KÖZB ES ZER ZÉ SEK TANÁCSA KÖZB ES ZER ZÉ SI DÖNTŐB I ZOTTSÁG 1024. Budapest, Margit krt. 85.
1525 Postafiók 166. Tel.: 336-7776 Fax: 336-7778 Ikt.sz.: D.789/ 11
/2009.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Döntőbizottság) a Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság a Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85., továbbiakban: a Döntőbizottság Elnöke) által a GRÁNIT Gyógyfürdő Zrt. (8749 Zalakaros, Thermál u. 4., képviseli: Csetneki Ügyvédi Iroda dr. Csetneki Gábor ügyvéd 8800 Nagykanizsa, Sugár u. 42., továbbiakban: ajánlatkérő) „"F" fogadóépület I. emeleti szolgáltató részének alaprajzi, valamint a fedett fürdő tetőtéri szolgáltató részlegének alaprajzi változása, kiegészítő építési beruházás” tárgyú közbeszerzési eljárása ellen hivatalból kezdeményezett jogorvoslati eljárásban megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 41. § (1) bekezdésére tekintettel a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontját, valamint a 125. § (3) bekezdés a) pontját, valamint a Kbt. 132. §-át. A Döntőbizottság megsemmisíti az ajánlatkérő ajánlattételi felhívását, és a közbeszerzési eljárásában ezt követően meghozott döntéseit. A jogorvoslati eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek és újrafelvételi eljárásnak nincs helye. A határozat bírósági felülvizsgálatát annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel a Fővárosi Bíróságtól lehet kérni. A keresetlevelet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani. A keresetlevél benyújtásának a határozat végrehajtására nincs halasztó hatálya. INDOKOLÁS A Döntőbizottság a közbeszerzési eljárás iratai, ajánlatkérő nyilatkozata, továbbá az okirati bizonyítékok alapján az alábbi tényállást állapította meg.
2
Jelen közbeszerzési eljárást megelőzően ajánlatkérő 2008. július 24-én a TED-en 2008/S 142-190371 szám alatt közzétett hirdetménnyel meghívásos közbeszerzési eljárást indított a jelen eljárás tárgyával összefüggő építési beruházásra. A közbeszerzés tárgya a következő volt: Új fogadóépület gyógy- és wellness szolgáltatásokkal, fedett fürdő átalakítása (Zalakaros) tárgyú, kiemelt projekt generál-kivitelezési munkái. A részvételi felhívás II.2.1) pontja szerint a közbeszerzés tárgya és mennyisége a következő: "Projekt-cél: Az "F" új fogadó épület és a hozzá szervesen kapcsolódó fedett fürdő átalakítása feloldja a Gyógyfürdő jelenlegi szűk öltözői kapacitását, emellett lehetővé teszi a vendégek kulturált fogadását, valamint a gyógyászati és wellness szolgáltatások bővítését. Az új "F" épület 4 szinten valósul meg. Az "F" épület megvalósításával a fedett fürdő belső funkciói átalakulnak, területek szabadulnak fel. A felszabaduló helyekre: - a már bevezetett gyógyszolgáltatások kapacitásbővítése valósul meg - kialakításra kerülnek eddig még nem alkalmazott kezelések. Fontosabb adatok: 1) Megvalósítási időtartam: 2008. november 26. - 2011. március 31. között. 2) Építési helyszín: Gránit Gyógyfürdő, 8749 Zalakaros, Thermál út 4. alatti fürdő dokumentációban meghatározott építési területen. 3) Megvalósítandó építési munkák: a) 4 szintes új Fogadóépület építése: amely összeköttetésbe kerül alagúttal a Hotel FREYA-val, fedett hidakkal a fedett-, és élményfürdővel, mintegy 1200 m2 szint területtel. Két szintben öltözőket, fogadószintet és iroda, szolgáltatási szintet foglal magában. Helyszíni építésű vb. épület igényes terekkel. b) Fedett fürdő felújítása (a fedett fürdő üzeme mellett szakaszosan, nagy részben a fogadó épület megépítését követően). A medencetértől D-re lévő földszinti területen a fürdő átépítése és felújítása és a tetőtérben az irodák helyén kezelőhelyiségek kialakítása. A részvételi és ajánlattételi dokumentációban részletezettek szerint." A felhívás szerinti teljesítési határidő 2011. március 31. Ajánlatkérő az eljárás eredményeként 2008. november 25-én szerződést kötött a ZÁÉV Zrt-vel 2.360.260.490. Ft nettó ellenszolgáltatás mellett és 2011. február 14-i véghatáridővel, "Új fogadóépület gyógy- és wel1ness szolgáltatásokkal, fedett fürdő átalakítása (Zalakaros)" tárgyban. A szerződés kiterjed a közbeszerzés tárgyában korábban megjelöltekre: "Új fogadóépület gyógy- és wel1ness szolgáltatásokkal, fedett fürdő átalakítása" munkáinak generál kivitelezésére és járulékos munkáira, valamint a szorosan kapcsolódó árubeszerzésekre. A szerződés mellékletét képező tételes költségvetésben árubeszerzés tételek is szerepelnek, így az
