően használandóak, azonban azok tartalmának meg kell felelnie az ajánlatban adott nyilatkozatoknak, igazolásoknak. Az ajánlatnak tartalmaznia kell az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát a felhívás feltételeire, a szerződés megkötésére, teljesítésére, a kért ellenszolgáltatásra. Az ajánlatok értékelése körében ajánlatkérő a következő előírásokat tette. Megismételve a felhívásnak a bírálati részszempontjait közölte, hogy az adható pontszám 1-100 pont valamennyi részszempont tekintetében. Az 1-7., a 9., 14-17. bírálati részszempontok esetén az értékarányosítás, a 8., 1013. részszempont esetén az abszolút értékelés módszerét alkalmazza. Ajánlatkérő megadta a vonatkozó képleteket, számítási mód részletes leírását. Az 5. bírálati részszempontnál generátor névleges teljesítmény minimum 7 kW, amely alatti vállalás érvénytelen. Az összehasonlítás alapja az ajánlattevő által megajánlott névleges teljesítmény mértéke (felolvasólapon szereplő érték kWban). A legmagasabb értéket tartalmazó ajánlat a legkedvezőbb. A 7. bírálati részszempont (detektor pixel méret mammográf vizsgáló) esetén az összehasonlítás alapját a mammográf vizsgáló berendezés detektor pixel méretének ajánlattevő által a felolvasólapon megajánlott mértéke képezi. A legmagasabb értéket tartalmazó ajánlat a legkedvezőbb. A 15. bírálati részszempontnál (Pulse Wave Doppler kapuméret állíthatósága) tekintetében az ajánlattevő által megajánlott nagyteljesítményű UH berendezésre előírt Pulse Wave Doppler kapuméret állíthatóság mértéke az alapadat. Ajánlattevőnek meg kell adnia a minimális és maximális mértéket, és ezek különbségét. A hivatkozott különbség képezi az elbírálás alapját (ezt kell a felolvasólapon feltüntetni) és milliméterben kell megadni. A legmagasabb értéket tartalmazó ajánlat a legkedvezőbb. Ajánlatkérő a 16. és a 17-es résszempontok esetén is rögzítette a bírálat részletes levezetését. Ajánlatkérő hangsúlyozta, hogy mindenféle a felhívásban, vagy a dokumentációban, szerződéstervezetben foglaltakkal ellentétes, illetve azoknak nem megfelelő, bírálati részszemponttal vagy a szerződés teljesítésével kapcsolatos ajánlattevői kikötés (különösen az ajánlati árral, illetve a jótállás terjedelmének eltérő korlátozása) az ajánlat érvénytelenségét vonja maga után. A szállítási szerződéstervezet III.1. pontja szerint az ajánlattevő feladata, hogy a felhívás és dokumentáció szerinti mennyiségű, minőségű, funkcionális tartalmú termékeket leszállítsa, átadja, kiegészítő szolgáltatásokat nyújtsa az ajánlatkérő
7
által meghatározott teljesítési határidőn belül, az utasításai és a vonatkozó előírások alapján. Az V.1. pont alapján az ajánlatkérő a szerződés megkötésétől számított 270. napig írásban bármikor utasíthatja a teljesítés megkezdésére az ajánlattevőt, akinek az utasítás kézhezvételétől számított 30 nap áll rendelkezésére teljesítésre. Az ajánlattevő köteles valamennyi szerződéses kötelezettségét legkésőbb az így meghatározott időpontig szerződésszerűen teljesíteni és a teljesítést írásban készre jelenteni. A tervezet tartalmazta továbbá a teljesítésre vonatkozó rendelkezéseket, a tájékoztatási kötelezettségre, a kárveszély átszállására, a szerződést biztosító mellékötelezettségekre, a hibaelhárításra, és az ajánlatkérő késedelmére vonatkozó szabályokat. A VI. fejezet tartalmazta a szerződés módosítása, megszűntetése kapcsán irányadó rendelkezéseket, a szerződéstől elállásra, a támogatás nem folyósítása, visszafizetési kötelezettség esetén. Ezen két utóbbi esetre ajánlatkérő azt írta elő, hogy dönthet úgy, hogy a szerződés tárgyát képező eszközt/gépet visszaadja az ajánlattevőnek és a szerződéstől, vagy annak egy részétől eláll. Ajánlatkérő ezen túlmenően kikötötte a tervezetben a súlyos szerződésszegés esetére is az elállás lehetőségét, meghatározva annak feltételeit. A tervezet szerint ajánlatkérő jogosult a szerződést bármiféle hátrányos jogkövetkezmény vagy kártérítési kötelezettség nélkül írásban felmondani, ha az ajánlattevő ellen csőd-, vagy felszámolási eljárás indul. Ajánlattevő legfőbb szerve a társaság végelszámolásárnak, felszámolásának megkezdéséről határoz. Amennyiben ajánlatkérő a -100%-os mennységi eltérés lehetőségével él, úgy az ajánlattevő vele szemben semminemű követeléssel nem élhet. Figyelemmel arra, hogy a -100%-os mennyiségi eltérés gyakorlása nem minősül szerződésszegésnek, így az nem von magával kártérítési kötelezettséget. A tervezet ezen túlmenően tartalmazta a szerződéses ellenértékre, a fizetésre vonatkozó szabályokat, a szerződés megszűntetésére és a kötbérekre vonatkozó rendelkezéseket. A műszaki specifikációt a dokumentáció a 40-41. oldalon tartalmazta. Az elvégzendő feladat a szállítás, üzembe helyezés, kijelölt dolgozók betanítása. Az 1 db digitális mammográf vizsgáló berendezésnek a specifikáció szerint a feszültségtartomány nagyfrekvenciás generátor (min. 20 kHz), min. 7 kW teljesítménnyel kel rendelkeznie. Az anód forgó, bimetál (Mo-W) anyagú legyen. Az 1 db DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris készülék esetén a flat detektor min. 30x40 cm-es, a képfelvevő választható mezőméreteinek száma min. 5, pixelméret max. 160 mikron.
8
A dokumentációban ajánlatkérő nyilatkozatmintákat bocsátott ajánlattevők rendelkezésére. A felolvasólapon a bírálati részszempontokra a megajánlás, illetve azok minimális és a maximális értékkülönbségét kellett megadni, az irányadó mértékegységek alapján A közbeszerzési eljárássorán több érdeklődő, így a kérelmező is betekintett az ajánlati dokumentációba 2011. június 27-én és 2011. július 4-én. Kérelmező az ajánlati dokumentációt 2011. július 28-án vásárolta meg, és ekkor küldte meg részére ajánlatkérő elektronikus úton. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását 2011. augusztus 3-án felfüggesztette és közölte, hogy a felfüggesztés alatt eljárási cselekményeket nem végez. Az ajánlattételi határidő 2011. augusztus 5. napja volt. Kérelmező a 2011. augusztus 1. napján nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét. Ebben kérte, hogy a Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja értelmében semmisítse meg az eljárás ajánlati felhívását és dokumentációját, valamint a Kbt. 340. § (3) bekezdésének a) pontja alapján hívja fel az ajánlatkérőt a Kbt.-nek megfelelő eljárásra. Kérte továbbá a Kbt. 332. § (2) bekezdés a) pontja alapján ideiglenes intézkedésként rendelje el a közbeszerzési eljárás felfüggesztését, valamint a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján kötelezze az ajánlatkérőt a jelen eljárás kapcsán a kérelmező által megfizetendő igazgatási szolgáltatási díj, valamint a kérelmező eljárás során keletkezett egyéb költségeinek viselésére. Kérelmező álláspontja szerint ajánlatkérő megsértette a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdését, a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontját, a Kbt. 76-78. §-át, a Preambulumban rögzített, az egész törvény szellemiségét átható közpénzek hatékony felhasználásának elvét, valamint az ajánlati kötöttséget. Érdemben előadta, hogy elsődlegesen azt kifogásolja, hogy ajánlatkérő a teljes mennyiség vonatkozásában -100%-os eltérést rögzített azzal, hogy ebben az esetben sem kártérítési sem egyéb jogkövetkezmény vele szemben nem érvényesíthető. Hangsúlyozta, hogy ajánlatkérő eljárása ezzel összefüggésben a Kbt. szellemiségével, a vonatkozó rendelkezések céljával, és több tételes jogszabályi rendelkezéssel is ellentétes. Ajánlatkérő lényegében egy, a törvényben nem nevesített eredménytelenségi okot határozott meg a kifogásolt előírásával, mert meg is jelölte a teljes mennyiséget, illetve attól -100%-os eltérést is meghatározott, evvel mintegy azt jelezte, hogy nincs beszerzési igénye, a szerződés megkötésétől, illetve a teljesítéstől egyoldalú nyilatkozattal elállhat.
9
Amennyiben a jogalkotó ilyen lehetőséget kívánt volna biztosítani az ajánlatkérők részére, akkor ebből az okból is lehetővé tette volna az ajánlat eredménytelenné nyilvánítását, illetőleg annak megállapítását, ez azonban jelen pillanatban a Kbt.-ben nem szerepel. Tehát az, hogy ajánlatkérő ezt előírta, ez álláspontja szerint alapelveket sért, a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdését. A -100%-os eltérési lehetőséggel összefüggésben álláspontja a közpénzfelhasználással kapcsolatos elvárásokat is sértette az ajánlatkérő, továbbá ez a Kbt. tételes rendelkezéseivel is ellentétes. A közbeszerzési eljárás egész rendszere alapján, egy elindított közbeszerzési eljárás esetén a teljes mennyiségtől való eltéréssel nem lehet mentesülni a szerződéskötés, vagy a megkötött szerződés teljesítése alól. Ilyen eredménytelenségi okot a hatályos törvény nem ismer. Kérelmező hangsúlyozta, hogy az eljárás eredménye, eredménytelensége, illetőleg a szerződéstől történő elállás, illetőleg a teljesítés során történő szerződés módosításra vonatkozóan a Kbt. egyértelműen meghatározza a vonatkozó rendelkezéseket. A Kbt. lehetőséget ad a teljes mennyiségtől való százalékos eltérésre, ez a jogintézmény azonban használható arra, hogy ajánlatkérő ezzel mintegy az ajánlati kötöttséget megsértve ne kösse meg a szerződést, vagy annak teljesítése alól az általa meghatározottak alapján mentesüljön. Hivatkozott arra is, hogy a közpénzfelhasználás, illetőleg a pénzügyi háttér vonatkozásában sem látja ennek indokát. Egyrészt abban az esetben, ha az európai uniós támogatással összefüggésben az ajánlatkérő nem tudja, hogy kap-e és ha igen milyen összegben támogatást, erre a Kbt. 48. §-a alapján egyértelmű rendelkezést tartalmaz a Kbt. Ez azonban sem az ajánlati felhívásból, sem pedig a dokumentációból nem olvasható ki, tehát ezzel kapcsolatosan ajánlatkérő semmilyen tájékoztatást nem adott. Abban az esetben pedig, ha a teljesítés során történik bármi olyan negatív befolyás az ajánlatkérőre, amely vonatkozásában a szerződés teljesítésére nem képes, vagy nem képes kifizetni, esetlegesen a beszerzett gépek ellenszolgáltatását, arra pedig a 303. § egyértelmű rendelkezéseket ad. Tekintettel arra azonban, hogy ezek a feltételek álláspontja szerint nem állapíthatóak meg és indokát sem adta igazán az ajánlatkérő a 100%-os eltérésnek, ezért a kérelmező álláspontja szerint ezzel ilyen módon nem élhet, a jogot nem lehet visszaélésszerűen gyakorolni, az alapelveket és az egyéb Kbt. rendelkezéseket pedig be kell tartania. Az ajánlatkérőnek a Kbt. 50. § (2) bekezdése lehetővé teszi a közbeszerezés mennyiségétől való eltérés lehetőségét, azonban az ajánlatkérő által alkalmazott megoldás teljesen ellentétes a jogalkotó ezen szakaszban meghatározott akaratával. Rámutatott arra is, hogy ajánlatkérő előírásai szerint a teljesítésre meghatározott rendelkezések alapján a megrendelt eszközöket/gépeket le kell gyártani, ami időigényes, így a 30 napos erre biztosított határidő nem elegendő, továbbá egy új közbeszerzési eljárás esetén az itt megajánlott árak nem lesznek megajánlhatóak.
10
Összefoglalva kérelmező hangsúlyozta, hogy az ajánlatkérő előírása a Kbt.-ből le nem vezethető széles körű eredménytelenségi okot határoz meg, mindenképpen jogsértő, sérti az alapelveket, és a közpénzek megfelelő felhasználásnak elvét. A műszaki leírás vonatkozásában kérelmező a következő előírásokat kifogásolta. Álláspontja szerint bár az ajánlati dokumentáció tartalmazta műszaki leírást a beszerzés tárgyát képező műszerek vonatkozásában, az azonban mennyiségileg/minőségileg igen csekély, főleg a bírálati szempontok sokrétegűségének tükrében. A részszempontok kifejtésénél az ajánlatkérő bővebb információt, adatot nyújtott a műszerek alkalmasságának tekintetében, mint magában a műszaki leírásban. Álláspontunk szerint ezeket, a kvázi alkalmassági feltételeket az ajánlatkérőnek nem ezekben a pontokban kellene taglalnia, azoknak a műszaki leírásban van a rendeltetésszerű, jogszabály által is meghatározott helye. Ajánlatkérő több esetben a műszaki leírásban (tehát érvénytelenség körében értékelendő előírásban) meghatározott paramétert bírálati részszempontban is feltüntetett. A műszaki leírásban megjelölt, továbbá értékelés alá vont műszaki feltételek a Kbt. előírása szerint objektív és értékelhető előírásoknak tűnnek azok két alapvető okból kifogásolhatóak és jogsértőek: - nem a beszerzés tárgya tekintetében releváns tényadatra (pl.: vizsgálati minőség, üzemeltetési adat, energiahatékonyság), azok nagyrészt önkényesen kiválasztott, orvosi, orvostechnikai és műszertechnikai szempontból több esetben irrelevánsak. - érdemben nem, csupán látszatra értékelhetőek. A termékek ismeretében érdemi különbség a versengő termékek között nem áll fenn, de a pontozási szélsőértékek megadásával a versenyből kizár orvos-szakmai szempontból egyenértékű terméke(ke)t. A mammográf vizsgáló berendezés tekintetében arra hivatkozott a kérelmező, hogy műszaki leírásban a nagyfrekvenciás generátor tekintetében min. 7 kW teljesítménnyel kell rendelkeznie. A digitális mammográfiás berendezéseket gyártó cégek közül csak kettő gyárt ilyen, vagy ennél nagyobb teljesítményű generátorral rendelkező berendezést, a SIEMENS és a HOLOGIC. Az ajánlati dokumentáció 40. oldalán továbbá a „mammográf berendezés, digitális” berendezés műszaki leírásában az anód tekintetében a bimetál (Mo-W) anyagú előírás szerepel.
