K Ö ZB E S ZE R Z É S E K T A N Á C S A K Ö ZB E S ZE R Z É S I D Ö N T Ő B I ZO T T S Á G 1024. Budapest, Margit krt. 85.
1525 Postafiók 166. E-mail:
[email protected]
Ikt.sz.: D.507/9 /2010.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a Magyar Aszfalt Kft. (1135 Budapest, Szegedi út 35-37., a továbbiakban: kérelmező) a Martfű Város Önkormányzata (5435 Martfű, Szent István tér 1., a továbbiakban: ajánlatkérő) „Szolnok-Martfű kerékpárút Rákóczifalva-Rákócziújfalu-Martfű közötti szakaszának megvalósítása Projekt” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen benyújtott jogorvoslati kérelmének részben helyt ad és megállapítja, hogy az ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 250.§ (3) bekezdés c) pontjára tekintettel a Kbt. 57.§ (4) bekezdés a), c) és d) pontjait, a Kbt. 305.§ (3) bekezdését és a Kbt. 306/A.§ (5) bekezdését, a Kbt. 67. § (2) bekezdés d) pontját, a 162/2004. (V.21.) Korm. rendelet 8/A.§ (2) bekezdés c) pontját, a Kbt. 250.§ (3) bekezdés d) pontjára tekintettel a Kbt. 71.§ (1) bekezdés a) és b) pontját, ezért az ajánlatkérő felhívását és dokumentációját és a közbeszerzési eljárásban hozott azt követő döntéseit megsemmisíti. A Döntőbizottság a jogorvoslati kérelem megalapozatlan részét elutasítja. A Döntőbizottság kötelezi ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 150.000.- Ft, azaz egyszázötvenezer forint igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. Ezt meghaladóan az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására halasztó hatálya nincs.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a rendelkezésére álló iratok, a felek írásban és szóban előterjesztett észrevételei, nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg. Ajánlatkérő továbbá Rákóczifalva és Rákócziújfalu önkormányzata 2009. május 18-án konzorciumi együttműködési megállapodást kötött abból a célból, hogy a tárgyi projektet uniós forrás felhasználásával megvalósítsák. Az együttműködési megállapodás 2.2 pontja szerint a Konzorcium vezetője, a Gesztor az ajánlatkérő, aki koordinálja a Konzorcium működését. Az együttműködési megállapodás 3.11. pontja szerint mindhárom tag vállalta az önrész biztosítását a projekt elszámolható költségeihez meghatározott arányban (3.11.pont), készpénz formájában (3.12.pont). A Konzorcium képviseletét a Gesztor látja el és a közbeszerzési eljárások lefolytatása vonatkozásában is a Gesztor jogosult a döntést meghozni az együttműködési megállapodás 5. és 6. pontjai szerint. Ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti egyszerű közbeszerzési eljárás megindítására a felhívást 2010. június 9-én jelentette meg a Közbeszerzési Értesítő 65. számában 13858/2010. szám alatt, majd 2010. június 25-én a 72. számban 18030/2010. szám alatt módosította a rendelkező részben meghatározott tárgyban. Ajánlatkérő felhívásában jelezte, hogy uniós forrásból tervezi beszerzése megvalósítását. A program megjelölése a felhívás V.23) pontjában: „KözOP2007-3.2.B kódszámú, Közlekedési Operatív Program kerékpárút hálózat fejlesztésének támogatása”. A támogatást nyújtó szervezet az NFÜ, a közreműködő szervezet a KIKSZ Közlekedésfejlesztési Zrt. A felhívás II.1.2.pontja szerint az ajánlatkérő jelen egyszerű eljárását építési beruházásra, ezen belül kivitelezésre folytatja. A felhívás II.1.5) pontja szerint a szerződés meghatározása: „Szolnok és Martfű közötti kerékpárút Rákóczifalva - Rákóczi újfalu - Martfű közötti szakaszának kivitelezése kb. 6979 m hosszúságban Jász-NagykunSzolnok Megyei Közlekedési Felügyelet UV/1084/2003. jogerős és hatályos építési engedélye-, az annak alapját képező és Stefanik István felelős tervező által készített engedélyezési tervdokumentáció helyszínrajza-, illetve a kiviteli dokumentáció szerinti műszaki tartalommal.” A felhívás II.2.1) pontjában ajánlatkérő meghatározta a közbeszerzés mennyiségi adatait: „A II.1.5)-ben bemutatott műszaki tartalom, melyet az Ajánlatkérési Dokumentáció részletesen tartalmaz.”