3
"F" épülettel összefüggésben a kórháztechnika részeként a termográfia és a gyógyászati eszközök. A szerződés teljesítése folyamatban van. Az üzemeltető korszerűségi felülvizsgálatot végeztetett a Pannon Egyetem GTK Turizmus Tanszék munkatársaival, mely 2009. május 21.-én készült el. Az ajánlatkérő új reumatológus főorvosa 2009. június 30-án tett javaslatot a medical wellness szolgáltatások bevezetésére. Ajánlatkérő a fentiekre tekintettel döntött a szerződés műszaki tartalmának módosításáról, amelyet először az építési engedély módosítása, majd a támogatásban közreműködő szervezettel való egyeztetés követett. A közreműködő szervezettel történt több fordulós tárgyalások eredményeként elkészült a jelen közbeszerzési eljárás felhívása, amelyet a közreműködő szervezet 2009. november 12-i állásfoglalásával hagyott jóvá. Ajánlatkérő 2009. november 25-én postára adott, a Döntőbizottsághoz 2009. november 30-án érkezett tájékoztatása szerint a Kbt. IV. fejezete szerinti, a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjára, valamint a 125. § (3) bekezdés a) pontjára alapított hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárást indított 2009. november 25-én a rendelkező részben meghatározott tárgyban. Ajánlatkérő az eljárásfajta választásának indokolása körében előadta, hogy az ajánlatkérő a támogatás mértéke alapján nem minősülne a Kbt. alanyának, de a támogatás feltételei számára mégis előírták a kiemelt projekt esetében a Kbt. alkalmazását. A projekt: NyDOP-2007-2.1.1./ A2008-0001, a támogatást nyújtó az NFÜ, a nevében eljáró közreműködő szervezet a Nyugat-dunántúli Regionális Fejlesztési Ügynökség. Ajánlatkérő közbeszerzési eljárás eredményeként 2008. november 25-én szerződést kötött a ZÁÉV Zrt.-vel, "Új fogadóépület gyógy- és wellness szolgáltatásokkal, fedett fürdő átalakítása (Zalakaros)" tárgyban. A kivitelezés folyamatban van, időközben az üzemeltető korszerűségi felülvizsgálatot végzett és ennek alapján műszaki pontosítások merültek fel. Ennek következtében a Kbt. 303.§ szerinti szerződésmódosítás igénye merült fel, erre folyik most a közbeszerzési eljárás, amelyen belül elmaradó és új munkákkal is számolnak. A közreműködő hatóság 2009. szeptember 29.-én kiadott állásfoglalásában jelezte, hogy a Kbt. 125.§ (3) bekezdés alkalmazásának van helye. Ugyanakkor egy 2009. november 12-i nyilatkozata szerint a szerződésmódosítás jogszerűen a Kbt. 303.§-a alapján történhet. A kiegészítő építési beruházás becsült értéke 20.922.291 Ft. A kettős jogalap indokolása: A Kbt. 125.§ (2) bekezdés b) pont: A kivitelezőt az alapszerződés szerint
4
jótállási és szavatossági kötelezettségek terhelik, amelynek csak úgy felelhet meg, ha a kiegészítő építési beruházást is ő végzi. A Kbt. 125.§ (3) bekezdés a) pont: a kiegészítő munkát a kivitelező a saját munkaterületén végezheti és a kiegészítő munkák nem választhatók el a szerződött munkáktól. Ajánlatkérő a ZÁÉV Zrt-t (8900 Zalaegerszeg, Kossuth Lajos u. 9.-11.) hívta fel ajánlattételre. Ajánlatkérő tájékoztatásához mellékelte az ajánlattételi felhívást, amelynek b) pontjában megjelölte a tárgyalásos eljárás jogalapjaként a Kbt. 125.§ (2) bekezdés b) pontját és 125.§ (3) bekezdés a) pontját. Ugyanitt a már ismertetett indokokat fogalmazta meg az ajánlatkérő. A d) pontban határozta meg a közbeszerzés tárgyát és mennyiségét, amelyekből a következő feladatok fogalmazódnak meg: Az "F" Épület 1. emeletén (a korszerűségi tanulmány alapján): - gyermeksarok kialakítása - a szoláriumhoz tartozó nagyobb vizes blokk kialakítása - a szépségfarm területe csökken a gyermeksarok javára. Fedettfürdő tetőtere (az új szakorvos javaslatai alapján), a medical wellness szolgáltatások bővülése az OEP által finanszírozott szolgáltatások rovására a következők szerint: - termográf helyiség kettéosztása - termográf helyett más eszközök beszerzése a medical wellness szolgáltatások számára - zuhanyok beépítése a csokis, mézes, tőzeges kezelések kiszolgálására. A felhívás f) pontja szerint a szerződés időtartama: változatlan, befejezés 2011. február 14. napja. Ajánlatkérő a felhívás g) pontjában építési beruházást határozott meg. Az ajánlatkérő a j) pontban meghatározta az ajánlatok elbírálásának szempontját, amely az összességében legelőnyösebb ajánlat. A bírálati részszempontok és súlyszámok a következők: 1. Vállalási díj, nettó (Ft) 60 2. Teljesítési határidő (nap/hónap/év) 20 3. Minőség (Minőségellenőrzési terv) 20 A k) pont tartalmazta a kizáró okokat és azok igazolásának módját, az l) pont az alkalmassági követelményeket és az igazolási módot. A pénzügyi, gazdasági alkalmasság igazolásához ajánlatkérő előírta az ajánlattevő, illetve a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe
5
venni kívánt alvállalkozója által benyújtott, az összes számlavezető pénzintézetüktől származó, az ajánlat benyújtásának napját megelőző 60 napnál nem régebbi hiteles másolati formában benyújtott banki igazolások csatolását, melyben a következő információk szerepelnek: - a pénzintézet mióta vezeti a bankszámlát/bankszámlákat - volt-e sorbaállás az igazolás napját megelőző 1 évben. Az alkalmasság minimumkövetelményeként rendelte, hogy alkalmatlan az ajánlattevő, ha vele szemben, valamint, a közbeszerzés értékének 10 %-át meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozójával szemben megállapítást nyer, hogy az összes számlavezető pénzintézetétől benyújtott banki igazolás( ok) alapján bármely igazolásban az igazolás kiállításának napját megelőző 1 évben sorbaállás fordult elő. A műszaki, szakmai alkalmasság megítéléséhez szükséges adatok és a megkövetelt igazolási mód: M/1. Az ajánlattevő mutassa be azokat a szakembereket, akik a beruházás teljesítéséért felelősek, illetve akiket be kíván vonni a teljesítésbe, különös tekintettel a felelős műszaki vezető és a minőségbiztosításért felelős személyek bemutatására; jogviszony igazolásával, a szakmai önéletrajz és hatósági nyilvántartásba vételt igazoló okirat csatolásával. Az alkalmasság minimumkövetelménye(i): M/1. Alkalmatlan az ajánlattevő, ha nem rendelkezik: - 1 fő, alkalmazásában álló, legalább 5 éves gyakorlattal rendelkező felelős műszaki vezetői névjegyzékbe bejegyzett felsőfokú végzettségű szakemberrel, - 3 fő (szakáganként legalább 1-1) építő, épületgépész, villamos szakági felsőfokú végzettséggel, legalább 5 éves gyakorlattal rendelkező szakemberrel az 51/2000. (VIII.9) FVM-GM-KÖVIM együttes rendeletben meghatározott feltételeknek megfelelően, - 1 fő, alkalmazásban álló, minőségbiztosításért felelős szakemberrel. Az ajánlattételi határidő 2009. december 14. napja, ajánlatkérő 2009. december 15-én kívánta megkezdeni a tárgyalást, amelyet egy fordulóban tervezett, majd még ugyanezen a napon végleges ajánlatot kért. Az ajánlattételi dokumentáció tartalmazta az ajánlatkérő általános és részletes feltételeit, valamint a műszaki tartalmat illetően összefoglaló leírást és tételes árazatlan költségvetést. Ennek főösszesítője alapján a fogadóépület 1. emelet módosítása, a fedett fürdő emelet módosítása és opciós tételekként az asztalos munkák, a termográfia és a játszóház képezi a közbeszerzés tárgyát. Az orvosi és medical wellness szolgáltatásokhoz
6
tartozó eszközbeszerzés a K-tételek között jelenik meg összesen 6 tételben. Az ajánlattevő 2009. december 14-re benyújtotta ajánlatát, a tárgyalást lefolytatták a felek. Az ellenszolgáltatás mindösszesen nettó 20.922.291 Ft volt. A medical wellness eszközök ára nettó 5,7 millió Ft. Eredményhirdetésre és szerződéskötésre nem került sor tekintettel a jogorvoslati eljárás megindulására. A Döntőbizottság Elnöke 2009. december 11-én DT.1366/5/2009. szám alatt hivatalból megindította a Döntőbizottság jogorvoslati eljárását a Kbt. 329. § (1) bekezdése alapján. Az indító iratban rögzítette, hogy a rendelkezésére bocsátott iratok alapján megalapozottan feltételezhető a közbeszerzési eljárásra vonatkozó jogszabályok megsértése, indítványozta, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás jogalapját és az ajánlattételi felhívás jogszerűségét. A Döntőbizottság 2009. december 14-én D.789/2/2009. szám alatt értesítette ajánlatkérőt a jogorvoslati eljárás megindításáról. Ajánlatkérő kérte a jogsértés hiányának megállapítását és a jogorvoslati eljárás megszüntetését. A korábban előadottakat kiegészítette a részletes történeti tényállással. Ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy a felek a szerződést nem kötik meg, ajánlatkérő eredményt sem hirdet a Döntőbizottság döntésének meghozataláig. A Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjának fennállását támasztja alá, hogy a ZÁÉV Zrt.