11
A digitális mammográfiás berendezéseket gyártó cégek közül három gyárt ilyen, Molibden-Wolfram bimetál anyagú forgó anóddal rendelkező berendezést, a SIEMENS, a FUJI és a PHILIPS. Egyértelműen megállapítható, hogy a fenti két, az ajánlatkérő által előírt paraméter együttes előírása erősen versenykorlátozó, hiszen a két paraméternek együttesen csak egy potenciális ajánlattevő, a SIEMENS tud megfelelni. Az ajánlatkérő egyértelműen szűkítette azon lehetséges ajánlattevők körét, akik ezen előírások mindegyikének meg tud felelni. Ezt bizonyítja az a tény is, hogy ezen előírások által az egyik - világszerte az egyik legjelentősebb - egészségügyi berendezéseket gyártó cég, a GE Healthcare ajánlattételét lehetetlenné tette. Szakmai érvként kérelmező arra hivatkozott, hogy mint minden ionizáló sugárzással működő képalkotó diagnosztikai berendezésnél, a mammográfnál is elsődleges cél a kiváló képminőség elérése a lehető legalacsonyabb dózisterhelés mellett. Jó képminőséget magas dózissal is el lehet érni, de nem ez a cél. A közepes és nagy kiterjedésű emlő vizsgálatához egy optimális energiájú (2022,7 keV) röntgensugár szükséges. Ezt egy Rhodium anóddal rendelkező röntgencsővel az anyag tulajdonságából adódóan alacsony dózissal el lehet érni. Így nem szükséges nagy generátor teljesítmény, elegendő alacsonyabb kV, mAs érték is. A KW teljesítmény orvos-szakmai szempontból nem döntő, ez a gyártó által választott technológia alapján igen eltérő lehet. Az adat így nem orvosszakmai tulajdonságot fémjelez, hanem egy irreleváns műszaki adatot ragad ki. A Wolfram anóddal rendelkező röntgencső esetén ez a spektrum csak erős szűrés mellett érhető el. Az erős szűrés miatt nagyobb röntgen expozíciós értékre van szükség (kV, mAs). Emiatt lényegesen magasabb a páciensre jutó káros dózismennyiség. A nagyobb generátor teljesítmény a röntgencső alacsonyabb hatékonysága miatt szükséges, az azonos képminőség elérése miatt. Tehát szakmai érvek alapján kérelmező álláspontja szerint a generátorra előírt min. 7 kW teljesítmény és az anód tekintetében előírt Molibden-Wolfram előírások teljes mértékben irrelevánsak a beszerzés vonatkozásában. Minden gyártó saját maga fejlesztett megoldással rendelkezik, mely orvos-szakmai szempontból egyenértékű. Ajánlatkérő azon helyzetet használja ki, hogy az orvosi-műszer gyártást részleteiben nem ismerő „laikus” számára nem érthető, műszakinak tűnő feltételeket rögzít. Ajánlatkérő az egyenértékűségre vonatkozóan nem határozott meg a dokumentációban semmit.
12
Ajánlatkérő a fenti magatartásával megsértette az alapelveket, továbbá a Kbt. 58. §-át. Az ajánlatkérő által becsatolt Market Rewiev (FFDM) 34. és 35. oldal megjelölésével található egy táblázat. A táblázat több sorból áll, annak a második sora egyértelműen a generátor rating (kW) előírást tartalmazza, a negyedik power constumption during exposure (kW) kifejezetten az energiafelhasználása felvétel kivitelezése során meghatározást tartalmazza. Összevetve az ajánlatkérő előírásával, ahol egyértelműen a nagyfrekvenciás generátor vonatkozásában írta elő ajánlatkérő a minimum 7 kW teljesítményt, nem a 4. sorban, hanem a 2. sorban írt értékeket kell figyelembe venni, és a 2. sorban pedig egyértelműen megállapítható, hogy a kérelmezőnek 2 készüléke valóban tudja ezt az értéket, de a kW teljesítménye mind a kettőnek 5 és 5. Ezen kívül az itt megjelölt MIS-nek, a Philipsnek is szintén 3,2 illetőleg 5 kW teljesítményű gépe van. Egyedül a Sectra terméknél van feltüntetve a 9, míg a 2. oldalon, ami ugyanerre vonatkozik és ahol a többi potenciális ajánlattevőnek a terméke van megjelölve, ott a Siemensnek a két termékénél is 5 van, a Southern Scientificnek is 5 kW teljesítményű gépe van, a Xograph-nak 3,2 és még egy terméknél is a második sorban 3,2 kw teljesítmény került feltüntetésre. Hivatkozott kérelmező arra is az ajánlatkérő által becsatolt okirattal kapcsolatban, hogy ez egy 2008. július 22-i időpontra vonatkozó adat. A kérelmező legjobb tudomása szerint egyébként a Siemens már rendelkezik egy olyan eszközzel, ami 7,5 kW-ot tud a generátor teljesítménye tekintetében. A Sectra gyártónak a fenti terméke más paraméter matt nem felel meg az előírásnak, így egy termék felel meg a műszaki specifikációnak, méghozzá a Siemensnek az előbb említett terméke. Rámutatott arra is a kérelmező, hogy az orvosi műszer gyártói piacának jellegzetessége, hogy a jelentős gyártók üzleti és jogszabályi korlátok (pl.: EU/USA tőzsdei előírások) miatt közvetlen konkurens termékkel nem versenyezhetnek, de ilyen cégek egymásnak nem is adnak el terméket. Így az ajánlatkérő az adott rész műszaki tartalmának meghatározásával általa ismert módon az igazi árversenyt zárta ki. Ajánlatkérő megsértette a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdését, valamint a Kbt. 58. §át. A DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris eszköz vonatrkozásában a kérelmező azt kifogásolta, hogy az ajánlati dokumentáció 41. oldalán a „DSA intervenciós-és cardiovaszkuláris” berendezés műszaki leírásában a flat panel detektor pixelméret vonatkozásában max. 160 mikron szerepel. Ez az előírás szintén szűkítő hatással van az eljárás lehetséges ajánlattevői körre az alábbi indokok alapján.
13
A pixelméret két irányban befolyásolja a képminőséget: 1) ha túl nagyra választjuk, akkor a kép rosszabb felbontása miatt a képen kevésbé lesznek láthatóak azok az anatómiai részletek amelyek a vizsgálat során lényegesek (pl. vékony erek, vagy a beavatkozáshoz használt mikrokatéterek). 2) Ha viszont túl kicsire választjuk, akkor a detektor kiolvasása során lecsökken a jel-zaj viszony, ami rontani fogja a képminőséget, annak ellenére, hogy a méretcsökkentéstől képminőség javulást várunk. Fontos a pixelméret mellett a pixel aktív felületét (azaz a fill faktor-t) is ismerni, mert minél nagyobb az aktív pixelfelület aránya a teljes pixel felülethez, annál nagyobb lesz a detector dózishatékonysága. A detektor kiolvasási sebessége szintén lényeges, mert gyors mozgásokhoz (pl. invazív cardiológiai vizsgálat) minimum 15 képkocka per másodperc kiolvasási sebesség szükséges. A detektorok gyártása során (amennyiben illesztett, és nem egyben gyártott detektorról van szó) fellépnek az úgynevezett „vak vonalak” is, amelyek az illesztés helyén keletkeznek, és ahonnan nem nyerhető képinformáció. Tehát azt is tudnunk kell a pixelméret mellett, hogy a detektor illesztett vagy egyben gyártott technológiával készült. Ezért van az, hogy a digitális képlánc átfogó jellemzésére az ún. DQE (Detective Quantum Efficiency) jellemzőt használják évek óta a szakemberek. Ez az az univerzális mutató, amely számításba veszi a félvezető technológia komplex paramétereit a diagnosztikai tartományban (pixel méret, jel zaj viszonyok), és ezekből a detektorok összehasonlítására alkalmas egyszerű jellemzőt fogalmaz meg. Kérelmező szerint az ajánlati felhívásban meghatározott értéknél nagyobb pixelérték mellett is magasabb DQE értéket teljesítő berendezéseket forgalmazó cégek, a versenykorlátozó előírások miatt ki vannak zárva a versenyből, ezért e körben is a mammográf vizsgáló berendezésnél megjelölt kifogásait tartotta fenn. A bírálati szempontok vonatkozásában a mammográf vizsgáló berendezés generátor névleges teljesítménye tekintetében fenntartotta a kérelmező azon álláspontját, hogy ez a paraméter meghatározásra került a műszaki specifikációban és egyúttal a bírálati részszempontok között is, továbbá itt sem áll fenn ennek a paraméternek a kiválasztására orvos-szakmai indokok. A Pulse wave Doppler kapuméret tekintetében a műszaki specifikáció szerint az állíthatóság (15 bírálati részszempont) 1 mm-nél magasabb minimum érték és a 25 mm-nél alacsonyabb maximum érték megadása esetén az ajánlat érvénytelennek minősül. A minimum és a maximum érték különbségeként
14
megajánlott 24 mm-nél kisebb megajánlást tartalmazó ajánlat érvénytelennek minősül. A PW Doppler üzemmódban történő vizsgálatnál általában az érátmérő 20%-ára szokásos beállítani a mintavételi kapu méretét. Mivel az emberi testben levő legnagyobb átmérőjű ér max. kb. 30-50 mm átmérővel rendelkezik, így szakmailag abszolút nem indokolt a 12 mm-nél nagyobb mintavételi kapu megkövetelése. A 24 mm-es kapura vonatkozó ajánlatkérői elvárás ésszerűen, alá nem támasztható követelményt tartalmaz, amely ez alapján versenykorlátozó. Kérelmező szerint létezik olyan gép, mely teljesíti az előírt feltételeket, azonban számára ajánlatkérő lehetetlenné tette az ajánlattételi lehetőséget, ráadásul olyan paraméterrel, mely klinikailag nem indokolt. Bár az orvos-szakmai szempontok érvényesítése, illetőleg annak eldöntése, hogy az egyes műszaki paramétereket milyen orvos-szakmai elvárások indokolják, valóban az ajánlatkérő döntési kompetenciájába tartozik, ugyanakkor azonban ezek meghatározásakor nem veheti figyelmen kívül a Kbt.-ben megfogalmazott alapelveket, nem korlátozhatja a versenyt, illetve biztosítania kell az esélyegyenlőséget. A közbeszerzések gyakorlatában szakmai elvárásként (így tehát a kizárólagos ajánlatkérői kompetenciába tartozó kérdések körében) rögzített módon valósul meg a szabályozás alapelveinek megkerülése. A Pulse Wave PRF tartomány bírálati részszemponttal összefüggésben előadta, hogy az ajánlatkérői előírás szerint a PRF tartománya a 100 Hz-nél magasabb minimum megajánlás és a 40.000 Hz-nél alacsonyabb maximum megajánlás esetén az ajánlat érvénytelennek minősül. A minimum és a maximum érték különbségeként megajánlott 39.900 Hz-nél kisebb megajánlást tartalmazó ajánlat érvénytelennek minősül. A PW Doppleres vizsgálatnál a vizsgálatot végző számára a készülék által minimálisan és maximálisan érzékelhető/mérhető sebességértékek jelentenek a használhatóságra vonatkozó információt. A 16. bírálati szempontban megadott „velocity range” tartomány értékelése kielégíti ezt a szakmai szempontot. Ultrahangos vizsgálati szempontból a „velocity range” paraméterrel azonos műszaki háttérrel rendelkezik PRF tartomány. Indokolatlan ezért a PRF tartomány ismételt értékelése, hiszen ez, egy ugyanazon jellemzőnek a kétszeri szerepeltetését eredményezné, valamint a vizsgálatot végző számára sem bír szakmai jelentőséggel. Kérelmező álláspontja szerint, mivel a bírálati részszempontok 16. és 17. pontjában megfogalmazott előírások orvos-szakmai szempontból azonos tulajdonsággal bírnak, így egyértelműen megállapítható, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontját, amely alapján a résszempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmai elem többszöri értékelését.