3
A felhívás II.1.7-8. pontjai szerint a részekre és változatokra vonatkozó ajánlattétel nem volt megengedett. A felhívás II.3) pontja szerint a szerződés időtartama: kezdés 2010/08/03, befejezés 2010/11/30. A felhívás III.1.1) pontja szerint a szerződést biztosító mellékkötelezettségek: A szerződést késedelmes teljesítési, hibás teljesítési és meghiúsulási kötbér biztosítja, amelyek tekintetében a 162/2004. (V.21.) Korm. rend. 8. § (5)-(7) bekezdés rendelkezései irányadóak. Ezek mértékének és alapjának részletes meghatározását az Ajánlatkérési Dokumentáció tartalmazza. A felhívás III.1.2. pontja szerint (fizetési feltételek) a vállalkozónak egy részszámla, és egy végszámla benyújtására van lehetősége és az ajánlatkérő az ellenszolgáltatást a Kbt. 305. §-nak megfelelően teljesíti a teljesítéstől számított 15 napon belül. A végszámla benyújtására hiánymentes teljesítés után a műszaki átadás-átvételi jegyzőkönyv birtokában van lehetőség. Ajánlatkérő a III.2. pontban a részvételi feltételek között meghatározta a kizáró okokat és igazolásukat, az alkalmasság igazolásának módját és az alkalmasság minimum feltételeit. A felhívás III.2.3) 5. pontja szerint a műszaki, illetve szakmai alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód az alábbiak: Az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozónak a 2008. és 2009. évre vonatkozó éves átlagos statisztikai állományi létszámáról készült kimutatás (Kbt. 67. § (2) bekezdés d) hiteles másolata, továbbá a 162/2004. (V.21.) Korm. rendelet 8/A. § (2) bekezdés c) pontjára tekintettel végzettség, illetve képzettség szerinti bontásban. Az alkalmasság ezen igazolási módhoz rendelt minimumkövetelménye: Alkalmatlan az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó, ha a 2008. és 2009. évre vonatkozó éves átlagos statisztikai állományi létszáma kevesebb 50 főnél. (Az ajánlattevő és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozó külön-külön köteles a követelménynek megfelelni.) Ajánlatkérő a felhívás IV.1.1. pontja szerint tárgyalás nélkül kívánta az eljárást lefolytatni. A felhívás IV.2.1.pontja szerint az ajánlatok elbírálásának szempontja az összességében legelőnyösebb ajánlat a következő – az ajánlatkérő által időközben módosított - részszempontokkal és súlyszámokkal:
4
Szempont Súlyszám 1. Ajánlati ár (vállalkozói díj, nettó) 40 2. Fizetési határidő (szerződésszerű teljesítéstől számítva napokban) 20 3. Korábbi teljesítési határidő (Az Ajánlattevő által vállalt teljesítési határnap és az Ajánlatkérő által a teljesítésre megjelölt határnap 10 közötti időszak, napokban). 4. Jótállás időtartama (szerződésszerű teljesítéstől számítva 20 hónapokban) 5. Késedelmi kötbér mértéke 20 6. Önkormányzat bérleti jogának elfogadása fizetési 30 szempontként. 20 6/a. Az ajánlati ár hány százalékában 6/b. hónapban megadva a bérlet idő hossza. (rövidebb a 10 kedvezőbb) 7. Útépítésre, földmunkára vonatkozó ISO 9001 minőségirányítási 15 rendszer megléte. A pontozásos módszerre vonatkozó módosított előírás a következő volt a felhívás V.3.5.2) pontjában: V.3.5.1) pont szerinti ponthatárok közötti pontszámot: A 1., 2., 3., 4., 5., 6/a., 6/b. rész-szempontok pontszámai relatív értékelési módszerrel, értékarányosítással kerülnek meghatározásra az Ajánlatkérési Dokumentációban foglaltak szerint. A legkedvezőbb ajánlat 10 pontot kap, az azt követő ajánlatok pontjainak meghatározási módja: a legkedvezőbb ajánlat és az adott ajánlat aránypárjának kettő tizedesig történő kerekítéssel meghatározott értéke szorozva tízzel. Azonos ajánlatok azonos pontszámot kapnak. A 7. rész-szempont súlyszáma maximum 15 lehet. Kiszámítása az Útépítésre, földmunkára vonatkozó ISO 9001 minőségirányítási rendszer megléte 10 pont hiánya 0 pont. A módosított felhívás szerint az ajánlattételi határidő 2010. július 19-e, az eredményhirdetés tervezett időpontja 2010. július 27., a szerződéskötés időpontja 2010. augusztus 16-a. Ajánlatkérő a felhívásában utalt a korábbi közzétételre: Hirdetmény száma a Közbeszerzési Értesítőben: KÉ-30758/2009, a hirdetmény közzétételének dátuma: 2010. február 12. Ajánlatkérő a felhívás V.7) az egyéb információk pontjában a következő releváns előírásokat tette:
5
5.) Ajánlattevőnek ajánlatában nyilatkoznia kell a Kbt. 70. § (2) bekezdéséről, a 71. § (1) bekezdés a)-c) és (3) bekezdéséről, valamint a 72. §-ról. Ajánlatkérő az időközben módosított dokumentációjában meghatározta részletes feltételeit, nyilatkozat mintákat, valamint vállalkozási és bérleti szerződéstervezeteket is csatolt. A dokumentáció 10. oldalán az 1.2.15. pontban hivatkozik arra az ajánlatkérő, hogy amennyiben a bérbeadásra nem érkezik megfelelő ajánlat, akkor a fedezet lekötött betét formájában is rendelkezésre áll. Az 1.2.16. pontban utal az ajánlatkérői konzorciumra. A 6. részszempont értékelésével kapcsolatos előírások a dokumentáció 19. oldalán találhatók a 6.2.6.a) pontban, hivatkozással a 21. sz. mellékletben felsorolt bérelhető ingatlanokra és a 22. sz. melléklet szerinti nyilatkozat kitöltésének