-vel kötött szerződés teljesítése folyamatban van, a kiegészítő építési beruházást a ZÁÉV Zrt. végezheti, mivel a birtokában lévő munkaterületen történik a kivitelezés. A kiegészítő építési munkálatok a teljes létesítménybe illeszkedően, annak szerkezeti, gépészeti, villamos rendszereibe foglaltak, ezért műszakilag nem elválaszthatóak. A ZÁÉV Zrt.-t az általa végzett munkálatok tekintetében jótállási, szavatossági kötelezettségek terhelik, melynek csak abban az esetben tud teljes mértékben eleget tenni, ha a kiegészítő építési beruházást is azonos kivitelező végzi. A Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjának jogszerű alkalmazását indokolja, hogy a több év alatt megvalósuló létesítmény korszerűségi felülvizsgálatára évente folyamatosan kerül sor, tekintettel a gazdasági válsághelyzetből adódó fokozott gazdaságossági követelményekre is. A korszerűségi felülvizsgálat kiterjed műszaki-technikai szempontokra éppúgy, mint a
7
fürdővendégek szolgáltatási igényeire. Ajánlatkérő a tőle elvárható gondossággal járt el a korábbi közbeszerzési eljárás előkészítése során, rajta kívül álló, előre nem látható ok, hogy a fürdővendégek szolgáltatások iránti igénye a beruházás megkezdése óta is megváltozott. A gazdasági világválság olyan előre nem látható ok, amely alapvetően befolyásolja a beruházás gazdasági hatékonyságát, melynek hiányában az nem tudja megvalósítani ajánlatkérő eredeti célját. Megfelelő szakértelemmel nem illetve csak a szerződéskötést követően – rendelkezett. A korszerűségi felülvizsgálatot a Pannon Egyetem GTK Turizmus Tanszék tanulmánya, és ajánlatkérő új reumatológus szakorvosának Orvosszakmai módosító javaslata foglalta össze. Az építési engedély jogerős módosítása igazolta vissza, hogy a korszerűségi felülvizsgálat az orvosszakmai (ÁNTSZ) és valamennyi egyéb előírást a változó kor elvárásai szerint korszerűen elégít ki. A kiegészítő építési beruházást mind műszaki, mind gazdasági okokból az ajánlatkérő jelentős nehézség nélkül nem tudja elválasztani a korábbi szerződéstől, mivel a kiegészítő építési beruházás munkái a korábbi szerződés részeként gyógyászati és üzemeltetési szempontból korszerűtlen tartalommal szerepelnek, a korábbi szerződéssel elérni kívánt cél pedig korszerű, gazdaságosan működtethető létesítmény kialakítása volt. Az eredeti cél elérése érdekében történt a korszerűségi felülvizsgálat, melynek eredményeként elvégzendő kiegészítő építési beruházási munkák megvalósulása nélkül a kívánt cél nem valósulhatna meg. Ajánlatkérő számára nyilvánvalóan gazdaságosabb, ha a ZÁÉV Zrt. végzi a kiegészítő építési beruházást, így lehetősége van levonásokat érvényesíteni a kivitelezővel szemben, melynek összege előre láthatóan 12 millió Ft. Ajánlatkérő csatolta a támogatást nyújtó szervezet tájékoztatására és utasításainak betartására vonatkozó dokumentumokat. Előadta, hogy a beszerzés becsült értéke csupán 0,89%-a az eredeti építési beruházás értékének. Álláspontja szerint a Kbt. 303. §(1) bekezdés szerinti szerződésmódosításnak minden feltétele adott és az eljárást jogszerűen folytatja. A szerződés módosítására mindenképpen szükség lesz a részhatáridő tekintetében. A korszerűségi vizsgálat eredménye 2009. május 21.-én vált ismertté, az Orvosszakmai módosító javaslat 2009. június 30.-én készült el, amelyet követően az ajánlatkérő mindent megtett, hogy a megvalósítani kívánt kiemelt projekt korszerűen készüljön el, betartott minden jogszabályt, előírást, szakvéleményt, szakmai javaslatot. A vizsgálat eredményét nem lehet figyelmen kívül hagyni, tekintettel a közben bekövetkezett világválságra sem. Előadta, hogy az ajánlattételi felhívás alkalmassági követelményeinek
8