15
Kérelmező szakmai álláspontjának alátámasztására több dokumentumot csatolt. Csatolta a Molibden-Wolfram anód kérdése körében egy Belgiumban készített tanulmányra – szemben az ajánlatkérő által 1995-ben készült tanulmányával – mely szerint a kérelmező készüléke adja a legalacsonyabb dózisértéket az összehasonlított készülékek tekintetében. Ezzel kívánta azt is alátámasztani, hogy az általa használt Molybden-Rodium anóddal működő készülék azonos képminőséget biztosít, azaz egyenértékű az előírásban meghatározott készülékparaméterrel. Kérelmező csatolta továbbá a Siemens Mammomat készülék specifikációját, valamint a Sectra MicrDose és a DSA készülék internetes hivatkozásait, melyek szerint ajánlatkérő által előírt paraméterek szakmailag nem indokoltak, illetve versenykorlátozóak. Kifogásolta az egyenértékűség hiányát, illetve azt, hogy az ajánlatkérő által meghatározott paraméterek mellett ez nem vizsgálható, mert az a jellemző adatokban értelmezhető. Az ajánlatkérő által kért termékek esetén a gyártók az eltérő technológia miatt más-más adatot adnak meg, így az esetlegesen egyenértékű termék – az egyenértékűség hiánya miatt – nem ajánlható meg. A DQE érték tekintetében hangsúlyozta, hogy a gyártók egy része Trixell detectort épít be a flat detectoros cardivascularis készülékébe. Ez pedig megfelelő DQE-t biztosít – mely a kérelmező szerint releváns adat – így a páratlan digitális képalkotó minőség biztosított. A 200 mikrométeres értéket biztosító berendezések egyenértékűek a képminőség tekintetében, azért az egyenértékűség hiánya versenyszűkítő és jogsértő. Kérelmező az ajánlatkérő által becsatolt szakértői vélemények ellenére fenntartotta azt az álláspontját, hogy az Aliasing effekt is csak a maximális PRFen múlik, és a PRF-nek, mint tartománynak az értékelése nem indokolt, mert tartalmilag nem tér el a sebességtartomány értékelésétől, mivel az azonos mérési szög és szonda frekvencia mellett a legnagyobb mérhető sebesség egyenesen arányos a legnagyobb PRF-el. Kérelmező az ajánlatkérő által tett nyilatkozatokat és csatolt dokumentumokat elemezte és fenntartotta azon álláspontját, mely szerint az általa kifogásoltak tekintetében ajánlatkérő jogsértően járt el. Ajánlatkérő észrevételében a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását kérte és kérelmező kötelezését a felmerült költségek megfizetésére. Előadta, hogy az ajánlati felhívás II.2.1) pontjában a közbeszerzés mennyiségétől való eltérés lehetőségéről rendelkezett, mely rendelkezést az ajánlati dokumentációban található szerződéstervezet VI. fejezet 2.6. pontjában a felhívással egyezően a következőképpen szabályozott: ,,Amennyiben megrendelő a -100%-os mennyiségi eltérés lehetőségével él, úgy szállító vele szemben semminemű követeléssel nem élhet. Figyelemmel arra,
16
hogy a -100%-os mennyiségi eltérés gyakorlása nem minősül szerződésszegésnek, így az nem von magával kártérítési kötelezettséget.” Kérelmező a felhívás és a szerződéstervezet fenti szabályozásából azt a téves következtetést vonta le, hogy ezen rendelkezés által ajánlatkérő kvázi fenntartja magának a jogot az eljárás eredménytelenné nyilvánítására, amely a Kbt. alapelve, továbbá az ajánlati kötöttségre vonatkozó szabályaira tekintettel jogsértő. Ajánlatkérő a közbeszerzés mennyiségétől való eltérés mértékét a következő objektív körülmények miatt határozta meg -100%-os mértékben. Elsődlegesen arra hivatkozott, hogy ajánlatkérő részéről miért nem volt önkényes a -100%-os eltérés előírása. Jelen esetben ajánlatkérő úgy döntött, úgy hogy -100%-os eltérés lehetőségét kiköti és ezt az eljárását megindító felhívásban az ajánlattevők tudomására hozza, mert a jelen közbeszerzési eljárás „járulékos jellegű”. A „beszerzés járulékos jellege” alatt azt értette az ajánlatkérő, hogy nem kizárólag jelen jogorvoslati eljárás tárgyát képező közbeszerzési eljárás eredményes megvalósítása a szükséges és elégséges feltétele a TIOP 2.2.7. projekt sikeres megvalósításának és a támogatás jogszerű igénybevételének. A jelen közbeszerzési eljárás tárgyát képező képalkotó diagnosztikai műszerek beszerzésére „A súlyponti Kaposi Mór Oktató Kórház komplex infrastruktúra fejlesztése az integrált Somogy megyei, balatoni egészségügyi ellátórendszer érdekében” tárgyú, TIOP-2.2.7-07/2F/2-2009-0001 azonosító jelű projekt során kerül sor, mely infrastruktúra fejlesztés során számos beszerzésnek kell sikeresen megvalósulnia. Ajánlatkérőnek polgári jogi szempontból is kezelnie kellett azt a helyzetet, hogy a legnagyobb gondosság mellett is előfordulhat az, hogy a projekt, mint egész akkor is sikertelen, ha annak egyes elemei teljesültek ugyan, ám más elemei viszont nem teljesültek (Pld. a tervek elkészülnek, az eszközök megvannak, de pld. az építési beruházás nem sikeres). Ajánlatkérő azért döntött úgy, hogy már az eljárást indító felhívásban kifejezetten és egyértelműen jelzi az ajánlattevők számára a -100%-os eltérés lehetőségét, mivel nem kívánt olyan helyzetet teremteni, hogy csak a dokumentáció részét képező szerződéstervezetben köti ki az elállás jogát. Ajánlatkérő ezen indokokra való tekintettel biztosította a felhívás és a szerződés rendelkezéseivel a -100 %-os mennyiségi eltérés lehetőségét, mely rendelkezések által ajánlatkérő elkerülhetővé kívánta tenni, hogy egy meghiúsult építési beruházás esetén indokolatlanul közpénzeket költsön, az ebben az esetben felesleges, nem elszámolható orvosi gépek beszerzésével. A fentiekkel álláspontja szerint egyértelműen jelezte, hogy ez a teljesítés során lesz egyébként releváns, hiszen a szerződés módosítása, megszüntetése, illetőleg a szerződésnek magának a teljesítés során van jelentősége. Ezzel összefüggésben hangsúlyozta azt is, hogy a szerződést az ajánlat, a felhívás, a
17
dokumentáció alapján kell megkötni, ezzel összefüggésben, miután a szerződésben ez a kitétel szerepel, ez nem tekinthető semmiképpen szerződés módosításnak, tehát nem lehet releváns a Kbt. 303. §-a, sőt ezzel összefüggésben egyoldalú szerződésmódosításra és konkrét indok nélküli módosításra nem is kerülhet sor. Hivatkozott D.732/2010. számú döntőbizottsági határozatra, mely egyértelműen kifejtette, hogy egy bizonyos jogalapválasztásnál miért nem áll fenn annak a jogalapja abban a körben, ha az ajánlatkérő megvárja az egyik beszerzésének az eredményét, vagy eredménytelenségét, és ezt követően indít meg egy másik eljárást. Erre hivatkozással úgy ítélte meg, hogy együtt indítja meg a két beszerzését pontosan azért, hogy később egy esetleges eredménytelenség esetén a jogalap választása, ha ez felmerülne, ne legyen jogsértő. A Kbt. 48. §-a pedig egyértelműen nem is merülhet fel ajánlatkérő álláspontja szerint, mivel a támogatást megkapta, a támogatás fölött rendelkezik, illetőleg arra is hivatkozik, hogy azért kellett most megindítani a közbeszerzési eljárást, mert az egész projektre 2 év teljesítési határidőt biztosít a támogatási szerződés. Arra is hivatkozott még az ajánlatkérő, hogy az alapelvi sérelmet a Döntőbizottság következetes joggyakorlata alapján csak akkor állapít meg, ha tételes rendelkezések vonatkozásában többlettényállás állapítható meg. Jelen esetben álláspontja szerint a felhívás egyértelműen megfelelt a Kbt. 50. § (2) bekezdésének, hiszen itt annyit ír elő a Kbt., hogy az ajánlatkérő a legalacsonyabb, vagy a legmagasabb mennyiséget, vagy értékét kell, hogy közölje és kikötheti az ettől való eltérés lehetőségét, előírva az eltérés százalékos mértékét, ennek pedig egyértelműen megfelelt a felhívása. Ajánlatkérő arra is hivatkozott, hogy álláspontja szerint pontosan azzal járt el megfelelően és a Kbt. vonatkozó rendelkezéseit azzal tartotta be maximálisan, hogy az ajánlati felhívásban kifejezetten tájékozatott arról, hogy a -100%-os eltérés esetén hogyan, és miképpen fog alakulni a kártérítés, illetőleg, hogy nem fog kártérítést fizetni. Ajánlatkérő szerint a Kbt. 49. §-nak a megsértését sem valósította meg, mert az egyenlő eséllyel történő ajánlattételt azzal biztosította, hogy minden potenciális ajánlattevőnek ugyanaz az ajánlati felhívás ajánlati dokumentáció áll rendelkezésre, ahol ezek a meghatározások egyértelműen rögzítésre kerültek. Hivatkozott még arra is, hogy a Kbt. 98. § (4) bekezdése szerint a közbeszerzési eljárás az eljárás eredményéről szóló tájékozató közzétételével fejeződik be, az ajánlatkérő pedig egyértelműen nyilatkozta és álláspontja szerint az előírásai is egyértelműen arról adtak tájékoztatást, hogy -100%-os eltérés lehetősége a szerződés teljesítésének a szakaszában lesz releváns, illetőleg irányadó. A -100%-os mennyiségi eltérésnek a fentiek szerint nincs kihatása a közbeszerzési eljárás eredményességére vagy eredménytelenségére. A jelen kiírás szabályozása és a Kbt. rendelkezési alapján a közbeszerzési eljárás a Kbt. 92. §-a alapján zárulhat eredménytelenül, ennek hiányában eredményes lesz és ez esetben szerződéskötésre kerül sor. Eredményesen záruló eljárás
18
esetében az ajánlatkérő csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alól, ha az eredményhirdetést követően – általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében – beállott lényeges körülmény miatt a közbeszerzési szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. Ajánlatkérő eredményes eljárást követően a már megkötött szerződés időtartamára tartotta fenn a -100%-os mennyiségi eltérés lehetőségét. Ajánlatkérő az előírással azt kívánta biztosítani, hogy amennyiben a szerződéskötést követően olyan körülmények merülnek fel, amelyek a jelen beszerezéssel érintett ,,A súlyponti Kaposi Mór Oktató Kórház komplex infrastruktúrafejlesztése az integrált Somogy megyei, balatoni egészségügyi ellátórendszer érdekében” tárgyú, TIOP-2.2.7-07/2F/2-2009-0001 azonosító jelű projekt eredményes zárását ellehetetlenítik, úgy abban az esetben a szerződés megszüntethető legyen. A Kbt. tételes jogi szabályozása is egyértelmű e körben, hiszen a mennyiségi eltérést a felhívásban meg kell jelölni a Kbt. 50. § (2) bekezdése szerint. Jelen esetben ez vitán felül megtörtént. Ezt meghaladóan a rendelkezés által az ajánlati kötöttség jogintézményének sérelme is kizárt, hiszen a fentiekből adódóan a rendelkezésnek nincs kihatása az ajánlati kötöttségre, a -100%-os eltérés funkcióját kizárólag a szerződéskötést követően tölti be. A műszaki leírást érintő kérelmi elemekkel összefüggésben a következőket hangsúlyozta. A műszaki leírást és a bírálati részszempontokat annak figyelembevételével határozta meg, hogy olyan berendezések kerüljenek beszerzésre, melyekkel a későbbiekben nyújtandó képalkotási diagnosztikai eljárás szakmailag magas minőségű legyen és ezáltal biztosítható legyen az a magas szintű, korszerű betegellátás, amire nézve ajánlatkérő a magyar egészségügy ez idáig legjelentősebb uniós pályázati konstrukciója támogatási szerződésében kötelezettséget is vállalt. A projekt során megújuló orvosi infrastruktúrával olyan diagnosztikai szolgáltatásokat lesz képes ajánlatkérő nyújtani, amely szolgáltatások eléréséhez eddig négy különböző megyébe kellett irányítania a betegeket. Ajánlatkérő a műszaki leírásban és a bírálati szempontok értékelésre kerülő elemeiben a beszerezni kívánt eszközök vonatkozásában az orvos-szakmai szempontból releváns paramétereket határozta meg, általuk ajánlatkérő nem kívánt kizárni vagy indokolatlan előnyben részesíteni valamely ajánlattevőt, kizárólag annak érdekében határozta meg ily módon a műszaki leírást, hogy az ezáltal leírt közbeszerzési tárgy teljes körűen megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek, ahogy arra a Kbt. 4. § 15. pontja lehetőséget teremt. Önmagában az a tény, hogy az így meghatározott műszaki leírásnak a kérelmező által forgalmazott berendezés nem tud eleget tenni, nem jelenti azt, hogy a
19
műszaki leírás indokolatlanul versenykorlátozó és így jogsértő lenne, csupán azt, hogy az a berendezés nem felel meg az ajánlatkérői igényeknek. Az ajánlati dokumentáció 40. oldalán található mammográf berendezésre vonatkozó műszaki leírásban a nagyfrekvenciás generátor tekintetében az előírás alapján annak min. 7 kW teljesítménnyel kell rendelkeznie. Ajánlatkérő szerint a kérelmező hivatkozásával ellentétben nem csak kérelmében említett két gyártó kínálatában létezik olyan mammográfiás berendezés, amely 7 kW vagy annál nagyobb teljesítményű generátorral ellátott, illetve bimetál anóddal (Molinden-Wolfram) működik. Álláspontja szerint a fenti feltételnek 3 (Philips, Siemens. kérelmező) különböző gyártó termékei megfelelnek, így a versenykorlátozás nem valósul meg. Ajánlatkérő a kérelmező szakmai indokait nem fogadta el, illetve a hivatkozott egyenértékűséget sem. Az alacsony kontrasztú lágyrész-struktúrák vizsgálata legjobban a 17-25 keV-os fotonenergiával lehetséges, ezen belül is a 17-20 keV-os energiatartomány a legoptimálisabb Molibden anyagú anóddal. A bimetál anód alkalmazásával javítható a röntgensugár előállítási hatékonyság oly módon, hogy magasabb rendszámú anyagot alkalmaznak. A Wolfram 74-es rendszámával nagyobb energiájú röntgen fotonokat biztosít, ezek nagyobb penetrációval rendelkeznek, így az expozíciós idő rövidül, a dózisterhelés pedig csökken, ugyanakkor a képminőség is javul. A jobb képminőség alapja az olyan újfajta vizsgálati alkalmazásoknak a mammográfia területén, mint például: tomoszintézis, vagy a duál energiás mammográfia. Ennek az előírásnak a Siemens és a Philips cég termékei felelnek meg. Ajánlatkérő által választott megoldás optimális energiák alkalmazását teszi lehetővé, ami jobb képminőséget eredményez alacsony dózis mellett. Ezzel is biztosítva az EU-s pályázaton elnyert támogatás összegének hatékony felhasználását, oly módon hogy abból új technológiai fejlesztésű berendezés beszerzését valósítja meg. Megteremtve ezzel az alapját új, modern vizsgálati alkalmazások magyarországi bevezetésének lehetőségét, amit az uniós pályázat támogatója elvárt. Arra a kérelmezői kifogásra, hogy az általa gyártott készülék nem felel meg az előírásnak, ajánlatkérő szerint a versenyhelyzet biztosított, ugyanis bizonyítható, hogy több gyártó is rendelkezik a fejlesztéseiben azonos elemekkel, ezek a gyártók a kifogásolt minimum feltételeket teljesíteni tudják és amint arra a Döntőbizottság D.580/27/2010. számú határozatában is hivatkozott „Kétségtelenül nem valósult meg előnyös vagy hátrányos megkülönböztetés abban az esetben, ha több termékkel is meg lehet felelni a műszaki specifikációban foglaltaknak”.
