KÖ ZBES ZE RZÉS I H AT ÓSÁG K Ö ZBE SZERZÉSI D ÖNTİBI ZOTT SÁ G 1026 Budapest, Riadó u. 5. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.489/35/2012.
A Közbeszerzési Döntıbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzési Hatóság nevében meghozta az alábbi
Döntıbizottság)
a
H A T Á R O Z A T - ot. A Döntıbizottság a Natur-Rost Kft. (1211 Budapest, Farönk u. 1., a továbbiakban: kérelmezı) által a Nyírı Gyula Kórház (1135 Budapest, Lehel u. 59., a továbbiakban: ajánlatkérı) „Élelmiszer-alapanyagok beszerzése 12 hónapra” tárgyú közbeszerzési eljárása 9., 12., 13. részével, valamint az Uniexport Trade Kft. (1145 Budapest, Amerikai u. 77.), a Gasztro Miskolc Kft. (3526 Miskolc, Fonoda u .8.) és az Immofix Kft. (1037 Budapest, Táborhegyi út 16.) közös ajánlattevık (a továbbiakban együttesen: kérelmezett) ellen a 13. rész vonatkozásában benyújtott jogorvoslati kérelemnek részben helyt ad, és megállapítja, hogy az ajánlatkérı megsértette az 1. és 5. kérelmi elemmel összefüggésben a közbeszerzésekrıl szóló 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban Kbt.) 74. § (1) bekezdés e) pontjára figyelemmel a Kbt. 63. § (3) bekezdését, ezért megsemmisíti ajánlatkérı 9. és 13. rész vonatkozásában hozott eljárást lezáró döntését. Ezt meghaladóan a jogorvoslati kérelmet elutasítja. Kötelezi a Döntıbizottság ajánlatkérıt, hogy a határozat kézbesítésétıl számított 8 napon belül fizessen meg a kérelmezı részére a 9. rész vonatkozásában 10.000-Ft, azaz tízezer forint a 13. rész vonatkozásában 35.000.- Ft, azaz harmincötezer forint igazgatási szolgáltatási díjat. A jogorvoslati eljárás során ezt meghaladóan felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétıl számított 15 napon belül keresettel a Fıvárosi Törvényszéktıl lehet kérni. A keresetlevelet a Fıvárosi Törvényszékhez címezve, de a Döntıbizottságnál kell benyújtani. Tárgyalás tartását a felperes a keresetlevélben kérheti. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya.
2
INDOKOLÁS A Döntıbizottság a közbeszerzési eljárás rendelkezésre bocsátott iratai és a felek jogorvoslati eljárás során tett nyilatkozatai alapján az alábbi tényállást állapította meg: Ajánlatkérı rendelkezı részben meghatározott árubeszerzése tárgyában a Kbt. második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárás lefolytatására vonatkozó ajánlati felhívása 2012.05.10-én került feladásra az Európai Unió Hivatalos Lapjába, és az 2012.05.12-én jelent meg 2012/S 91-150620 számon. Ajánlatkérı a részajánlattételt húsz részben, míg az alternatív ajánlattételt nem biztosította. A felhívás II.2.1) pontjában a teljes mennyiség a következık szerint került meghatározásra: „Várható éves mennyiség, részenként (a megadott mennyiségektıl +30 %-kal való eltérés lehetséges): 1. Tıkehús: 14.950 kg 2. Húskészítmények: 9.850 kg 3. Csomagolt húskészítmények: 72.000 db 4. Baromfi (friss): 8.060 kg 5. Baromfi húskészítmények: 4.000 kg 6. Csomagolt baromfi húskészítmények: 15.000 db 7. Tej, tejtermék: 28.530 liter, 3.240 kg, 156.600 db 8. Zöldség, gyümölcs, savanyúságok, száraz hüvelyesek: 67.273 kg, 1.700 darab, 30.600 csomó 9. Tésztafélék: 7.190 kg 10. Zsírok, olajok, margarin: 2.080 kg, 33.000 db, 5.000 liter 11. Húskonzervek: 61.000 db 12. Konzervek, befıttek, lekvárok: 77.300 db, 3.065 kg, 170 liter 13. Főszerek, cereáliák, édesipari termékek: 24.331 kg, 11.000 csomag, 600 doboz, 26.160 db, 150 liter 14. Mélyhőtött zöldségek, tészták: 25.775 kg 15. Mélyhőtött hal, belsıség: 3.380 kg 16. Kenyér, péktermék: 4.800 kg, 137.000 db 17. Tojás: 40.000 db 18. Bébiétel: 900 db 19. Instant termékek: 5.300 tasak 20. Egyéb tejtermékek: 7.000 db; 400 kg.” Ajánlatkérı meghatározta a kizáró okokra vonatkozó elıírásait, alkalmassági követelményrendszerét. Az ajánlatokat ajánlatkérı a legalacsonyabb összegő ellenszolgáltatás bírálati szempontja szerint kívánta elbírálni.
3
A felhívás VI.3.) További információk pontjában a 16. alpontban a következık kerültek rögzítésre: „Az ajánlatban a megadott minta szerint nyilatkozni kell az esetleges egyenértékő (helyettesítı) termékekrıl, és a megadott módon igazolni kell az egyenértékőséget. A helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozat a mőszaki ajánlat részét képezi, benyújtása akkor is kötelezı, ha az ajánlattevı nem ajánl helyettesítı terméket”. Az ajánlattételi határidıt 2012.06.25. napjában határozta meg, az írásbeli összegezés megküldésének idıpontjaként 2012.07.11-ét, míg a szerzıdéskötés tervezett idıpontjaként 2012.07.23. napját jelölte meg. Ajánlatkérı dokumentációt is készített, mely tartalmazta az általános elıírásokat, a szerzıdéses megállapodást, a nyilatkozatmintákat. A dokumentáció ajánlati információk 8. pontja - egyebek mellett - a következıket tartalmazta: „Termékek minıségére vonatkozó információk Ahol a márkanév (vagy gyártmány, ország, stb.) feltüntetésre került az a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 26. § (6) bekezdésének megfelelıen az áru egyértelmő minıségi meghatározása érdekében történt. A megjelölt márkanevő termék helyett azzal mindenben (kiszerelés, energiatartalom, zsírtartalom, stb.) egyenértékő - vagy jobb - termék is ajánlható. Ilyen esetben az adott terméket, mint helyettesítı terméket kell megjelölni az ajánlatban (a 11. számú mellékletben, és külön mellékletben meg kell adni azokat az információkat és igazolásokat, mely alapján eldönthetı, hogy a helyettesítı termék valóban egyenértékő-e a kért áruval. Ha az ajánlatkérı az ilyen úton (vagy egyéb forrásból) tudomására jutott információk alapján arra a következtetésre jut, hogy az egyenértékőség nem állja meg a helyét, úgy annak a terméknek (és így ezáltal annak a résznek) a tekintetében az ajánlatot érvénytelennek nyilvánítja. Felhívjuk a figyelmet, hogy az egyenértékőség bizonyítása az ajánlattevı feladata. Ebben nemcsak a megajánlott termékre, hanem a kért termékre vonatkozó adatokat is meg kell adni, „objektív bizonyítékokkal” alátámasztva. Objektív bizonyítéknak minısül pl. az árucímke, gyártói terméklap, vizsgálati jegyzıkönyv. Amennyiben a teljes egyenértékőség (vagy az ajánlott termék jobb minısége) nem áll fenn, akkor az ajánlatkérı az ajánlatot abban a részben érvényteleníti a Kbt. 2. § (2) bekezdése alapján, mivel ekkor nem biztosítható az ajánlattevık esélyegyenlısége. Felhívjuk figyelmüket, hogy amennyiben valamely terméknél a minıség márkavagy gyártó-névvel kerül meghatározásra, akkor a nyertes ajánlattevınek csak az ilyen márka vagy gyártónevő terméket lehet szállítani, kivéve ha helyettesítı terméket jelöl meg az ajánlatban vagy a hiánypótlásban, és az egyenértékőséget a fenti módon igazolja.
4
Ha az ajánlattevı a márkanévvel jelölt termékeknél nem jelöl meg helyettesítı terméket, akkor ezzel vállalja, hogy a szerzıdés teljes idıtartama alatt az elıírt márkanevő terméket szállítja (illetve ha az ajánlatban helyettesítı terméket jelöl meg, akkor azt). A termékekre és a termék-minıségre vonatkozó kötelezettség be nem tartása szerzıdésszegésnek minısül, ami egyrészt a szerzıdés rendkívüli felmondásának indokául szolgál. Felhívjuk figyelmüket, hogy amennyiben valamely terméknél a minıség márkavagy gyártó-névvel kerül meghatározásra, akkor a nyertes ajánlattevınek csak az ilyen márka vagy gyártónevő terméket lehet szállítani, kivéve ha helyettesítı terméket jelöl meg az ajánlatban (a 11. számú mellékletben), és az egyenértékőséget a fenti módon igazolja. Ha az ajánlattevı a márkanévvel jelölt termékeknél nem jelöl meg helyettesítı termeket, akkor ezzel vállalja, hogy a szerzıdés teljes idıtartama alatt az elıírt márkanevő terméket szállítja (illetve ha az ajánlatban helyettesítı terméket jelöl meg, akkor azt). A termékekre és a termék-minıségre vonatkozó kötelezettség be nem tartása szerzıdésszegésnek minısül, ami egyrészt a szerzıdés rendkívüli felmondásának indokául szolgál. Felhívjuk figyelmüket arra, hogy a helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozat a mőszaki ajánlat részét képezi. Ajánlattevı vállalja, hogy az ajánlati felhívás VI.3.13. pontja szerint a bírálati szakaszban adott esetben, erre vonatkozó felszólítás esetén - a termékek megfelelısége (minısége) ellenırzésére ingyenes mintaterméket nyújt be az Ajánlatkérınek, a felszólítástól számított 2 munkanapon belül”. Ajánlatkérı a 11. számú mellékletként a helyettesítı termékekrıl szóló nyilatkozatmintában a következık szerinti nyilatkozat megtételét várta az ajánlattevıktıl: „…az ajánlati táblázatban meghatározott (márkanévvel vagy gyártó megnevezéssel azonosított) termékek helyett a következı helyettesítı termékeket ajánljuk: Rész Termék megnevezése (az Ajánlott helyettesítı termék sorszáma ajánlati minta-táblázat szerint) pontos meghatározása* (gyártó, márkanév, kiszerelés, stb.)
/* Ha minden esetben az Ajánlatkérı által megnevezett gyártó- vagy márkanevő terméket ajánlják, akkor azt a táblázat utolsó oszlopában „helyettesítı terméket nem ajánlunk” szöveggel, vagy a táblázat áthúzásával kell jelölni!/”. Ajánlatkérı egy internetes elérhetıségen az ajánlattevık rendelkezésére bocsátotta az ajánlati mintatáblázatot. Abban a következık szerepeltek az egyes részek tekintetében:
5 9. rész: Tésztafélék 1.
Levestészta kiskocka
100
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
2.
Levestészta ABC
100
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
3.
Leveles tészta eperlevél
150
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
4.
Leveles tészta cérnametélt
200
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
5.
Levestészta csiga
250
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
6.
Leveles tészta csillag
150
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
7.
Leveles tészta kiskagyló
100
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
8.
Leveles tészta csipet
100
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
9.
Leveles tészta rizsszem
50
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
10.
Csuszatészta
30
kg 4 tojásos házi (Gyermelyi)
11.
Gépi tarhonya
700
kg 8 tojásos (Gyermelyi)
12.
Penne
400
kg Durum típusú
13.
Lasagne
60
kg Durum típusú
14.
Lebbencs
100
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
15.
Makaróni
800
kg Durum típusú
16.
Hosszú metélt
500
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
17.
Hosszú metélt
100
kg Durum típusú
18.
Spagetti
500
kg Durum típusú
19.
Orsó
400
kg Durum típusú
20.
Csavart csı
400
kg Durum típusú
21.
Olasz csavart csıtészta
400
kg Durum típusú
22.
Copfocska
400
kg Durum típusú
23.
Csıtészta
400
kg Durum típusú
24.
Fodros nagykocka
200
kg Durum típusú
25.
Nagykocka
500
kg 4 tojásos (Gyermelyi)
26.
Nagykocka
100
kg Durum típusú
12. rész: Konzervek, befıttek, lekvárok 1.
Mini méz
17000
db 20gr/db
2.
Mézpótló diab.
3500
db 25gr/db
3.
Mini jam magnélküli
21000
db 30gr/db vegyes íz, sárga- ıszibarack
4.
Mini jam, diab.
5000
db 20gr/db
5.
Ketchup
100
kg 5/1 vödör, Globus jellegő
6.
Lecsó
800
kg 5/1 kiszerelés, 50% paprikával
7.
Lecsó
100
kg 5/4 kiszerelés, 0,68 kg töltısúly
8.
Sőrített paradicsom
800
kg 5/1 kiszerelés, 28-30% paradicsom, 4550gr Aranyfácán
9.
Sőrített paradicsom
80
kg 5/4 kiszerelés Aranyfácán
10.
Erıs Pista
20
kg 5/1 vödrös, Univer jellegő
11.
Mustár
80
kg 5/1 vödrös, Univer jellegő
12.
Majonéz
50
kg 5/1 vödrös, Globus jellegő
13.
Ecetes torma
15
kg 1/1 vödrös
14.
Csemege uborka
80
kg 5/1 üveg, közepes 9-12 cm, 4250gr töltısúly EKO típusú
15.
Almabefıtt
200
kg 5/1 kiszerelés EKO típusú
16.
Almabefıtt, diabetikus
40
kg 5/4 kiszerelés, 450gr töltısúly
17.
Meggybefıtt, diabetikus
30
kg 5/4 kiszerelés, 380gr, magozott
6 18.
Meggybefıtt
150
kg 5/1 kiszerelés, 2200gr, magozott EKO típusú
19.
İszibarack befıtt
80
kg 5/2 kiszerelés, 1455gr, felezett
20.
İszibarack befıtt
100
kg 5/1 kiszerelés, 3000gr, darabolt
21.
Szilvabefıtt
100
kg 5/1 kiszerelés, 2300gr EKO típusú
22.
Ananász befıtt
20
kg 1/1 kiszerelés, 490gr
23.
Vegyes íz, sütésálló
100
kg 10kg/kiszerelés
24.
Sárgabarack íz
100
kg 5/1 kiszerelés, 5000gr
25.
Méz
20
kg 2/1 kiszerelés
26.
Gyümölcslé
25000
db 0,2l/doboz Szívószálas
27.
Gyümölcslé
4000
db 0,2l/doboz, 100%-os Szívószálas
28.
Paradicsom ivólé
80
l
1/1 kiszerelés
29.
Szénsavas üdítı
40
l
2/1 kiszerelés, Cola, Fanta, Sprite
30.
Rostos üdítı
50
l
1/1 kiszerelés, különbözı ízben
31.
Ásványvíz
200
db 0,33l/üveg, szénsavmentes-dús
32.
Ásványvíz
500
db 1,5l/db, szénsavmentes
33.
Ásványvíz
1000
db 1,5l/db, szénsavas
34.
Citromlé
100
db 1l/db, 40%-os
13. rész: Főszerek, cereáliák, édesipari termékek 1.
Bazsalikom
0,5
kg
250gr/csomag
2.
Babérlevél
2
kg
500gr/csomag
3.
Bors, egész
15
kg
1/1 csomag
4.
Bors, ırölt
40
kg
1/1 csomag
5.
Borsikafő
0,5
kg
23gr/csomag, Kotányi
6.
Fahéj, egész
3
kg
0,5kg/csomag
7.
Fahéj, ırölt
5
kg
0,5kg/csomag
8.
Csemege paprika
120
kg
1/1 csomag
9.
Gyömbér, ırölt
0,25
kg
250gr/csomag
10.
Kakukkfő
0,5
kg
250gr/csomag
11.
Köménymag, egész
15
kg
1/1 csomag
12.
Köménymag, ırölt
10
kg
1/1 csomag
13.
Majoranna
5
kg
500gr/csomag
14.
Oregano
0,5
kg
250gr/csomag
15.
Rozmaring
0,25
kg
18gr/csomag
16.
Szegfőszeg, egész
5
kg
250gr/csomag
17.
Szerecsendió, ırölt
18.
Tárkony
19.
Grill főszerkeverék
5
kg
Delikát jellegő alacsony sótartalmú vagy sómentes
20.
Étkezési szódabikarbóna
5
kg
40gr/db
21.
Sütıpor
10
kg
1kg/csomag
22.
Szalakáli
1,5
kg
20gr/csomag
23.
Delikát8 főszerkeverék
100
kg
10kg/csomag, alacsony sótartalmú v.sómentes
24.
Háztartási keksz
250
kg
1kg/csomag, Detki v. Gyıri jellegő
25.
Háztartási keksz
50
kg
200gr/csomag Cukor Stop, Detki jellegő
26.
Korpovit
100
kg
200gr/csomag
27.
Pászka
35
kg
0,48kg/csomag
2
kg
250gr/csomag
0,5
kg
250gr/csomag
7 28.
Étkezési burgonya keményítı
10
kg
1/1 kiszerelés
29.