kötelezettségére. A 20. oldalon található 6.2.7. pontban meghatározott további előírások a bérleti idő hosszára teendő nyilatkozattal kapcsolatosak. A dokumentáció 21. sz. mellékletében vannak felsorolva a bérelhető ingatlanok mindhárom önkormányzat vonatkozásában, melyek különböző funkciójú, rendeltetésű ingatlanok. A 22. sz. mellékleten kell megjelölni az ajánlati árat, a bérleti díjat, a bérleti díj százalékos arányát az árhoz viszonyítva és a bérleti idő hosszát hónapokban. A 24-26. sz. melléklet a Bérleti szerződés tervezetek, ezekből derül ki, hogy az ingatlanokat raktározás céljára lehet igénybe venni 2010. évben, az ingatlan albérletbe és használatba adása semmilyen jogcímen nem megengedett a bérlő számára. A dokumentáció 2. sz. melléklete a Felolvasólap, ebben eredetileg a 7. sz. részszempont csak az útépítést említi. Az értékelést taglaló 6.2.8. pont szintén csak az útépítés értékelését tartalmazta. Mindezen előírásait az ajánlatkérő módosította és így már a „földmunka” is szerepel ezekben az előírásokban. A 6.2.8. pontban ajánlatkérő lehetővé teszi a „földmunka” tanúsítvány kiváltását ezzel egyenértékű (pl. mélyépítés) tárgyú minőség-irányítási tanúsítvánnyal is. A dokumentáció vállalkozási szerződés 3.2.2. pontja a szerződési feltételek körében a késedelmi kötbér vonatkozásában azt az előírást tartalmazza, hogy az alsó és felső határa a napi kötbér megajánlásnak: a nettó vállalási ár 0,1-0,5 % között, felső határa 5 %, és hossza maximum 10 nap. Ugyanitt azt tartalmazza, hogy a késedelmi kötbér összegét akkor is visszatarthatja az ajánlatkérő a számlákból, ha annak jogalapját és /vagy összegét a vállalkozó vitatja. A dokumentáció 9. sz. mellékletében kell nyilatkozni a 162/2004. (V.21.) Korm. rendelet 8/A. § (2) bekezdés c) pontjára akként, hogy az 50 főt a felhívás III.2.3 pont 5. pontja szerinti alkalmassági feltételnek megfelelően név/végzettség/képzettség szerint kell ismertetni. A dokumentáció 12. sz. melléklete szerint kell a Kbt. 71. § (1) bekezdés a) pontja, a 13. sz. mellékletén a Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pontja szerinti
6
nyilatkozatot megtenni. Mindkét nyilatkozatnak ki kell terjednie arra is, hogy az alvállalkozói teljesítés az ajánlati árnak hány %-a lesz, a közbeszerzés érintett részei megnevezése mellett. Kérelmező 2010. június 23-án nyújtotta be jogorvoslati kérelmét, melyet a jogorvoslati tárgyaláson módosított. Kérte, hogy a Döntőbizottság a jogsértést állapítsa meg, semmisítse meg az ajánlatkérő ajánlattételi felhívásának és dokumentációjának általa jogsértőnek tartott pontjait, továbbá kötelezze az ajánlatkérőt az igazgatási szolgáltatási díj megfizetésére és alkalmazzon ideiglenes intézkedést az eljárás felfüggesztésével. Kérelme indokaként előadta, hogy az eljárásban ajánlatot kíván tenni, de az ajánlattételi felhívás vitatott rendelkezései a kérelmező jogos érdekét súlyosan sértik, illetve megnehezítik számára a megfelelő ajánlattételt. 1. Az ajánlattételi felhívás IV.2.1) pontjában az összességében legelőnyösebb ajánlat bírálati szempont 6. részszempontja, valamint a kapcsolódó, az ajánlati dokumentáció 19. oldalától kezdődő és a 6.2.6.a) és a 6.2.7. pontban meghatározott további előírások sértik a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontját. Az ajánlattevőnek a dokumentáció 21. sz. mellékletében felsorolt ingatlanjai közül kell választani bérelhető ingatlant és erről minta szerinti nyilatkozatot kell az ajánlatba csatolni. A 21. sz. melléklet még két önkormányzat vonatkozásában is tartalmaz bérelhető ingatlanokat, ezek a beruházásban résztvevő Rákóczifalva és Rákócziújfalu községekben találhatók. Az ingatlanokat raktározás céljára lehet igénybe venni a kivitelezés időszakára. Kérelmező álláspontja szerint a 6. a) és b) részszempontokhoz tartozó összesen 30-as súlyszámra tekintettel az az ajánlattevő teheti az összességében legkedvezőbb ajánlatot, aki minél több ingatlant hajlandó bérelni minél magasabb bérleti díjért a 3 önkormányzattól, minél rövidebb időre igénybe véve azokat. E részszempontok azért ütköznek a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontjába, mert sem a közbeszerzés tárgyával (kerékpárút építése), sem pedig a vállalkozási szerződés lényeges feltételeivel nincsenek kapcsolatban. Az ajánlattételi felhívásban és a dokumentáció vállalkozási szerződésében foglalt fizetési feltételek (teljesítés igazolás után átutalás) sem hozhatóak tartalmilag kapcsolatba és ellentétesek e bírálati részszemponttal, figyelemmel a projektre vonatkozó KözOP támogatás elszámolási rendszerére is (15 % az önrész, a támogatás 85 %-os arányú és utólagos a finanszírozás). A fedezetkezelőre vonatkozó jogszabályi rendelkezések szerint az ajánlatkérőnek előzetesen fedezetkezelői számlát kell nyitnia és a vállalkozói díj első részletét is erre a számlára át kell utalnia. A támadott bírálati részszempont ezen előírásba is ütközik. Hivatkozott arra is, hogy a bérelhető ingatlanok egyébként sem használhatóak fel raktározás céljára az ajánlattevők részéről.