20
A DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris készülékre vonatkozóan azt hangsúlyozta az ajánlatkérő, hogy nem valósult jogsérelem, mely szerint az ajánlati felhívásban meghatározott pixelméret mellett is magasabb DQE értéket teljesítő berendezéseket forgalmazó cégek ki lennének zárva az eljárásból. Az ajánlatkérő által a detektorral szemben támasztott követelmény a detektor aktív mérete (minimum 30x40 cm) és a detektor felbontása, vagyis a megengedett legnagyobb pixelméret. Erre a jellemzőre az ajánlati dokumentáció maximum 160 mikront határozott meg. A detektor fizikai mérete és pixelméret között a pixelszám teremt kapcsolatot. Az előzőekben tárgyalt két minimumérték alapján (30cm/160 mikron illetve 40cm/160 mikron osztás elvégezve) a felbontásra 4,68 Mpixel adódik. Ugyanez az érték 200 mikron pixelméretű és 40cm x 40cm fizikai méretű detektorra mindössze 4 Mp. A pixelméret határozza meg, hogy milyen felbontást biztosít ajánlatkérő számára a digitális képfelvevő egység. Ez olyan paraméter a DSA berendezések esetében, mint a digitális fényképezőgépek esetén a felbontás meghatározásánál a köztudatban elterjedt Mpixel kifejezés. Minél kisebb ez az érték, annál jobb felbontást biztosít a rendszer. A határérték előzetes felmérés alapján lett meghatározva, figyelembe véve, hogy ennél jobb paramétert biztosító DSA berendezést több világszerte ismert gyártó (Shimadzu, Philips, Siemens) is forgalmaz. A fentiek figyelembe vételével egyértelműen megállapítható, hogy versenykorlátozás nem valósult meg, így a kérelmező kérelme e körben is alaptalan. A bírálati részszempontokra vonatkozóan ajánlatkérő rámutatott, hogy a generátor névleges teljesítménye a mammográf vizsgáló berendezés vonatkozásában kifejtett kérelmezői állásponttal nem ért egyet. A műszaki leírással összefüggésben kifejtetteket e tételnél is fenntartotta ajánlatkérő. A 3.2. Pulse Wave Doppler kapuméret állíthatóság (kizárólag a nagy teljesítményű UH vonatkozásában) matematikai szempontból levezette, hogy az alsó határérték és a felsőhatárérték egy számsoron bárhol elhelyezkedhet és a két határérték közötti távolságot ez nem befolyásolja, tehát az intervallum méret matematikailag nincs szoros összefüggésben az alsó és felső határérték értékelésével. Példa: 1, 0.2-25 intervallum 24,8 mm, 2, 11-35,8 intervallum 24,8 mm 3, 0,8-30 intervallum 29,2 mm A három példa mutatja, hogy különböző alsó és felső határértékkel azonos intervallumokat is tudnak mutatni a kiírási kritériumon belül és kívül is (pl.: l,
21
2), illetve jelentős intervallum méreteltéréseket is tudnak produkálni a megadott kritériumon belü1 (pl.: 3). Tehát a három érték külön-külön értékelendő értéket jelent természetesen attól függően, hogy kielégíti-e az előírt intervallum határokat, ami már szakmai kérdés. Szakmai szempontból ajánlatkérő szerint ketté kell választani a problémát. Az első orvos-szakmai kérdés, a második technikai kérdés. Orvos-szakmailag a felhasználó számára az a legfontosabb, hogy minél kisebbre össze lehessen zárni a Doppler kaput bizonyos méréseknél, máskor pedig ellenkezőleg, minél tágabbra nyitott Doppler kapu fontos annak érdekében, hogy a minél nagyobb „területen” történjen a mintavételezés. Ez függ az ér méretétől, fajtájából adódó áramlási sebességektől. A mintavételi kapu méretére vonatkozó „érátmérő 20%-ára szokásos beállítani” meghatározás álláspontja szerint szakmailag hibás. Ajánlatkérő szerint ezen érték legalább a szakmai elvárásoknak megfelelően az érátmérő 50%-a, 75%-a. Figyelembe véve a kérelmező által említetteket, miszerint „a legnagyobb átmérőjű ér kb. max 30-50 mm átmérővel rendelkezik” és ezen átmérő mérése is elvárható egy csúcskategóriás berendezéstől, úgy az 50%, 75% meghatározás szerint 25 - 37,5 mm-es felső kapuméret szükséges a mérés elvégzéséhez. A Doppler kapu (mintavételi kapu) összezárásának alsó értéke a kiserek jó értékelhetőségét teszi lehetővé, a szétnyithatósága pedig a nagyerek mérésére ad minél nagyobb lehetőséget. Az alsó és felső határérték együttesen meghatározza az intervallum elhelyezkedését a számegyenesen, ami szintén nem mindegy, hogy hol helyezkedik el, mivel a cél az optimális vizsgálati tartomány elérése a legszélsőségesebb mérési szituációkban. Kis átmérőjű szűkületek gyorsáramlásai sebességeinek detektálása és nagy vénás tágu1atok mérése is csak minél tágabbra nyitható Doppler kapu esetén közelítheti meg a legjobban a valóságot. A minőségi Doppler görbe leképezéséhez nagy Doppler kapu mellett természetesen nagy számítási teljesítményre van szükség. Ennek az elvárásnak megfelel a Siemens és a Philips gyártó terméke is. A fentiek alapján ajánlatkérő szerint a jogorvoslati kérelem alaptalan. A Pulse Wave PRF tartomány esetén az alsó és felső határérték együttesen határozza meg azt, hogy milyen széles a spektrum és a számegyenesen hol helyezkedik el a berendezés által érzékelhető sebesség tartomány, ami a matematikai példánál nyilvánvaló, hogy nem mindegy, hogy hol helyezkedik el a sebességi skálán. Az alsó határérték meghatározza a PW Doppler által technikailag meghatározható legalacsonyabb áramlási sebességet, a felső határérték pedig a PW Doppler által technikailag érzékelhető legmagasabb áramlási sebességet. Minél nagyobb áramlási sebességet kívánunk megjeleníteni annál több „Doppler csomagot” kell elküldeni és feldolgoznia a berendezésnek.
22
Ami a felsőhatárértékeken felül keletkezik, az létrehozza az aliasing jelenséget, ami nem kívánatos, értékelhetetlen Doppler-spektrumot eredményez. Olyan berendezéseknél, ahol meghaladja a PW Doppler mérési határát az áramlás sebessége, ott a CW Dopplert hívják segítségül, ami kompromisszumot jelent, mert a kóros áramlás (szűkület) pontos helye nem vagy csak nehezen meghatározható, persze ez is csak akkor, ha a berendezés rendelkezik CW opcióval és a CW opciót működtető vizsgálófejjel. A lassú l-2 cm/sec sebességű áramlások meghatározásáért a PRF alsó értéke felelős. Ekkor a berendezés kevesebb Doppler csomagot küld a vizsgálati területre, ezért lényegesen több feldolgozási idő áll a berendezés rendelkezésére a beérkező adatok feldolgozására. A felhasználó számára rendkívül fontos körülmény, hogy egy adott vizsgálati területen, (pl.: vénában) van-e bármilyen mértékű áramlás, vagy nincs, mivel ez alapvetően meghatározza a gyógyítás menetét. Szélsőségesen fogalmazva megmenthető-e egy szerv, egy végtag, vagy sem, vagy gyógyszeres kezelés, illetve műtéti beavatkozás szükséges, annak költség, etikai és „komfort” vonzataival. Ha a berendezés nem érzékeli az áramlást, akkor az a felhasználó számára nincs megjeleníthető adat, pedig a valóság más. Kérelmező által leírtakkal szemben a bírálati szempontok 16. és 17. pontban megfogalmazott paraméterek orvos szakmai szempontból hatással lehetnek egymásra, egymástól független jellemzők értékelését jelentik, így a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontjának sérelme nem állapítható meg. A vizsgálófej PW vizsgálati frekvenciájának (MHz) változtatása esetén a velocity range (cm/sec) változik, mialatt a PRF érték (kHz) állandó marad. Állandó PRF érték mellett a velocity range mértéke különböző vizsgálófejek különböző PW frekvencia beállítása esetén is változik. Eltérő szögkorrekció beállítása esetén is változik a velocity range, miközben a PRF érték állandó marad. Ajánlatkérő álláspontja szerint a műszaki leírás és bírálati szempontok vonatkozásában a kérelmező által felhozott orvos szakmai érvek megalapozatlanok, egy részük hiányos piaci információkon alapul, míg másik részük helytelen értelmezésből adódó hibás következtetések sorozatának eredménye. Ajánlatkérő álláspontja alátámasztására a következő dokumentumokat csatolta. A Leeds-i Egyetem tanulmányát a X-ray Imaging Research címmel a DQE értékkel összefüggésben. Csatolta az ajánlatkérő a technikai-metodikai alapok, gombológiai beállítások cím alatt a Duplex Doppler-vizsgálat (spektrum Doppler vizsgálat) a tárgybani esetben a Pulse wave Doppler vonatkozásában, hogy a mintavételi kapu mérete a „kis artériáknál lehetőleg intimától intimáig érjen a mintavételi kapu. A
23
nagyobb erekben a kaput az ér közepére helyezzük, és az érátmérő felére, háromnegyedére nyissuk ki”. Ajánlatkérő rájegyezte, hogy érátmérő 50-75%. Csatolta továbbá a Market Review (FFDM) című táblázatot, ahol 3 (Siemens, Southern Scientific, Xograph) gyártó készülékei kerültek feltüntetésre a kW generátor teljesítmény tekintetében, továbbá angol nyelvű gyártói tájékozatókat a kifogásolt paraméterekkel összefüggésben. Ezek alapján ajánlatkérő álláspontja szerint vannak olyan készülékek melyek teljesítik az általa meghatározott pixel méretet, a bimetál anód előírást. Ajánlatkérő csatolta a Prof. Dr. H. Gy. c. egyetemi tanár nyilatkozatát a Doppler-készülékkel összefüggésben. E szerint A Pulse Wave (PW) Doppler estén több paraméter összefüggő beállítása határozza meg a megjelenő PW Doppler spektrumgörbéjének alakját, helyességét, így ezek között a Doppler kapu min/max. értéke és a PRF. A nyilatkozat alapján ajánlatkérő megfelelően, orvos-szakmai szempontból alátámasztottan határozta meg a kifogásolt Dopplerek tekintetében a műszaki paramétereket. Ajánlatkérő csatolt több nyilvános adatbázisból letöltött adattartalmat hordozó dokumentumot, melyek különböző gyártók termékeit mutatták be és ezzel ajánlatkérő azt kívánta igazolni, hogy a kifogásolt paramétereknek megfelelő termékek több gyártónál felelhetőek. Ajánlatkérő bejelentette továbbá, hogy a közbeszerzési eljárását a Döntőbizottság határozatában foglaltaknak megfelelően folytatni kívánja Az ajánlatkérő erre tekintettel azt kérte a Döntőbizottságtól, hogy amennyiben azt állapítja meg, hogy a jogorvoslati kérelem vagy annak egy része alapos, a felhívásnak, illetőleg a dokumentációnak kizárólag a jogsértő rendelkezéseit semmisítse meg. A Döntőbizottság az alábbi indokok alapján megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem alapos. Az ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezete szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított a 2011. június 20-án feladott ajánlati felhívásával. Kérelmező először azt kifogásolta ajánlatkérő ajánlati felhívásával összefüggésben, hogy abban az alapelvekkel össze nem egyeztethető módon és a közpénzfelhasználás elvét sértően rögzítette azt, hogy a teljes mennyiségtől -100%-kal eltérhet.
24
A releváns jogszabályi rendelkezések a következők. A Kbt. 1. § (1) bekezdése kimondja, hogy a közbeszerzési eljárásban - ideértve a szerződés megkötését is - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát és nyilvánosságát. A (3) bekezdés értelmében az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania az ajánlattevők számára. A Kbt. 49. §-a szerint az ajánlati felhívást tartalmazó hirdetményt külön jogszabályban meghatározott minta szerint magyar nyelven minden esetben el kell készíteni. Az ajánlati felhívást úgy kell elkészíteni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. A Kbt. 50. § (1)-(2) bekezdései alapján (1) Az ajánlati felhívásban az ajánlatkérő köteles megadni a közbeszerzés tárgyát, illetőleg mennyiségét. (2) A közbeszerzés mennyiségét úgy is meg lehet határozni, hogy az ajánlatkérő a legalacsonyabb vagy a legmagasabb mennyiséget vagy értéket közli, és kiköti az ettől való eltérés lehetőségét, előírva az eltérés százalékos mértékét. A Kbt. 70. § (1) bekezdése szerint az ajánlattevőnek az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelően kell ajánlatát elkészítenie és benyújtania. Az ajánlatkérő formai követelményt legfeljebb a megfelelő ajánlattételhez ténylegesen szükséges mértékig írhat elő, és a közbeszerzési eljárást megindító felhívás, valamint a dokumentáció magyar nyelven történő elérhetőségét, illetve a magyar nyelven történő ajánlattétel lehetőségét minden esetben biztosítania kell. (2) Az ajánlatnak tartalmaznia kell különösen az ajánlattevő kifejezett nyilatkozatát az ajánlati felhívás feltételeire, a szerződés teljesítésére, a kért ellenszolgáltatásra, valamint arra vonatkozóan, hogy a nyertessége esetén a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés teljesítése céljából, e szerződésen alapuló szerződéseiben saját magára vonatkozó kötelezettségként vállalja a 305. § (1)-(3) bekezdése és a 306/A. § (1) és (5) bekezdése szerinti előírások érvényesítését. Az ajánlatban továbbá az ajánlattevőnek nyilatkoznia kell arról, hogy a kis- és középvállalkozásokról, fejlődésük támogatásáról szóló törvény szerint mikro-, kis- vagy középvállalkozásnak minősül-e. A Kbt. 81. § (1) bekezdése arról rendelkezik, hogy az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérőnek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek.
