K Ö ZB E S ZE RZÉ S EK T ANÁCS A K Ö ZB E S ZE RZÉ S I DÖ NT ŐBI ZO T T SÁG 1024 Budapest, Margit krt. 85. 1525 Pf.: 166. Tel.: 06-1/336-7776, fax: 06-1/336-7778 E-mail:
[email protected] Ikt.sz.: D.45/ 15 /2011.
A Közbeszerzési Döntőbizottság (a továbbiakban: Közbeszerzések Tanácsa nevében meghozta az alábbi
Döntőbizottság)
a
H A T Á R O Z A T –ot. A Döntőbizottság az Érdi Építő Zrt. (2030 Érd, Fehérvári út 63-65., a továbbiakban: kérelmező) jogorvoslati kérelmének, melyet az Állami Autópálya Kezelő Zrt. (1134 Budapest, Váci út 45/B., képviseli: Nagy és Pál Ügyvédi Iroda, ügyintéző: Dr. Kiss Judit ügyvéd, 1061 Budapest, Andrássy út 17. II. 9., a továbbiakban: kérelmező) „Járműütközések által okozott hídkárok javítása – 2010.” tárgyú közbeszerzési eljárása 2. része ellen nyújtott be részben helyt ad és megállapítja, hogy ajánlatkérő megsértette a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 96/A. § (4) bekezdését. A Döntőbizottság ezt meghaladóan a jogorvoslati eljárást megszünteti. A Döntőbizottság ajánlatkérőt 1.000.000-Ft, (azaz Egymillió forint) bírsággal sújtja. Ajánlatkérő a bírság összegét a határozat kézhezvételétől számított 15 napon belül a Közbeszerzések Tanácsa MÁK-nál vezetett MNB 10032000-0172036100000000 számú számlájára köteles befizetni. A Döntőbizottság kötelezi az ajánlatkérőt, hogy a kérelmező részére a határozat kézbesítésétől számított 15 napon belül 120.000-Ft (azaz Egyszáz-húszezer forint) igazgatási szolgáltatási díjat fizessen meg. Ezt meghaladóan az eljárás során felmerült költségeiket a felek maguk viselik. A határozat ellen fellebbezésnek, újrafelvételi eljárásnak helye nincs. A határozat érdemi részének felülvizsgálatát, annak kézbesítésétől számított 15 napon belül keresettel lehet kérni. A határozat eljárást megszüntető része ellen külön jogorvoslati kérelem terjeszthető elő a határozat kézbesítésétől számított 8 napon belül. Mind a keresetlevelet, mind a külön jogorvoslati kérelmet a Fővárosi Bírósághoz címezve, de a Döntőbizottsághoz kell benyújtani.
2
INDOKOLÁS A Döntőbizottság a rendelkezésére álló adatok, a közbeszerzési eljárás iratai, valamint a felek írásbeli és tárgyalási nyilatkozatai alapján, az alábbi tényállást állapította meg: Ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezete szerinti általános egyszerű – tárgyalás nélküli közbeszerzési eljárást indított, a rendelkező részben meghatározott beszerzési tárgyban. A közbeszerzési eljárást megindító ajánlattételi felhívást ajánlatkérő 2010.11.17én adta fel, mely a Közbeszerzési Értesítő 2010. december 7-i 138. számában KÉ-33612/2010. számon került közzétételre. Ajánlatkérő az ajánlattételi beruházásban jelölte meg.