7
A kérelmező e kérelmi elemének alátámasztására hivatkozott arra is, hogy a bírálati részszempont előírása az uniós támogatások felhasználásának KözOP szabályaiba, a Tptv. 10. §-ba (árukapcsolás tilalma) is ütközik, illetve az ajánlatkérő a konzorciumi szerződéstől függetlenül nem rendelkezhet más önkormányzatok tulajdonában lévő ingatlanokkal. 2. A kérelmező e kérelmi elemében jogsértőnek tartotta a 7. bírálati részszempontot is a következő indokok alapján. Ez a részszempont a Kbt. 57. § (4) bekezdés a) pontjába ütközik, amely tiltja a szerződés teljesítésére való alkalmasság igazolása körében a részszempont meghatározását. Álláspontja szerint ez nem azonos a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja szerinti „minőség” szemponttal, mert a minőségirányítási rendszer megléte nem alkalmas az összességében legelőnyösebb ajánlat kiválasztására. Magának a minőségirányítási rendszer tárgyának a meghatározása is jogsértő, mert az „Útépítés, földmunka” külön kategóriaként nem szerepelhet a tanúsítványon, hiszen az útépítésnek része a földmunka. Ezt támasztja alá a megelőző eredménytelen közbeszerzési eljárás, amelyben minden ajánlat érvénytelensége éppen azért következett be, mert a földmunkára nem rendelkeztek az ajánlattevők ISO tanúsítvánnyal. E bírálati részszempont attól függetlenül jogsértő, hogy az építési beruházásokkal kapcsolatos alkalmassági igazolásokra vonatkozó Kbt. 67. § (2) bekezdése nem, csak a szolgáltatásokra vonatkozó Kbt. 67. § (3) bekezdése tartalmazza a minőségtanúsítványt, mint igazolási módot. A Kbt. hivatkozott rendelkezése ugyanis általában tilalmazza az alkalmasság értékelését a bírálati részszempontokban. E bírálati szempont a Kbt. 1. § (1) és (3) bekezdéseit sérti, ezért kérte megsemmisíteni az ajánlattételi felhívás IV.2.1) pont 7. alpontját, az V.3.5.2) alpontjának vonatkozó részét, a dokumentáció 6.2.8. alpontját, 2. sz. mellékletének 7. pontját. 3. A kérelmező e kérelmi elemében hivatkozott arra, hogy az ajánlatkérő nem alkalmazta a 162/2004.(V.21.) Korm. rendelet (továbbiakban.: Rendelet) 2010. május 15-ét követően hatályba lépett rendelkezéseit, holott a közbeszerzési eljárása ezen időpontot követően kezdődött. a) A felhívás III.1.1) pontja a késedelmi kötbérre is alkalmazza a Rendelet 8. § (5)-(7) bekezdéseit, holott a Rendelet ezen rendelkezései nem tartalmaznak releváns, értelmezhető előírásokat e körben. b) Továbbá ajánlatkérő megsértette a Kbt. 306/A. § (5) bekezdését is a dokumentáció 3.2.2 pont harmadik bekezdésében, mert azt tartalmazza, hogy a késedelmi kötbér összegét akkor is visszatarthatja az ajánlatkérő a számlákból, ha annak jogalapját és/vagy összegszerűségét a vállalkozó vitatja.
8
c) A felhívás III.2.3) pont 5. alpontja az alkalmassági igazolási mód tekintetében a Rendelet 8/A. § (2) bekezdésének b) pontjába ütközik, mert abban az ajánlatkérő a korábban hatályos jogszabályi rendelkezés tartalma szerinti előírást tett a statisztikai állomány végzettség és képzettség megjelölésére vonatkozó kötelezettség előírásával. Ezzel összefüggésben a dokumentációban kiadott 9. számú melléklet is jogsértő. 4. Az ajánlattételi dokumentáció 12. sz. mellékletében az ajánlatkérő kérte a 10 % alatti és feletti alvállalkozók teljesítésének %-os mértékét is megadni, amely a Kbt. 71. § (1) bekezdés a) és b) pontjaiba ütközik. Ugyanez sérti a Rendeletet módosító 182/2010. (IV.14.) Korm. rendelet 1. § (5) bekezdését is. Ajánlatkérő észrevételében kérte a jogorvoslati kérelem elutasítását megalapozatlanság miatt az alábbi indokok alapján. Hivatkozott arra, hogy a Közbeszerzések Tanácsa Titkársága észrevételeit figyelembe vette, tehát a Kbt. 246. § (5) bekezdése szerinti ellenőrzés az ajánlattételi felhívás tartalmára kiterjedően megtörtént. A kérelmi elemekre az alábbiakat adta elő. Ad 1) Az ellenszolgáltatás megfizetése nem csak készpénzben történhet, hanem ennek formája lehet különböző forgalomképes jog, csekk, váltó, stb. Az ajánlatkérő vagyontárgyai hasznosításával kívánja kiváltani az ellenszolgáltatás egy részét. Célja, hogy vállalkozókat vonzzon, ezzel is fejlessze a várost. A bérleti jog egy forgalomképes jog, amelyet a vállalkozó saját döntése szerint az útépítésért cserébe kihasználhat vagy akár tovább is értékesíthet, melynek a bírálati részszempontként történő előírása a közbeszerzési gyakorlatban általánosan alkalmazott. A bérleti jog igénybevétele nem kötelezettség, csak lehetőség, A bérleti szerződéseket a társult önkormányzatok maguk írják alá, tehát nincs szó jogosulatlan rendelkezésről az ingatlanok tulajdonjoga felett. A dokumentációban bruttó elszámolási rendszert írt elő, vagyis a bérleti díj és a vállalkozói díj kifizetése is tényleges pénzmozgás útján történne. A KözOP támogatási rend csak a kerékpárút külterületi szakaszára terjed ki, a belterületi szakaszra nem. Ad 2) A KÉ hiánypótlási felhívásának megfelelően jártak el: „A III.2.3. pont alkalmasság minimum követelménye és igazolási mód rovat 4. pontban a követelményt a V.7. vagy a IV.2.1. pontban tüntesse fel…”. Ajánlatkérő a jóhiszemű joggyakorlás követelményét betartotta. Ad 3) - A Rendelet alapján a kötbér mértéke megállapodás kérdése, tehát nem vonatkoznak rá a Rendelet szabályai, az ajánlati dokumentációban azonban meghatározható a kötbér mértéke.