Diab. nápolyi
200
kg
4kg/kiszerelés, különbözı ízben
30.
Csomagolt nápolyi
31.
Szaloncukor
80
kg
ömlesztett
32.
Szaloncukor, diabetikus
10
kg
ömlesztett
33.
Vaníliás cukor
15
kg
1kg/csomag
34.
Kakaópor
50
kg
1/1 kiszerelés, cukor nélkül
35.
Pudingpor, fızı
50
kg
1/1 kiszerelés, vaníliás
36.
Tortabevonó, étcsokoládé
20
kg
2kg/kiszerelés
37.
Kristálycukor
8000
kg
50kg/kiszerelés
38.
Porcukor
600
kg
20kg/kiszerelés
39.
Mokkacukor
1
kg
500gr/csomag
40.
Glukonon
45
kg
500gr/csomag
41.
Kókuszreszelék
3
kg
1/1 kiszerelés
42.
Mazsola
30
kg
5kg/csomag
43.
Búzadara
1500
kg
50kg/kiszerelés
44.
Liszt, sima
5400
kg
BL55 50kg/kiszerelés
45.
Liszt,
50
kg
1/1 kg BL55
46.
Búzakorpa
10
kg
500gr/csomag
47.
Rizs
4000
kg
50kg/kiszerelés, "B" - hántolt
48.
Leves gyöngy
10
kg
1/1 kiszerelés
49.
Tyúkerı por
10
kg
10kg/kiszerelés, Knorr jellegő
50.
Marha erıleves por
51.
Zsemlemorzsa
52.
Élesztı
53.
Só
54.
Pótkávé
55. 56. 57.
Zselatin
58.
Puffasztott rizs, natúr
140
59.
Vegyes csomagolt keksz
1000
60.
Polisett
600
doboz
61.
Csokoládé szelet
10000
db
20gr/db, különbözı ízben
62.
Csomagolt piskóta
10000
db
28gr/db, különbözı ízben
63.
Müzli szelet gyümölcsös
5000
db
20gr/db, különbözı ízben
64.
Figurás tejcsokoládé
500
db
50gr/db, Mikulás
65.
500
db
50gr/db, Húsvéti
80
db
50gr/db, Mikulás
67.
Figurás tejcsokoládé Figurás tejcsokoládé, diabetikus Figurás tejcsokoládé, diabetikus
80
db
50gr/db, Húsvéti
68.
Ecet
150
liter
66.
10000 csomag 32gr/db Novelli
20
kg
10kg/kiszerelés, Knorr jellegő
1000
kg
20kg/kiszerelés
30
kg
50gr/csomag
2200
kg
1/1 finom
30
kg
családi
Pótkávé
30
kg
cikória
İrölt kávé
5
kg
250gr/csomag, Omnia jellegő
0,5
kg
250gr/csomag
kg
Ham-let típusú, 100gr/csomag
csomag 72gr/csomag, tempo típusú 120db/doboz
1l/kiszerelés, 20%-os
Ajánlatkérı 2012.06.21-én kiegészítı tájékoztatást nyújtott. A jogorvoslati kérelem szempontjából releváns tájékoztatás a következı volt: 3. kérdés
8
A 9. rész Tésztafélék csoport több terméke a kért formában nem létezik a Gyermelyi Zrt. szortimentjében. A nagykocka durum terméknél más gyártónál sem találtunk ilyen kiszerelést, csak fodros nagykocka faját. Kérjük pontosítsák, hogy milyen terméket fogadnak el! Válasz: Nem ragaszkodunk a Gyermelyi márkához, és a nagykocka durum helyett is jó a fodros nagykocka durumtészta. A csuszatészta is megfelelı, általában az igényünk a durum tészta. Az ajánlatok bontására 2012.06.27-én került sor, 24 ajánlattevı tett ajánlatot. A bontási jegyzıkönyv egy alkalommal módosításra került. A kérelmezı a 9. (2.017.792.-Ft), 10., 11., 12. (3.489.358.-Ft) és 13. (6.625.218.-Ft) részekre tett ajánlatot. A Budmárk Kft. a 9. (2.127.700.- Ft), 11., 12. (3.953.630.- Ft), 13. (6.523.367.-Ft) részre tett ajánlatot. Az M és Társa Kft. a 8., 9. (2.209.100.-Ft), 17. és 18. részben nyújtott be ajánlatot. Az a-Walhalla Kft. a 4., 5., 7., 9. (2.898.200.-Ft),10. és a 20. részben tett ajánlatot. A kérelmezett 2012.06.27-én benyújtott ajánlatába az 1., 2., 4., 5., 8., 9. (1.997.100.-Ft), 10., 11., 12. (3.585.440.-Ft), 13., (6.980.165.-Ft), 14., 15., 16., 17. és 19. részre tettek ajánlatot. A Budmárk Kft. ajánlata 34. oldalán üzleti titoknak nyilvánította az ajánlat 3537. oldalán található dokumentumokat. A 36. oldalon található a helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozat. Az M és Társa Kft. ajánlata 6. oldalán a 9. rész tekintetében kitöltött anyagminta táblázatban változtatást nem eszközölt. Az ajánlat 35. oldalára csatolt helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozatban rögzítette, hogy helyettesítı terméket nem ajánl. A kérelmezett ajánlata 18. oldalára a 12. rész és a 18-19. oldalra a 13. rész vonatkozásában csatolt anyagminta táblázatban változtatást nem eszközölt. Az ajánlat 161. oldalára csatolt helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozatban a 9. rész több terméke kapcsán került megjelölésre helyettesítı termék. Az ajánlatba 2012.06.07-i dátumú felolvasólap került csatolásra. Ajánlatkérı 2012.07.04-én hiánypótlási felhívást bocsátott ki, illetve felvilágosítást és indokolást kért az ajánlattevıktıl, továbbá számítási hibát javított. Ajánlatkérı a Budmárk Kft.-tıl és a közös ajánlattevıket is - egyebek mellett - a következık körében hívta fel nyilatkozattételre: „A Kbt. 67.§-a alapján pótolja a megjelölt helyettesítı termék vonatkozásában a dokumentáció 8. pontjában elıírt, az egyenértékőség megállapításához szükséges dokumentumokat (pl. árucímke, gyártói terméklap, vizsgálati jegyzıkönyv)!”
9
A Budmárk Kft. hiánypótlása 14. oldalán tett nyilatkozatával a 15-38. oldalon benyújtott dokumentumokat üzleti titoknak nyilvánította. A kérelmezı a hiánypótlással érintett körben a hiányokat pótolta, továbbá hiánypótlásába csatolt, az EKO Konzervipari Kft.-tıl származó -cégbélyegzıvel és olvashatatlan aláírással ellátott - nyilatkozat szerint „az alábbi termékünk elfogyott, jelenleg nem áll rendelkezésre készlet belıle, s gyártás nem várható! 4250ml almabefıtt negyedelt”. Csatolásra került továbbá a Hungaro Impex Kft. nyilatkozata, miszerint „A gyártóval való kapcsolat megszőnése miatt a Novelli 32 g mártott ostyaszelet terméket a Hungaro Impex Kft. már nem forgalmazza”. Ajánlatkérı 2012.07.19-én küldte meg az összegezést az ajánlattevık részére. Ajánlatkérı az eljárást eredményesnek nyilvánította. A Budmárk Kft. ajánlata a 11. és 12. részben érvényesnek, a 9. és 13. részben érvénytelennek került nyilvánításra. Az M és Társa Kft. és az a-Walhalla Kft. ajánlata valamennyi megajánlott rész tekintetében érvényessé került nyilvánításra. A kérelmezett ajánlata a 9. rész kivételével valamennyi megajánlott rész tekintetében érvényes lett. Az eljárás nyertese a 9. rész vonatkozásában az M és Társa Kft., a 12. és a 13. rész vonatkozásában a kérelmezett lett azzal, hogy ajánlatkérı a 9. rész vonatkozásában az a-Walhalla Kft., 12. rész vonatkozásában a Budmárk Kft.-t hirdette ki a nyertes ajánlatot követı legkedvezıbb ajánlattevıként. A kérelmezı ajánlatát ajánlatkérı érvénytelennek nyilvánította a következı indokokra tekintettel: „A Bírálóbizottság a Natur-Rost Kft. (1211 Budapest, Farönk u. 1.) által a 9.; 10.; 11.; 12.; és 13. részre adott ajánlatát érvénytelennek minısítette, mivel az Ajánlattevı az elıírt hiánypótlást csak részben teljesítette: ajánlati részenként csak 2-2 db, az elıírásnak megfelelı szállítási referenciát igazolt, a 3. megjelölt referencia minden ajánlati rész esetén nem megfelelı idıszakra vonatkozott (Kbt. 74. § (1) bek. e) pontja szerinti érvénytelenségi ok)”. 2012.07.24-én kérelmezı betekintett az iratokba, azzal, hogy az ajánlatkérı a Budmárk Kft. által üzleti titoknak nyilvánított iratokba betekintést nem engedett. Kérelmezı 2012.07.24. napján elızetes vitarendezési kérelmet nyújtott be a saját ajánlata érvénytelenné nyilvánításával, valamint a kérelmezett 12. és 13. részre benyújtott ajánlata, valamint a Budmárk Kft. 12. részre benyújtott ajánlata érvényessé nyilvánításával összefüggésben. Kérelmezı 2012.07.25. napján elızetes vitarendezési kérelemmel élt a 9. rész vonatozásában az M és Társa Kft. és az a-Walhalla Kft. ajánlatával összefüggésben. A kérelméhez csatolta a Gyermelyi Zrt. 4 tojásos 500-g-os és ömlesztett kiszereléső száraztészta specifikációját, valamint a 8 tojásos 250 g-os
10
és ömlesztett kiszereléső száraztészta specifikációját. Ajánlatkérı 2012.07.25-én megküldött válaszában a kérelmezı saját ajánlatával kapcsolatos vitarendezési kérelmet elutasította. A kérelmezettel kapcsolatos vitarendezési elem kapcsán ajánlatkérı rögzítette, hogy „Bírálóbizottság a Kérelmezı által benyújtott gyártói nyilatkozatból nem jutott arra a következtetésre, hogy más ajánlattevı a szállító nevezett termékét nem képes szállítani, mivel az EKO Kft. mindössze arról nyilatkozott, hogy nálunk jelenleg nem áll készlet rendelkezésre”. Ugyanakkor ekörben ajánlatkérı jelezte, hogy felvilágosításkéréssel fordul a kérelmezetthez. Az M és Társa Kft. kapcsán az ajánlatkérı rögzítette, hogy a „Bírálóbizottság álláspontja szerint a 2012. június 21-én kiadott 3. számú kiegészítı tájékoztatás szerint a nevezett termékek helyett bármely olyan termék is ajánlható, mely a tájékoztatásban foglaltaknak megfelel. Ezért erre vonatkozóan a helyettesítı termékekre elıírt szabályok nem érvényesek, és az egyenértékőségi vizsgálatot kizárólag a kiegészítı tájékoztatásban foglalt információk alapján kellett elvégezni. Mivel a Bírálóbizottság a tételes ajánlati táblázatok összehasonlításából nem tartotta indokoltnak a termékek gyártmánylapjainak bekérését, ezért nem merült fel olyan információ, mely az érintett ajánlattevı által ajánlott termék megfelelıségét kétségbe vonta volna. Ezzel együtt ajánlatkérı a termékkel kapcsolatos helyzet tisztázására a mai napon felvilágosítást kér az M és Társa Kft.-tıl a megnevezett termékkel kapcsolatban”. Az a-Walhalla Kft.-vel kapcsolatban ajánlatkérı helyt adott a kérelmezı vitarendezési kérelmének és az ajánlattevı ajánlatát érvénytelennek nyilvánította. Ajánlatkérı ezt követıen - 2012.07.25. napján - felvilágosításkéréssel fordult ajánlattevıkhöz. A Budmárk Kft.-t a következık körében hívta fel nyilatkozattételre: „A Kbt. 67.§-a alapján küldjenek felvilágosítást arról egyszerő nyilatkozat formában, hogy 12. ajánlati rész „Almabefıtt -5/1 kiszerelés EKO típusú” termékre mely gyártó mely termékét ajánlották!”. A kérelmezetthez ajánlatkérı a következı felhívást intézte: „A Kbt. 67.§-a alapján küldjenek felvilágosítást arról egyszerő nyilatkozat formában, hogy 12. ajánlati rész „Almabefıtt -5/1 kiszerelés EKO típusú” termékre mely gyártó mely termékét ajánlották!”. Az M és Társa Kft.-t ajánlatkérı a következık körében hívta fel nyilatkozattételre: A Kbt. 67.§-a alapján küldjenek felvilágosítást arról egyszerő nyilatkozat formában, hogy a 9. ajánlati rész tételeire mely gyártó mely termékét ajánlották!” A kérelmezett a következı választ adta: „A Kbt. 67. § alapján a 12. ajánlati rész, Almabefıtt 5/1 kiszerelés - EKO típusú termékkel kapcsolatban az általunk megajánlott termék EKO negyedelt almabefıtt gyártója: EKO Kft 4400. Nyíregyháza, Vasgyár u. 9-13. A megajánlott termék a gyártótól rendelhetı, és beszerezhetı, annak szállítására
11
lehetıség van. Ennek igazolására csatoljuk a gyártó nyilatkozatát. A 13. ajánlati rész „Csomagolt nápolyi 32 gr/db Novelli” termék forgalmazója Hungaroimpex Kft. A termék az ajánlatunk beadásakor forgalomban, kapható volt, rendelhetı és szállítható volt. A termék forgalmazása megszőnt a gyártó csıdje, miatt. Ennek igazolására csatoljuk a gyártó vonatkozó nyilatkozatát. Társaságunknak helyettesítı termék megajánlására jogszerő lehetısége van (a megajánlott termékkel egyenértékő és azonos termékkel). Mellékelten csatoljuk a helyettesítı termékre vonatkozó, az ajánlatkérı által elıírt dokumentumot, valamint a termék egyenértékőségre vonatkozó gyártmánylapot”. Az EKO Kft. által - e-mail üzenetben R.A. által - tett nyilatkozat szerint „Negyedelt almabefıtt szerepel a terméklistánkon, annyi megkötéssel, hogy nem 5/1-es, mivel ilyen kiszerelés már nincs pár éve Magyarországon, hanem 4250 ml-es”. A Hungaro Impex Kft. nyilatkozata szerint „A gyártóval való kapcsolat megszőnése miatt (a gyár a közeli hetekben csıdöt jelentett) a Novelli 32g mártott ostyaszelet terméket a Hungaro Impex Kft. már nem forgalmazza és már készletünk sincs ebbıl a termékbıl”. Csatolásra került a helyettesítı termékekre vonatkozó módosított nyilatkozat, amelyben a 13. rész csomagolt nápolyi 32 gr/db Novelli termékre helyettesítı termék került megajánlásra. A Budmárk Kft. nyilatkozatában rögzítette, hogy „12. rész Almabefıtt 5/1 kiszerelés EKO típusú termék esetében az EKO Konzervipari Kft. termékét ajánlotta, melybıl raktárában készlettel és a beszállítónál lefoglalt készlettel rendelkezik”. Az M és Társa Kft. nyilatkozatában a 6. leveles tészta csillag 20. csavart csı és a 22. copfocska tészta vonatkozásában a Tomadini gyártó termékét ajánlotta meg, a gépi tarhonya vonatkozásában pedig Vincze gyártó termékével tett ajánlatot. Kérelmezı 2012.07.27-én újabb levélben (Tárgy: Kérdések a 6915/2012. eljárás kapcsán, vitarendezésre küldött válaszok miatt) fordult az ajánlatkérıhöz és kérdezte, hogy miért nem módosította az ajánlatkérı a kiegészítı tájékoztatás kapcsán a mőszaki táblázatot, illetıleg kérdezte, hogy miért nem kért be gyártmánylapot vagy termékspecifikációt az M és Társa Kft.-tıl annak bizonyítására, hogy meg tud felelni a 9. termékcsoport mőszaki kiírásának. Ajánlatkérı a kérelmezı levelét elızetes vitarendezési kérelemnek tekintette, és arra a következı választ adta: „A 11. részben az ajánlati táblázat pontosítását – azaz a kiadott tájékoztatások átvezetését – a Lebonyolító a kiegészítı tájékoztatást követıen azért végezte el, mert úgy ítélte meg, hogy az ezen részben kiadott 1. és 2. számú válaszok félreérthetıek, illetve nem egyértelmőek voltak. Ettıl eltérıen a 9. részhez kiadott 3. számú kiegészítı tájékoztatás (ahogy a 4. és 5. válasz is) véleményünk szerint teljesen egyértelmő volt,
12