25
A Kbt. 91. § (1) bekezdése szerint az eljárás nyertese az az ajánlattevő, aki az ajánlatkérő részére az ajánlati felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételek alapján, valamint az 57. § (2) bekezdésében meghatározott bírálati szempontok egyike szerint a legkedvezőbb érvényes ajánlatot tette. (2) Az ajánlatkérő csak az eljárás nyertesével kötheti meg a szerződést, vagy – a nyertes visszalépése esetén – az ajánlatok értékelése során [81. § (4) bekezdés] a következő legkedvezőbb ajánlatot tevőnek minősített szervezettel (személlyel), ha őt a 93. § 82) bekezdése szerinti összegezésben megjelölte. A Kbt. 92. §-a szerint eredménytelen az eljárás, ha a) nem nyújtottak be ajánlatot; b) kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be; c) egyik ajánlattevő sem vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett - az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel - megfelelő ajánlatot; d) az ajánlatkérő az eljárást a szerződés megkötésére, illetőleg teljesítésére képtelenné válása miatt (82. §) eredménytelenné nyilvánítja; e) valamelyik ajánlattevőnek az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő érdekeit súlyosan sértő cselekménye miatt az ajánlatkérő az eljárás érvénytelenítéséről dönt; g) a Közbeszerzési Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő valamely döntését, és az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el, vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától. A Kbt. 93. § (1) bekezdése arról rendelkezik, hogy az ajánlatkérő köteles az ajánlattevőt írásban tájékoztatni kizárásáról, a szerződés teljesítésére való alkalmatlanságának megállapításáról, ajánlatának a 88. § (1) bekezdése szerinti egyéb okból történt érvénytelenné nyilvánításáról, valamint ezek indokáról, az erről hozott döntést követő öt napon belül. A Kbt. 96. § (1) bekezdése értelmében az eredményhirdetés során az ajánlatkérő köteles ismertetni az írásbeli összegezésben [93. § (2) bekezdés] foglalt adatokat. A 92. § c) pontja szerinti eredménytelenségi esetben az ajánlatkérő köteles tájékoztatást adni a közbeszerzésre tervezett anyagi fedezet összegéről, továbbá adott esetben arról, hogy az mikor és milyen okból került elvonásra, átcsoportosításra. A Kbt. 98. § (4) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárás a (1) bekezdés szerinti hirdetmény közzétételével zárul le. A Kbt. 99. § (1) bekezdése szerint az eredményes közbeszerzési eljárás alapján a szerződést a nyertes szervezettel (személlyel) (91. §) kell írásban megkötni az ajánlati felhívás, a dokumentáció, a dokumentáció részeként kiadott
26
szerződéstervezet, valamint az ajánlat tartalmának megfelelően. A szerződésnek tartalmaznia kell - az eljárás során alkalmazott bírálati szempontra tekintettel - a nyertes ajánlat azon elemeit, amelyek értékelésre kerültek, valamint a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő esetében a 305. § (6) bekezdése szerinti feltételek teljesülésének esetére az ajánlatkérő részéről a pénzforgalmi szolgáltatójának adott, a beszedési megbízás teljesítésére vonatkozó hozzájárulását, felhatalmazó nyilatkozatát. (2) Ha az ajánlatkérő lehetővé tette a közbeszerzés egy részére történő ajánlattételt, a részek tekintetében nyertesekkel (91. §) kell szerződést kötni. E szerződés szükség esetén az ajánlatoknak, illetőleg az ajánlati felhívásnak megfelelően tartalmazhatja az ajánlattevőként szerződést kötők közötti együttműködés feltételeit is. (3) A szerződéskötés tervezett időpontját az ajánlati felhívásban kell megadni, azzal, hogy az nem határozható meg az írásbeli összegezés [93. § (2) bekezdés] eredményhirdetésen történő átadását, vagy megküldését követő naptól számított tízedik napnál korábbi és harmincadik – építési beruházás esetén hatvanadik – napnál későbbi időpontban. (4) Amennyiben jogorvoslati eljárás indul, a szerződéskötés ajánlati felhívásban megadott időpontjától eltérve a szerződést – a (2) bekezdés szerinti esetben a jogorvoslati eljárással érintett részre vonatkozó szerződést - az ügy érdemében hozott vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményező határozat meghozataláig nem lehet megkötni, kivéve, ha a Közbeszerzési Döntőbizottság a szerződés megkötését engedélyezi [332. § (4) bekezdés]. A Kbt. 99/A. § (1) bekezdés rendelkezése szerint az ajánlatkérő a nyertes szervezettel (személlyel) [91. §] szemben csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alól, ha az eredményhirdetést követően - általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében - beállott lényeges körülmény miatt a közbeszerzési szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. A Kbt. 303. § (1) bekezdése alapján a felek csak akkor módosíthatják a szerződésnek a felhívás, a dokumentáció feltételei, illetőleg az ajánlat tartalma alapján meghatározott részét, ha a szerződéskötést követően – a szerződéskötéskor előre nem látható ok következtében – beállott körülmény miatt a szerződés valamelyik fél lényeges jogos érdekét sérti. (2) A szerződés módosítását megalapozó körülménynek tekintendő az is, ha a szerződés teljesítése során olyan objektum kerül elő, amelyről a kulturális örökségvédelmi hatóság külön jogszabályban meghatározott intézkedése alapján feltételezhető, hogy az kulturális örökségi értéknek minősül. A Kbt. 304. § (1) arról rendelkezik, hogy a közbeszerzési szerződést a közbeszerzési eljárás alapján nyertes ajánlattevőként [91. § (2) bekezdése]
27
szerződő félnek, illetőleg közösen ajánlatot tevőknek, vagy – ha az ajánlatkérő gazdálkodó szervezet létrehozásának kötelezettségét előírta vagy azt lehetővé tette (52. §) – a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) kizárólagos részesedésével létrehozott gazdálkodó szervezetnek (a továbbiakban: projekttársaság) kell teljesítenie. A Kbt. 305. § (1)-(7) bekezdései szerint (1) Az ajánlatkérőként szerződő fél a szerződés teljesítésének elismeréséről (teljesítés – igazolás) vagy az elismerés megtagadásáról – ha jogszabály másként nem rendelkezik – legkésőbb az ajánlattevőként szerződő fél teljesítésétől, vagy az erről szóló írásbeli értesítés kézhezvételétől számított tizenöt napon belül írásban köteles nyilatkozni. (2) Építési beruházás megvalósítására kötött építési szerződés esetén az ajánlatkérőként szerződő fél, amennyiben az ajánlattevőként szerződő fél írásbeli értesítésére (készre jelentés) a szerződésben az átadás-átvételi eljárás megkezdésére meghatározott határidőt követő tizenöt napon belül nem kezdi meg az átadás-átvételi eljárást, vagy megkezdi, de a szerződésben meghatározott határidőben – mely legfeljebb huszonöt nap lehet – nem fejezi be, az ajánlattevőként szerződő fél kérésére, a teljesítésigazolást köteles kiadni. (3) Az ajánlatkérőként szerződő fél, illetőleg – európai uniós támogatások esetén szállítói kifizetés során – a kifizetésre köteles szervezet e § alkalmazásában (a továbbiakban együtt: ajánlatkérőként szerződő fél) a következő szabályok szerint köteles az ellenszolgáltatást teljesíteni: a) az ajánlattevőként szerződő fél (felek) legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig kötelesek nyilatkozatot tenni az ajánlatkérőnek, hogy közülük melyik mekkora összegre jogosult az ellenszolgáltatásból; b) az összes ajánlattevőként szerződő fél legkésőbb a teljesítés elismerésének időpontjáig köteles nyilatkozatot tenni, hogy az általa a teljesítésbe bevont alvállalkozók, illetve a velük munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban nem álló szakemberek egyenként mekkora összegre jogosultak az ellenszolgáltatásból, egyidejűleg felhívja az alvállalkozókat és szakembereket, hogy állítsák ki ezen számláikat; c) az ajánlattevőként szerződő felek mindegyike a teljesítés elismerését követően haladéktalanul azon összegre vonatkozóan jogosult számlát kiállítani az ajánlatkérő felé, mely az általa a szerződés teljesítésébe bevont alvállalkozókat, illetve a vele munkaviszonyban vagy egyéb foglalkoztatási jogviszonyban nem álló szakembereket illeti meg; d) a c) pont szerinti számla ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőknek; e) az ajánlattevőként szerződő fél haladéktalanul kiegyenlíti az alvállalkozók, illetve szakemberek számláit, illetőleg az Art. 36/A. § (3) bekezdése szerint azt (annak egy részét) visszatartja;
28
f) az ajánlattevőként szerződő felek átadják az e) pont szerinti átutalások igazolásainak másolatait, vagy az alvállalkozó (szakember) köztartozást mutató együttes adóigazolásának másolatát az ajánlatkérőként szerződő félnek [utóbbit annak érdekében, hogy az ajánlatkérőként szerződő fél megállapíthassa, hogy az ajánlattevőként szerződő fél jogszerűen nem fizette ki a (teljes) összeget az alvállalkozónak]; g) az ajánlattevőként szerződő felek benyújtják az ellenszolgáltatás fennmaradó részére vonatkozó számláikat, melyek ellenértékét az ajánlatkérőként szerződő fél tizenöt napon belül átutalja az ajánlattevőként szerződő feleknek, ha ők az alvállalkozókkal szembeni fizetési kötelezettségüket az Art. 36/A. §-ára is tekintettel teljesítették; h) ha az ajánlattevőként szerződő felek valamelyike az e), illetőleg f) pont szerinti kötelezettségét nem teljesíti, az ellenszolgáltatás fennmaradó részét az ajánlatkérő őrzi és az akkor illeti meg az ajánlattevőt, ha igazolja, hogy az e), illetőleg f) pont szerinti kötelezettségét teljesítette, vagy hitelt érdemlő irattal igazolja, hogy az alvállalkozó vagy szakember nem jogosult az ajánlattevő által a b) pont szerint bejelentett összegre vagy annak egy részére; i) részben vagy egészben európai uniós támogatásból meg valósított közbeszerzés esetén a d) pont szerinti határidő negyvenöt nap. (4) A (3) bekezdéstől akkor lehet eltérni, ha törvény eltérően rendelkezik. Továbbá a felek a (3) bekezdés g) pontja szerinti ellenszolgáltatás halasztott teljesítésében is megállapodhatnak. Az Art. 36/A. §-ának (3) bekezdését az ajánlattevőként szerződő féllel szemben csak a (3) bekezdés g) pontja szerinti ajánlattevői számlára lehet alkalmazni. (5) Ha az ellenszolgáltatást több részletben teljesíti az ajánlatkérőként szerződést kötõ fél, minden részlettel kapcsolatban alkalmazni kell a (3), (4) bekezdést. (6) Az ajánlatkérőként szerződő fél által igazolt szerződésszerű teljesítés esetén, a (3) bekezdés d) vagy g) pontja szerinti határidő eredménytelen elteltét követően, az ajánlattevőként szerződő fél – a 99. § (1) bekezdésében meghatározott – az ajánlatkérőként szerződő fél által adott hozzájárulás, felhatalmazó nyilatkozat alapján beszedési megbízást nyújthat be a 22. § (1) bekezdése szerinti ajánlatkérő számlaszám szerint meghatározott fizetési számlája terhére, az ellenszolgáltatás vonatkozó része tekintetében, kivéve ha az ajánlattevő a (3) bekezdés e), illetőleg f) pontja szerinti kötelezettségét nem teljesítette (7) Ha a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) projekttársaságot hoztak létre, e § alkalmazásában a nyertes ajánlattevőként szerződő fél kifejezés alatt a projekttársaságot kell érteni. A közbeszerzési eljárás célja az, hogy ajánlatkérő a Kbt.-ben meghatározott rendelkezések alapján úgy válassza ki az eljárás eredményeként megkötendő szerződést teljesítő ajánlattevőt, hogy betartsa a Kbt. kógens szabályait, az alapelveket, továbbá a közösségi jog által meghatározott jogi normákat.
29
A közbeszerzési törvény 3. §-a szerint a törvényben rögzített rendelkezések, kógensek attól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben azt maga a törvény megengedi. A Kbt. szabályozásrendszere akként került kialakításra, hogy az átfogja az ajánlatkérő beszerzési igényének felmerülésétől, annak konkrét feltételeinek meghatározásától egészen a szerződés teljesítésének bizonyos körét. Ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás előkészítése, a dokumentáció paramétereinek meghatározása körében szem előtt kell tartania a Kbt. rendelkezéseit, annak megfelelően kell az ajánlattételi felhívását, dokumentációját elkészíteni. A közbeszerzési törvény rendelkezései tartalmazzák azokat az eljárási szabályokat is, amelyek alapján kell lefolytatni a közbeszerzési eljárást egészen az ajánlatok értékelésétől, a bírálaton keresztül az eljárást lezáró döntés meghozataláig, a szerződés megkötéséig. A Kbt. kógenciájára tekintettel megállapítható, hogy ajánlatkérőnek a Kbt. 49. §-a és a Kbt. 50. § (1) bekezdése szerint akként kell meghatároznia a beszerzés tárgyát és annak teljes mennyiségét, hogy az ajánlattevők egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot tehessenek. A Döntőbizottság hangsúlyozza, hogy a beszerzés tárgyának pontos meghatározása és a teljes mennyiség egzakt rögzítése nagy jelentőséggel bír a közbeszerzési eljárások vonatkozásában, mivel az ajánlattevők ez alapján tudják eldönteni, hogy tudnak-e ajánlatot tenni a közbeszerzési eljárásban, így lényegében ajánlatkérő ezzel az előírásokkal határozza meg a közbeszerzési eljárás potenciális ajánlattevői körét. A közbeszerzési törvény lehetőséget ad arra, hogy ajánlatkérő úgy határozza meg a közbeszerzés teljes mennyiségét, hogy a legalacsonyabb, vagy legmagasabb mennyiséget közli és kiköti az ettől való eltérés lehetőségét, rögzítve annak százalékos mértékét. A Kbt. 50. § (2) bekezdésében rögzített fenti lehetőség alapján ajánlatkérők lehetőséget kaptak arra a jogalkotótól, hogy egy kisegítő szabály alapján bizonyos specifikus esetekben (a beszerzés mennyisége pontosan be nem határolható) meghatározhassák beszerzésük mennyiségét. Hangsúlyozandó, hogy a jogszabály szövege nem határozza meg az eltérés maximális vagy minimális mértékét, azonban a Döntőbizottság következetes gyakorlata szerint az eltérés mértéke mindig specifikusan az adott közbeszerzési eljárás körülményeire tekintettel, illetve arra figyelemmel határozható meg, hogy a teljes mennyiség vonatkozásában az attól való eltérés akár pozitív, akár negatív irányba ne tegye azt lehetővé, hogy az ajánlattevők bizonytalan információt kapjanak, így ne tehessenek egyenlő eséllyel megfelelő ajánlatot. A Kbt. vonatkozó rendelkezései alapján a tárgyalás nélküli közbeszerzési eljárásokban a Kbt. 78. §-a szerint az ajánlattételi határidőben bekövetkezik az ajánlati kötöttség. E szerint mind az ajánlattevők, mind ajánlatkérő kötve van az ajánlati felhívásban és dokumentációban (az eljárás során kapott kiegészítő tájékoztatással együtt) és a jogszabályokban meghatározott feltételekhez.