felhívásban
a
beszerzése
tárgyát
építési
A felhívás II.1.5) pontja alapján a szerződés tárgya: Vállalkozási keretszerződés az Állami Autópálya Kezelő Zrt. kezelésében lévő autóutakon és autópályákon, illetve azok gyűjtő-elosztó pályáin, csomóponti ágain létesített pálya alatti és feletti hidakban járművek ütközése által okozott károk (típushibák) javítására két részben: I. Rész: A Nyugati Üzemeltetési Főmérnökség által kezelt M0 (Szigetszentmiklósi Autópálya Mérnökség 0+000-28+600), M1, M1-M7, M15, M19, M5, M7, M70, M85, M0-M6 Érdi-tető (illetve a későbbiekben kezelésébe kerülő) autóutakon és autópályákon, illetve azok gyűjtő-elosztó pályáin, csomóponti ágain létesített pálya alatti és feletti hidakban járművek ütközése által okozott károk javítása. II. Rész: A Keleti Üzemeltetési Főmérnökség által kezelt M0 (Dunakeszi Autópálya Mérnökség 30+000-76+700), M2, M3, M30, M31, M35, 403. j., 354 j., M43, M8, M9 (illetve a későbbiekben kezelésébe kerülő) autóutakon és autópályákon, illetve azok gyűjtő-elosztó pályáin, csomóponti ágain létesített pálya alatti és feletti hidakban járművek ütközése által okozott károk javítása. Típushibák alatt elsősorban az alábbi főbb szerkezeti részekben bekövetkezett károk értendőek: felmenő szerkezetek, felszerkezetek, híd tartozékok és főbb kiegészítő szerkezeti részek (korlát, pillérvédő szegély, kiemelt szegély). Ajánlatkérő a felhívás II.1.7) pontjában a részekre történő ajánlattételt – valamennyi részre – biztosította, a II.1.8) pontban az alternatív ajánlatokat kizárta. A felhívás II.2.1) pontjában meghatározta a szerződés szerinti teljes mennyiséget, az alábbiak szerint:
3
Javítási munkák elvégzése mindösszesen nettó 210.000.000-Ft keretösszeg erejéig (legmagasabb mennyiség, amelytől ajánlatkérő kiköti a lefelé történő eltérés lehetőségét 40%-os mértékben). I. Rész: A Nyugati Üzemeltetési Főmérnökség által kezelt M0 (Szigetszentmiklósi Autópálya Mérnökség 0+000-28+600), M1, M1-M7, M15, M19, M5, M7, M70, M85, M0-M6 Érdi-tető (illetve a későbbiekben kezelésébe kerülő) autóutakon és autópályákon, illetve azok gyűjtő-elosztó pályáin, csomóponti ágain létesített pálya alatti és feletti hidakban járművek ütközése által okozott károk javítása nettó 105.000.000-Ft keretösszeg erejéig (legmagasabb mennyiség, melytől ajánlatkérő kiköti a lefelé történő eltérés lehetőségét 40%-os mértékben). II. Rész: A Keleti Üzemeltetési Főmérnökség által kezelt M0 (Dunakeszi Autópálya Mérnökség 30+000-76+700), M2, M3, M30, M31, M35, 403. j., 354 j., M43, M8, M9 (illetve a későbbiekben kezelésébe kerülő) autóutakon és autópályákon, illetve azok gyűjtő-elosztó pályáin, csomóponti ágain létesített pálya alatti és feletti hidakban járművek ütközése által okozott károk javítása nettó 105.000.000-Ft keretösszeg erejéig (legmagasabb mennyiség, melytől ajánlatkérő kiköti a lefelé történő eltérés lehetőségét 40%-os mértékben). A II.3) pont alapján a teljesítés határideje: kezdés: 2011.01.01., befejezés: 2012.12.31. Az ajánlattételi felhívás III. pontjában meghatározta a szerződésre vonatkozó feltételeket, a kizáró okokat, valamint az alkalmassági követelményrendszerét. Ezen belül a III.2.3) M/1) pont alapján a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság megkövetelt igazolási módja: „M/1) Az ajánlattevőnek (közös ajánlattevőnek) az ajánlatához csatolni kell a Kbt. 67. § (2) bek. a) pontja alapján az ajánlattételi határidő lejártát megelőző 3 évben szerződésszerűen teljesített, a közbeszerzés tárgya (országos közúthálózathoz tartozó hidak felújítása vagy javítása) szerinti legjelentősebb munkáiról szóló igazolásokat a Kbt. 68. § (2) bekezdés szerint (az igazolásban meg kell adni legalább az ellenszolgáltatás összegét, a teljesítés helyét és idejét, és azt, hogy a teljesítés a jogszabályoknak, egyéb előírásoknak és a szerződésnek megfelelően történt-e).” A műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság feltétele a fenti körben: „M/1) Alkalmatlan az ajánlattevő (közös ajánlattevő) mindkét rész vonatkozásában, ha nem rendelkezik a közbeszerzés tárgya (közúthálózathoz kapcsolódó hídfelújítási vagy hídjavítási munkák) szerinti, az ajánlattételi határidő lejártát megelőző 3 évben összesen teljesített, legalább 3 db, összesen nettó 100.000.000-Ft értékű referenciával.