meghatározását a korábbi közbeszerzési eljárás előírásaihoz kívánta igazítani. Ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy faxon is megküldte a Döntőbizottság részére a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megindításáról szóló tájékoztatót az eljárás megindításának napján. A Döntőbizottság a közbeszerzési és jogorvoslati eljárásban keletkezett iratok és nyilatkozatok alapján, az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő által választott eljárásfajta feltételei nem állnak fenn. Ajánlatkérő a Kbt. IV. fejezetének hatálya alá tartozó közösségi eljárásrend szerint folytatott hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást. Ajánlatkérő a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás választásának jogalapjául a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontját, valamint a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontját jelölte meg. A Kbt. 3. § szerint e törvény szabályaitól csak annyiban lehet eltérni, amennyiben e törvény az eltérést kifejezetten megengedi. A Kbt. 41. § (1) bekezdés értelmében a közbeszerzési eljárás nyílt, meghívásos, tárgyalásos eljárás vagy versenypárbeszéd lehet. Tárgyalásos eljárást és versenypárbeszédet csak akkor lehet alkalmazni, ha azt e fejezet megengedi. A Kbt. 41. § (1) bekezdése határozza meg a közösségi értékhatárú közbeszerzési eljárás fajtáit, amely szerint fő szabályként az ajánlatkérő nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárást köteles lefolytatni. A Kbt. kivételes eljárásnak tekinti a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást, amely csak akkor alkalmazható, ha azt a Kbt. kifejezetten megengedi. A Kbt. 125. §-a taxatív módon felsorolja, hogy mely feltételek fennállása szükséges a hirdetmény közzététele nélkül induló tárgyalásos eljárás alkalmazásához. A Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja szerint az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni.
9
A Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja három vagylagos feltételt határoz meg az e pontra alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásához, vagy a műszaki-technikai sajátosságok, a művészeti szempontok vagy a kizárólagos jogok meglétére alapíthatja ajánlatkérő e jogalap alkalmazását. A közbeszerzés tárgyának minden eleme vonatkozásában kell a törvényi feltételeknek együttesen teljesülniük, azok bármelyikének hiánya, fenn nem állása esetén nem alkalmazható jogszerűen a Kbt. 125.§ (2) bekezdés b) pontja. Jelen közbeszerzési eljárásban ajánlatkérő hivatkozott a műszaki-technikai sajátosságok, valamint a kizárólagos jog fennállására. A Döntőbizottság a fentiek tükrében vizsgálta ajánlatkérő közbeszerzési eljárásának jogalapját. A Döntőbizottság először azt vizsgálta, hogy mi képezi ajánlatkérő közbeszerzésének a tárgyát, ugyanis ennek függvényében ítélhető meg a műszaki-technikai sajátosság, illetve a kizárólagos jog fennállta, az eljárásfajta jogszerű alkalmazása. A Döntőbizottság ajánlatkérő ajánlattételi felhívása és szóbeli nyilatkozata alapján megállapította, hogy jelen közbeszerzés tárgya: 1. Az "F" Épület 1. emeletén (a korszerűségi tanulmány alapján): - gyermeksarok kialakítása - a szoláriumhoz tartozó nagyobb vizes blokk kialakítása - a szépségfarm területe csökken a gyermeksarok javára 2. Fedettfürdő tetőtere (az új szakorvos javaslatai alapján), a medical wellness szolgáltatások bővülése az OEP által finanszírozott szolgáltatások rovására: - termográf helyiség kettéosztása - termográf helyett más eszközök beszerzése a medical wellness szolgáltatások számára - zuhanyok beépítése a különböző kezelések kiszolgálására. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő által a felhívásban meghatározott beszerzési tárgy nem tartalmaz a törvény által meghatározott kizárólagos teljesítési képességet megalapozó tényt, körülményt. Ajánlatkérő különleges speciális műszaki követelményeket nem fogalmazott meg a felhívásban, nem hivatkozott olyan műszaki-technikai sajátosságra, melyet kizárólag az ajánlattételre felhívott tud megvalósítani a szerződés teljesítése során. A Döntőbizottság szerint az ajánlatkérő által a felhívásban megfogalmazott beszerzési igény önmagában a kizárólagos teljesítési képességet nem alapozza meg. Ezt támasztja alá az is, hogy ajánlatkérő alkalmassági feltételként csak azt írta elő, hogy a szerződés teljesítéséhez 1 fő, alkalmazásában álló, legalább
10