30
Az ajánlati kötöttség vonatkozik arra is, hogy ajánlatkérőnek az ajánlatokat meg kell vizsgálnia az érvényesség-érvénytelenség meghatározása érdekében, az ajánlatokat el kell bírálnia és az eljárást lezáró döntést követően az ajánlatkérő által meghatározott bírálati szempont alapján ki kell hirdetnie az eljárás nyertesét. Az eljárás nyertesével ajánlatkérőnek meg kell kötnie az eljárást lezáró szerződést, méghozzá az ajánlati felhívásban, dokumentációban, a nyertes ajánlatban meghatározott feltételek szerint. A Kbt. kifejezetten rögzíti azokat a körülményeket, amelynek alapján az ajánlatkérő mentesül a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés megkötése alól, illetve azt is rögzíti kifejezetten a jogszabály, hogy ajánlatkérő milyen esetekben nyilváníthatja az eljárást eredménytelennek. A Kbt. 82. §-a szerint az ajánlati kötöttség bekövetkezte után az ajánlatkérő köteles elbírálni az ajánlatokat, kivéve, ha a közbeszerzési eljárás megkezdése utáni események miatt a szerződés megkötésére, illetve annak teljesítésére ajánlatkérő képtelenné válik. A Kbt. 82. §-a szerint erre csak akkor van lehetőség, ha az okot ajánlatkérő nem láthatta előre és az a részéről elháríthatatlan volt. A Kbt. 82. §-a a Kbt. 48. § (3) bekezdése szerinti esetet is akként kezeli, mely alapján az ajánlatkérő nem képes a szerződés teljesítésére, illetőleg a szerződés megkötésére. A Kbt. 92. §-a pedig azokat a rendelkezéseket tartalmazza, melyek szerint ajánlatkérő az eljárás eredménytelenségét állapíthatja meg. A Kbt. 92. §-ában felsorolt körülmények taxatívek, ezektől eltérő eredménytelenségi okra ajánlatkérő jogszerűen nem hivatkozhat. Megvizsgálva a Kbt. 92. §-ában felsorolt eredménytelenségi okokat megállapítható, hogy azok között nem található olyan meghatározás, mely alapján ajánlatkérő a Kbt. kógens szabályaiban rögzítettektől eltérően (Kbt. 82. §, 48. § (3) bekezdése) mentesülne a közbeszerzési eljárás alapján a szerződés megkötésétől, vagy a teljesítés időszakában mentesülhetne a szerződés általa történő teljesítésétől. A Kbt. 99/A. (1) bekezdése értelmében az ajánlatkérő a nyertes szervezettel (személlyel) [91. §] szemben csak abban az esetben mentesül a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alól, ha az eredményhirdetést követően – általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében – beállott lényeges körülmény miatt a közbeszerzési szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem képes. A Döntőbizottság hivatkozik arra is, hogy a Kbt. 303. § (1)-(2) bekezdései, illetve a Kbt. 304. § (1) bekezdése pedig kifejezetten a közbeszerzési eljárást lezáró szerződés teljesítése időszakában tartalmaznak arra vonatkozóan rendelkezéseket, hogy a szerződés módosítására milyen kógens rendelkezések alapján kerülhet sor és azt kinek és milyen feltételek alapján kell teljesítenie. Ezen túlmenően a Kbt. 305. §-a a szerződés teljesítése során az ellenszolgáltatás megfizetésére vonatkozó kógens rendelkezéseket tartalmazza.
31
Ezek alapján is az állapítható meg, hogy a jogalkotó kifejezetten rögzítette azokat a körülményeket, feltételeket, amelyek alapján az ajánlatkérő mentesül a szerződés megkötésének kötelezettsége, illetőleg a teljesítés alól, az eljárást lezáró szerződést módosíthatja, továbbá azok is rögzítésre kerültek, amelyek alapján az ajánlatkérő az eljárás eredménytelenségét megállapíthatja. A fent ismertetett törvényi előírások tükrében megállapítható, hogy a Kbt. 50. § (1) bekezdésének rendelkezéséből következően ajánlatkérők nem mentesülhetnek a közbeszerzésük mennyiségének a valós és egyértelmű meghatározása alól. Erre tekintettel a Döntőbizottság azt vizsgálata, hogy az ajánlatkérő eleget tett-e ezen kötelezettségének. A vizsgált esetben a Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok, tények és a felek nyilatkozatai alapján azt állapította meg, hogy ajánlatkérő az ajánlati felhívás II.2.1) pontjában meghatározta a teljes mennyiséget akként, hogy 1 db univerzális felvételi rtg. munkahelyre, 1 db digitális mammográf vizsgáló berendezésre, illetve 1 db DSA intervenciós cerebro- és kardiovaszkuláris eszközre kér ajánlatot azzal, hogy a részletes műszaki leírást az ajánlati dokumentáció tartalmazza, továbbá a megadott mennyiségtől -100% eltérés lehetséges. Ajánlatkérő azt is rögzítette, hogy ebben az esetben a feleknek teljesítési kötelezettsége nem keletkezik és ajánlatkérővel szemben ajánlattevő semminemű követeléssel nem élhet. Azt is kikötötte ajánlatkérő, hogy a -100%os mennyiségi eltérés gyakorlása nem minősül szerződésszegésnek, így az nem von magával kártérítési kötelezettséget. Ajánlatkérő a dokumentációban a szerződéstervezetben a szerződés módosítása, megszüntetése körében az elállás vonatkozásában rögzítette egyrészt a szankciós elállás szabályait, illetve a VI.2.6) pontjában megismételte az ajánlati felhívásban rögzítetteket. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő azzal, hogy az ajánlati felhívásának II.2.1) pontjában tételesen meghatározta a beszerzendő orvosi eszközöket, és megadta azok mennyiségét, csak formálisan tett eleget a Kbt. 50. § (1) bekezdésében előírt kötelezettségének. A megadott mennyiségtől való -100%-os eltérés lehetőségének kikötésével ugyanis ténylegesen nem állapítható meg, hogy az ajánlatkérő valójában milyen és mennyi diagnosztikai műszert kíván beszerezni. E kikötéssel gyakorlatilag olyan, a Kbt. kógens szabályaiban nem rögzített, a szerződés megkötése, illetőleg teljesítése alóli „mentesülési” lehetőséget határozott meg, amely jogsértő. E kikötésre tekintettel a Döntőbizottság álláspontja az, hogy az ajánlatkérő nem határozta meg a közbeszerzése tárgyának mennyiségét. A Kbt. 50. § (1) bekezdésének betartása több szempontból fontos, miután egyrészről az ajánlattevők ezt az adatot megismerve tudják eldönteni, hogy kívánnak-e indulni az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásán, tudnak-e ilyen mennyiséget szállítani az ajánlatkérő által támasztott feltételek mellett, valamint ajánlatuk feltételeit kialakítva, mely
32
feltételek a nyílt eljárásban véglegesek. Másrészről a közbeszerzés mennyiségével összhangban kell meghatároznia ajánlatkérőnek az alkalmassági követelményeket. A Döntőbizottság megállapította, hogy a megfelelő ajánlat elkészítése az ajánlatkérő részéről meghatározott 0-100 % közötti mennyiségi meghatározás mellett - figyelemmel a beszerzés tárgyára, értékére - nem biztosított, a jelentős nagyságrendű eltérés mellett. Az ajánlati ár kalkulációját, az ajánlattételt nagymértékben befolyásolja az a tény, hogy az ajánlatkérő teljes bizonytalanságban tartja az ajánlattevőket abban, hogy létrejön-e a szerződés, sor kerül-e a teljesítésre, a felhívásban megjelölt diagnosztikai műszerekre ténylegesen van-e igénye, azok közül ténylegesen melyiket fogja megrendeli. A Kbt. 82. §-a és a Kbt. 99/A. §-a egyértelműen és kógensen rögzítik azokat az eseteket, amikor ajánlatkérő a szerződés megkötésére, illetve annak teljesítésére képtelenné válása miatt nem köteles az ajánlatokat elbírálni és köteles ezzel összefüggésben az eljárást eredménytelenné nyilvánítani. A Kbt. 99/A. §-a pedig azt az esetet szabályozza, amikor ajánlatkérő a nyertes szervezettel (személlyel) szemben mentesül a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alól. Az ajánlatkérő azonban a hivatkozott jogszabályi rendelkezésekben nem rögzített mentesülési esetet határozott meg. Az ajánlatkérő előírásainak vizsgálata alapján az is megállapítható volt, hogy ajánlatkérő nem csak és kizárólag a teljesítés időszakára vonatkozóan határozta meg a „mentesülési” okot, hanem fenntartotta annak lehetőségét is, hogy még a közbeszerzési eljárás során dönthet akként, hogy él a -100%-os eltérés lehetőségével. A Döntőbizottság szerint ezt a megállapítást az sem teszi alaptalanná, hogy az ajánlatkérő erre vonatkozóan az ajánlati felhíváson túlmenően a szerződéstervezetben határozott meg előírást, mert a szerződéstervezet rendelkezései nem tartalmaznak arra vonatkozóan semmilyen előírást, hogy ajánlatkérő ezzel a lehetőséggel nem él a közbeszerzési eljárás során, és a szerződéstervezet „megrendelő” és „szállító” kifejezése sem teszi ezt egyértelművé. Az adott esetben a valós beszerzési igény a tetszőlegesen kialakítható tárgyra és mennyiségre tekintettel tehát lényegében ismeretlen. A jelen esetben az állapítható meg, hogy függetlenül a megtett műszaki, szakmai ajánlattól – mely az ár szempontjából egyértelműen kiemelkedő relevanciával bír – csak az ajánlattételt, sőt akár a szerződéskötést követően rögzítődik a teljesítésnek mind a szakmai tartalma, mind a mennyisége, mind az ellenszolgáltatás mértéke. Az ajánlatkérő olyan ajánlati elemek alapján kívánja kiválasztani a nyertes személyét, amely nem feltétlenül áll valóságos oksági kapcsolatban a nyújtandó teljesítéssel, a beszerzési igénnyel. A megkövetelt ajánlati elemek és a teljesítési feltételrendszer közötti összhang hiánya miatt a bírálat, a nyertes kiválasztása nem lehet megalapozott és jogszerű, az eljárásban nem biztosított a verseny
33
tisztasága, nyilvánossága sem. A Döntőbizottság megítélése szerint a Kbt. 1. § (1) bekezdése szerinti alapelvi előírás magában foglalja azt a tartalmi elemet, hogy az ajánlattevők, amennyiben teljesítik az ajánlatkérő feltételeit, fennáll a reális lehetőségük a nyerteskénti teljesítésre, a megtett ajánlati tartalom szerint. A jelen feltételek mellett ugyanakkor az ajánlattevők közötti verseny nem a tényleges teljesítés alapján dőlt volna el. Az ajánlati felhívás és a dokumentáció szabályozási rendszerében az ajánlattevőknek a saját kockázatukra kellett volna kalkulálniuk az árképzés alapját ténylegesen képező ajánlatkérői beszerzési igényt, a valós tárgyat és mennyiséget, amely a – -100 %-os eltérési lehetőség kikötése miatt – az ajánlattételi határidőben sem határozható meg minden kétséget kizáróan. A fentiek alapján a Döntőbizottság úgy értékelte, az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 50. § (1) bekezdését azzal, hogy a beszerzés mennyiségét a felhívásban úgy határozta meg, hogy a megadott mennyiségtől a -100% eltérés lehetőségét fenntartotta, és kikötötte, hogy amennyiben él e lehetőséggel, az ajánlattevő vele szemben semminemű követeléssel nem élhet. Ezt követően a Döntőbizottság megvizsgálta ajánlatkérő műszaki specifikációját abból a szempontból, hogy az ott kifogásolt paraméterek alapján ajánlatkérő megsértette-e az alapelvi rendelkezéseket, illetve a Kbt. 58. §-át. A 4. § 15. pontja határozza meg a műszaki leírások tartalmára vonatkozó általános követelményeket, amelynek értelmében 15. közbeszerzési műszaki leírás: azoknak a műszaki előírásoknak az összessége, amelyet különösen az ajánlattételhez szükséges dokumentáció tartalmaz, és amelyek meghatározzák a közbeszerzés tárgya tekintetében megkövetelt jellemzőket, amelyek alapján a közbeszerzés tárgya oly módon írható le, hogy az megfeleljen az ajánlatkérő által igényelt rendeltetésnek; a műszaki előírások tartalmazzák a környezetvédelmi teljesítményre, a valamennyi követelménynek – így különösen a fogyatékos emberek számára a szolgáltatásokhoz való egyenlő esélyű hozzáférés szempontjának – megfelelő kialakításra, a biztonságra, és méretekre vonatkozó jellemzők meghatározását, ideértve a közbeszerzés tárgyára alkalmazandó, a terminológiára, a jelekre, a vizsgálatra és vizsgálati módszerekre, a csomagolásra, a jelölésre, a címkézésre, a használati utasításra, a gyártási folyamatokra és módszerekre vonatkozó követelményeket; építési beruházás esetében továbbá tartalmazniuk kell a minőségbiztosításra, a tervezésre és költségekre vonatkozó szabályokat, a munkák vizsgálati, ellenőrzési és átvételi feltételeit, az építési eljárásokat vagy technológiákat, valamint minden olyan egyéb műszaki feltételt, amelyet az ajánlatkérőnek módjában áll általános vagy különös rendelkezésekkel előírni az elkészült munka és azon anyagok vagy alkatrészek tekintetében, amelyeket az magában foglal; árubeszerzés vagy szolgáltatás megrendelése esetében továbbá
34
tartalmazniuk kell a minőségre, a teljesítményre, a termék rendeltetésére, a megfelelőség-igazolási eljárásokra vonatkozó követelményeket; A Döntőbizottság megvizsgálta az ajánlatkérő ajánlati felhívását, dokumentációját, és a felek eljárás során tett nyilatkozatait és a becstolt dokumentumokat. A Döntőbizottság a kérelmező által kifogásolt, kötelezően meghatározott műszaki paraméterek tételes vizsgálata előtt rögzíti, hogy a Döntőbizottság számára is meghatározottak azok a jogi keretek, amelyeken belül felülvizsgálhatja ajánlatkérő közbeszerzési eljárását. A Kbt. 318. § (1) bekezdése értelmében a Döntőbizottság hatáskörébe a közbeszerzésre, a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogsértések elbírálása tartozik. A Döntőbizottságnak nem feladata állást foglalni abban, hogy a kifogásolt paraméterek közül melyik minősül jelenleg korszerűbbnek, sem annak felülbírálata, hogy az ajánlatkérő a rendelkezésére álló forrásokat megfelelően használja-e fel azzal, hogy adott esetben a korszerűtlenebb vagy a legújabb technológiát részesíti előnyben. A Kbt. szabályozási struktúrájából következik az, hogy az ajánlatkérőknek a beszerzési igényüknek megfelelően kell megadni a beszerzésük tárgyát és az arra vonatkozó műszaki leírást a Kbt. kogens rendelkezéseinek megfelelően. A Döntőbizottság gyakorlata következetes abban, hogy megköveteli azt, hogy a beszerzés tárgyára vonatkozó műszaki követelményrendszert valamennyi ajánlatkérő a Kbt. előírásainak betartásával köteles meghatározni. A beszerzési igénynek megfelelő műszaki jellemzők meghatározása során is kötelező biztosítani az esélyegyenlőség, az átláthatóság, a verseny tisztasága és a nyilvánosság alapelveinek érvényesülését. A Döntőbizottság a fentieket figyelembe véve a jogorvoslati eljárásban a kérelem alapján azt vizsgálta, hogy ajánlatkérő a közbeszerzési eljárásában megsértette-e a Kbt. előírásait a műszaki leírás megadásával. A Kbt. 58. §-ában határozta meg a jogalkotó azokat a tételes jogi rendelkezéseit, amelyek keretei között az ajánlatkérők megállapíthatják a beszerzési tárgy műszaki leírását, azon elvárását, hogy milyen műszaki tartalmú termékek szállítását kéri. A műszaki leírás meghatározásának választható módját a Kbt. 58. § (3) bekezdés a)-d) pontjai tartalmazzák: „(3) A közbeszerzési műszaki leírást – a közösségi joggal összeegyeztethető kötelező műszaki szabályok sérelme nélkül – a következő módon kell meghatározni: a) építési beruházási munkák tervezése, számítása és kivitelezése, valamint a termék alkalmazása tekintetében az európai szabványokat közzétevő nemzeti szabványokra, európai műszaki engedélyre, közös műszaki előírásokra, nemzetközi szabványokra, az európai szabványügyi szervezetek által