4
A fenti alkalmassági követelménynek ajánlattevő és alvállalkozója együttesen is megfelelhet.” A felhívás IV.2) pontjában az ajánlatok bírálati szempontjaként legalacsonyabb összegű ellenszolgáltatás bírálati szempontját jelölte meg.
a
A felhívás V.7.9) pontja alapján a Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozóra vonatkozó, szükséges alkalmassági igazolásokat az ajánlatban kell megadni (Kbt. 71. § (4) bekezdés). Ha az alkalmassági minimum követelményeknek az ajánlattevő – a Kbt. 69. § (5) bekezdésen kívül – a közbeszerzés értékének tíz százalékát nem meghaladó mértékben igénybe venni kívánt alvállalkozóval együtt kíván megfelelni, úgy az ajánlatnak tartalmaznia kell ezen alvállalkozó nevét, címét, továbbá az ajánlattevő alkalmasságának igazolásához szükséges igazolásokat, nyilatkozatokat is. Az V.7.12) pontban ajánlatkérő a Kbt. 83. §-a szerint az összes ajánlattevő számára azonos feltételekkel biztosította a hiánypótlás lehetőségét. Ajánlatkérő ajánlattételi dokumentációt is készített, mely az ajánlatok kötelező formai és tartalmi követelményeit, az ajánlatokhoz csatolandó iratok mintáját, a műszaki leírást, a vállalkozási keretszerződés tervezetét tartalmazta. Az ajánlattételi határidőre - 2010. december 7-ére - 5 ajánlattevő: Szomor és Társa Építő Kft., Magyar Aszfalt Kft., Hídtechnika Kft. az I-II. Részekre, ROLY BAU Kft., és kérelmező a II. Részre nyújtotta be az ajánlatát. A RO-LY BAU Kft. ajánlatának 23-25. oldalán a következő 3 db referenciaigazolás található: 1. Referencia tárgya: Záhony, Tiszai határhidak felújítása Megrendelő: „KE-VÍZ 21” Építőipari Zrt. Munkák kezdete: 2008.09.08. Teljesítés ideje: 2009.06.30. Vállalkozási formáció: alvállalkozó Ellenszolgáltatás összege: 72.900.700-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2010. január 8-án kelt, a megrendelő cégvezetője állította ki. 2. Referencia tárgya: 37-es sz. főút 3+101 km szelvényében lévő közúti felüljáró építési munkái Megrendelő: POLÁR-HÚSZ Kft. Munkák kezdete: 2006.08.24. Teljesítés ideje: 2007.03.19. Vállalkozási formáció: alvállalkozó
5
Ellenszolgáltatás összege: 19.040.348-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2008. november 12-én kelt, B. A. (információt nyújtó személy) aláírásával ellátott. 3. Referencia tárgya: 32-es számú főút 34+250 kmsz. Jásztelki Zagyva híd felújítási munkái Szerződéskötés ideje: 2007.03.01. Befejezés ideje: 2007.08.10. Szerződés összege: 12.243.138-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2007.08.17-én kelt, a RO-LY BAU Kft. alvállalkozó részére állították ki, a POLÁR-HÚSZ Kft. bélyegzőjével és aláírással ellátott. Ajánlatkérő 2010. december 13-án hiánypótlásra hívta fel az ajánlattevőket. Ajánlatkérő RO-LY BAU Kft.-hez intézett hiánypótlási felhívása a referenciákat nem érintette. Ajánlatkérő az ajánlatokat elbírálta, írásbeli összegezést is készített, mely 2010. december 17-én kelt. Ajánlatkérő a II. Részre benyújtott 5 db ajánlatot érvényesnek nyilvánította. A közbeszerzési eljárás nyertese a II. Részben a RO-LY BAU Kft. lett nettó 6.995.500-Ft ajánlati áron, a nyertes ajánlatot követő legkedvezőbb ajánlatot tevő a kérelmező lett 7.847.800-Ft ajánlati áron. Az írásbeli összegezés a nyertes kiválasztásának indokaként rögzítette, hogy a legkedvezőbb ajánlatot tette, a hiánypótlásnak és az indokoláskérésnek az előírt határidőig eleget tett, így ajánlata a felhívásban és dokumentációban előírtaknak maradéktalanul megfelelt. Az írásbeli összegezést ajánlatkérő 2010. december 17-én faxon