9
- Az alkalmassági követelmények azonban a Rendelet 8/A. § (2) bekezdés c) pontja alkalmazására a 13484/2010. iktatószámú eljárásban hívták fel az ajánlatkérő figyelmét, ez alapján köteles e feltételt előírni. Ad 4) Az alvállalkozói teljesítések arányát azért kérte megadni, mert az Építőipari kivitelezésről szóló 191/2009. (IX.15.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Épkiv. Korm. rendelet) 17. § (2) bekezdés a) pontja alapján fedezetkezelő bevonása kötelező és ezért minden alvállalkozót szerepeltetni kell a kifizetésekkel kapcsolatban. Ezért a kifogásolt adatokat az ajánlatkérőnek ismernie kell. A Döntőbizottság ideiglenes intézkedést nem alkalmazott annak törvényi előfeltételei hiányában. A Döntőbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben megalapozott. 1.) A Döntőbizottság először vizsgálta a kérelmező azon kérelmi elemét, mely a 6. bírálati részszempont jogsértő voltával kapcsolatos és megállapította, hogy az megalapozott az alábbiak szerint. A Kbt. 250. § (3) bekezdés c) pontja szerint az egyszerű közbeszerzési eljárásban c) a bírálati szempontokra az 57. § (1)-(5) bekezdése is megfelelően alkalmazandó azzal, hogy az ajánlati felhívás helyett ajánlattételi felhívást kell érteni. A Kbt. 57. § (4) bekezdés b) pontja szerint a részszempontok között mindig meg kell adni az ellenszolgáltatás mértékének részszempontját. A Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja szerint a (3) bekezdés a) pontja szerinti részszempontokat az ajánlatkérőnek az alábbi követelményeknek megfelelően kell meghatároznia: a részszempontoknak mennyiségi vagy más módon értékelhető tényezőkön kell alapulniuk, a közbeszerzés tárgyával, illetőleg a szerződés lényeges feltételeivel kell kapcsolatban állniuk (az ellenszolgáltatáson kívül például: a minőség, műszaki érték, esztétikai és funkcionális tulajdonságok, környezetvédelmi tulajdonságok, működési költségek, gazdaságosság-költséghatékonyság, vevőszolgálat és műszaki segítségnyújtás, pótalkatrészek biztosítása, készletbiztonság, a teljesítés időpontja, időszaka).
10
A Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontja szerint a (3) bekezdés a) pontja szerinti részszempontokat az ajánlatkérőnek az alábbi követelményeknek megfelelően kell meghatároznia: a részszempontok nem eredményezhetik ugyanazon ajánlati tartalmi elem többszöri értékelését. A Kbt. kógens szabályozása az összességében legelőnyösebb bírálati szempont részszempontjaitekintetében meghatározza azt, hogy az ellenszolgáltatás részszempontnak mindenképpen szerepelni kell a bírálati részszempontok között. A Kbt. továbbá ugyanazon ajánlati elem tartalmi értékelését is tiltja több részszempontban, valamint a részszempontok tartalmára kiterjedően ad kötelező előírásokat. Az ajánlatkérő 6. bírálati részszempontja jogszerűségének megítélését a Döntőbizottság a fenti feltételek együttes vizsgálata alapján végezte el. A Ptk. 402. §-a szerint építési szerződés alapján a vállalkozó építési-szerelési munka elvégzésére, a megrendelő pedig annak átvételére és díj fizetésére köteles. A Döntőbizottság álláspontja szerint a 6. bírálati részszempont szerinti bérleti jog és annak időtartama nincs összefüggésben a közbeszerzés tárgyát képező kerékpárútra vonatkozó építési kivitelezési tevékenységgel. Az ajánlattételi felhívás II.1.5. pontja és vállalkozási szerződés tervezet 1. pontja szerinti beszerzési tárgy, az építési engedély és az engedélyezési és kiviteli tervdokumentáció szerinti műszaki tartalom és az ajánlatkérő által meghatározott épületek raktár céljából való bérleti lehetősége nincs kapcsolatban egymással. Nem elfogadható az ajánlatkérő hivatkozása, hogy a kivitelezés kapcsán a dokumentációban meghatározott építmények az ajánlattevők számára raktárként felhasználhatóak. Nem az ajánlatkérő által meghatározott és a bérlet tárgyát képezhető építmények felhasználási lehetősége, hanem az vizsgálandó, hogy a bérleti jog összefüggésben van –e az építési-kivitelezési tevékenységgel. A Döntőbizottság álláspontja szerint a beszerzés tárgyával, azaz a vállalkozási szerződés keretében végzett építőiparikivitelezési tevékenységgel nincs kapcsolatban az ajánlatkérővel kötendő bérleti szerződés utóbbi megkötése, tartalma nem hat ki a kivitelezési tevékenység tartalmára, minőségére. A Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja szerint vizsgálandó az is, hogy a bérleti díj és a bérleti jogviszony tartama, mint ellenszolgáltatás az építési-szerelési szerződés lényeges feltételeivel kapcsolatban áll-e. A Döntőbizottság megállapította, hogy a beszerzés tárgyát képező építőiparikivitelezési munka ellenértéke a vállalkozói díj, ebbe nem tartozik más, bérleti jogviszonyból eredő bérleti díj fizetési kötelezettség a vállalkozó részéről. A
11