félreértésre nem adhatott okot, ezért ezek átvezetése az ajánlati táblázatba nem volt szükséges. […] Bírálóbizottság a 2012. július 25-én kiküldött felvilágosításkérésekkel kizárólag azt kívánta tisztázni, hogy az érintett ajánlattevık a megjelölt tételekre milyen terméket ajánlottak. Ezt követıen fog arról dönteni, hogy a beérkezett válaszok alapján szükséges-e – hiánypótlás keretében – bekérni a termékspecifikációkat annak ellenırzésére, hogy pl. az esetleges helyettesítı termékek minısége megfelel-e az egyenértékőségi követelményeknek. Természetesen az érintett ajánlattevıknek van lehetıségük a nyilatkozatuk alátámasztására egyéb dokumentumot (pl. az esetlegesen megjelölt helyettesítı termékek specifikációit) is csatolni, melyet Bírálóbizottság az ajánlat érvényességének vizsgálatakor figyelembe vesz”. Ajánlatkérı 2012.08.01-én hiánypótlásra hívta fel az M és Társa Kft.-t a leveles tészta csillag, valamint a gép tarhonya termékek terméklapjai csatolása körében a 9. rész kapcsán. 2012.08.02-én ajánlatkérı a kérelmezı elızetes vitarendezési kérelmét elutasította a Budmárk Kft., az M és Társa Kft. és a kérelmezettel összefüggésben. Kérelmezı 2012.08.03-án újabb iratbetekintésen vett részt, és megtekintette a benyújtott felvilágosításokat, hiánypótlásokat. Kérelmezı 2012.08.08-án ismételt elızetes vitarendezési kérelmet terjesztett elı, abban a jogorvoslati kérelmével összhangban vitatta az M és Társa Kft., a kérelmezett és a Budmárk Kft. ajánlata érvényességét. Csatolta az EKO Kft. – bélyegzıvel és olvashatatlan aláírással ellátott - nyilatkozatait. Az egyik szerint a „Bud Mark Kft. nem vásárol tılünk árut, csak a Bud Mark Kft.-hez tartozó Mary Ker Kft.-vel állunk kapcsolatban”. A következı szerint a „4250 ml Almabefıtt negyedelt 1 hónapja nem kapható, illetve az augusztusi szeptemberi és az októberi hónapban sem lesz elérhetı nálunk!”. A Hungaro Impex Kft. arról nyilatkozott, hogy a „Novelli ostya 32g termékünk a gyártóval való kapcsolat megszőnése miatt 2012.05.24. óta nem elérhetı a raktárunkban, az utolsó készletek ekkorra fogytak ki”. Ajánlatkérı 2012.08.08-án módosította az összegezést – egyebek mellett – akként, hogy az a-Walhalla Kft. ajánlata 9. rész tekintetében érvénytelen lett, így a 9. rész kapcsán a nyertes ajánlatot követı második legkedvezıbb ajánlattevı kihirdetésre nem került. Ajánlatkérı az M és Társa Kft. és a kérelmezett által megajánlott Novelli 32 gros nápolyi szelet körében az elızetes vitarendezési kérelmet elutasította 2012.08.13-i válaszában. Ajánlatkérı utalt arra, hogy a kérelmezett ajánlata 2012. június 7. napján kelt. Ajánlatkérı jelezte továbbá, hogy az ellentmondó
13
gyári nyilatkozatok miatt közvetlenül keresi meg az EKO Kft. hivatalos képviselıjét annak tekintetében, hogy a nevezett termék gyártás alatt áll-e, forgalomban kapható-e, illetve a termék áll-e bármely kizárólagos forgalmazói vagy értékesítési védelem alatt. Ajánlatkérı 2012.08.15-én tájékoztatással fordult az EKO Konzervipari Kft.-hez a 4250 ml-es almabefıttel kapcsolatosan. Kérelmezı 2012.08.17-én nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét a Döntıbizottsághoz, a 9. résszel összefüggésben a Kbt. 2. § (2) és (3) bekezdésének, valamint a 67. § (7) bekezdésének, míg a 12. résszel összefüggésben a 2. § (2) és (3) bekezdésének, a 13. résszel kapcsolatosan a 2. § (2) és (3) bekezdésének, a Kbt. 67. § (7) bekezdésének és a Kbt. 75. § (1) bekezdés b) pontjának a megsértését állította. Kérelmezı ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését és ajánlatkérı szerzıdéskötés mellızésére való kötelezését kérte. Kérelmezı - jogorvoslati eljárás során pontosított - jogorvoslati kérelmében a következı a következı kérelmi elemeket jelölte meg. 9. rész 1. kérelmi elem Kérelmezı rögzítette, hogy az M és Társa Kft. megsértette az ajánlati kötöttséget, a Kbt. 67. § (7) bekezdését azzal, hogy egyrészt az írásbeli összegezés megküldését követıen alkalmazott hiánypótlási felvilágosítás keretében az eredeti ajánlatában szereplı nyilatkozat tartalmán érdemben módosított, másrészt a hiánypótlási felvilágosítás keretében az eredeti ajánlatában megadott termékek helyett új, helyettesítı termékeket jelölt meg. Kérelmezı már az eljárás korábbi szakaszában jelezte az ajánlatkérı részére, hogy a Mőszaki specifikációban szereplı több termék a táblázatban megadott típusban (Gyermelyi) nem teljesíthetı, ezért az ajánlattevı kizárólag akkor tudja teljesíteni a szállítást, ha a Gyermelyi típus helyett más típusú, azaz helyettesítı terméket ajánl meg. Abban az esetben, ha egy ajánlattevı az ajánlatában nem jelöl meg helyettesítı terméket, akkor olyan típusú termék szállítására vállal kötelezettséget, amely a gyakorlatban nem létezik, tehát nem beszerezhetı és nem szállítható. Olyan termék ajánlása és szállításának vállalása, amely a gyakorlatban nem is létezik, az ajánlat érvénytelenségét kellene, hogy maga után vonja. Annak igazolására, hogy a Mőszaki specifikációban szereplı több termék esetében a Gyermelyi típus ajánlása nem teljesíthetı, az ajánlatkérı részére megküldte a Gyermelyi Zrt. 4 tojásos és 8 tojásos csomagolt és ömlesztett tésztáiról szóló termékspecifikációkat. Ezekbıl egyértelmően kiderült az ajánlatkérı számára, hogy a Gyermelyi Zrt.-nek milyen tésztafajtái vannak vagy milyen tésztafajták nincsenek. Ezekbıl látható például az is, hogy gépi tarhonya 8 tojásos ömlesztett fajta tészta nem szerepel a Gyermelyi Zrt. szortimentjében.
14
Tehát ilyen tésztát a Gyermelyi Zrt. nem gyárt, így Gyermelyi típusú terméket az ajánlattevık nem tudnak szállítani. Az M és Társa Kft. azzal, hogy az ajánlatában nem nevezett meg helyettesítı terméket, lényegében egy nem létezı termék szállítására vállalt kötelezettséget, amely vállalás azonban teljesíthetetlen. A nevezett ajánlattevı nem létezı termékre is adott ajánlatot, amellyel tisztességtelen elınybe került azon ajánlattevıhöz képest, amelyek olyan termékeket ajánlottak, amelyek mindenben megfelelnek az elıírt paramétereknek, ugyanakkor valóban létezı, beszerezhetı és szállítható termékek. Az elızetes vitarendezési eljárás során adott felvilágosításában az M és Társa Kft. a Gyermelyi elnevezéső termékre adott ajánlatát megváltoztatta, helyette más típusú terméket ajánlott. 2. kérelmi elem Az ajánlatkérı jogsértést követett el azzal, hogy elfogadta a szakmai ajánlat körében elkövetett ajánlati kötöttség megsértését eredményezı módosítást a Kbt. 67. § (8) bekezdésére hivatkozva, ezzel megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdésben foglalt, az ajánlattevık esélyegyenlıségére és a rendeltetésszerő joggyakorlásra vonatkozó alapelveket. A nevezett törvényi rendelkezés a jelen esetben nem teszi lehetıvé azt, hogy egy ajánlattevı az eredeti ajánlatában foglalt, a helyettesítı termékekrıl szóló nyilatkozatán módosítson és hiánypótlási felvilágosítás keretében olyan terméket ajánljon, amely az eredeti ajánlatában nem szerepelt. Az ajánlattevık esélyegyenlıségét és a rendeltetésszerő joggyakorlást sérti, ha az ajánlatkérı nem követi a Kbt. vonatkozó szabályait. Az ajánlatkérı a jelen esetben a helyettesítı termék utólagos bevonását nem értékelheti a Kbt. 67. § (8) bekezdése szerint. Az, hogy egy ajánlattevı az ajánlatában megjelölt terméket nyílt eljárás esetén az ajánlatbontást követıen más típusú termékre cserél le, nem minısül hibának. A hiba fogalmilag azt jelenti, hogy egy ajánlattevı olyan cselekményt követ el véletlenül, tévedésbıl vagy elírásból, amelybıl kifolyólag az ajánlatában szereplı egyes nyilatkozat, adat vagy információ formailag vagy tartalmilag nem felel meg az ajánlattevı eredeti szándékának. Ilyen esetben természetesen lehetıség van arra, hogy az ajánlattevıi hiba hiánypótlás vagy felvilágosítás keretében javítható legyen a Kbt. 67. § (8) bekezdése alapján. A jelen esetben azonban arról van szó, hogy az egyik ajánlattevı az egyik benyújtott nyilatkozata tartalmát utólagosan módosította, tehát az ajánlattevı több termék esetében is eredeti szándékától eltérı módon nevezett meg olyan új termékeket, amelyek megjelölése az eredeti ajánlatban nem állt szándékában. Emellett igaz ugyan, hogy a módosítás nem érinti az összesített ajánlati árat, viszont az ajánlattevık közötti verseny eredményét igenis befolyásolhatja, hiszen a helyettesítı termékekrıl megállapítottuk, hogy azok nem felelnek meg teljes mértékben a Mőszaki specifikációban meghatározott követelményeknek, amelyet gondos értékelés mellett az ajánlatkérı is észlelhetett volna még az eljárás során.
15
Ha a Kbt. 67. § (8) bekezdése tárgyalás nélküli, nyílt eljárás során megengedné az ajánlott termékek utólagos módosítgatását vagy cserélgetését, akkor az önmagában hordozná a Kbt.-nek az ajánlattevık esélyegyenlıségére és a tisztességes versenyre vonatkozó alapelv megsértésének folyamatos lehetıségét. Ebben az esetben ugyanis az ajánlattételi határidı lejártát követıen bármely ajánlattevı bármely termék (akár az összes termék) esetében az ajánlatában megadott termék helyett más termékre változtathatná az ajánlatát arra hivatkozva, hogy ez nem jelentıs, egyedi részletkérdésekre vonatkozó hiba. Ily módon az ajánlatkérı azt is köteles lenne elfogadni, ha az ajánlatbontást követıen egy ajánlattevı az összes, általa ajánlott termék esetében más típusú termékre változtatná a hiánypótlási határidın belül; önkéntes hiánypótlás keretében az ajánlatát, hiszen a termékenkénti módosítás a teljes ajánlati árat és annak részösszegét nem érintené. Erre azonban a Kbt. nem ad lehetıséget, mivel elsırendő szempont a Kbt. alapelveinek, többek között a tisztességes versenynek a biztosítása. 3. kérelmi elem Azzal, hogy az ajánlatkérı elfogadta a helyettesítı termékeket az M és Társa Kft. által a hiánypótlási felvilágosítás keretében megjelölt, 20. csavart csı és 22. copfocska helyettesítı termékek kapcsán, annak ellenére, hogy azokról megállapítható, hogy a megnevezett gyártó (Luigi Tomadini) az említett elnevezéső termékeket nem gyártja, megsértette a Kbt. 2. § (3) bekezdésben foglalt rendeltetésszerő joggyakorlás alapelvét megsértése. Az ajánlattevı a Mőszaki specifikációban megjelölt elnevezéshez (fajtához) képest más elnevezéső (fajtájú) tésztafélét ajánlott, amelyet az ajánlatkérı szubjektív és elıre nem meghatározott értékelésével egyenértékőnek minısített. A jelen esetben arról van szó, hogy az egyik ajánlattevı az egyik benyújtott nyilatkozata tartalmát utólagosan módosította, tehát az ajánlattevı több termék esetében is eredeti szándékától eltérı módon nevezett meg olyan új termékeket, amelyek megjelölése az eredeti ajánlatban nem állt szándékában. Emellett igaz ugyan, hogy a módosítás nem érinti az összesített ajánlati árat, viszont az ajánlattevık közötti verseny eredményét igenis befolyásolhatja, hiszen a helyettesítı termékek nem felelnek meg teljes mértékben a Mőszaki specifikációban meghatározott követelményeknek, amelyet gondos értékelés mellett az ajánlatkérı is észlelhetett volna még az eljárás során. Ha a Kbt. 67. § (8) bekezdése tárgyalás nélküli, nyílt eljárás során megengedné az ajánlott termékek utólagos módosítgatását vagy cserélgetését, akkor az önmagában hordozná a Kbt.-nek az ajánlattevık esélyegyenlıségére és a tisztességes versenyre vonatkozó alapelv megsértésének folyamatos lehetıségét. Ebben az esetben ugyanis az ajánlattételi határidı lejártát követıen bármely ajánlattevı bármely termék (akár az összes termék) esetében az ajánlatában megadott termék helyett más termékre változtathatná az ajánlatát arra hivatkozva, hogy ez nem jelentıs, egyedi részletkérdésekre vonatkozó hiba. Ily módon az ajánlatkérı azt is köteles lenne elfogadni, ha az ajánlatbontást követıen egy ajánlattevı az
16
összes, általa ajánlott termék esetében más típusú termékre változtatná a hiánypótlási határidın belül, önkéntes hiánypótlás keretében az ajánlatát, hiszen a termékenkénti módosítás a teljes ajánlati árat és annak részösszegét nem érintené. Erre azonban a Kbt. nem ad lehetıséget, mivel elsırendő szempont a Kbt. alapelveinek, többek között a tisztességes versenynek a biztosítása. Irreleváns annak vizsgálata is az ajánlatkérı részérıl, hogy egy ajánlattevı egy termék vagy több termék esetében módosít az eredeti ajánlatában foglaltakon, mert ha csak egyetlen termék esetében történik meg a szakmai ajánlat részét képezı és nem hibának minısülı módosítás, az is jogsértı helyzetet eredményez. Kérelmezı álláspontja szerint az sem elfogadható, hogyha az ajánlatkérı mégis elfogadja a helyettesítı termékek utólagos bevonását, akkor a helyettesítı terméknek megjelölt 20. és 22. sorszámú termék (csavart csı, copfocska) esetében egyenértékőnek elfogadta az ajánlott termékeket úgy is, hogy azokról egyértelmően megállapítható, hogy elnevezésükben nem felelnek meg a Mőszaki specifikációban leírtaknak. Az ajánlatkérı is megállapította, hogy a gyártó termékei között szerepelnek olyan termékek, melyek elnevezésükben nem azonosak a kért termékekkel (pl. masni, olaszcsavart, szarvacska, kagyló, stb.), azonban azokat mégis elfogadhatónak tartotta. Ez a lépés önmagában is sérti a Kbt. ajánlattevık esélyegyenlıségére vonatkozó alapelvet, mert az ajánlatkérı a Mőszaki specifikációban egyértelmően meghatározta az ajánlandó terméke elnevezését (fajtáját), amelynek az ajánlattétel során meg kellett felelni. Az M és Társa Kft. a 20. és 22. sorszámú termék esetében olyan terméket ajánlott, amely elnevezésében (fajtájában) nem felel meg a Mőszaki specifikációban leírt paramétereknek, ebbıl kifolyólag az ajánlatát nem lehetett volna érvényesnek fenntartani. Az ajánlatkérı sokféle tésztafajtát határozott meg a Mőszaki specifikációban. Vélelmezhetıen tette ezt azért, mert az igények között sokféle tésztafajta szerepel. Ha az ajánlatkérı ilyen részletesen és egymástól elkülönülı módon határozta meg az egyes tésztafajtákat, akkor az ajánlatok értékelését is ennek megfelelıen kell elvégeznie és azon ajánlattevık ajánlatát érvénytelenné köteles nyilvánítani, amelyek nem a Mőszaki specifikációban megadott elnevezéső (fajtájú) terméket ajánlottak. Az M és Társa Kft. elınyben részesülhet azáltal, hogy a Mőszaki specifikációban szereplı egyes termékek esetében nem az adott elnevezésnek (fajtának) megfelelı terméket ajánlott, mert valószínősíthetı módon azokat kedvezıbb árakon tudják beszerezni, mint a Mőszaki specifikációban szereplı elnevezéső (fajtájú) termékeket. Az ajánlatkérı szubjektív módon értékelte és fogadta el a csavart csı és copfocska fajtájú tésztához képest más fajtájú ajánlott tésztákat. Az ajánlatkérı az ajánlati felhívásban és a dokumentációban nem határozta meg, hogy a Mőszaki specifikációban megjelölt fajtájú tésztaféléhez képest más fajtájú tésztafélét is elfogad és azt sem, hogy ilyen esetben az egyenértékőség milyen objektívan igazolható módon áll fenn, ennek utólagos kezelése tehát csak szubjektív alapokon nyugvó, önkényes kezelés lehet. Ily módon ha az ajánlatkérı úgy akarja, akkor a csavart csı és a copfocska helyett elfogad mást
17