megküldte az ajánlattevőknek. Kérelmező kérésére 2010. december 22-én ajánlatkérő kérelmező részére betekintést biztosított a II. Részben nyertes ajánlatba és hiánypótlásba. Kérelmező 2010. december 22-én előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatkérőhöz, amelyben a RO-LY BAU Kft. II. Részre benyújtott ajánlatával kapcsolatban többek között sérelmezte, hogy a bemutatott referenciák közül a „37-es sz. főút 3+101 km szelvényében lévő közúti felüljáró építési munkái” és a „32-es számú főút 34+250 kmsz. Jásztelki Zagyva híd felújítási munkái” referenciák nem felelnek meg az ajánlattételi felhívás III.2.3) M/1) és IV.3.4) pontjának. Az ajánlattételi határidő 2010.12.07. 11.00 óra időpontjára tekintettel, e referenciák az ajánlattételi határidőt megelőző 3 éven túliak. A RO-LY BAU Kft. ajánlata csak egy, az ajánlattételi felhívásnak megfelelő referenciát tartalmaz. Ezen kívül a fenti két referenciaigazolás tekintetében megállapítható,
6
hogy azokat olyan személy (B.A.) szolgáltatta, aki a RO-LY BAU Kft. alkalmazottja. Kérte annak megállapítását, hogy a RO-LY BAU Kft. ajánlata érvénytelen. Ajánlatkérő 2010. december 28-án válaszolt a kérelmező előzetes vitarendezési kérelemére. Közölte, hogy hiánypótlás keretében tisztázza a II. Részben nyertes ajánlattevővel az érintett alkalmassági feltétel meglétét, és ennek függvényében dönt a referenciáival összefüggésben az összegezés Kbt. 96. § (4) bekezdése szerinti módosításáról. Kifejtette, hogy a közbeszerzési szabályok nem tiltják, hogy az ajánlattevővel munkaviszonyban álló személy írjon alá referenciaigazolást. Ajánlatkérő 2010. december 28-án – az előzetes vitarendezési kérelemben foglaltakra tekintettel a Kbt. 83. § (5) bekezdése alapján – újabb hiánypótlási felhívást intézett a RO-LY BAU Kft.-hez. Az ajánlattételi felhívás III.2.3) M/1) pontjára hivatkozással közölte, hogy az ajánlattevő ajánlatában csatolt két referenciaigazolásban a teljesítés időpontjaként 2007. december 07. napját megelőző időpont szerepel. Kérte az ajánlattételi felhívás III.2.3) M/1) pontjában előírt hiányzó referenciaigazolások csatolását. A hiánypótlás teljesítésére 2011. január 3. 09.00 óra határidőt határozott meg. A hiánypótlási felhívást az ajánlattevőknek megküldte. A RO-LY BAU Kft. hiánypótlásában a következő referenciaigazolásokat nyújtotta be: 1. Referencia tárgya: Nagyhegyesi 18. sz. Keleti Főcsatorna híd garanciális javítása Megrendelő: Magyar Közút Kht., jogutódja Magyar Közút Nonprofit Zrt. Generálkivitelező: RO-LY BAU Kft. Teljesítés ideje: 2008.12.15. Ellenszolgáltatás összege: 14.970.540-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2010. január 12-én kelt, a megrendelő állította ki. 2. Referencia tárgya: HajdúBihar megyében a 4805 j. ök. út 22+982 km szelvényben lévő földesi 26. sz. Keleti-főcsatorna híd felújítási munkái Megrendelő: Magyar Aszfalt Kft. Munkák kezdete: 2007. október 15. Teljesítés ideje: 2008. május 26. Vállalkozási formáció: alvállalkozó Ellenszolgáltatás összege: 19.749.580-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2008. június 10-én kelt, a megrendelő állította ki. 3. Referencia tárgya: Velem községben a 2009. évi árvíz és viharkár utáni híd helyreállítási munkák Megrendelő: Velem Községi Önkormányzat
7