vállalkozási szerződés tervezet 4. pontja (A szerződéses ellenérték és fizetésének rendje) kizárólag a vállalkozói díj kifizetésének feltételeit szabályozza, a bérleti díjra vonatkozóan nem tér ki. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő hivatkozását a dokumentáció 1.2.15. pontjára vonatkozóan, hogy a fedezet a bérleti jogra vonatkozó ajánlatoktól függetlenül lekötött betét formájában rendelkezésre áll. A 6. sz. bírálati részszempont jogszerűségének megítélése ugyanis független attól, hogy a részszemponttal kapcsolatosan tesznek-e az ajánlattevők vállalásokat vagy sem. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő az ellenszolgáltatásra vonatkozó 1. bírálati részszempontban egyértelműen a nettó vállalkozói díjat, mint ajánlati tartalmi elemet határozta meg, ugyanakkor a 6. bírálati részszempontban önkormányzati ingatlanok bérleti jogának elfogadását határozta meg ellenszolgáltatásként 2 alszemponttal (bérleti díj %-a az ajánlati árban és a bérleti idő hossza). Az ajánlatkérő a fentiek szerint az ellenszolgáltatás ajánlati tartalmi elemet kétszer értékeli, egyrészt az ajánlati ár valamint a bérleti díj %-os aránya és a bérleti jogviszony tartama vizsgálata útján. Ugyanazon ajánlati tartalmi elem, nevezetesen az ellenszolgáltatás két bírálati részszempont útján történő értékelése sérti a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontját, mivel ajánlatkérő az 1. bírálati részszempont szerint értékelt ellenszolgáltatást nem csak az építési szerződés tárgyát képező kivitelezési munkákkal összefüggésben, hanem az azzal össze nem függő bérleti jogviszonyból eredő bérleti díj és annak időtartama kapcsán is értékeli. Az ajánlatkérő hivatkozása az ún. bruttó elszámolási rendszerre vonatkozóan, azaz, hogy külön történik a vállalkozói díj és a bérleti díj kifizetése is azt támasztja alá, hogy ajánlatkérő a vállalkozási szerződésre vonatkozóan az ellenszolgáltatást külön- külön kívánja érvényesíteni. A fenti indokokra tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által meghatározott 6. bírálati részszempont a Kbt. 57. § (4) bekezdésében foglalt feltételrendszerbe, így különösen a Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontjába ütközik figyelemmel a Kbt. 57. § (4) bekezdés d) pontjára is és ezzel összefüggésben a jogorvoslati kérelemben a dokumentáció ezzel összefüggésben megjelölt pontjai is jogsértőek. 2.) A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a kérelmezőnek a 7. bírálati részszempontra vonatkozó kérelmi elemét és megállapította, hogy az megalapozott az alábbiak szerint. A Kbt. 250. § (3) bekezdés c) pontja alapján alkalmazandó 57. § (4) bekezdés a) pontja szerint a (3) bekezdés a) pontja szerinti részszempontokat az ajánlatkérőnek az alábbi követelményeknek megfelelően kell meghatároznia:
12
a) a részszempontok körében nem értékelhető az ajánlattevő szerződés teljesítéséhez szükséges pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága. A Döntőbizottságnak abban kellett állást foglalni, hogy a Kbt. által szabályozott pénzügyi és gazdasági, valamint műszaki, illetve szakmai alkalmasság körébe tartozik-e a beszerzés tárgyával összefüggésben az „Útépítésre, földmunkára vonatkozó ISO 9001 minőségirányítási rendszer megléte” bírálati részszempont előírása. A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt-nek a bírálati részszempontok tartalmára vonatkozó a Kbt. 57. § (4) bekezdés a) pontjának kógens előírása nem szűkíthető kizárólag a beszerzés szorosan vett tárgyára, azaz az építési beruházásra vonatkozó 67. § (2) bekezdésében szabályozott igazolási módokra, hanem a Kbt. 66-67. §-aiban foglalt igazolási módok teljes körét kell megvizsgálni. A Kbt-nek a műszaki-szakmai alkalmasságra vonatkozó igazolási módjai tartalmazzák a minőségirányítási tanúsítványra vonatkozó előírást, illetőleg a minőség biztosítása érdekében tett intézkedéseknek, illetőleg a vizsgálati és kutatási eszközeinek a leírását. Az ISO 9001 minőségirányítási rendszer megléte a 7. bírálati részszempontra vonatkozó értékelési módszer szerint a maximális pontszámot eredményezi, míg annak hiánya nem jár pontszámmal az ajánlattevők számára. Az ajánlatkérő tehát olyan alkalmassági szempontot kíván értékelni az ajánlattevők vonatkozásában, melynek természetéből ered az, hogy a vállalások mértékének – ami egyébként a bírálati részszempontok értékelése kapcsán figyelembe veendő – nincs jelentősége. A Kbt. 57. § (4) bekezdés c) pontja szerint a bírálati részszempontoknak mennyiségi vagy más módon értékelhető tényezőkön kell alapulniuk, nem pedig azon a tényen, hogy egy meghatározott az alkalmasság igazolása körébe eső dokumentummal rendelkezik-e vagy sem az ajánlattevő. A fentiekből következően a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő jogsértően alkalmassági feltételt írt elő a 7. részszempontban, tehát ezen részszempont a Kbt. 57. § (4) bekezdés a) pontjába ütközik. A Döntőbizottság külön nem tért ki a kérelmezőnek a 7. bírálati részszempontnak a földmunkára vonatkozó tartalmi elemét érintő kifogására, mivel a módosított ajánlattételi felhívás szerint az ajánlatkérő ezzel egyenértékű minőségirányítási tanúsítványt is elfogad, így mélyépítési ISO 9001 minősítésű érvényes minőség-irányítási rendszer tanúsítványt is. Az ajánlattételi felhívás ezen módosítása azonban nem küszöböli ki a Kbt. 57. § (4) bekezdés a) pontjával összefüggésben a megállapított jogsértést.