is, ha nem akarja, akkor viszont nem. Mindezekre tekintettel az ajánlatkérınek minden olyan ajánlatot érvénytelenné kell nyilvánítania, amelyben olyan tésztafélére szerepel ajánlat, amely nem felel meg a Mőszaki specifikációban megadott elnevezésnek (fajtának). Megjegyezte kérelmezı azt is, hogy a Kbt. nem tesz különbséget az élelmiszer beszerzések és egyéb típusú beszerzések között a Kbt. alapelveibıl egyértelmően következik, hogy a nyílt eljárásban - az ajánlattevı által elkövetett véletlen hibajavításának s kivételével - nem lehetséges a szakmai ajánlat módosítása, az ajánlati kötöttség megsértése. Nem releváns tehát, hogy élelmiszer beszerzésrıl van szó a jelen esetben, mert a Kbt. ilyen tekintetben általános szabályokat tartalmaz. 12. rész 4. kérelmi elem Kérelmezı elızetes vitarendezési kérelmében jelezte az ajánlatkérı részére, hogy a 12. rész 15. számú almabefıtt 5/l kiszereléső, EKO típusú termék az EKO Kft. gyártmányából teljesíthetetlen, mert az EKO Kft. nem rendelkezik ilyen kiszereléső almabefıttel és a rendelkezésre álló információk szerint nem is fog gyártani ilyen almabefıttet. Ez kiderül a kérelmezı által csatolt, az EKO Kft.-tıl származó nyilatkozatból. Tehát ennek a terméknek a szállítását csak helyettesítı termékkel lehet teljesíteni. Mivel a Budmárk Kft. ajánlattevı ajánlatából nem derül ki, hogy erre a termékre adott-e meg helyettesítı terméket, ezért kérte az ajánlatkérıt kérelmezı, hogy ellenırizze ezen tényt. Ha a Budmárk Kft. nem adott meg erre a termékre helyettesítı terméket, akkor ennek a terméknek a szállítását nem tudja teljesíteni, erre vonatkozóan tehát kérte az ajánlattevı ajánlatát érvénytelenné nyilvánítani, mivel az teljesíthetetlen kötelezettségvállalást tartalmaz. A Budmárk Kft. az elızetes vitarendezési eljárásban azt a választ adta, hogy a 4250 ml-es Almabefıtt EKO termékbıl készlettel rendelkezik és pályázathoz van lekötve készlete az EKO Kft.-nél. Ezzel szemben - a gyártói nyilatkozat szerint - a Budmárk Kft. ebben az évben EKO Kft.-tıl nem vásárolt 4250 ml-es almabefıttet, és pályázathoz se kötötte le ezt a terméket semmilyen mennyiségben. A Budmárk Kft. ezzel a nyilatkozatával megtévesztette az ajánlatkérıt. Azzal, hogy a Budmárk Kft. az értékelés folyamatát befolyásoló, megtévesztı nyilatkozatot nyújtott be, ezzel megsértette a Kbt. 2.§ (3) bekezdésében foglalt jóhiszemőség és tisztesség alapelvét azzal, hogy azt a látszatot keltette, hogy a 12. árucsoport 15. sorszámú termékét az ajánlatában foglaltak szerint szállítani tudja, viszont a rendelkezésre álló információk szerint erre az ajánlattevı nem lesz képes. 5. kérelmi elem
18
A kérelmezıi elızetes vitarendezési kérelemmel összefüggésben a kérelmezett azt a választ adta, hogy a 4250 ml-es Almabefıtt EKO az ajánlatuk beadásának idıpontjában kapható volt az EKO Kft-nél. A gyártói nyilatkozat viszont csak azt tartalmazza, hogy az Almabefıtt 5/1-es termék az árlistán szerepel. Ez a magyar nyelv értelmezése értelmében nem azt jelenti, hogy van is kapható termék. Kérelmezı véleménye szerint a kérelmezett ezzel a tevékenységével megtévesztette mind az EKO Kft. képviselıit, de elsısorban az ajánlatkérıt. A kérelmezett az értékelés folyamatát befolyásoló, megtévesztı nyilatkozatot nyújtott be, ezzel megsértette a Kbt. 2.§ (3) bekezdésében foglalt jóhiszemőség és tisztesség alapelvét azzal, hogy azt a látszatot keltette, hogy a 12. árucsoport 15. sorszámú termékét az ajánlatában foglaltak szerint szállítani tudja, viszont a rendelkezésre álló információk szerint erre az ajánlattevı nem lesz képes. 6. kérelmi elem Az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 2. § (2) bekezdésében foglalt, az ajánlattevık esélyegyenlıségére, valamint a 2. § (3) bekezdésében foglalt, a rendeltetés szerő joggyakorlás követelményére vonatkozó alapelveket azzal, hogy a kérelmezı által benyújtott igazoló dokumentumok ellenére is úgy ítélte meg az ajánlatkérı, hogy a Budmárk Kft., illetve a kérelmezett a megajánlott EKO típusú terméket a kért kiszerelésben szállítani tudják és a felvilágosításaik nem tartalmaznak a versenyt és a többi ajánlattevı érdekét sértı cselekményt, ebbıl kifolyólag az írásbeli összegezés 2012.08.08-i módosításában a nevezett ajánlattevık ajánlatát nem nyilvánította érvénytelennek. 13. rész 7. kérelmi elem Kérelmezı elıadta, hogy a kérelmezett a 13. termékcsoport 30. sorszámú terméke esetében (csomagolt nápolyi 32 gr/db) Novelli típusú termékre adott ajánlatot, amely azonban az ajánlat benyújtásakor már nem is volt forgalomban Magyarországon. Tehát az adott termékcsoport 30. sorszámú termékének a szállítását csak helyettesítı termékkel lehet teljesíteni. Abban az esetben, ha egy ajánlattevı az ajánlatában nem jelöl meg helyettesítı terméket, akkor olyan típusú termék szállítására vállal kötelezettséget, amely a gyakorlatban nem létezik, tehát nem beszerezhetı és nem szállítható. Olyan termék ajánlása és szállításának vállalása, amely a gyakorlatban nem is létezik, az ajánlat érvénytelenségét kellene, hogy maga után vonja. A kérelmezett megsértette a Kbt. 67. § (7) bekezdésében szabályozott ajánlati kötöttséget azzal, hogy egyrészt az írásbeli összegezés megküldését követıen alkalmazott hiánypótlás/felvilágosítás keretében az eredeti ajánlatában szereplı nyilatkozat tartalmán érdemben módosított, másrészt a hiánypótlás/felvilágosítás keretében az eredeti ajánlatában megadott termékek helyett új, helyettesítı terméket jelölt meg. Ekörben kérelmezı megismételte a 2. kérelmi elem kapcsán kifejtett jogi álláspontját.
19
8. kérelmi elem Kérelmezı rögzítette, hogy a kérelmezett az elızetes vitarendezési eljárás során azt a választ adta, hogy a Novelli 32 gr-os nápolyi szelet az ajánlatuk beadásának idıpontjában kapható volt a Hungaro Impex Kft-nél. Az ajánlat beadásának idıpontja 2012.06.26-a volt, ugyanakkor az importır akként nyilatkozott, hogy a termék 2012.05.24. óta kifogyott az importır raktárából. Ez azt jelenti, hogy a kérelmezett nyilatkozata - mely szerint az ajánlata beadásának idıpontjában a termék kapható volt - hamis. Az ajánlattevık kötelessége ellenırizni, hogy az általuk ajánlott termék létezı, beszerezhetı és szállítható termék-e. Ugyanis, ha az ajánlott termék nem létezik, nem beszerezhetı vagy nem szállítható, akkor megállapítható, hogy az ajánlattevı nem fog szerzıdésszerően teljesíteni. Az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 2. § (2)-(3) bekezdésben foglalt, az ajánlattevık esélyegyenlıségének és a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményeinek a biztosítására vonatkozó alapelvet azzal, hogy a közbeszerzési eljárásból nem zárta ki az ajánlattevıt annak ellenére, hogy az eljárás során olyan hamis nyilatkozatot tett, amely a verseny tisztaságát veszélyezteti. 9. kérelmi elem Az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 2. § (2)-(3) bekezdésben foglaltakat azzal, hogy elfogadta a kérelmezettıl az ajánlata szakmai részének az utólagos módosítását a Kbt. 67. § (8) bekezdésére hivatkozással. A nevezett törvényi rendelkezés a jelen esetben nem teszi lehetıvé azt, hogy egy ajánlattevı az eredeti ajánlatában foglalt, a helyettesítı termékekrıl szóló nyilatkozatán módosítson és hiánypótlás/felvilágosítás keretében olyan terméket ajánljon, amely az eredeti ajánlatában nem szerepelt. Ajánlatkérı ismételten megjegyezte azt is, hogy a Kbt. nem tesz különbséget ilyen tekintetben az élelmiszer beszerzések és egyéb típusú beszerzések között, a Kbt. alapelveibıl egyértelmően következik, hogy a nyílt eljárásban - az ajánlattevı által elkövetett véletlen hibajavításának s kivételével - nem lehetséges a szakmai ajánlat módosítása, az ajánlati kötöttség megsértése. Nem releváns tehát, hogy élelmiszer beszerzésrıl van szó a jelen esetben, mert a Kbt. ilyen tekintetben általános szabályokat tartalmaz. Kérelmezı az ügyfélképessége alátámasztására a következıket adta elı, azzal, hogy maga is rögzítette, a saját ajánlata érvénytelenné nyilvánítását nem vitatja. Elıadta, hogy a kérelmezı jogos elvárása, hogy az ajánlatkérı a Kbt. szabályait teljes körően figyelembe véve értékelje az ajánlatokat, e tevékenysége során pedig tartsa tiszteletben az ajánlattevık esélyegyenlıségére és az egyenlı bánásmódra vonatkozó közbeszerzési alapelvet. Ha az ajánlatkérı a Kbt. rendelkezései alapján érvénytelennek nyilvánította a kérelmezı ajánlatát, akkor mindazon ajánlattevık ajánlatával is tegye ugyanezt, amelyekrıl az eljárás során bebizonyosodik, hogy azok nem felelnek meg a felhívásban, a dokumentációban
20
vagy a jogszabályokban elıírt feltételeknek. Semmikképpen sem bizonyulhat joggal való visszaélésnek, ha egy ajánlattevı elvárja azon értékelési elvek érvényesítését az ajánlatkérıtıl, amelyet vele szemben is alkalmazott az ajánlatkérı. A 9. rész kapcsán rögzítette, hogy az adott rész vonatkozásában kizárólag az M és Társa Kft. ajánlattevı nyújtott be az ajánlatkérı által érvényesnek elfogadott ajánlatot. Kérelmezı elızetes vitarendezés során vitatta az érintett ajánlattevı ajánlata érvényességét, de azt az ajánlatkérı elutasította. Amennyiben az M és Társa Kft. ajánlata érvénytelenné lenne nyilvánítva, akkor az eljárás az adott rész vonatkozásában eredménytelennek minısül és szerzıdés egyik ajánlattevıvel sem köthetı, tekintettel arra, hogy az adott rész esetében nem lenne érvényes ajánlat Kbt. 76. § (1) bekezdés b) pontja alapján. Tehát a kérelmezı jogos érdeke az, hogy az M és Társa Kft. általa érvénytelennek ítélt ajánlatát az ajánlatkérı vagy ennek hiányában a Döntıbizottság nyilvánítsa érvénytelennek, mert ebben az esetben az eljárás az adott rész vonatkozásában érvényes ajánlatok hiányában eredménytelennek minısül és ezáltal a kérelmezınek az új közbeszerzési eljárásban lehetısége nyílna az ajánlattételre és megfelelı ajánlat benyújtása esetén a nyertesként való kihirdetésére. A beszerzés tárgyából adódóan (élelmiszerek beszerzése) ugyanis eredménytelenség esetén mindenképpen új közbeszerzési eljárást kell indítani, mert a Nyírı Gyula Kórház ilyen irányú szükségleteit biztosítani kell. A kérelmezınek tehát jogos érdekében áll az, hogy az eljárás az adott rész vonatkozásában eredménytelenné legyen nyilvánítva. A 12. rész vonatkozásában a következıket adta elı a kérelmezı. Az adott rész vonatkozásában az eljárás során kizárólag a Budmárk Kft. és a kérelmezett nyújtottak be az ajánlatkérı által érvényesnek elfogadott ajánlatot. A kérelmezı vitarendezési kérelmében kérte az érintett ajánlattevık ajánlatának érvénytelenné és az eljárás eredménytelenné nyilvánítását, amely vitarendezési kérelmet az ajánlatkérı elutasított. Amennyiben az érintett két ajánlattevı ajánlata érvénytelenné lenne nyilvánítva, akkor az eljárás az adott rész vonatkozásában eredménytelennek minısül és szerzıdés egyik ajánlattevıvel sem köthetı, tekintettel arra, hogy az adott rész esetében nem lenne érvényes ajánlat. Ugyanez az helyzet akkor is, ha az eljárás eredménytelenné nyilvánítására a Kbt. 76. § (l) bekezdés e) pontja alapján kerül sor. Tehát a kérelmezı jogos érdeke az, hogy az eljárás eredménytelenségének a megállapítására az adott rész vonatkozásában kerüljön sor és ezáltal a kérelmezınek az új közbeszerzési eljárásban lehetısége nyílna az ajánlattételre és megfelelı ajánlat benyújtása esetén a nyertesként való kihirdetésére. A beszerzés tárgyából adódóan (élelmiszerek beszerzése) ugyanis eredménytelenség esetén mindenképpen új közbeszerzési eljárást kell kiírni, mert a Nyírı Gyula Kórház ilyen irányú szükségleteit biztosítani kell.
21
A 13. rész kapcsán kérelmezı a következıket adta elı. Az adott rész vonatkozásában az eljárás során kizárólag a kérelmezett nyújtott be érvényes ajánlatot. Az érintett ajánlattevı ajánlata érvényességét vitatta a kérelmezı elızetes vitarendezési kérelemmel, de azt az ajánlatkérı elutasította. Az ajánlatkérı kifogásolt magatartása a kérelmezı azon jogos érdekét sérti, hogy az ajánlatkérı nevezett döntése alapján a 13. rész esetében a kérelmezett nyertes ajánlattevınek lettek kihirdetve. Amennyiben a kérelmezett ajánlata érvénytelenné lenne nyilvánítva, akkor az eljárás az adott rész vonatkozásában eredménytelennek minısül és szerzıdés egyik ajánlattevıvel sem köthetı, tekintettel arra, hogy az adott rész esetében nem lenne érvényes ajánlat. A kérelmezı jogos érdeke az, hogy a kérelmezett általa érvénytelennek ítélt ajánlatát az ajánlatkérı vagy ennek hiányában a Döntıbizottság nyilvánítsa érvénytelennek, mert ebben az esetben az eljárás az adott rész vonatkozásában érvényes ajánlatok hiányában eredménytelennek minısül és ezáltal a kérelmezınek az új közbeszerzési eljárásban lehetısége nyílna az ajánlattételre és megfelelı ajánlat benyújtása esetén a nyertesként való kihirdetésére. A beszerzés tárgyából adódóan (élelmiszerek beszerzése) ugyanis eredménytelenség esetén mindenképpen új közbeszerzési eljárást kell kiírni, mert a Nyírı Gyula Kórház ilyen irányú szükségleteit biztosítani kell. Ajánlatkérı észrevételében a megalapozatlan jogorvoslati kérelem elutasítását és kérelmezı költségekben való marasztalását kérte. Érdemben ajánlatkérı a következıket adta elı a kérelmezı által megjelölt kérelmi elemek vonatkozásában. 1-2. kérelmi elem Ajánlatkérı álláspontja szerint az ajánlati kötöttségre vonatkozó szabályokat a Kbt. 67. § (8) bekezdésének figyelembe vételével kell értelmezni. A Kbt. ezen rendelkezése kifejezetten és nevesítetten „oldja fel” az ajánlati kötöttséget, és bizonyos feltételek fennállása esetén megengedi a beszerzés tárgyára adott tartalmi ajánlat (szakmai ajánlat) módosítását. A törvény tehát kifejezetten a szakmai ajánlat módosítását is megengedi, míg pl. a kizáró okokkal vagy alkalmassággal kapcsolatos hiányosságok pótlására a hiánypótlás általános szabályai szerint is lehetıség van. A fenti okok miatt a szakmai ajánlat bizonyos mértékő módosítása nem jelenti az ajánlati kötöttség megsértését. Élelmiszer beszerzések kapcsán visszatérı hiba, hogy valamely termék forgalmazásával kapcsolatosan elıforduló változásokra figyelemmel akár az ajánlatétteli határidıt követıen a bírálati szakaszban bizonyos terméknek a szállítása lehetetlenné válik. Erre figyelemmel a vonatkozó módosítások gyakorta indokoltak, és maga a jogalkotó is emiatt építette be a Kbt. 67. § (8) bekezdését. Ajánlatkérı vitatta, hogy az M és Társa Kft. olyan terméket ajánlott, mely ez eredeti ajánlatban nem szerepelt. Az M és Társa Kft. által az elızetes vitarendezés alapján elıírt felvilágosításában is úgy nyilatkozott, hogy „a 9.