Munkák kezdete: 2010. március 16. Teljesítés ideje: 2010. május 31. Ellenszolgáltatás összege: 3.999.050-Ft+Áfa A vállalkozási szerződés szerinti teljesítés aránya: generál-kivitelezés (100 %) A referenciaigazolás 2010. június 3-án kelt, a megrendelő állította ki a RO-LY BAU Kft. részére. 4. Referencia tárgya: Velem községben a 2009. évi árvíz és viharkár utáni híd helyreállítási munkák Megrendelő: Velem Községi Önkormányzat Munkák kezdete: 2010. március 16. Teljesítés ideje: 2010. május 31. Ellenszolgáltatás összege: 3.442.850-Ft+Áfa A vállalkozási szerződés szerinti teljesítés aránya: generál-kivitelezés (100 %) A referenciaigazolás 2010. június 3-án kelt, a megrendelő állította ki a RO-LY BAU Kft. részére. 5. Referencia tárgya: Ajaki, vasút fölötti híd felújítása Megrendelő: „KE-VÍZ 21” Építőipari Zrt. Munkák kezdete: 2009.03.18. Teljesítés ideje: 2009.09.09. Vállalkozási formáció: alvállalkozó Ellenszolgáltatás összege: 20.053.500-Ft+Áfa A referenciaigazolás 2010. december 29-én kelt, a megrendelő állította ki a RO-LY BAU Kft. részére. Ajánlatkérő 2011.01.03-án válaszolt a kérelmező 2010. december 22-i előzetes vitarendezési kérelmére. Közölte, hogy hiánypótlási felhívást bocsátott ki, a ROLY BAU Kft. a megadott hiánypótlási határidőn belül csatolt további 5 db, mindösszesen 62.215.520-Ft+Áfa értékű, 2007. december 07. napját követő teljesítésű referenciaigazolást. Ezzel referenciái meghaladják az előírt 3 db, összesen nettó 100.000.000-Ft értékű alkalmassági kritériumot. Közölte, hogy a további kérdésekre 2010. december 28-án írásban válaszolt. Fentiek alapján a II. Részre fenntartotta az írásbeli összegezésben foglaltakat. Kérelmező 2010. január 4-én ismételten előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be az ajánlatkérőhöz. Kifejtette, hogy a II. Rész nyerteséhez intézett hiánypótlási felhívás átvételét 2010. december 30-án visszaigazolta, e dátumtól számított három napon belül újabb előzetes vitarendezési kérelmet terjeszt elő. Felhívta az ajánlatkérő figyelmét, hogy hiánypótlásra az ajánlatok elbírálását megelőzően van lehetőség, mely az írásbeli összegezés megküldésével lezárult. Ezért a ROLY BAU Kft. ajánlati hiányosságainak pótlására jelen eljárásban már nincs
8
lehetőség. Kérte a 2010. december 28-i hiánypótlási felhívás visszavonását, és a RO-LY BAU Kft. ajánlatának az érvénytelenné nyilvánítását. Kérte továbbá a Kbt. 96. § (4) bekezdése alapján az írásbeli összegezés módosítását, az összegezésben a II. Rész tekintetében a kérelmező nyertesnek nyilvánítását. Ajánlatkérő 2011. január 3-i közlésére tekintettel, mely szerint a RO-LY BAU Kft. hiánypótlását az ajánlatkérő elfogadta, kérte a benyújtott hiánypótlás érvénytelenségének megállapítását. A Kbt. 96. § (3) bekezdése alapján betekintést kért a RO-LY BAU Kft. által benyújtott dokumentumokba. Kérelmező 2011. január 5-én betekintett a RO-LY BAU Kft. hiánypótlásába az ajánlatkérő előtt. Kérelmező 2011. január 6-án kiegészítést tett az előzetes vitarendezési kérelméhez. Felhívta az ajánlatkérő figyelmét a Legfelsőbb Bíróság Kfv.IV.37.077/2008. számú határozatára, mely szerint „hiánypótlásnak csak az ajánlatkérő által megjelölt, az eredményhirdetést megelőző határidőn belül van helye”. Kérte, hogy ajánlatkérő adjon helyt a kérelmének. Ajánlatkérő 2011. január 7-én válaszolt a kérelmező újabb előzetes vitarendezési kérelmére. Közölte, hogy az előzetes vitarendezésre vonatkozó szabályokat az Országgyűlés 2010. szeptember 15. napjával módosította. Álláspontja szerint a törvény 42. §-ához fűzött miniszteri indokolás, a Döntőbizottság gyakorlata alapján, az összegezés esetleges módosítására kizárólag akkor kerülhetne jogszerűen sor, ha az adott eljárási cselekményt (esetünkben hiánypótlás kibocsátását) ajánlatkérő lefolytatja. Kérelmező 