13
3.) A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a kérelmezőnek a Rendelet hatályos előírásainak ajánlatkérő részéről történő elmulasztásával kapcsolatos kérelmi elemeket és megállapította, hogy azok részben megalapozottak. 3/1.) E körben a kérelmező sérelmezte, hogy az ajánlattételi felhívás a szerződést biztosító mellékkötelezettségek körében a III.1.1. pontban a hatályos Rendelet 8. § (5)-(7) bekezdés rendelkezéseire történő utalása értelmezhetetlen, alkalmazhatatlan előírásokat tartalmazza. A Rendelet 8. § (5) bekezdése szerint: az ajánlatkérő az építési beruházás megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárásban a) a jótállási kötelezettségek teljesítésének biztosítására legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 5 %-ának, b) A szavatossági kötelezettségek teljesítésének biztosítására legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 3 %-ának megfelelő mértékű biztosítékot írhat elő. A Rendelet 8. § (6) bekezdése szerint: az ajánlatkérő az építési beruházás megvalósítására irányuló közbeszerzési eljárásban – az (5) bekezdés szerinti biztosíték, az előleg-visszafizetési biztosíték és a késedelem esetére kikötött kötbér kivételével – legfeljebb a nettó szerződéses ellenérték 7 %-ának megfelelő mértékű, a szerződés teljesítéséhez kapcsolódó további biztosítékot írhat elő. A Rendelet 8. § (7) bekezdése szerint: az (5) és (6) bekezdésben foglaltakat – a Kbt. 143. és 144. §-a szerinti közbeszerzési eljárások kivételével – nem kell alkalmazni a Kbt. 26. §-a szerinti építési koncesszióra. A Döntőbizottság e kérelmi elem vonatkozásában figyelembe vette, hogy az ajánlatkérő ezen előírását az ajánlati dokumentáció szerződés tervezetének 5.3.1. pontjának a késedelmi kötbérre, az 5.3.2. pontjának a hibás teljesítési kötbérre, valamint az 5.3.3. pontjának a meghiúsulási kötbérre vonatkozó előírásaival összefüggésben határozta meg. A vállalkozási szerződés 5.3.1. pontjában az ajánlatkérő meghatározta a késedelmi kötbér mértékének maximumát, valamint érvényesítésének időtartamát. Az ajánlatkérő az ajánlattételi felhívás III.1.1. pontjában a késedelmi kötbérre vonatkozó előírásában a vállalkozási szerződés 5.3.1. pontjában foglaltakkal összhangban utalt a Rendelet 8. § (5)-(6) bekezdésében foglalt szabályokra. A Rendelet e szabályai a szerződés biztosítékaira vonatkozó rendelkezések hatálya alól, kiveszi a késedelmi kötbért a nettó szerződéses ellenérték %-ában meghatározott maximális mértékű biztosítékok köréből. Az ajánlatkérő tehát a Rendelet 8. § (5)-(6) bekezdésére történő utalással kívánta jelezni, hogy a késedelmi kötbér mértékét, illetve érvényesítésének időtartamát jogszerűen, a Rendelet előírásai szerint határozta meg. A Rendelet 8. § (7) bekezdése kivételi kört fogalmaz meg
14
az (5)-(6) bekezdésben foglaltak vonatkozásában az építési koncesszióra, ezért e bekezdés összefüggésben van a Rendelet 8. § (5)-(6) bekezdésével. E kérelmi elemet tehát a fenti indokok alapján a Döntőbizottság alaptalannak minősítette. 3/2.) A kérelmező e kérelmi elemében kifogásolja az ajánlatkérési dokumentáció vállalkozási szerződéstervezet 3.2.2. pontjának harmadik bekezdésében foglalt előírást, mely szerint a késedelmi kötbér teljes összegét az ajánlatkérő jogosult a meg nem fizetett rész/végszámlából visszatartani abban az esetben is, ha a vállalkozó a késedelmi kötbér jogalapját és/vagy összegét vitatja. A Kbt. 306/A.§ (5) bekezdése szerint az ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésen alapuló ellenszolgáltatásból eredő tartozásával szemben csak a jogosult által elismert, egynemű és lejárt követelését számíthatja be. A Ptk. 46. § (1) bekezdése szerint a kötbér követelés olyan okból merülhet fel, melyért a kötelezett felelős, nem, vagy nem szerződésszerűen teljesít. Ebből a rendelkezésből következően a kötelezett vitathatja a kötbér jogalapját, valamint adott esetben a késedelmes teljesítés tényét is. A Döntőbizottság megállapította, hogy ezen kérelmi elem alapos, mivel az ajánlatkérő a Kbt. fenti kógens rendelkezése szerint a nyertes ajánlattevőt megillető ellenszolgáltatásból csak a jogosult által elismert, tehát általa nem vitatott követelését számíthatja be, mely előírás külön törvényi korlátozás hiányában kiterjed a késedelmi kötbér követelésre is. 3/3.) A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a kérelmezőnek azon kérelmi elemét, mely az ajánlattételi felhívás III.2.3. műszaki, illetve szakmai alkalmasság követelményrendszerének 5. pontját sérelmezte, figyelemmel a hatályos Rendelet 8/A. § (2) bekezdés b) pontjára is. A Kbt. 67. § (2) bekezdés d) pontja szerint az ajánlattevőnek és a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójának a szerződés teljesítéséhez szükséges műszaki, illetőleg szakmai alkalmassága építési beruházás esetében igazolható: d) az előző legfeljebb három évre vonatkozóan az éves átlagos statisztikai állományi létszámáról és vezető tisztségviselőinek létszámáról készült kimutatással.