22
ajánlati rész tételeire az alábbi gyártó által forgalmazott termékeit ajánlottuk” (emellett az ajánlattevı az ajánlatban szereplı ajánlati árain sem kívánt módosítani). Tehát az M és Társa Kft. nyilatkozatai alapján az ajánlattevı nem az ajánlott termékein, hanem mindössze az arra vonatkozó nyilatkozatán módosított, mely szintén a mőszaki ajánlat részét képezte. A kérelmezı által idézett „hiba” javításának fogalmába a fenti korrekció beletartozik, így a Kbt. 67. § (8) bekezdése szerint a javítás nem eredményezi az ajánlati kötöttség tiltott megsértését. A 67. § (8) bekezdése szerinti javítás lehetıvé tételével a jogalkotónak éppen az volt a szándéka, hogy az ajánlattétel során felmerülı nem jelentıs hiba ne okozza az eljárás eredménytelenségét. A bírálóbizottság - a Kbt. 67. § (8) bekezdésének felhatalmazása szerint - éppen ennek szellemében járt el, és értékelte érvényesnek az M és Társa Kft. ajánlatát. Ajánlatkérı rögzítette, hogy a mőszaki tartalom a Kbt. 67. § (8) bekezdése alapján nem változhatott, de az sem elképzelhetı, hogy egy teljesen más termék kerüljön megajánlása. Megjegyezte az ajánlatkérı, hogy a kérelmezı a hiánypótlása során szintén új (kiegészített) nyilatkozatot csatolt, melyben egyes helyettesítı termékeit pótlólagosan jelölte meg. Amennyiben valamely termék gyártása idıközben megszőnt, vagy egyéb okból nem beszerezhetı, akkor az ilyen jellegő módosítások is elfogadhatók a Kbt. 67. § (8) bekezdése alapján. 3. kérelmi elem A 9. rész 20. és 22. tételeire ajánlott termékekre vonatkozó felvilágosítás megadását követıen Bírálóbizottság - a benyújtott gyártmánylapok mellett - a gyártó internetes honlapján is ellenırizte a megjelölt helyettesítı termékeket gyártó cég termékeit. Ennek alapján megállapította, hogy a gyártó termékei között valóban szerepelnek olyan termékek, melyek bár elnevezésben nem azonosak a kért termékekkel (pl. masni, olaszcsavart, szarvacska, kagyló, stb.), azonban azzal egyenértékőnek minısülnek. A kérelmezı véleménye ajánlatkérı álláspontja szerint ellentétes a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet 26. § (6) bekezdésével, mely elıírja az ajánlatkérı számára, hogy a mőszaki leírását a verseny korlátozása nélkül határozza meg. Ajánlatkérı által kiadott ajánlati dokumentáció 8. pontja ennek megfelelıen kimondta, hogy ahol a márkanév feltüntetésre került, az a termék egyértelmő minıségi meghatározása érdekében történt, és a megjelölt márkanevő termék helyett azzal egyenértékő - vagy jobb minıségő - termék is ajánlható. Bírálóbizottság az M és Társa Kft. által ajánlott termékeket ennek megfelelve vizsgálta, és mivel a termékeket az elıírtakkal egyenértékőnek minısítette, ezért az ajánlatot érvényesnek fogadta el. Ajánlatkérı kiemelte, hogy áruk egyenértékőségi vizsgálatánál nem azok elnevezése az irányadó, hanem a termékek specifikációi, minıségi jellemzıi, melynek az M és Társa Kft. ajánlott termékek megfeleltek. Az eltérı márkanevő termékekbıl adódó árelınynek a minıségi összehasonlításánál nincs relevanciája, ha azok minıségileg egyenértékőek az elıírt termékekkel.
23
Egyébként ez az árelıny több terméknél (pl. a 22. sorszámú Copfocska tételnél) nem állapítható meg.
4-6. kérelmi elem A 12. részben szereplı 15. tétel kapcsán a Bírálóbizottság vizsgálatot folytatott le az elızetes vitarendezés alapján elrendelt felvilágosításkéréssel, melynek révén a gyártó (EKO Konzervipari Kft.) nevében több ellentmondásos nyilatkozat került birtokába. Ajánlatkérınek korábban nem volt tudomása arról, hogy a termék gyártása megszőnt, és a kérelmezı által a hiánypótlása során benyújtott gyártói nyilatkozat is csak a saját készlet hiányáról nyújtott információkat. Mivel az EKO Kft-tıl „származtatott” nyilatkozatok egyike sem volt hiteles (mivel azt nem a társaság képviselıje írta alá), ezért ezekre alapozva a Bírálóbizottság nem hozhatott olyan döntést, mellyel az érintett ajánlatokat érvénytelenné nyilvánította volna. Ajánlatkérı hangsúlyozta, hogy mivel ezesetben tartós élelmiszerrıl van szó, ezért a gyártás szüneteltetése nem eredményezi feltétlenül a szállítás lehetetlenülését, hiszen a kereskedelmi láncban vélelmezhetıen még hosszabb ideig elérhetı a termék. Ennek ismeretében a Bírálóbizottság úgy ítélte meg, hogy nincs olyan információ a birtokában, mely egyértelmően azt bizonyítaná, hogy az érintett ajánlattevık nem képesek a szállítás teljesítésére, és ezzel hamis nyilatkozatot tettek. Ezt támasztja alá a gyártó EKO Kft. ajánlatkérı részére adott nyilatkozata is, amely szerint egyrészt a gyártó tervezi a termék gyártásának ismételt beindítását, másrészt a termék nincs olyan kereskedelmi/értékesítési védelem alatt, mely kizárná azt a lehetıséget, hogy a termék egyéb kereskedelmi forrásból nagyobb tételben beszerezhetı lenne. Az EKO Kft. ajánlatkérı által csatolt nyilatkozata a következıket tartalmazta: „A termék 4250 ml almabefıtt jelenleg nem áll gyártás alatt. A gyártás tervezett idıpontja 2012. október-november. A termékbıl nem rendelkezünk értékesíthetı készlettel. Arról, hogy a termék forgalomban kapható-e ill. bármely nagykereskedınél van-e árukészlet nem rendelkezünk információval. A termék nem áll kizárólagos forgalmazó vagy értékesítési védelem alatt.” 7-9. kérelmi elem Ajánlatkérı az 1. kérelmi elem kapcsán kifejtette a Kbt. 67. § (8) bekezdése értelmezésével kapcsolatos álláspontját, melyet a jelen kérelmi elemre vonatkozóan is fenntartott. A jogalkotó 67. § (8) bekezdésével kifejezetten és nevesítetten „oldja fel” az ajánlati kötöttséget, és bizonyos feltételek fennállása esetén megengedi a beszerzés tárgyára adott tartalmi ajánlat (szakmai ajánlat) módosítását. A törvény tehát direkt a szakmai ajánlat módosítását is lehetıvé teszi, mely a mőszaki ajánlatban vétett hiba javításával az eljárás eredményességét segíti elı.
24
A Bírálóbizottságnak - az ajánlat érvényessége, illetve a hamis adatszolgáltatás tárgyában - abban kellett állást foglalni, hogy rendelkezésre álló információk alapján a kérelmezett az ajánlattétel idıpontjában ismerte-e azt a tényt, hogy a Novelli ostya 32 grammos termék a Hungaro Impex Kft. és a gyártó közötti kapcsolat megszőnése miatt a forgalmazó raktárában már nem elérhetı, illetve hogy más forgalmazótól nem szerezhetı-e be. Bírálóbizottság úgy ítélte meg, hogy erre vonatkozóan nincs olyan bizonyíték a birtokában, ami a hamis adatközlést valószínősíti. Ezt támasztotta alá az a tény is, hogy az eljárás ajánlattételi szakaszában egyetlen ajánlattevı sem (így kérelmezı sem) jelezte a termék hiányát, tehát kérelmezınek is vélhetıen az ajánlattétel napjaiban jutott tudomására a termékhiány. Ajánlatkérı megjegyezte, hogy a kérelmezı ajánlata 2012.06.26-án kelt, míg a kérelmezett ajánlata (azaz tételes ajánlata és a helyettesítı termékrıl szóló nyilatkozata) 2012.06.07-én. A fentiek alapján Bírálóbizottság arra az álláspontra jutott, hogy a kérelmezett számára az ajánlattétel idıpontjában nem volt ismert az a tény, hogy a „Csomagolt nápolyi 32 gr/db Novelli” termék nem beszerezhetı, ezért a hamis adatszolgáltatás nem merült fel, valamint a Kbt. 67. § (8) bekezdése alapján elfogadható a szakmai ajánlat módosítása, és a helyettesítı termék pótlólagos megjelölése. Mivel a helyettesítı termék – a benyújtott gyártmánylap alapján egyenértékő a mőszaki leírásban szereplı termékkel, ezért ajánlatkérı a Kbt. 67. § (8) bekezdése alapján jogszerően minısítette az ajánlatot érvényesnek, és hirdette ki a kérelmezett ajánlatát nyertesnek. Az ajánlatkérı tájékoztatta a Döntıbizottságot, hogy az eljárás 9., 12. és 13. részében a szerzıdéskötést – a Kbt. 124. § (7) bekezdése szerint – a jogorvoslati eljárást lezáró döntés jogerıre emelkedéséig felfüggesztette. Kérelmezett elsıdlegesen a jogorvoslati eljárás kérelmezı ügyfélképességének hiánya miatti megszüntetését, másodlagosan kérelmének megalapozatlansága miatti elutasítását kérte. Kérelmezett álláspontja szerint a kérelmezı ügyfélképessége nem állapítható meg, figyelemmel arra, hogy a kérelmezı ajánlatát ajánlatkérı a 9., 12, 13. részekben érvénytelenné nyilvánította, amely érvénytelenséget kérelmezı nem támadta. A Kbt. nem határozza meg a jogos érdek fogalmát, így azt mindig a konkrét eset összes körülményeinek figyelembe vétel ével kell meghatározni. A közbeszerzési eljárás célja ajánlatkérı beszerzési igénye kielégítésére piaci verseny során válassza ki a számára legalkalmasabb szerzıdı partnert. A közbeszerzési eljárás tekintetében mind az ajánlatkérınek, mind az ajánlattevınek elsıdleges célja a szerzıdéskötés, amelyhez nem vitathatóan jogos érdekük főzıdik. Ajánlattevık azzal a szándékkal nyújtják be ajánlatukat, hogy az eljárás eredményeként szerzıdést köthessenek. Az Alkotmánybíróság több határozatában foglalkozott a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményének értelmezésével. Kérelmezı, tekintettel arra, hogy érvénytelen ajánlatot nyújtott be a hivatkozott részekben, közvetlen jogsérelmet nem tudott
25
megjelölni, azaz a jogorvoslati kérelmének esetleges sikeressége esetében sem kerülhet a közbeszerzési eljárásban kedvezıbb pozícióba. A jogorvoslati eljárás indításának Kbt. szerinti elemének hiánya eredményezi azt, hogy kérelmezınek ügyfélképessége nincs. A kérelmezı jogorvoslati kérelmével a közbeszerzési eljárás meghiúsulását szeretné elérni, ezzel pedig lehetıséget teremtene magának egy új közbeszerzési eljárásban újabb ajánlat megtételére, amely magatartás megvalósítja a joggal való visszaélést. Kérelmezett hivatkozott a D.881/2011-es döntıbizottsági határozatra, és rögzítette, hogy más ajánlattevı ajánlatának érvénytelenné nyilvánítása miatt nem mutatható ki a többi ajánlattevı közvetlen jogos érdeksérelme. A hamis adatszolgáltatással kapcsolatosan rögzítette kérelmezett, hogy ahhoz az szükséges, hogy igazolható legyen, az érintett ajánlattevı az általa ismert valós adatot a valóságtól eltérıen közölte. A hamis nyilatkozat megállapításának törvényi feltétele az, hogy a nyilatkozat hamis adatot ténylegesen tartalmazzon, és azt a hamis adattartalom közlésének a tudatában tették meg. A hamis adatot tartalmazó nyilatkozat csak az ajánlatban közölt adattartalomra nézve vizsgálandó, más adatok, információk nem lehetnek a vizsgálat tárgyai. Kérelmezett ajánlattételkor megalapozottan tehetett a nápolyira vonatkozóan ajánlatot, hiszen a kereskedelmi forgalomban kapható volt. Ekörben kérelmezett csatolta azon kereskedelmi oldalakat, amelyek továbbra is rendelhetıként és szállíthatóként tüntetik fel a nápolyit még 2012.09.03. napján is. Ajánlattevıknek természetesen olyan gondossággal kell eljárniuk, amely nyertesség esetén a szerzıdésszerő teljesítést lehetıvé teszi, azonban nem várható el, hogy elıre nem tervezhetı, prognosztizálható eseményekért felelıssé váljon. Kérelmezettnek nem volt arra vonatkozó információja, hogy a nápolyi szállítása, beszerezhetısége meghiúsulhat. Ajánlattevıknek kizárólag a nápolyi forgalmazójától az ajánlattételt megelızıen lett volna lehetıségük tudomást szerezni a szállítási nehézségekrıl, azonban ilyen információt ajánlattevı nem kért, forgalmazó pedig nem adott. Kérelmezett helyesen, a kereskedelmi életben megszokott módon (kereskedelmi weblapok) tájékozódtak, kizárólag a tudomására jutott adatokat közölték az ajánlatkérıvel. Kérelmezett valós adatot a valóságtól eltérıen nem közölt sem az ajánlatában, sem azt követıen. Ajánlattevıknek semmilyen érdekük nem főzıdött ahhoz, hogy egy megszőnt termékre ajánlatot tegyenek, ezzel elınyt nem szerezhettek volna, tekintettel arra, hogy egy esetleges helyettesítı terméknek egyenértékőnek és azonos árúnak is kell lennie. Érdemben kérelmezett rögzítette, hogy az ajánlatkérı jogszerően alkalmazhatja a Kbt. 79. § (4) bekezdésében meghatározottakat, majd ezt követıen lehetısége van a hiánypótlások tartalmát a Kbt. 67. § (7) és (8) bekezdése szerint értékelni. Az a tény, hogy valamely megajánlott termék az ajánlattételt követıen ajánlattevınek fel nem róható okból nem szállítható, olyan hibának tekintendı, amelynek helyettesítı termékkel történı orvoslása nem sértheti a többi
26
ajánlattevı jogát, tekintettel arra, hogy a bírálati sorrenden nem változtat, hiszen a helyettesítı termék ára a kiválasztott termék árával azonos, a helyettesítı termék mőszaki tartalma a kiváltott termékkel egyenértékő, azaz a dokumentáció feltételeinek mindenben megfelel. Kérelmezı általánosító megállapításai nem helytállóak. Minden esetben az adott ügy körülményeit figyelembe véve kell döntenie az ajánlatkérınek a Kbt. szabályainak alkalmazásával. Jelen ügy nem tipikus, hiszen a jelen esetben az ajánlattételkor még forgalmazott, azonban az eljárás során megszőnt termékrıl van szó. Budmárk Kft. egyéb érdekelt elsıdlegesen a jogorvoslati eljárás kérelmezı ügyfélképességének hiánya miatti megszüntetését, másodlagosan kérelmének megalapozatlansága miatti elutasítását kérte. Álláspontja szerint a kérelmezı ügyfélképessége nem áll fenn arra tekintettel, hogy ajánlata érvénytelen lett minden részajánlata esetében arra tekintettel is, hogy hiánypótlási felhívás ellenére sem tudta pótolni az alkalmassága megítéléséhez szükséges adatokat, erre tekintettel az alkalmatlansága miatt lett érvénytelen az ajánlata. A kérelmezı jogának vagy jogos érdekének sérelme nem kimutatható arra tekintettel, hogy a hiánypótlásnak sem tett eleget, önként nem tudta felszámolni az érvénytelenségre okot adó körülményt és egy új eljárásban sem lenne alkalmas ajánlattevı az ajánlattételi feltételek változatlanul hagyása mellett. A Budmárk Kft. egyetértett az ajánlatkérı által a 12. rész körében tett nyilatkozatokban foglaltakkal azzal, hogy téves a kérelmezı azon értelmezése, hogy az egyéb érdekelt 4250ml-es Almabefıtt EKO termékbıl készlettel rendelkezik és a pályázathoz van lekötve készlete az EKO Kft-nél. A Budmárk Kft. által tett nyilatkozatban arra van utalás, hogy az EKO Kft. terméke került megajánlásra, készlettel rendelkezik a Budmárk Kft., amelyet egy meg nem nevezett helyrıl szerzett már be korábban és egy meg nem nevezett beszállítónál rendelkezik lefoglalt készlettel. Tehát sem eladóként, sem beszállítóként nem került itt az EKO Kft. megnevezésre. A Budmárk Kft. sem az ajánlatban, sem a nyilatkozatban nem nevezte meg sem azt a céget, amelytıl a meglévı készletet vásárolta, sem az a szervezetet, amelyre beszállítóként utal, arra tekintettel, hogy ez az információ az ı üzleti titkát tartalmazza, amelynek titokban tartásához jogi érdeke főzıdik és amelyre a Kbt. alapján jogi lehetısége fennáll. A Budmárk Kft. a jogorvoslati eljárásban nyilatkozott arról, hogy a meglévı készletét nem az EKO Kft.-tıl szerezte be és a beszállító, amelynél lefoglalt készlete van, nem az EKO Kft. Rögzítette, hogy ez a nyilatkozat összhangban van a felvilágosítás adás során tett nyilatkozatával is és az EKO Kft. által a kérelmezı részére tett nyilatkozattal is arra tekintettel, hogy a Budmárk Kft. valóban nem vásárolt ebben az évben az EKO Kft-tıl. Továbbá összhangban van az EKO Kft. ajánlatkérı számára tett