5 éves gyakorlattal rendelkező felelős műszaki vezetői névjegyzékbe bejegyzett felsőfokú végzettségű szakemberrel, 3 fő építő, épületgépész, villamos szakági felsőfokú végzettséggel, legalább 5 éves gyakorlattal rendelkező szakemberrel az 51/2000. (VIII.9) FVM-GM-KÖVIM együttes rendeletben meghatározott feltételeknek megfelelően, 1 fő, alkalmazásban álló, minőségbiztosításért felelős szakemberrel kell rendelkeznie ajánlattevőnek. Ilyen jellegű szakemberekkel számos kivitelezéssel foglalkozó szakág rendelkezik, tehát a beszerzés tárgya nem rendelkezik kifejezett műszaki-technikai sajátossággal. A Döntőbizottság nem fogadta el ajánlatkérő hivatkozását a ZÁÉV Zrt. birtokában lévő munkaterületen történő kivitelezésre, illetve a kiegészítő építési munkálatok műszaki egységességére, valamint a ZÁÉV Zrt.-t terhelő jótállási, szavatossági kötelezettségekre. A Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja abban az esetben alkalmazható, ha a szerződés teljesítésére egy meghatározott szervezet képes. A korábban kötött közbeszerzési szerződés kivitelezőjének birtokában lévő munkaterület nem jelent olyan kizárólagos jogot, az építési munkálatok egységessége nem teremt olyan műszaki sajátosságot, amely megalapozná, hogy más szervezet nem képes a szerződés teljesítésére. Az ajánlattételre felhívott korábbi szerződés alapján fennálló jótállási és szavatossági kötelezettsége szintén nem teremt jogalapot a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjának alkalmazására. A szerződést biztosító mellékkötelezettségek a korábbi vállalkozási szerződésben és a jogszabályban foglaltak alapján terhelik az ajánlattételre felhívottat, míg a kiegészítő építési beruházás esetleges más ajánlattevővel történő megvalósítására kötendő szerződésben a jogok és kötelezettségek pontosan meghatározhatóak, lehatárolhatóak. A Döntőbizottság álláspontja szerint ajánlatkérő által a beszerzési igénye vonatkozásában megjelölt fenti szempontok, előírások nem alapozzák meg azt, hogy beszerzési igénye kielégítésére csak és kizárólag egy konkrétan nevesített szervezet képes. A Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontja alapján az ajánlatkérő hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárást alkalmazhat építési beruházás vagy szolgáltatás megrendelése esetében, ha a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, de előre nem látható körülmények miatt kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás megrendelése szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, feltéve, hogy a kiegészítő építési beruházást, illetőleg szolgáltatást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani
11
a korábbi szerződéstől vagy ha a kiegészítő építési beruházás, illetőleg szolgáltatás elválasztható, de feltétlenül szükséges az építési beruházás, illetőleg a szolgáltatás teljesítéséhez, az ilyen kiegészítő építési beruházásra, illetőleg szolgáltatásra irányuló - a korábbi nyertes ajánlattevővel kötött - szerződés, illetőleg szerződések becsült összértéke azonban nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás, illetőleg szolgáltatás értékének felét. Az idézett jogszabályi rendelkezés lehetővé teszi a Kbt. 125. § (3) bekezdésében meghatározott esetben a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását akkor, ha a kiegészítő építési beruházás becsült értéke nem haladja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. A vállalkozói szerződésben rögzített ellenérték 2.360.260.490. Ft, jelen beszerzés becsült értéke 20.922.291. Ft. A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen beruházás becsült összértéke nem éri el az eredeti beruházás összértékének felét. A Döntőbizottság ezt követően azt is megvizsgálta, hogy a Kbt.125. § (3) bekezdés a) pontja alapján alkalmazható kiegészítő építési beruházás megvalósítására irányuló jogalap alkalmazásának további jogszabályi feltételei megvalósultak-e. A Kbt. 125.§ (3) bekezdés a) pontja több együttesen fennálló feltétel meglétéhez köti ezen eljárásfajta alkalmazását: I. • a korábban megkötött szerződésben nem szereplő, • előre nem látható okból kell felmerülnie a beszerzési igénynek, • a kiegészítő építési beruházás szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez, • feltéve, hogy a kiegészítő beruházást műszaki vagy gazdasági okok miatt az ajánlatkérőt érintő jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani a korábbi szerződéstől. II. • amennyiben a kiegészítő beruházás elválasztható, feltétlenül szükséges az eredeti szerződés teljesítéséhez, • a kiegészítő építési beruházás becsült összértéke nem haladhatja meg az eredeti építési beruházás értékének felét. A beszerzés tárgya vonatkozásában kell e törvényi feltételeknek együttesen fennállniuk, azok bármelyikének hiánya, fenn nem állása esetén nem alkalmazható jogszerűen a Kbt. 125.§ (3) bekezdés a) pontja.