35
kidolgozott műszaki ajánlásra, ezek hiányában nemzeti szabványokra, nemzeti műszaki engedélyre, illetve nemzeti műszaki előírásokra történő hivatkozással; vagy b) teljesítmény-, illetve funkcionális követelmények megadásával; vagy c) a b) pont szerinti követelmények alapján, az e követelményeknek való megfelelés vélelmét biztosító, az a) pontban meghatározottakra történő hivatkozással; vagy d) egyes jellemzők tekintetében az a) pontban meghatározottakra, más jellemzők tekintetében pedig a b) pontban meghatározott követelményekre történő hivatkozással.” A Kbt. 58. § (7) bekezdése alapján az ajánlatkérő a közbeszerzési műszaki leírást nem határozhatja meg oly módon, hogy egyes ajánlattevőket, illetőleg árukat az eljárásból kizár, vagy más módon indokolatlan és hátrányos vagy előnyös megkülönböztetésüket eredményezi. Ha a közbeszerzés tárgyának egyértelmű és közérthető meghatározása szükségessé tesz meghatározott gyártmányú, eredetű, típusú dologra, eljárásra, tevékenységre, személyre, illetőleg szabadalomra vagy védjegyre való hivatkozást, a leírásnak tartalmaznia kell, hogy a megnevezés csak a tárgy jellegének egyértelmű meghatározása érdekében történt, és a megnevezés mellett a „vagy azzal egyenértékű” kifejezést kell szerepeltetni. A Döntőbizottság azt is hangsúlyozza, hogy az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelvének (2) bekezdése szerint a tagállamokban az állam, a területi és települési önkormányzat, valamint a közjogi intézmények nevében kötött szerződése odaítélése során tiszteletben kell tartani és Szerződés elvit, különösen az áruk szabad mozgásának, a letelepedés szabadságának az elvét, továbbá az ezekből levezethető olyan elveket, mint az egyenlő bánásmód, megkülönböztetés-menteség, és az átláthatóság elve. A (29) bekezdés szerint a közbeszerzők által kidolgozott műszaki leírásoknak lehetővé kell tenniük a közbeszerzés verseny előtti megnyitását. E célból lehetővé kell tenni a műszaki megoldások sokféleségét tükröző ajánlatok benyújtását. Ennek megfelelően lehetővé kell tenni a műszaki leírásoknak a teljesítmény és funkcionális követelmények tekintetében történő kidolgozását, és amennyiben az európai szabványra vagy annak hiányában nemzeti szabványra történik hivatkozás, az ajánlatkérő szervnek el kell bírálnia az egyenértékű szabványokon alapuló ajánlatokat. A Döntőbizottság a műszaki leírás, azon belül is a jogorvoslati kérelemmel támadott digitális mammográf vizsgáló berendezés nagyfrefvenciás generátor min. 7 kW, illetve a bimetál anód (Mo-W) műszaki paraméter vizsgálata során
36
megállapította, hogy az ajánlatkérő a Kbt. 58. § (3) bekezdés b) pontja alapján határozott meg teljesítmény követelményt. A teljesítmény követelmény volt a min. 7 kW-os generátorteljesítmény meghatározása. A mammográf vizsgáló berendezés vonatkozásában tett anód anyagára (Molibdén-Wolfram) vonatkozó előírás funkcionális követelménynek tekinthető, ajánlatkérő az anód anyagát tette a műszaki specifikációja részévé azzal, hogy csak az ilyen bimetál anyagú anód fogadható el, ez a berendezésekkel végzett vizsgálatok képalkotását biztosítja. Ajánlatkérő érvelésének alapja az volt, hogy az orvos-szakmai szempontból lényegesnek tekintett paramétereket rögzítette a műszaki specifikációban. Hangsúlyozandó, hogy a műszaki specifikációban írtak az érvényességérvénytelenség körében bírnak relevanciával, az itt meghatározottaknak meg nem felelő eszközt/berendezést meg nem ajánló ajánlattevő ajánlata érvénytelennek minősül. Ajánlatkérő a vizsgált két követelmény előírását elsődlegesen azzal indokolta, hogy az általa legkorszerűbbnek tartott eszközöket kívánja beszerezni és a kifogásolt paraméterek a berendezés használatának lényeges paraméterei, egyrészt a teljesítmény szempontjából, másrészt abból a szempontból, hogy a bimetál anód alkalmazásával javítható a röntgensugár előállítási hatékonyság oly módon, hogy magasabb rendszámú anyagot alkalmaznak, illetve a megoldás optimális energiák alkalmazását teszi lehetővé, ami jobb képminőséget eredményez alacsony dózis mellett. Mindkét paraméternél hivatkozott arra is, hogy ezeknek több gyártó terméke is megfelel. A rendelkezésre álló adatok, az ajánlatkérő és a kérelmező nyilatkozatai, a becsatolt dokumentumok alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő szakmai indokokat sorakoztatott fel amellett, hogy a nagyobb generátor teljesítmény kontrasztosabb képet eredményez. Ajánlatkérő több gyártó a kiírásnak megfelelő termékét is felsorolta a kérelmező által leírt számítások alapján. Philips MammoDianost DR 12,35 kW Mo-W anóddal FUJI, Aspire HD 11,52 kW Mo-W anóddal. Ezen felül becsatolt egy tudományos értekezés idézetét mely szerint a Mo-W anód alkalmazásával kisebb dózisterhelés mellett kiváló minőségű képalkotás lehetséges. Kérelmező hivatkozása ezzel szemben arra vonatkozott, hogy különböző számítások alapján különböző értékeket lehet megállapítani, és ezek nem támasztják alá ajánlatkérő érvelését. Kérelmező írásos dokumentummal nem tudta alátámasztani érvelését, miszerint a generátor teljesítményének nincs hatása a képminőségre és a besugárzott dózis mennyiségére. Azt állította, hogy csak a Siemens képes a megadott paramétereknek megfelelő berendezés gyártására. Az anód vonatkozásában nem a Wolframmal történik az
37
összehasonlítás a Rhodiummal szemben, hanem a Molibdénnel ami az ügyben irreleváns. A Döntőbizottság álláspontja szerint a kérelmező nem tudta kétséget kizáróan alátámasztani a fentiek szerint a mammográf vizsgáló berendezéssel összefüggésben a műszaki specifikáció tartalmára vonatkozó kérelmi elemét. A Döntőbizottság megvizsgálta a DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris berendezés tekintetében meghatározott max. 160 pixelméter előírást és megállapította, hogy ez funkcionális követelmény. Ezzel összefüggésben ajánlatkérő nyilvános adatbázisokban levezetett szakmai érvekkel és számításokkal támasztotta alá az általa elvárt pixelméret helytállóságát. Hangsúlyozta, hogy az ajánlati dokumentáció alapján DSA intervenciós cerebro- és cardiovaszkuláris vizsgálatok végzésére alkalmas berendezést kíván beszerezni, melyben a cerebrovaszkuláris megnevezés az agy érrendszerével kapcsolatos vizsgálatokra utal, ehhez a kérelmező által hivatkozott méretű detektor alkalmazása orvos szakmailag kizárt (méretéből adódóan: túl kicsi). A kérelmező egy olyan detektorra hivatkozott, amit több gyártó termékébe beépítésre került, kisebb pixelmérettel, és ami kérelmező álláspontja szerint ugyanolyan alkalmas ajánlatkérő által elvégezni kívánt vizsgálatokra. A Döntőbizottság a fenti adatok és a rendelkezésre álló dokumentumok alapján megállapította, hogy a kérelmező nem igazolta kétséget kizáróan azt, hogy az ajánlatkérő által előírt alkalmassági feltétel jogsértő volt, nem a beszerezni kívánt berendezés lényeges paraméterét határozta meg az ajánlatkérő. A jogorvoslati eljárásban az is kifogásolt volt, hogy a nevesített követelmények azt eredményezik, hogy az ajánlatkérő műszaki leírásának csak egy konkrét gyártó terméke felel meg maradéktalanul, érvényes ajánlatot egyetlen gyártmányú eszközzel lehetett megtenni. A Kbt. 58. § (7) bekezdése specifikusan követeli meg az esélyegyenlőség és a verseny tisztaságának biztosítását, tiltott minden olyan műszaki követelmény meghatározása, amely indokolatlanul zár ki, vagy hoz előnyösebb helyzetbe egyes ajánlattevőket, termékeket az ajánlattétel során. A Döntőbizottság a fenti indokok alapján azt állapította meg, hogy ajánlatkérő szakmai szempontból is alátámasztottan határozta meg a műszaki paramétereit, és azoknak több gyártó terméke is megfelel. A Döntőbizottság ezt követően bírálati szempontok alapján vizsgálta meg a jogorvoslati kérelem alapján azt, hogy ajánlatkérő a mammográf vizsgáló berendezés esetén a bírálati részszempontok között tett előírásával, illetve a
38
doppler készülék tekintetében meghatározott 15., 16., 17. bírálati részszempont előírás jogsértő volt-e. A Kbt. 57. § (1)-(8) bekezdései szerint (1) Az ajánlatkérő az ajánlati felhívásban köteles meghatározni az ajánlatok bírálati szempontját. (2) Az ajánlatok bírálati szempontja a következő lehet: a) a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás, vagy b) az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztása. (3) Ha az ajánlatkérő az összességében legelőnyösebb ajánlatot kívánja kiválasztani, köteles meghatározni a) az összességében legelőnyösebb ajánlat megítélésére szolgáló részszempontokat; b) részszempontonként az azok súlyát meghatározó – a részszempont tényleges jelentőségével arányban álló – szorzószámokat (a továbbiakban: súlyszám); c) az ajánlatok részszempontok szerinti tartalmi elemeinek értékelése során adható pontszám alsó és felső határát, amely minden részszempont esetében azonos; d) azt a módszert (módszereket), amellyel megadja a ponthatárok (c) pont) közötti pontszámot. (4) A (3) bekezdés a) pontja szerinti részszempontokat az ajánlatkérőnek az alábbi követelményeknek megfelelően kell meghatároznia: a) a részszempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága; b) a részszempontok között mindig meg kell adni az ellenszolgáltatás mértékének részszempontját; c) a részszempontoknak mennyiségi vagy más módon értékelhető tényezőkön kell alapulniuk, a közbeszerzés tárgyával, illetőleg a szerződés lényeges feltételeivel kell kapcsolatban állniuk (az ellenszolgáltatáson kívül például: a minőség, műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok, környezetvédelmi tulajdonságok, működési költségek, gazdaságosság– költséghatékonyság, vevőszolgálat és műszaki segítségnyújtás, pótalkatrészek biztosítása, készletbiztonság, a teljesítés időpontja, időszaka); d) a részszempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését; e) ha részszempont körében alszempontok is meghatározásra kerülnek, alszempontonként azok – tényleges jelentőségével arányban álló – súlyszámát is meg kell adni. Nem minősül alszempont megadásának, ha az ajánlatkérő a nem mennyiségi módon értékelhető részszemponttal kapcsolatban a (3) bekezdés d) pontja szerinti módszer megadása során leírja, hogy a részszemponttal összefüggő ajánlati elem mely összetevőit, vagy milyen tulajdonságait fogja vizsgálni;
39
f) a részszempontok körében értékelhető a munkanélküli vagy tartósan munkanélküli rétegek foglalkoztatásának a közbeszerzés során megajánlott mértéke. (5) A (3) bekezdésben foglaltakat is az ajánlati felhívásban kell megadni (a c) és d) pont esetében az egyéb információk körében) azzal, hogy a d) pont szerinti módszer (módszerek) részletes ismertetése a dokumentációban is megadható. (6) A (3) bekezdés d) pontja szerinti módszerekről, az ajánlatok elbírálásáról a Közbeszerzések Tanácsa ajánlást készít. (7) Az ajánlatkérő az ellenszolgáltatást tartalmazó bírálati szemponton vagy részszemponton (alszemponton) kívüli részszempontokkal (alszempontokkal) összefüggő ajánlati elemmel kapcsolatban az ajánlati felhívásban jogosult meghatározni az adott ajánlati elem azon legkedvezőbb szintjét, melyre és az annál még kedvezőbb vállalásokra egyaránt a (3) bekezdés c) pontja szerinti ponthatár felső határával azonos számú pontot ad. (8) Az ajánlatkérő az ellenszolgáltatást tartalmazó bírálati szemponton vagy részszemponton (alszemponton) kívüli részszempontokkal (alszempontokkal) összefüggő ajánlati elemmel kapcsolatban az ajánlati felhívásban jogosult meghatározni olyan elvárást, melynél kedvezőtlenebb az adott ajánlati elem nem lehet (minimális elvárás). A Kbt. szabályozásrendszere alapján ajánlatkérőknek az a kötelezettségük, hogy a részükre a jogszabályban biztosított lehetőségek és előírt kötelezettségek között határozzák meg a bírálat szempontrendszerét. A közbeszerzési eljárásban kiemelkedő és garanciális jellegű az a törvényi szabályozás, mely a bírálati szempontrendszerre vonatkozik. Az ajánlatkérő az ajánlattevők alkalmasságának és az ajánlatok érvényességének vizsgálatát követően köteles a felhívásban rögzített szempontrendszer szerint az érvényes ajánlatokat elbírálni. Ezen szempontrendszer (illetve a legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás esetén egy szempont) alapján kerül kiválasztásra az eljárás nyertese, aki jogosulttá válik az eljárást lezáró szerződés megkötésére. Ajánlatkérő kizárólag a Kbt. keretei között és annak kötelező feltételei alapján határozhatja meg a bírálat szempontrendszerét. Abban az esetben, ha az ajánlatkérő elvárása, a beszerzés tárgyának összetettsége, bonyolultsága indokolja, a kötelező feltételeknél előnyösebb vállalások, szerződéses feltételek elérése érdekében kell a bírálati szempontokat meghatározni. Az ajánlattevők ez alapján tehetik meg azt a vállalásukat, mely alapján az ajánlatkérő az érvényességi feltételeken felüli vállalásaikat a nyertesség eldöntése vonatkozásában értékeli. A bírálati részszempont körében a kötelező feltételek teljesítése nem értékelhető, mivel ezek az érvényességi vizsgálat körébe esnek.