27
nyilatkozatával is annyiban, hogy senkinek sincs kizárólagos forgalmazási joga az adott termékre, az nemcsak az EKO Kft.-tıl szerezhetı be, hanem viszonteladón keresztül is. A fentiekre tekintettel tehette és tette meg a Budmárk Kft., hogy harmadik személlyel lépett kapcsolatba a termék beszerzése céljából. A Budmárk Kft. nem tévesztette meg ajánlatkérıt, nem tett hamis nyilatkozatot. A Döntıbizottság megállapította, hogy a jogorvoslati kérelem részben alapos. Ajánlatkérı jelen közbeszerzési eljárását a Kbt. rendelkezései alapján indította, így a Kbt. 181. § (1) bekezdésére tekintettel e jogorvoslati eljárásra a Kbt. rendelkezéseit kell alkalmazni. Ajánlatkérı a Kbt. második része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított, amelyre vonatkozó ajánlati felhívása 2012.05.10-én került feladásra, így a jogorvoslati kérelem elbírálására a Kbt. ezen idıpontban hatályos rendelkezései az irányadók. A Döntıbizottság egyéb érdekeltek ügyfélképességi kifogásaira figyelemmel elıször azt vizsgálta meg, hogy fennállnak-e a kérelem elbírálásának eljárásjogi feltételei. A Kbt. 137. § (2) bekezdése értelmében kérelmet nyújthat be az ajánlatkérı, az ajánlattevı, közös ajánlattétel esetén bármelyik ajánlattevı, a részvételre jelentkezı, közös részvételi jelentkezés esetén bármelyik részvételre jelentkezı vagy az egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütközı tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. Az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívás, a dokumentáció, illetve ezek módosításának jogsértı volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggı tevékenységő kamara vagy érdekképviseleti szervezet is. (E bekezdésben foglaltak a továbbiakban együtt: kérelmezı.) A jogalkotó ahhoz a feltételhez kötötte a jogorvoslati kérelem elıterjesztésének a jogát, hogy a vélelmezett jogsértı tevékenység vagy mulasztás a kérelmet benyújtó jogát vagy jogos érdekét sértse vagy veszélyeztesse. Az ügyféli státusz és az ahhoz kapcsolódó jogorvoslati kérelem elıterjesztésének jogosultsága szempontjából tehát a döntı kérdés az, hogy a kifogásolt Kbt.-be ütközı ajánlatkérıi magatartás a kérelmezı jogát vagy jogos érdekét sérti vagy veszélyezteti-e. Akinek a közbeszerzési eljárásból, illetıleg a közbeszerzési döntésbıl származó jog vagy érdeksérelme közvetlenül nem mutatható ki, nem jogosult jogorvoslati kérelem benyújtására. Azt, hogy a közvetlen érdekeltség fennáll-e, minden esetben konkrétan, a kifogásolt ajánlatkérıi magatartás vonatkozásában kell megítélni. A közvetlen érdeksérelem vagy annak veszélye többféle formában nyilvánulhat meg, így
28
minden esetben az adott tények, körülmények vizsgálatát követıen kell állást foglalni és megvizsgálni azt, hogy a jogorvoslati kérelem elıterjesztıjének a közvetlen érdekeltsége valóban megállapítható-e. A Döntıbizottság elöljáróban a következıket kívánja rögzíteni. A Kbt. konkrétan nem határozza meg azt, hogy mit kell a közbeszerzési eljárásokban részt vevık jogának, jogos érdekének tekinteni, a Kbt. alapelveket rögzít a 2. §-ban. A Kbt. ugyanakkor rögzít bizonyos jogokat és kötelezettségeket mind az ajánlatkérı, mind pedig az ajánlattevı vonatkozásában, ezért mind ajánlatkérıknek, mind ajánlattevıknek joga van a Kbt. által meghatározott, biztosított és védett cselekvésre. A jogos érdek olyan törvényes érdek, mely nem jelenik meg konkrét jogként. A közbeszerzési eljárások célja - és ez egyben ajánlatkérı joga, jogos érdeke -, hogy a beszerzési igénye megvalósítása érdekében szerzıdést kössön, mégpedig azzal az ajánlattevıvel, aki az általa elıre meghatározott bírálati szempont szerint a legkedvezıbb érvényes ajánlatot tette. Ajánlattevıknek pedig az a céljuk, joguk, jogos érdekük, hogy a felhívásban és a dokumentációban meghatározott elıírások, ajánlatkérıi elvárások alapján érvényes ajánlatot nyújtsanak be, ajánlatukat vonják bírálat alá és amennyiben a bírálati szempont szerint a legkedvezıbb ajánlatot adták, az eljárás nyertesei legyenek. A Kbt. ezt az ajánlattevıi jogot, jogos érdeket rögzíti, biztosítja és védi. A Döntıbizottság a kérelmezı jogorvoslati kérelme alapján megállapította, hogy a kérelmezı ajánlatának érvénytelenné nyilvánításra került a jogorvoslati kérelemmel érintett közbeszerzési eljárásban, amely érvénytelenné nyilvánítást a kérelmezı nem is vitatott. A kérelmezı minden érvényesnek elbírált ajánlat érvényességét vitatta azokban a támadott részekben, amelyekben ajánlattevıként ı maga is részt vett. A Döntıbizottság következetes álláspontja szerint nem lehet azt általánosságban kimondani, hogy érvénytelen ajánlattevı az érvényes ajánlattevık ajánlata érvényességét nem vitathatja, az ügyfélképesség fennállását minden esetben az eset összes körülményére tekintettel, egyedileg kell megítélni. A Döntıbizottság álláspontja szerint jelen esetben fennáll a kérelmezı ügyfélképessége. A Döntıbizottság figyelemmel volt arra, hogy a jelen esetben a kérelmezı az ajánlatkérı hiánypótlási felhívására a kért dokumentumokat benyújtotta, ugyanakkor az általa csatolt referenciát az ajánlatkérı nem fogadta el, amely ajánlatkérıi cselekményt a kérelmezı elızetes vitarendezés keretében vitatott is. Az eljárás jogszerő eredményének megállapításához, azonos feltételek mentén elvégzett érvényességi vizsgálathoz, a tiszta versenyfeltételek között lefolytatott közbeszerzési eljáráshoz a kérelmezınek jelen esetben jogos érdeke főzıdik.
29
A 9. és 13. részben nyertesnek kihirdetett egyetlen érvényes ajánlat, valamint a 12. részben benyújtott érvényes ajánlatok elbírálása körében lefolytatandó vizsgálat kimenetele közvetlenül befolyásolhatja a kérelmezı vonatkozásában a közbeszerzési eljárás eredményét, és a kérelmezınek érdekében áll a szerzıdés elnyerése. A Döntıbizottság az ügyfélképesség megítélése során figyelemmel volt a jelen jogorvoslati eljárással érintett közbeszerzési eljárás tárgyára is. A D.881/2011-es kérelmezett által hivatkozott Döntıbizottsági határozat relevanciával nem bír, az eltérı tényállás mellett született, abban az esetben az eljárás nyertese vitatta a második legkedvezıbb ajánlatot tett ajánlattevı ajánlata érvényességét, és ezen körülményre tekintettel állapította meg azt a Döntıbizottság, hogy az eljárás nyertese a második helyezett ajánlattevı ajánlata érvénytelenné nyilvánításával kedvezıbb helyzetbe nem kerülhet. A fentieket a követıen a Döntıbizottság érdemben vizsgálta meg a kérelmezı jogorvoslati kérelmét. A Kbt. releváns rendelkezései a következık: A Kbt. 2. § (1)-(3) bekezdései a következıkrıl rendelkeznek. (1) A közbeszerzési eljárásban az ajánlatkérı köteles biztosítani, a gazdasági szereplı pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát, átláthatóságát és nyilvánosságát. (2) Az ajánlatkérınek esélyegyenlıséget és egyenlı bánásmódot kell biztosítania a gazdasági szereplık számára. (3) Az ajánlatkérı és a gazdasági szereplık a közbeszerzési eljárásban a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás követelményeinek megfelelıen kötelesek eljárni. A Kbt. 3. § elsı mondata szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 4. § 10. és 11. pontjai a következıket mondják ki: 10. hamis adat: a valóságnak megfelelıen ismert, de a valóságtól eltérıen közölt adat; 11. hamis nyilatkozat: olyan nyilatkozat, amely hamis adatot tartalmaz. A Kbt. 56. § (1) bekezdés j) pontja értelmében az eljárásban nem lehet ajánlattevı, részvételre jelentkezı, alvállalkozó, és nem vehet részt az alkalmasság igazolásában olyan gazdasági szereplı, aki az adott eljárásban elıírt adatszolgáltatási kötelezettség teljesítése során olyan hamis adatot szolgáltat, vagy hamis nyilatkozatot tesz, amely a verseny tisztaságát veszélyezteti.
30
A Kbt. 60. § (1) bekezdése szerint az ajánlatot az ajánlattevınek az ajánlati (ajánlattételi), több szakaszból álló eljárásban az ajánlattételi és részvételi felhívásban, valamint a dokumentációban meghatározott tartalmi és formai követelményeknek megfelelıen kell elkészítenie és benyújtania. A Kbt. 63. § (1)-(4) bekezdései a következıkrıl rendelkeznek: (1) Az ajánlatok elbírálása során az ajánlatkérınek meg kell vizsgálnia, hogy az ajánlatok megfelelnek-e az ajánlati (ajánlattételi) vagy több szakaszból álló eljárás esetén a részvételi és ajánlattételi felhívásban, a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek. (2) Az egy szakaszból álló eljárásokban az ajánlati vagy ajánlattételi felhívásban elıírtaknak megfelelıen kell megítélni az ajánlattevı szerzıdés teljesítésére való alkalmasságát vagy alkalmatlanságát. (3) Az ajánlatkérı köteles megállapítani, hogy mely ajánlatok érvénytelenek, és hogy van-e olyan ajánlattevı, akit az eljárásból ki kell zárni. (4) Az érvényes ajánlatokat az eljárást megindító felhívásban meghatározott értékelési szempont [71. §] alapján, valamint a 71-73. §-okban foglaltakra tekintettel kell értékelni. A Kbt. 67. §-a a következıkrıl rendelkezik: (1) Az ajánlatkérı köteles az összes ajánlattevı, valamint részvételre jelentkezı számára azonos feltételekkel biztosítani a hiánypótlás lehetıségét, valamint az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben található, nem egyértelmő kijelentések, nyilatkozatok, igazolások tartalmának tisztázása érdekében az ajánlattevıktıl vagy részvételre jelentkezıktıl felvilágosítást kérni. (2) A hiánypótlásra vagy a felvilágosítás nyújtására vonatkozó felszólítást az ajánlatkérı a többi ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı egyidejő értesítése mellett közvetlenül köteles az ajánlattevık, illetve részvételre jelentkezık részére megküldeni, megjelölve a határidıt, továbbá a hiánypótlási felhívásban a pótlandó hiányokat. (3) A hiányok pótlása - melynek során az ajánlatban vagy részvételi jelentkezésben szereplı iratokat módosítani és kiegészíteni is lehet - csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati, részvételi, illetve ajánlattételi felhívás, a dokumentáció vagy a jogszabályok elıírásainak. A hiánypótlás keretében nem lehet új gazdasági szereplıt bevonni az eljárásba. A hiánypótlás során a 26. § nem megfelelı alkalmazása esetén az ajánlatban vagy több szakaszból álló eljárásban a részvételi jelentkezésben alvállalkozóként megjelölt gazdasági szereplı közös ajánlattevınek vagy több szakaszból álló eljárásban kizárólag a részvételi szakaszban közös részvételre jelentkezınek minısíthetı. (4) Mindaddig, amíg bármely ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı számára hiánypótlásra vagy felvilágosítás nyújtására - a (2) bekezdés szerinti felszólításban, illetve értesítésben megjelölt - határidı van folyamatban, az
31
ajánlattevı vagy részvételre jelentkezı pótolhat olyan hiányokat, amelyekre nézve az ajánlatkérı nem hívta fel hiánypótlásra. (5) Az ajánlatkérı köteles újabb hiánypótlást elrendelni, ha a korábbi hiánypótlási felhívás(ok)ban nem szereplı hiányt észlelt. A korábban megjelölt hiányok a késıbbi hiánypótlások során már nem pótolhatók. (6) Az ajánlatkérı kizárólag az (1)-(2) bekezdésben foglaltak szerint és csak olyan felvilágosítást kérhet, amely az ajánlatok vagy részvételi jelentkezések elbírálása érdekében szükséges, a felvilágosítás kérése nem irányulhat az ajánlattevıkkel vagy részvételre jelentkezıkkel történı tárgyalásra. (7) A hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása nem járhat: a) a 2. § (1)-(4) bekezdésében foglalt alapelvek sérelmével vagy b) az ajánlati kötöttség megsértésével, azaz a beszerzés tárgyára vagy a szerzıdés feltételeire adott tartalmi ajánlat (a továbbiakban: szakmai ajánlat) módosításával. (8) A (7) bekezdés b) pontjától eltérıen a hiánypótlás vagy felvilágosítás megadása során javítható az ajánlatban elıforduló olyan nem jelentıs, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba, amelynek változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá esı részösszegét, az ajánlattevık közötti verseny eredményét és az értékeléskor [63. § (4) bekezdése] kialakuló sorrendet nem befolyásolja. (9) Az ajánlatkérı köteles meggyızıdni arról, hogy a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása a (3) és (7) bekezdésekben foglaltaknak megfelel. A (3) vagy (7) bekezdés rendelkezéseinek megsértése esetén, vagy ha a hiánypótlást, felvilágosítás megadását nem, vagy nem az elıírt határidıben teljesítették, kizárólag az eredeti ajánlati vagy részvételi jelentkezési példányt (példányokat) lehet figyelembe venni az elbírálás során. A Kbt. 74. § (1) bekezdés c) pontja szerint az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha az ajánlattevıt, részvételre jelentkezıt vagy alvállalkozóját, vagy az alkalmasság igazolásában részt vevı szervezetet az eljárásból kizárták. Ugyanezen szakasz e) pontja szerint az ajánlat vagy a részvételi jelentkezés érvénytelen, ha egyéb módon nem felel meg az ajánlati, ajánlattételi vagy részvételi felhívásban és a dokumentációban, valamint a jogszabályokban meghatározott feltételeknek, ide nem értve a részvételi jelentkezések és az ajánlatok ajánlatkérı által elıírt formai követelményeit. A Kbt. 75. § (1) bekezdése a következıkrıl rendelkezik: Az ajánlatkérınek ki kell zárnia az eljárásból azt az ajánlattevıt, részvételre jelentkezıt, alvállalkozót vagy az alkalmasság igazolásában részt vevı szervezetet, aki a) a kizáró okok [56-57. §] hatálya alá tartozik; b) részérıl a kizáró ok [56-57. §] az eljárás során következett be. A Kbt. 76. § (1) bekezdés b) pontja szerint eredménytelen az eljárás, ha kizárólag érvénytelen ajánlatokat vagy részvételi jelentkezéseket nyújtottak be.