12
A jogszabályi rendelkezés mindkét fordulat esetében előírja, hogy a kiegészítő építési beruházásra az eredeti építési beruházási szerződés teljesítéséhez szükséges esetben kerülhet sor. Annak megítéléséhez, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges-e az eredeti szerződésben nem szereplő kiegészítő beruházás elvégzése, az eredeti közbeszerzési eljárás szerinti beruházás meghatározásából kell kiindulni. Ajánlatkérő úgy nyilatkozott, hogy a korábbi szerződés – a korszerűségi felülvizsgálat és az orvosszakmai módosító javaslat ismeretében - már nem tudja betölteni a beszerzési igényét, a beruházás céljának megvalósulását. A Döntőbizottság - ajánlatkérő által sem vitatottan – tényként állapította meg, hogy a kiegészítő építési beruházással nem az eredeti szerződést kívánta teljesíteni. Ajánlatkérő által a jelen eljárásban e körben megjelölt feladatok új beszerzési igényként merültek fel, amelyek megvalósítása az ajánlatkérőnek érdekében áll, ez azonban nem eredményezi az eljárásfajta választásának jogszerűségét. Jelen beruházás nélkül az eredeti szerződés teljesíthető, így hiányzik a törvényi tényállás azon eleme, amely szerint a kiegészítő építési beruházás nélkül az eredeti szerződés nem teljesíthető. Ajánlatkérő arra is hivatkozott, hogy a kiegészítő építési beruházás azért nem választható el a korábbi szerződéstől, mivel az annak eredményeként megvalósuló korszerűségi felülvizsgálat által indokolt módosítások nélkül a beruházás nem valósítja meg az eredetileg kívánt célt. Gazdaságilag sem elválasztható jelen beruházás, mivel ajánlatkérő abban az esetben tud levonást érvényesíteni a ZÁÉV Zrt.-vel szemben, amennyiben a kiegészítő építési beruházást is ő végzi. A jogszabály első fordulata előre nem látható okból felmerült esetben engedi alkalmazni a jogalapot. A Döntőbizottság álláspontja szerint a korábbi közbeszerzési szerződés teljesítése során végzett korszerűségi felülvizsgálat eredménye nem alapozza meg a Kbt.-ben foglalt előre nem láthatóság, az eredeti szerződés teljesítéséhez szükségesség, valamint elválaszthatatlanság követelményét. Az ajánlatkérő által megrendelt korszerűségi felülvizsgálat eredménye, melynek megvalósításáról ajánlatkérő döntött, nem tekinthető az ajánlatkérő által előre nem látható beszerzési igénynek. Az ajánlatkérő által megfogalmazott gazdaságossági cél nem értelmezhető olyan kiterjesztően, hogy annak következtében nem az eredeti szerződés kerül megvalósításra. Ajánlatkérőnek lehetősége volt az eredeti beruházás megtervezése során úgy alakítani beszerzési igényét, hogy az majd alkalmas legyen a fürdővendégek változó igényeinek kielégítésére. Ajánlatkérő nyilatkozata szerint a korábbi közbeszerzési eljárás előkészítése során nem rendelkezett megfelelő szakértelemmel, csak a szerződéskötést követően. A beszerzési igény pontos meghatározása, a közbeszerzési eljárás gondos, körültekintő előkészítése ajánlatkérő
13
kötelezettsége, melynek hiányosságait nem lehet előre nem látható oknak tekinteni. A Döntőbizottság megállapította, hogy a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjában írt követelmények közül nem valósult meg az a kötelező feltétel, hogy előre nem látható okból merül fel a beszerzési igény, valamint arra a korábbi szerződés teljesítéséhez van szükség, továbbá az eredeti szerződéstől jelentős nehézség nélkül nem lehet elválasztani. A Döntőbizottság az előzőekben részletezett okok alapján megállapította, hogy a jelen közbeszerzési eljárás vonatkozásában az ajánlatkérő által megjelölt Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontja és a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjában foglalt törvényi feltételek nem valósultak meg maradéktalanul, ezért ajánlatkérőnek a Kbt. 125. § (2) bekezdés b) pontjára és a Kbt. 125. § (3) bekezdés a) pontjára alapított közbeszerzési eljárása jogsértő volt. Tekintettel arra, hogy a Döntőbizottság a teljes ajánlattételi felhívást megsemmisítette, így a megsemmisített felhívás jogszerűségét nem vizsgálta. A Döntőbizottság megjegyzi, hogy az építési beruházások közbeszerzésekkel kapcsolatos részletes szabályairól szóló 162/2004.