40
Azt is hangsúlyozza a Döntőbizottság, hogy az ajánlatkérők a jogszabályi, kötelező érvényességi előírásokon túlmenően határozhatják meg a bírálati részszempontjaikat a többletvállalások érdekében. A Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja határozza meg, hogy milyen kötelező feltételek figyelembe vételével kell meghatározni a nem az ellenszolgáltatásra vonatkozó részszempontokat. Ajánlatkérő meghatározhat mennyiségi vagy más módon értékelhető részszempontot, azonban mindkét esetben kötelezően akként kell ezeket előírnia, hogy azok a beszerzés tárgyával és a szerződés lényeges feltételeivel kapcsolatban álló tényezők legyenek. Ez azt jelenti, hogy a konkrét beszerzés körében relevanciával bíró tényezők határozhatóak meg. Az ajánlatkérőnek mindig a saját beszerzési tárgyára vetítve kell meghatároznia a részszempontokat. A Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja példálózó felsorolással rögzít több tényezőt, így a műszaki érték, a funkcionális tulajdonságok, környezetvédelmi tulajdonságok. A bírálati részszempontokban meghatározott tényezőknek ezekkel a tulajdonságokkal kell összefüggésben lenniük. Ajánlatkérő akkor határozza meg jogszerűen a bírálati részszempontokat, ha a beszerzés tárgya, a szerződés lényeges feltételei és a bírálati részszempont között közvetlen összefüggés megállapítható. A Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontja azt a követelményt rögzíti, hogy ajánlatkérőnek egyértelműen el kell határolnia a bírálati részszempontok és az azokon belül kialakított alszempontok tartalmát, hogy ugyanazon tartalmi elem ne kerülhessen több rész-, vagy alszempont körében értékelésre. Ennek a szakmai ajánlat kidolgozottságát érintően van kiemelt jelentősége. A tárgybani esetben a rendelkezésre álló adatok alapján azt állapította meg a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérő érvényességi követelményként határozta meg a min. 7 kW generátorteljesítményt, a bírálati részszempontban pedig az ajánlattevő által megajánlott névleges teljesítményt határozta meg az összehasonlítás alapjaként. A min. 7 kW teljesítményt meghaladó legmagasabb érték a legkedvezőbb ajánlatkérő számára. Ajánlatkérő a beszerzés tárgyával és a szerződés lényeges feltételeivel kapcsolatban álló tulajdonságot, és az érvényességi feltételeken felüli vállalást határozott meg a vitatott részszempontban, az ajánlattevők mammográf vizsgáló berendezései nagyobb generátorteljesítményét többletvállalásként kívánta értékelni, így az megfelelt a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontjában és a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontjában rögzített rendelkezéseknek.
41
A Pulse Wave Doppler kapumérettel összefüggésben is megvizsgálta a Döntőbizottság az adatokat, ajánlatkérő előírását és a vonatkozó, fentiekben részletesen rögzített jogszabályi rendelkezéseket. E körben is azt állapította meg, hogy a műszaki specifikációban a nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés rögzítésre került. Ajánlatkérő a beszerzés tárgyává tette az UH diagnosztikai berendezést, így ez a szerződés lényeges feltétele is egyben. Ajánlatkérő a bírálati részszempontban meghatározta, hogy milyen műszaki érték, funkcionális tulajdonság az, amelyet értékelni kíván a kapumérettel összefüggésben. A bírálati részszempontnak éppen az a szerepe közbeszerzési eljárásban, hogy olyan, az érvényességi feltételeken felüli vállalások megadására nyújtson lehetőséget, mely alapján valamely ajánlattevő ajánlata kedvezőbb, így előnyösebb legyen az ajánlatkérő számára, amellyel lehetősége nyílik az ajánlattevőnek az eljárás megnyerésére. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Pulse Wave Doppler kapuméret előírás ennek megfelelt. A Döntőbizottság azt is hangsúlyozza, hogy ajánlatkérő a Kbt. kógens szabályai szem előtt tartásával maga határozhatja meg, hogy melyek azok az érvényességi feltételeken túlmutató, azon felüli vállalások, tulajdonságok, amelyek vonatkozásában az ajánlatokat el kívánja bírálni. Ajánlatkérő szakmai szempontból is alátámasztotta, hogy a kapuméret állíthatósága fontos szerepet tölt be a vizsgálatok elvégzés során. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő ezen bírálati részszempontja is megfelelt a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) és d) pontjainak. A Pulse Wave áramlási tartomány (velicity range) és a PRF tartomány tekintetében annak lényegében azonos tartalmára vonatkozó kérelmezői kifogás szerint ajánlatkérő megsértette a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontját, mivel a részszempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati elem többszöri értékelését. A rendelkezésre álló iratok, adatok, tények alapján a Döntőbizottság a következőket állapította meg. Ajánlatkérő becsatolta Prof. Dr. H. Gy. radiológus főorvos szakvéleményét, aki az egyetlen magyar nyelvű szakirodalomból idézve magyarázatot adott a PRF tartomány állíthatóságának fontosságára és a vizsgálat eredményeképpen kapott Doppler görbe helyességét meghatározó paraméterekről, így a Doppler kapu méretéről és a PRF-ről. A PRF a mintavételezési frekvencia. Alacsony PRF hosszú utat bejáró ultrahang impulzust, magas PRF rövid utat bejáró ultrahang impulzust jelent. Ajánlatkérő nyilatkozott arra vonatkozóan, hogy mit jelent a Doppler készülékek tekintetében a velocity range. Ez alapján a kérelmező általkifogásolt bírálati
42
részszempontokban írtak összefüggésnek egymással, azonban el is válnak és más jellemzőjét testesítik meg a vizsgálatnak. Kérelmező véleménye szerint az PRF alsó értékének csak PV módban van hatása a vizsgálat behatolási mélységére és az tartamilag nem tér el a sebességtartomány értékelésétől. A Döntőbizottság álláspontja szerint az nem tekinthető a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontja megsértésének, ha ajánlatkérő valamely ajánlati elem, így a nagy teljesítményű UH diagnosztikai berendezés esetén több, egymástól elváló, de funkciójában összefüggő tulajdonságot határoz meg bírálati részszempontként. Összefoglalva a bírálati részszempont tekintetében a jogorvoslati kérelmet a Döntőbizottság nem találta megalapozottnak, így az e körben előterjesztett kérelmi elemeket elutasította. A kérelmező a valamennyi kérelmi elemével összefüggésben hivatkozott alapelvi sérelemre is. Álláspontja szerint ajánlatkérő megsértette a verseny tisztaságát, az esélyegyenlőséget, valamint a közpénzek hatékony felhasználásának elvét, mert nem állapítható meg a közbeszerzési eljárása ésszerű indoka, és a kifogásolt előírásaival elzárnak a vonatkozó piac egyes szereplőit az ajánlattétel lehetőségétől. A Kbt. alapelvi rendelkezései törvényi követelményeket határoznak meg a közbeszerzési eljárás valamennyi résztvevője számára. A közbeszerzési eljárás teljes folyamatában jelen vannak, érvényesülésüket az egyes tételes jogi rendelkezések biztosítják. Az egyes tételes speciális rendelkezéseknek kell az általános alapelvi rendelkezésekhez igazodnia. A Döntőbizottság álláspontja szerint az alapelvi rendelkezések szerinti jogsértések megállapításától abban az esetben lehet eltekinteni, ha az a tételes jogszabályokban maradéktalanul leképezhető. Az alapelvek így válnak a jogszerű eljárás fokmérőjévé. Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamely magatartás a tételes rendelkezéseknek megfelel, akkor az alapelvi sérelem megállapítására akkor kerülhet sor, ha az elégtelen az alapelvi rendelkezés érvényre jutatásához. A Döntőbizottság álláspontja szerint jelen esetben nem állapítható meg olyan többlet tényállás, vagy olyan ajánlatkérői magatartás, mely az alapelvek érvényre juttatását akadályozta volna, vagy az nem valósulhatott volna meg, az alapelvek leképezésre kerültek és érvényre jutottak a részletrendelkezésekben, így nem állapított meg alapelvi sérelmet ajánlatkérő bírálati részszempontjával és a műszaki specifikációban kifogásoltakkal összefüggésben. A verseny tisztaságát és az esélyegyenlőségét akkor biztosítja az ajánlatkérő, ha valamennyi, a közbeszerzési eljárással beszerezni kívánt termék értékesítésében érdekelt ajánlattevő azonos feltételekkel részt tud venni az eljárásban, az értékelés a valós tények objektív összehasonlításán alapul, és egyetlen
43
ajánlattevő sem kerül indokolatlanul kedvezőbb helyzetbe. A Kbt. alapelvi rendelkezései nem értelmezhetőek akként, hogy az ajánlatkérő köteles lenne pusztán a verseny teljesebb körű biztosítása érdekében a valós beszerzési igényétől eltérően meghatározni a beszerzendő terméket. A jelen esetben az ajánlatkérő nem határozta meg, hogy mely gyártó termékét kívánja megvásárolni, az ajánlatétel lehetőségét azzal sem szűkítette, hogy csak egy adott terméket, vagy a terméket egy adott forgalmazótól rendelne meg. A kérelmező nincs elzárva annak lehetőségétől, hogy ajánlatát az ajánlati felhívásnak és a dokumentációnak megfelelően tegye meg, ugyanis a kiírás szerint nem kizárólagosan a gyártó, hanem a szállítmányozási szerződés jellegéből eredően minden olyan személy jogosult az ajánlattételre, aki az egyéb előírásoknak megfelel. Ezekből következően nem sérültek a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdésében megfogalmazott alapelvek. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján a rendelkező részben foglaltak szerint megállapította a jogsértést, és a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette az ajánlati felhívás és a dokumentáció jogsértő részeit. A Döntőbizottság egyebekben az alaptalan jogorvoslati kérelmi elemeket a Kbt. 340. § (2) bekezdés a) pontja alapján elutasította. A Döntőbizottság nem ítélte indokoltnak a bírság kiszabását, figyelemmel jogsértés a reparálhatóságra. A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4)-(5) bekezdése alapján rendelkezett a költségek viseléséről, figyelembe véve, hogy a jogorvoslati eljárás során a felek és az egyéb érdekeltek, illetve jogi képviselőik nem jelölték meg, illetve nem igazolták összegszerűen a költségigényüket. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A Döntőbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérő nem központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja és a Pp. 326. § (2) bekezdése alapján a felperes belföldi székhelye (lakóhelye) szerinti megyei/Fővárosi Bíróság illetékes. A Pp. 326. § (11) bekezdés b) pontja szerint a fővárosi székhelyű, azonban működését kizárólag Pest megye területén végző felperesi szervezetet a bíróság illetékessége szempontjából úgy kell tekinteni, mintha székhelye Pest megye területén lenne. Amennyiben a felperes belföldi székhellyel (lakóhellyel) nem rendelkezik, úgy a Pp. 326. § (5) bekezdése értelmében a Fővárosi Bíróság illetékes.
44
A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntőbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2011. szeptember 12.
Dr. Dajka Gabriella sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Ságodi Nándor sk. közbeszerzési biztos
Uherné Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos
Tóth Zoltánné
Kapják: 1. Dezső és Társa Ügyvédi Iroda, Dr. Hajós Orsolya ügyvéd (1011 Budapest, Fő u. 14-18.) 2. Szterényi Ügyvédi Iroda, Dr. Szterényi Sándor ügyvéd (1011 Budapest, Fő u. 14-18.) 3. Somogy Megyei Önkormányzat Kaposi Mór Oktató Kórháza (7400 Kaposvár, Tallián Gy. u. 20-32.) 4. TriCSÓK Zrt. (1067 Budapest, Teréz krt. 19. III. em. 37.) 5. Siemens Zrt. (1143 Budapest, Gizella u. 51-57.) 6. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