32
A Kbt. 83. § (7) bekezdése értelmében a nyílt eljárásban az ajánlatkérı a felhívásban és a dokumentációban meghatározott feltételekhez (ajánlatkérı kötöttsége), az ajánlattevı pedig az ajánlatához (ajánlati kötöttség) az ajánlattételi határidı lejártától kötve van. Az ajánlati kötöttség idıtartamát az ajánlatkérı az ajánlati felhívásban nem határozhatja meg annak kezdetétıl számított harminc - építési beruházás esetén, valamint ha a közbeszerzési eljárást külön jogszabályban elıírt folyamatba épített ellenırzés mellett folytatják le hatvan - napnál hosszabb idıtartamban. A Döntıbizottság elıször a 9. rész vonatkozásában elıterjesztett kérelmi elemeket vizsgálta meg. Ezen kérelmi elemekben a kérelmezı egyrészt vitatta az ajánlatkérı, másrészt az M és Társa Kft. jogsértését. Kérelmezı állította, hogy egyrészt az ajánlattevı jogsértést követett el az ajánlata módosításával, az ajánlati kötöttség megsértésével, másrészt pedig az ajánlatkérı jogsértést követett el azzal, hogy nem nyilvánított érvénytelennek az M és Társa Kft. ajánlatát. A kérelmezı által 1. és 2. kérelmi elemként megjelölt két kérelmi elemet a Döntıbizottság egy kérelmi elemként együttesen bírálta el, figyelemmel arra, hogy ezen kérelmi elemben kifogásolt ajánlattevıi, illetve ajánlatkérıi jogsértések ugyanazon ajánlattevıi magatartáshoz kötıdnek, ugyanannak a magatartásnak az ajánlattevıi és ajánlatkérıi vetületét érintik. A Döntıbizottság rámutat továbbá arra, hogy az ajánlatkérı kötelezettsége az, hogy az egyes ajánlatok érvénytelenségét a közbeszerzési eljárásban a Kbt.-ben meghatározott okból megállapítsa, illetve az ajánlattevıi magatartásokat a Kbt. keretein belül értékelje. Az 1. kérelmi elem kapcsán a Döntıbizottság a következıket rögzíti. Kérelmezı álláspontja szerint a jelen esetben az történt, hogy az ajánlattevı egy megajánlott termék helyett egy másik terméket ajánlott meg. Ajánlatkérı álláspontja szerint az érintett ajánlattevı kizárólag a helyettesítı termékre vonatkozó nyilatkozatát módosította a hiánypótlás keretében, más terméket nem ajánlott meg. A Döntıbizottság elıször vizsgálta, hogy miként kell értelmezni a Kbt. 67. § (8) bekezdését. A Kbt. 67. § (7) bekezdés b) pontja kimondja, hogy a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása nem járhat az ajánlati kötöttség megsértésével, azaz a beszerzés tárgyára vagy a szerzıdés feltételeire adott tartalmi ajánlat, azaz a szakmai ajánlat módosításával. Ettıl eltérıen - a (8) bekezdés értelmében - a hiánypótlás vagy felvilágosítás megadása során javítható az ajánlatban elıforduló olyan nem jelentıs, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba, amelynek
33
változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá esı részösszegét, az ajánlattevık közötti verseny eredményét és az értékeléskor [63. § (4) bekezdése] kialakuló sorrendet nem befolyásolja. Tehát a (8) bekezdés olyan nem jelentıs, egyedi részlet kérdésekre vonatkozó hiba javítására ad lehetıséget, amely az árat, vagy annak értékelés alá esı részösszegét, valamint a verseny eredményét, az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja. A szakmai ajánlat fentiek szerinti módosítási lehetıségét az új Kbt. hozta be a gyakorlatba. A Kbt. 67. §-ához főzött törvényi indokolás a következıket rögzíti: „A hiánypótlás rendeltetése, hogy az ajánlatokban vagy részvételi jelentkezésekben elıforduló kisebb hibák és hiányosságok ne okozzanak érvénytelenséget, ne vezessenek a verseny csökkenéséhez, a befektetett erıforrások elvesztegetéséhez. Az elıbbi jogszabályi célra figyelemmel a „hiánypótlás” kifejezés tágan értelmezendı, iratok pótlását és azok hibáinak javítását is jelentheti. [...] Lényeges ugyanakkor, hogy a hiánypótlás és a felvilágosítás megadása ne adjon lehetıséget valamely ajánlattevınek vagy részvételre jelentkezınek a verseny tisztaságát sértı elınyben részesítésére. Ezt biztosítja egyrészt, hogy a törvény szerint a hiányok pótlása csak arra irányulhat, hogy az ajánlat vagy részvételi jelentkezés megfeleljen az ajánlati felhívás, a dokumentáció vagy a közbeszerzésre vonatkozó jogszabályok elıírásainak, a felvilágosítás kérése pedig csak arra, hogy az elbíráláshoz szükséges tisztázása valamely nem egyértelmő kérdésnek megtörténhessen. Másrészt a törvény azt is rögzíti, hogy a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása nem járhat a verseny tisztaságának, az átláthatóságnak, az esélyegyenlıségnek, a jóhiszemőség és tisztesség, valamint a rendeltetésszerő joggyakorlás elveinek sérelmével. Arra is figyelemmel kell továbbá lenni, hogy az ajánlati kötöttséget, amely az ajánlattevı szakmai ajánlatához való kötöttségeként értelmezhetı, ne sértse a hiánypótlás vagy a felvilágosítás megadása. Ez utóbbi alól azonban kivételt jelent, hogy a szakmai ajánlatban is javítható olyan nem jelentıs, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba, amelynek változása a teljes ajánlati árat vagy annak értékelés alá esı részösszegét, az ajánlattevık közötti verseny kimenetelét és az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolja. Nem cél tehát, hogy a szakmai ajánlat kisebb hibáját ne lehessen javítani, ez a javítás azonban nem járhat az ár változtatásával vagy az ajánlattevık sorrendjét vagy pl. több fordulós tárgyalásoknál az ajánlattevık számának csökkentésekor a verseny eredményét befolyásoló módosítással. A szakmai ajánlat javítása tehát egyrészt nem lehet átfogó és jelentıs, másrészt a kialakuló sorrendet nem befolyásolhatja”. Azt, hogy mi minısül nem jelentıs, egyedi részletkérdésre vonatkozó hibának minden esetben az eset összes körülményét figyelembe véve, az adott esetre értelmezve kell megvizsgálni azzal, hogy az árat, vagy annak értékelés alá esı részösszegét, valamint a verseny eredményét, az értékeléskor kialakuló sorrendet nem befolyásolhatja az ilyen hibának a javítása.
34
A Döntıbizottság megállapította, hogy az M és Társa Kft. ajánlatában az ajánlatkérı által megadott ajánlati mintatáblázaton nem változtatott, és akként nyilatkozott, hogy helyettesítı terméket nem ajánl meg. Ezt követıen a felvilágosításkérés keretében nyilatkozott akként - többek között - a gépi tarhonya kapcsán, hogy a Vincze gyártó termékét ajánlja meg. A Döntıbizottság nem tudta elfogadni az ajánlatkérı azon álláspontját, hogy az érintett ajánlattevı a megajánlott terméken nem, csupán a helyettesítı termékre vonatkozó nyilatkozatán módosított a hiánypótlás keretében, amely módosítás pedig a Kbt. 67. § (8) bekezdésével megengedett körbe tartozik. A Döntıbizottság tekintettel volt arra, hogy az ajánlatban arra vonatkozó utalás nem volt, hogy az ajánlattevı egyes termékek vonatkozásában helyettesítı terméket ajánl meg, és az ajánlatkérı által a helyettesítı termék kapcsán rendelkezésre bocsátott iratminta szerinti nyilatkozatában is egyértelmően azt jelentette ki az ajánlattevı, hogy nem ajánl meg helyettesítı terméket. Eltérı kifejezett ajánlati nyilatkozat hiányában megállapítható tehát, hogy az M és Társa Kft. az ajánlattételi felhívásban és dokumentációban foglaltaktól, a részletes szakmai ajánlatban szereplı termékektıl nem tért el, az ajánlatkérı által preferált élelmiszer szállítását vállalta. A Döntıbizottság rögzíti, hogy ajánlatkérı jelen jogorvoslati eljárással érintett közbeszerzési eljárása árubeszerzés, amely eljárás keretében egyes, általa megjelölt élelmiszerek szállítására várta az ajánlattevık ajánlatát. Amennyiben az ajánlattevı nem csupán a helyettesítı termékekre vonatkozó nyilatkozatán módosított, az azt jelenti, hogy az ajánlattevı változtatott az általa megajánlott terméken. A Döntıbizottság álláspontja szerint ez nem tartozhat a Kbt. 67. § (8) bekezdésében rögzített nem jelentıs, egyedi részletkérdésre vonatkozó hiba körébe, még abban az esetben sem, ha az ajánlatkérı számos termékre kér ajánlatot. Az ajánlatkérı kötelezettsége az, hogy pontosan, a jogszabályokkal összhangban meghatározza a beszerzési igényét; a jelen esetben azt, hogy milyen körben, milyen mennyiségben kívánja, hogy a nyertes ajánlattevık a szerzıdés idıtartama alatt részére élelmiszereket szállítsanak azzal, hogy a jelen esetben az ajánlatkérı a 310/2011. (XII.23.) Korm. rendelet rendelkezéseivel összhangban számos esetben gyártó-, illetve márkanevet jelölt meg. Ekörben az ajánlatkérı felelısségi körébe tartozik, hogy ellenırizze az általa megjelölt gyártó egyáltalán gyártja-e az érintett terméket. Az ajánlat összeállítása körében pedig az ajánlattevık felelısségi körébe tartozik, hogy ellenırizzék, az általuk megajánlott és/vagy az ajánlatkérı által megjelölt termék az ajánlattétel idıpontjában létezik-e, rendelhetı-e, annak szállítására megalapozottan vállalhatnak-e kötelezettséget a szerzıdés idıtartama alatt. A Döntıbizottság nem vitatja, hogy adott esetben az eljárás bírálati szakaszában, vagy a szerzıdés teljesítése során elıfordulhatnak olyan körülmények, amely miatt egy bizonyos termék szállítása lehetetlenné válik,
35
ugyanakkor ez nem mentesíti az ajánlattevıket az ajánlat megtétele során tanúsítandó körültekintéstıl, gondosságtól. A szakmai ajánlat megfelelıségét ajánlatkérı a felhívásban, a dokumentációban elıírtak szerint köteles megítélni. A Döntıbizottság álláspontja szerint nem minısíthetı érvényesnek az az ajánlat, amelyet az ajánlati kötöttség beálltát követıen módosítottak, és nem értékelhetı a megadott bírálati szempontok szerint olyan ajánlati vállalás, amelyet az ajánlati kötöttség megsértésével tettek. A Kbt. 83. § (7) bekezdése kimondja, hogy nyílt eljárásban az ajánlattevı az ajánlatához az ajánlattételi határidı lejártától kötve van. A jelen esetben az ajánlati kötöttség beálltának idıpontja az ajánlattételi határidı, 2012.06.25. volt. E határidıre a nyertes ajánlattevı a 8 tojásos gépi tarhonya (Gyermelyi) szállítására adott ajánlatot. Az ajánlati kötöttség beálltának idıpontját követıen, 2012.07.25-i felvilágosítás kérésre megadott válaszában az M és Társa Kft. megváltoztatta a szakmai ajánlatát azzal, hogy a dokumentációban elıírttól eltérıen másik gyártó, a „Vincze” termékét kívánja szállítani. A Döntıbizottság álláspontja szerint a nyertes ajánlattevı ezen cselekménye nem értelmezhetı másként, minthogy új szakmai ajánlatot tett, és a korábbi vállalását visszavonta, amely az ajánlati kötöttség megsértését eredményezte. A Döntıbizottság álláspontja az, hogy az ajánlatkérınek a Kbt. 67. § (7) bekezdés b) pontjára tekintettel az ajánlattevı ajánlata érvénytelenségét kellett volna megállapítania a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja alapján, mivel azt részben az ajánlati kötöttség beálltát követıen tette, nem felelt a felhívásban, a dokumentációban, valamint a jogszabályban meghatározott feltételeknek. A fentiekre tekintettel a Döntıbizottság az 1. kérelmi elem kapcsán megállapította, hogy az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 63. § (3) bekezdését. A Döntıbizottság alapelvi jogsértést nem állapított meg az ajánlatkérı terhére. A Döntıbizottság következetes jogi álláspontja szerint amennyiben ajánlatkérı jogsértıen alkalmazza a Kbt. tételesjogi rendelkezéseit, vagy jogsértıen tekint el alkalmazásuktól, akkor ajánlatkérı a Kbt. tételesjogi elıírását sérti meg. A Döntıbizottság álláspontja az, hogy a jelen esetben akkor lett volna megállapítható alapelvi sérelem, ha a Kbt. specifikus, konkrét részletszabályain túl további olyan többlet tényállási elem is felmerül, mely alapelvi jogsérelmet valósít meg. A Döntıbizottság álláspontja szerint a jelen esetben olyan többlettényállás nem valósult meg, amely mellett a Kbt. 2. § (3) bekezdésének a sérelme megállapítható lenne.
36
A kérelmezı által 3. kérelmi elemként megjelölt, de a kérelmezı 1. és 2. kérelmi eleme együttes elbírálására figyelemmel ténylegesen 2. kérelmi elem kapcsán a kérelmezı a rendeltetésszerő joggyakorlás alapelvének a sérelmét állította tekintettel arra, hogy az ajánlatkérı a 9. rész 20. és 22. rész terméke kapcsán elfogadta, és egyenértékőnek tekintette a Tomadini gyár termékeit. A Döntıbizottság az 1-2. kérelmi elemek kapcsán kifejtette, hogy tekintettel arra, hogy nem volt megállapítható az a körülmény, hogy a nyertes ajánlattevı kizárólag a helyettesítı termékre vonatkozó nyilatkozatán módosított az ajánlatkérınek a nyertes ajánlattevı ajánlata érvénytelenségét kellett volna megállapítania. Ezen túl a Döntıbizottság rögzítette azt is, hogy a Kbt. 67. § (8) bekezdése arra nem biztosít lehetıséget, hogy egy megajánlott termék helyett egy másik kerüljön megajánlásra. Tekintettel arra, hogy a Döntıbizottság álláspontja szerint egy másik gyártó terméke megajánlásának nem volt helye a jelen esetben, amely megajánlás jogszerősége a kérelmezı ezen kérelmi eleme megítélésének az alapfeltétele lett volna, és a Döntıbizottság a nyertes ajánlattevı ajánlata érvénytelenségét az 1. kérelmi elem kapcsán megállapította, a Döntıbizottság a kérelmezı ezen kérelmi elemét elutasította. A 12. rész vonatkozásában a kérelmezı által 4-6. kérelmi elemként megjelölt kérelmi elemek kapcsán a Döntıbizottság a következıket állapította meg. Tekintettel arra, hogy a 4. kérelmi elemben foglalt jogsértı magatartás és ajánlatkérı 6. kérelmi elemben foglalt Budmárk Kft.-vel kapcsolatos jogsértése, valamint az 5. kérelmi elemben foglalt jogsértı magatartás és az ajánlatkérı kérelmezettel kapcsolatos jogsértése ugyanazon ajánlattevıi magatartásokat érinti, a Döntıbizottság az ugyanazon jogsértések eltérı ajánlattevıi/ajánlatkérıi - vetületére vonatkozó jogsértı magatartásokat együttesen - 3. és 4. kérelmi elemként bírálta el figyelemmel a kérelmezı által megjelölt 1-2. kérelmi elemek együttes elbírálása kapcsán kifejtettekre is. A Budmárk Kft.-t érintı 3. kérelmi elem kapcsán a Döntıbizottság a következıket állapította meg. A kérelmezett egyrészt a Budmárk Kft. jogsértését, a Kbt. 2. § (3) bekezdésének a megsértését, másrészt pedig az ajánlatkérı jogsértését állította a 15. sz. almabefıtt termékkel összefüggésben a Budmárk Kft. által felvilágosításkérés keretében tett nyilatkozatra tekintettel. A Döntıbizottság ezen kérelmi elem elbírálása során elıször a Budmárk Kft. nyilatkozatát vizsgálta meg.