15
A 182/2010.( V.14.) Korm. rendelettel módosított 162/2004. (V.21.) Korm. rendelet 8/A. § (2) bekezdés b) és c) pontja szerint: Az építésügyi hatósági engedélyhez kötött építési beruházás esetén az ajánlattevő műszaki, szakmai alkalmassága feltételeként az ajánlatkérő köteles előírni az ajánlattevő számára - a Kbt-vel összhangban - annak igazolását, hogy az ajánlatkérő által a szerződésszerű teljesítéshez szükségesnek ítélt b) végzettséggel, képzettséggel és gyakorlati idővel a teljesítésben részt vevő felelős műszaki vezetők rendelkeznek, c) végzettségű, illetve képzettségű teljesítésben részt vevő szakember rendelkezésre fog állni. A Döntőbizottság megállapította, hogy elsődlegesen ezen alkalmassági igazolási mód a Kbt. 67. § (2) bekezdés d) pontja alapján vizsgálandó, figyelemmel arra, hogy a Rendelet előírásait a Kbt-vel összhangban kell alkalmazni. A Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a Kbt. fenti alkalmassági igazolási módra vonatkozó rendelkezését megsértette azzal, hogy előírta az átlagos statisztikai állományi létszám megadásának kötelezettségén kívül a szakmai megoszlását is, azaz a végzettségre, illetve képzettségre vonatkozó adatokat is. A Rendelet 2010. május 15-i hatállyal történő módosítását megelőző 8/A. § (2) bekezdés c) pontja tartalmazta a szakemberek létszámadataira vonatkozó kötelezettséget, végzettség és képzettség szerinti bontásban, mely rendelkezést azonban a hatályos rendeleti szabályozás már nem tartalmaz. A fentiek alapján a Döntőbizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő a felhívás III.2.3. pont 5. alpontjában foglalt alkalmassági feltételt jogsértően határozta meg. 4.) A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta a kérelmezőnek azon kérelmi elemét, mely szerint a dokumentáció 12. sz. melléklete a Kbt. 71. § (1) bekezdés a) és b) pontjaival ellentétesen túlmenően előírta a közbeszerzés értékének 10 %-át meg nem meghaladó és a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó alvállalkozók vonatkozásában az alvállalkozói teljesítés %-os aránya megadása kötelezettségét is. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő ezen előírása a Kbt. fenti kógens előírásába ütközik, ugyanis az egyik alvállalkozói kategória esetében sem lehetséges az alvállalkozói teljesítési arány megadását előírni. A Kbt. 250. § (3) bekezdés d) pontja alapján az egyszerű közbeszerzési eljárásban az ajánlatra a 70. § (1) és (2), valamint (4) bekezdése, a 71. § (1) és (2), valamint (4) és (5) bekezdése, továbbá a 73. § megfelelően alkalmazandó azzal, hogy az ajánlati felhívás helyett ajánlattételi felhívást kell érteni. A Kbt. 71. § (1) bekezdés a) és b) pontja szerint az ajánlatban meg kell jelölni
16
a) a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítéséhez az ajánlattevő a közbeszerzés értékének tíz százalékát meg nem haladó mértékben alvállalkozót vesz igénybe, b) az ajánlattevő által a szerződés teljesítéséhez a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozókat, valamint a közbeszerzésnek azt a részét (részeit), amelynek teljesítésében a megjelölt alvállalkozók közreműködnek. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő azon hivatkozását a fedezetkezelő bevonására vonatkozóan, mivel az Épkiv. Korm. rendelet 17. § (2) bekezdés a) pontja szerinti és a fedezetkezelő bevonásával kapcsolatos előírására tekintettel a Kbt. fenti kógens rendelkezése nem hagyható figyelmen kívül, illetve azzal a hivatkozott rendelkezés nem áll összefüggésben. A Döntőbizottság a fenti jogsértésekkel kapcsolatosan az ajánlattételi felhívást és a dokumentációt a kérelemben megjelölt összefüggő előírásokra tekintettel egységesen vizsgálta és állapította meg a fenti jogsértéseket. A Döntőbizottság fenti indokok alapján a Kbt. 318. § (1) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján megállapította a rendelkező rész szerinti jogsértéseket és alkalmazta (2) bekezdés d) pontja szerinti jogkövetkezményt, azaz a Kbt. 340. § (3) bekezdés b) pontja alapján megsemmisítette az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását és dokumentációját, azt követő döntéseit, valamint a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján rendelkezett az igazgatási szolgáltatási díj, valamint az eljárás költségeinek viseléséről figyelemmel a Kbt. 341. § (4) és (5) bekezdésére is. A Döntőbizottság nem tartotta indokoltnak bírság kiszabását a jogsértések reparációjára, valamint arra figyelemmel, hogy az ajánlatkérővel szemben az elmúlt 5 évben jogsértés megállapítására, illetve bírság kiszabására nem került sor. A jogorvoslatról való tájékoztatás a határozat tekintetében a Kbt. 346. § (1) bekezdésén alapul. B u d a p e s t, 2010. július 23. Dr. Csanádi Péter sk. közbeszerzési biztos A kiadmány hiteléül:
Kalmárné Diósy Ildikó sk. közbeszerzési biztos Parádi Józsefné
Dr. Cseh Tamás Attila sk. közbeszerzési biztos
17
Kapja: 1. Magyar Aszfalt Kft. (1135 Budapest, Szegedi út 35-37.) 2. Martfű Város Önkormányzata Dr. Bakonyi Péter polgármester (5435 Martfű, Szent István tér 1.)
3. Mega-Sped Kft. (6000 Kecskemét, Szolnok-hegy 118.) 4. Teerag-Asdag Építőipari és Kereskedelmi Kft.(1056 Budapest, Váci u. 81.) 5. Magyar Bau Holding Rt. (5000 Szolnok, téglagyári út 15.) 6. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20-22.) 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