(V.21.) Korm.rendelet 8/A. § kötelezően határozza meg az ajánlatkérő által érvényesítendő követelményeket, a pénzügyi és gazdasági, valamint a műszaki és szakmai alkalmassági feltételek körében. A Kbt. 132. § szerint a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megkezdése napján az ajánlatkérő köteles benyújtani a Közbeszerzési Döntőbizottsághoz - telefaxon vagy elektronikus úton, vagy közvetlenül az ajánlattételi felhívást, továbbá az ajánlattételre felhívni kívánt szervezetek (személyek) nevéről, címéről (székhelyéről, lakóhelyéről), valamint a tárgyalásos eljárás alkalmazását megalapozó körülményekről szóló tájékoztatást. Ajánlatkérő 2009. november 25-én indította meg a közbeszerzési eljárását tekintettel arra, hogy a Kbt. 131. § (1) bekezdése alapján a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás az ajánlattételi felhívás megküldésével kezdődik, az erről szóló tájékoztatást 2009. november 25-én adta postára a Döntőbizottság számára, amely 2009. december 30-án érkezett meg és került iktatásra. A Döntőbizottság megállapította, hogy ajánlatkérő nem a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás megindításának napján tájékoztatta a
14
Döntőbizottságot a közbeszerzési eljárás megkezdéséről, tájékoztatását nem rövid úton, telefaxon, elektronikus úton, vagy közvetlenül terjesztette elő, amely magatartással megvalósult a Kbt. 132. § megsértése. A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a fenti indokok alapján a Kbt. 340. § (2) bekezdés d) pontja alapján állapította meg a rendelkező részben meghatározott jogsértést, és alkalmazta a (3) bekezdés b) pontja szerinti jogkövetkezményt. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés b) pontja szerint, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg, megsemmisítheti az ajánlatkérőnek a közbeszerzési eljárás folyamán hozott vagy azt lezáró döntését, ha e döntés alapján a szerződést még nem kötötték meg. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés b) pontja szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett megsemmisítette az ajánlattételi felhívást, valamint az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában ezt követően meghozott döntéseket. A Kbt. 340.§ (3) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben a Közbeszerzési Döntőbizottság határozatában jogsértést állapít meg bírságot szabhat ki – kivéve a 306/A. § (2) bekezdés szerinti körülmények fennállása esetén – az e törvény szabályait megszegő szervezettel (személlyel), valamint a jogsértésért felelős személlyel, illetőleg a szervezettel jogviszonyban álló, a jogsértésért felelős személlyel és szervezettel szemben. A Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság jelen esetben, a jogsértés megállapítása és az ajánlattételi felhívás megsemmisítése mellett nem tartotta indokoltnak bírság kiszabását, tekintettel arra a körülményre, hogy a jogsértés reparálható, mivel az eljárást lezáró szerződést ajánlatkérő – a jogorvoslati eljárásra tekintettel - nem kötötte meg.
15
A Döntőbizottság a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja és a Kbt. 341. § (4) bekezdése alapján döntött az eljárási költségek viseléséről. A határozat ellen a bírósági jogorvoslatot a Kbt. 346. §-a biztosítja. B u d a p e s t, 2010. január 22.
Dr. Szathmári Réka sk. közbeszerzési biztos
A kiadmány hiteléül:
Kalmárné Diósy Ildikó sk. Dr. Csanádi Péter sk. közbeszerzési biztos közbeszerzési biztos
Szabóné Cs. Hajnalka
Kapja:
1. dr. Csetneki Gábor ügyvéd (8800 Nagykanizsa, Sugár u. 42.) 2. Zalai Általános Építési Vállalkozó Zrt. (8900 Zalaegerszeg, Kossuth L. u. 9.-11.) 3. Nemzeti Fejlesztési Ügynökség (1077 Budapest, Wesselényi u. 20.-22.) 4. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 5. Irattár