37
A Budmárk Kft. az érintett nyilatkozatot a következık szerint tette meg: „12. rész Almabefıtt 5/1 kiszerelés EKO típusú termék esetében az EKO Konzervipari Kft. termékét ajánlotta, melybıl raktárában készlettel és a beszállítónál lefoglalt készlettel rendelkezik”. A Budmárk Kft.-vel kapcsolatban a Döntıbizottság osztotta az ajánlatkérı és az egyéb érdekelt álláspontját akörben, hogy a Budmárk Kft. által tett nyilatkozatból, és az ajánlatkérı rendelkezésére álló dokumentumokból nem vonható le az a következtetés, hogy az érintett ajánlattevı teljesíthetetlen kötelezettségvállalást tett volna, és nyilatkozatával ellentétben ne az EKO Kft. termékével tett volna ajánlatot, vagy abból ne rendelkezhetne készlettel. A Döntıbizottság egyetértett az egyéb érdekelttel akörben, hogy a közbeszerzési eljárás során tett nyilatkozatából az nem következik, hogy az EKO Kft.-tıl szerzett volna be korábban készletet a megajánlott termékbıl, vagy, hogy az EKO Kft.-nél rendelkezne lefoglalt készlettel. Így a kérelmezett által a közbeszerzési eljárás során benyújtott dokumentumok a Budmárk Kft. által tett nyilatkozatok cáfolatára nem voltak alkalmasak. A Döntıbizottság álláspontja szerint a jelen esetben az nem volt megállapítható, hogy az egyéb érdekelt félrevezetı nyilatkozatot tett volna, vagy akár a Kbt. 2. § (3) bekezdésébe ütközıen járt volna el, de az ajánlatkérı jogsértése sem volt megállapítható a Budmárk Kft.-vel kapcsolatosan. Az alapelvi jogsértéssel összefüggésben ugyanakkor a Döntıbizottság ismételten utal arra, hogy alapelvi jogsértés megállapításának akkor lehet helye, ha a Kbt. specifikus, konkrét részletszabályain túl további olyan többlet tényállási elem is felmerül, mely alapelvi jogsérelmet valósít meg. Amennyiben az ajánlatkérı a Kbt. tételes rendelkezéseibe ütközı magatartást valósít meg, úgy az ezen jogszabályhely megsértése megállapításának van helye. A kérelmezettel összefüggı 4. kérelmi elem kapcsán a Döntıbizottság a következıkre kíván rámutatni. A kérelmezı a Kbt. 2. § (3) bekezdésébe ütközı kérelmezetti magatartást állította ezen kérelmi elemmel összefüggésben. Kérelmezı álláspontja szerint a kérelmezett a jóhiszemőség és a tisztesség alapelvébe ütközıen járt el akkor, amikor megajánlotta a helyettesítı terméket, holott az az adott idıpontban nem volt kapható. Elöljáróban a Döntıbizottság rögzíti, hogy a jogalkotó a Kbt. 74-75 §-ában rendelkezett az ajánlat (részvételi jelentkezés) érvénytelensége eseteirıl, amely szakaszokban a jogalkotó taxatíve meghatározta, hogy mely esetekben kell és
38
lehet az egyes ajánlatok érvénytelenségét megállapítani. A Döntıbizottság következetes álláspontja, hogy az érvénytelenség megállapításának az ajánlatkérı által egzaktan meghatározott követelmények alapján és abban az esetben van helye, amikor kétséget kizáróan, egyértelmően megállapítható valamely, a Kbt. jelen bekezdésben hivatkozott szakaszaiban meghatározott körülmény fennállta. A jelen esetben a Döntıbizottság egyetértett az ajánlatkérıvel akörben, hogy ezen kérelmi elem kapcsán a rendelkezésére álló dokumentumok alapján nem volt abban a helyzetben, hogy a kérelmezett ajánlata érvénytelenségét kimondja az almabefıttel összefüggésben. Megjegyzi a Döntıbizottság, hogy a benyújtott, EKO Kft.-hez köthetı dokumentumokból az sem volt megállapítható, hogy azok cégszerően aláírásra kerültek-e, azok nyilatkozattételre jogosult személytıl származnak-e. Ezen túl a Döntıbizottság elfogadta az ajánlatkérı azon érvelését, hogy tekintettel arra, hogy az almabefıtt tartós élelmiszernek minısül, a gyártás szüneteltetése nem eredményezi szükségszerően a szállítás lehetetlenülését. A fentiekre figyelemmel a Döntıbizottság nem állapított meg jogsértést ezen kérelmi elemmel összefüggésben azzal, hogy a Döntıbizottság ismételten visszautal az alapelvi jogsértés kapcsán a korábbiakban kifejtettekre, miszerint alapelvi jogsértés megállapításának abban az esetben van helye, ha megállapítható a Kbt. részletszabályaiban nem rögzített többlettényállási elem. A jelen esetben ilyen nem merült fel a Döntıbizottság álláspontja szerint. A kérelmezı által a 13. rész vonatkozásában megjelölt 7-9. kérelmi elemek kapcsán a Döntıbizottság a következıket rögzíti. A kérelmezı az általa megjelölt 7. kérelmi elemben az ajánlattevı, a 9. kérelmi elemben az ajánlatkérı jogsértését állította, amely jogsértések a jelen esetben is ugyanannak a magatartásnak a két vetületét érintik. Erre figyelemmel azokat a Döntıbizottság – 5. kérelmi elemként – együttesen bírálata el a kérelmezı által 1-2. kérelmi elem együttes elbírálása kapcsán a Döntıbizottság által kifejtettekre is figyelemmel. Az 5. kérelmi elem kapcsán, jelen esetben a kérelmezı azt állította, hogy a nyertes ajánlattevı olyan termékre tett ajánlatot, amely már nem létezik, nem rendelhetı. Ezzel összefüggésben állította a kérelmezı a kérelmezett szakmai ajánlatának ajánlati kötöttségbe ütközı módosítását, a kérelmezett, mint nyertes ajánlattevı hamis adatszolgáltatását, illetıleg az ajánlatkérı jogsértését. Amint arra a Döntıbizottság az 1. kérelmi elem kapcsán rámutatott a jelen jogorvoslati eljárással érintett árubeszerzés kapcsán a Kbt. 67. § (8) bekezdése nem ad lehetıséget az egyes termékek kicserélésére. Az akörben kifejtetteket –
39
ideértve különösen a Kbt. 67. § (7) bekezdés b) pontja és a (8) bekezdés értelmezése, valamint az ajánlatkérık, ajánlattevık felelıssége kapcsán rögzítetteket - a Döntıbizottság jelen kérelmi elem elbírálása során is irányadónak tartja. Azt a jogorvoslati eljárásban a felek nem vitatták, hogy az ajánlatkérı által megjelölt gyártó által készített nápolyi gyártása megszőnt. Ugyanakkor a Döntıbizottság kiemeli, hogy a szakmai ajánlat megfelelıségét ajánlatkérı a felhívásban, a dokumentációban elıírtak szerint köteles megítélni. A Döntıbizottság álláspontja szerint - a Kbt. eltérı rendelkezése, engedélye hiányában - nem minısíthetı érvényesnek az az ajánlat, amelyet az ajánlati kötöttség beálltát követıen módosítottak, és nem értékelhetı a megadott értékelési szempontok szerint olyan ajánlati vállalás, amelyet az ajánlati kötöttség megsértésével tettek, amennyiben az nem tartozik a Kbt. 67. § (8) bekezdésében szabályozott javítás körébe. A Kbt. 83. § (7) bekezdése kimondja, hogy nyílt eljárásban az ajánlattevı az ajánlatához az ajánlattételi határidı lejártától kötve van. A jelen esetben az ajánlati kötöttség beálltának idıpontja az ajánlattételi határidı, 2012.06.25. napja volt. E határidıre a nyertes ajánlattevı Novelli ostyaszelet szállítására adott ajánlatot. Az ajánlati kötöttség beálltának idıpontját követıen, 2012.07.25-i felvilágosítás kérésre megadott válaszában a kérelmezett megváltoztatta a szakmai ajánlatát azzal, hogy a dokumentációban elıírttól eltérı, helyettesítı terméket ajánlatot meg. A Döntıbizottság álláspontja szerint a kérelmezett ezen cselekménye nem értelmezhetı másként, minthogy új szakmai ajánlatot tett, és a korábbi vállalását visszavonta, amely az ajánlati kötöttség megsértését eredményezte. A Döntıbizottság álláspontja az, hogy az ajánlatkérınek a Kbt. 67. § (7) bekezdés b) pontjára tekintettel a kérelmezett ajánlata érvénytelenségét kellett volna megállapítania a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontja alapján, mivel az ajánlatát az ajánlati kötöttség beálltát követıen módosította A fentiekre tekintettel a Döntıbizottság az 5. kérelmi elem kapcsán megállapította, hogy az ajánlatkérı megsértette a Kbt. 74. § (1) bekezdés e) pontjára tekintettel a Kbt. 63. § (3) bekezdését. Ezt követıen a Döntıbizottság megvizsgálta a 6. kérelmi elemet. A Kbt. értelmezı rendelkezéseinek 10. pontja meghatározza a hamis adat fogalmát, mely szerint hamis adat a valóságnak megfelelıen ismert, de a valóságtól eltérıen közölt adat. A 9/A. pont szerint a hamis nyilatkozat olyan nyilatkozat, amely hamis adatot tartalmaz.
40
A jogalkotó az új Kbt.-ben a hamis adat fogalmát a közbeszerzésekrıl szóló 2003. évi CXXIX. törvény rendelkezéseihez képest eltérıen határozta meg. Az értelmezı rendelkezések körében megadott fogalommeghatározásból kikerült a szándékosan történı eltérı közlésre vonatkozó kitétel. Azaz a Kbt. rendelkezései szerint a hamis adat olyan, a valóságnak megfelelıen ismert, de ugyanakkor a valóságtól eltérıen közölt adat. Azaz a jelen esetben az ajánlattevıi tudattartalom, vagyis annak a vizsgálatát írta elı az a jogalkotó, hogy az ajánlattevı ismerte-e a valós adatot az ajánlattétel idıpontjában. A jelen esetben tehát azt kellett a Döntıbizottságnak megvizsgálnia, hogy a kérelmezett kétséget kizáróan ismerte-e azt a körülményt, hogy a gyár csıdbe ment, a magyarországi importır a termékbıl kifogyott, amelyre figyelemmel hamis nyilatkozatot tett a kérelmezett, ezért az ajánlatkérınek az ajánlattevıt a közbeszerzési eljárásból ki kellett volna zárni és az ajánlata érvénytelenségét kellett volna megállapítania. A Döntıbizottság eljárásában nem merült fel olyan körülmény, amely alapján megállapítható lett volna, hogy a kérelmezett hamis nyilatkozatot tett, nem merült fel olyan adat, körülmény, ami alapján kétséget kizáróan megállapítható lett volna a hamis adatszolgáltatás ténye, azaz az, hogy a kérelmezett a valóságnak megfelelıen ismert adattól eltérı nyilatkozatot tett volna. Ekörben utal a Döntıbizottság arra, hogy az érintett termék tartós élelmiszer, amely esetében a gyártás megszőnése nem jelenti szükségszerően annak forgalomban történı beszerezhetetlenségét is. A fentiekre figyelemmel a 6. kérelmi elemét a kérelmezınek a Döntıbizottság elutasította. A fentiek alapján a Döntıbizottság a Kbt. 134. § (2) bekezdésében biztosított hatáskörében eljárva a Kbt. 152. § (2) bekezdés d) pontja alapján megállapította a rendelkezı részben meghatározott jogsértést, és a Kbt. 152. § (3) bekezdés b) pontja alapján a Döntıbizottság már megsemmisítette az ajánlatkérı eljárást lezáró döntését a 9. rész és a 13. rész tekintetében. Ezt meghaladóan a Kbt. 152. § (2) bekezdés a) pontja alapján az alaptalan kérelmet elutasította. A kérelmezı kérte ideiglenes intézkedésként az eljárás felfüggesztését és ajánlatkérı arra vonatkozó kötelezését, hogy a kérelemmel érintett részek tekintetében a szerzıdéskötést mellızze a jogorvoslati eljárás lezárásáig. A Döntıbizottság ideiglenes intézkedés elrendelését nem tartotta indokoltnak a következıkre tekintettel.
41
A Kbt. 124. § (7) bekezdés elsı mondata szerint, amennyiben jogorvoslati kérelmet [137. § (2) bekezdés] vagy kezdeményezést [140. §] nyújtanak be, a szerzıdést - a (3) bekezdés szerinti esetben a jogorvoslati eljárással érintett részre vonatkozó szerzıdést - az ügy érdemében hozott vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményezı határozat meghozataláig nem lehet megkötni, kivéve, ha a Közbeszerzési Döntıbizottság a szerzıdés megkötését engedélyezi [144. § (4) bekezdés]. A fentiek értelmében a Kbt. rendelkezései alapján nem kötheti meg az ajánlatkérı az ügy érdemében hozott, vagy a közbeszerzési ügy befejezését eredményezı határozat meghozataláig a szerzıdést, amennyiben jogorvoslati kérelem kerül benyújtásra. Ezen túl az ajánlatkérı felfüggesztette a közbeszerzési eljárását. A Kbt. 152. § (3) bekezdés e) pontja szerint amennyiben a Közbeszerzési Döntıbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki a jogsértı szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelıs személlyel vagy a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelıs személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 152. § (5) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása vagy a gazdasági szereplınek a közbeszerzési eljárásban történı részvételtıl eltiltása, valamint a bírság összegének, illetve az eltiltás idıtartamának megállapításában az eset összes körülményét - így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütközı magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértınek az eljárást segítı együttmőködı magatartását - veszi figyelembe. A bírság összegének és az eltiltás idıtartamának megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. Az eltiltásra vonatkozó döntés kérdésében a külön jogszabályban foglaltakat is figyelembe kell venni. A (6) bekezdés kimondja, hogy a bírság mértékét a Kormány rendeletben szabályozza. A Közbeszerzési Döntıbizottság által kiszabható szankciókról és alkalmazásuk részletes szabályairól, valamint a Közbeszerzési Döntıbizottság eljárásáért fizetendı igazgatási szolgáltatási díjról szóló 288/2011. (XII. 22.) Korm. rendelet (a továbbiakban: Korm. rendelet) 5. § (2) szerint, ha Közbeszerzési Döntıbizottság a Kbt.152. § (3) bekezdés e) pontja alapján bírságot szab ki, a bírság összege – a Kbt.152.§ (5) bekezdésében foglaltak figyelembe vételével – a közbeszerzés becsült értékének, illetve részajánlattétel esetében a jogorvoslattal érintett rész értékének legfeljebb tíz százaléka.
42
A Döntıbizottság jelen esetben bírság kiszabását nem tartotta indokoltnak, tekintettel a jogsértéssel érintett 9. rész és a 13. rész becsült értékére, valamint arra, hogy a Döntıbizottság döntésével a jogsértés reparálhatóvá vált. A Döntıbizottság a Kbt. 134. § (1) bekezdése alapján alkalmazandó Korm. rendelet 3. §-a alapján rendelkezett az eljárási költségek viselésérıl. A Korm. rendelet 3. § (1) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntıbizottság az ügy érdemében hozott határozatában a közigazgatási hatósági eljárás és szolgáltatás általános szabályairól szóló 2004. évi CXL. törvény (a továbbiakban: Ket.) 154. § (1) bekezdésétıl eltérıen az eljárási költségekrıl való döntés keretében az igazgatási szolgáltatási díjról a (2)-(3) bekezdés szerint rendelkezik. A Korm. rendelet 3. § (2) bekezdés szerint amennyiben a jogorvoslati ügyet lezáró érdemi határozatban a Közbeszerzési Döntıbizottság a Kbt.152. § (2) bekezdés c)-f) pontja szerinti jogkövetkezményeket alkalmazza, a befizetett igazgatási szolgáltatási díj 200.000 forintot meghaladó része a kérelmezınek a Közbeszerzési Döntıbizottság érdemi határozatának megküldését követıen visszajár. Az igazgatási szolgáltatási díj összegébıl 200.000 forint ilyenkor is a Közbeszerzési Hatóság saját bevétele, amelynek viselésérıl a Közbeszerzési Döntıbizottság a Ket. szerint az eljárási költségekre vonatkozó általános szabályok szerint rendelkezik. Az alaptalan kérelem esetében a díj nem kerül visszatérítésre, a kérelmezı viseli az igazgatási szolgáltatási díj teljes összegét. A Ket. 153. § 1. és 2. pontjai szerinti eljárási költségek: 1. az eljárási illeték, 2. az igazgatási szolgáltatási díj. A Ket. 157. § (2) bekezdés a) pontja szerint a kérelem elutasítása esetén a kérelmezı ügyfelet, ugyanezen szakasz b) pontja szerint az ellenérdekő ügyfelek részvételével folyó eljárásban a hatóság - ha egyes költségek tekintetében jogszabály másként nem rendelkezik - a 153. §-ban meghatározott eljárási költségek viselésére kötelezi a kérelemnek megfelelı döntés esetén az ellenérdekő ügyfelet. A kérelmezı az érintett részek becsült értékére és az elıterjesztett kérelmi elemek számára tekintettel a 9. rész vonatkozásában 20.000.-Ft, a 12. rész vonatkozásában 35.000.-Ft, a 13. rész vonatkozásában 70.000.-Ft forint összegő igazgatási szolgáltatási díjat fizetett meg. A fentiek alapján a Döntıbizottság a Korm. rendelet 3. § (2) bekezdése alapján rendelkezett a 9. rész vonatkozásában a megfizetett 20.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díjból - a két elbírált kérelmi elembıl az egy alapos kérelmi elemre figyelemmel - 10.000.- Ft (20.000/2=10.000), a 13. rész vonatkozásában a megfizetett 70.000.-Ft igazgatási szolgáltatási díjból – a két elbírált kérelmi elembıl az egye alapos kérelmi elemre figyelemmel – 35.000.-
43
Ft (70.000/2=35.000) igazgatási szolgáltatási díj ajánlatkérı kérelmezı részére történı megtérítésérıl, valamint arról, hogy a 12. rész vonatkozásában – az alaptalan kérelmek elıterjesztésére figyelemmel – a kérelmezı viseli az igazgatási szolgáltatási díj teljes összegét. A határozat bírósági felülvizsgálatát a Kbt. 157. §-a biztosítja. A Döntıbizottság tájékoztatja a feleket, hogy jelen határozat bírósági felülvizsgálatára - mivel az ajánlatkérı központi költségvetési szerv - a Pp. 326. § (12) bekezdés r) pontja szerint a Fıvárosi Törvényszék illetékes. A Pp. 338. § (1) és (2) bekezdésében foglaltakra tekintettel hívta fel a Döntıbizottság a felek figyelmét arra, hogy amennyiben nem tárgyaláson kívül kívánják a határozat bírósági felülvizsgálatát, akkor a tárgyalás tartását a keresetlevélben kell kérni. Budapest, 2012. október 8.
Dr. Kenessey Réka sk. közbeszerzési biztos
Gulyás Richárd sk. közbeszerzési biztos
Uherné Dr. Laczi Orsolya sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül: Tóth Zoltánné
Kapják: 1. Natur-Rost Kft. (1211 Budapest, Farönk u. 1.) 2. Nyírı Gyula Kórház (1135 Budapest, Lehel u. 59.) 3. Budmárk Kft. (1029 Budapest, Szent László u. 16.) 4. Dr. Nagy Gábor ügyvéd, Nagy-Fekete-Kozák és Pátzay Ügyvédi Iroda (1071 Budapest, Damjanich u. 42. I/7.) 5. M és Társa Kft. (6782 Mórahalom, Röszkei út 48.) 6. a-Walhalla Kft. (1149 Budapest, Egressy út 23-25.) 7. Saldo Zrt. (1135 Budapest, Mór u. 2-4.) 8. Irattár