2011. január 11-én újabb előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be. A Legfelsőbb Bíróság Kfv.III.37.106/2008. számú határozatára hivatkozással kérte az ajánlatkérőt, hogy vizsgálja meg, a RO-LY BAU Kft. az 1. és 2. sz. munkák kivitelezésében a közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó mértékben, vagy meg nem haladó mértékben, és a Kbt. előírásainak betartása mellett vagy azokkal ellentétesen vett-e részt. Amennyiben a Kbt. megsértése megállapítható, kérte a Legfelsőbb Bíróság Kfv.III.37.106/2008. számú határozatának figyelembevételét, szükség szerint a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontjának alkalmazását. Tudomása szerint továbbá, a „32-es számú főút 34+250 kmsz. Jásztelki Zagyva híd felújítási munkái” referencia munka ellenértéke 49.44.320-Ft+Áfa volt, a POLÁR-HÚSZ Kft. nem nevezett meg közbeszerzés értékének tíz százalékát meghaladó alvállalkozót, a szerződés módosítására nem került sor. Ajánlatkérő 2011. január 17-én megkeresést intézett a „KE-VÍZ 21” Építőipari Zrt.-hez, és a POLÁR-HÚSZ Kft.-hez a RO-LY BAU KFt. II. Részre vonatkozó referenciái kapcsán.
9
A „KE-VÍZ 21” Építőipari Zrt. 2011. január 19-én kelt válaszában közölte, hogy konzorciumi tagként rendelte meg a RO-LY BAU Kft.-től a munkákat, ismertette a közbeszerzés tárgyát. Az ellenszolgáltatás összege nettó 1.086.998.921-Ft volt. Közölte, hogy a RO-LY BAU Kft. nem került megjelölésre tíz százalék feletti alvállalkozóként, mivel vállalása a közbeszerzés értékének tíz százalékát nem haladta meg (Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pont). Ajánlatkérő és a RO-LY BAU Kft. között 2011.01.17-én létrejött a közbeszerzési szerződés a II. Rész tárgyában. Ajánlatkérő 2011.01.27-én válaszolt a kérelmező 2011. január 11-i előzetes vitarendezési kérelmére. Közölte, hogy a kérelmező a Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontja szerinti határidő eltelte miatt nem terjeszthetett volna elő előzetes vitarendezési kérelmet. Ennek ellenére ajánlatkérő tájékoztatta kérelmezőt, hogy levélben megkereste a referenciaadó szervezeteket a vizsgálni kívánt körülményekről, annak érdekében, hogy minden referenciával kapcsolatos tény rendelkezésére álljon az érdekelteknek. Ismertette a „KE-VÍZ 21” Építőipari Zrt. válaszát. Kifejtette, hogy konzorciumi teljesítés esetén nem az egyes konzorciumi tagok teljesítésben való részesedéséhez képest kerül meghatározásra a Kbt. szerint a 10 % feletti alvállalkozó igénybevétele. Közölte, hogy a referenciát adó POLÁR-HÚSZ Kft. az ajánlatkérő megkeresésére nem reagált. Az eljárás során felmerült adatok szerint hamis adtaszolgáltatás a ROLY BAU Kft. ajánlattevő részéről nem állapítható meg. A fentiekre tekintettel fenntartotta korábbiakban kifejtett álláspontját. Kérelmező 2011. január 26-án nyújtotta be a jogorvoslati kérelmét, melyet a 2011. február 7-én benyújtott beadványában kiegészített, továbbá a jogorvoslati eljárásban 2011. február 15-én megtartott tárgyaláson pontosított. Kérte a jogsértés megállapítását, és a költségei megtérítését. Kérelmező alap jogorvoslati kérelme szerint, az ajánlatkérő a kérelmező harmadik előzetes vitarendezési kérelemére választ nem küldött, a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése szerint az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásától az ajánlatkérő válaszának megküldését követő tíz napos szerződéskötési moratóriumot nem tartotta be, megkötötte a közbeszerzési szerződést. A Kbt. előzetes vitarendezési eljárást szabályozó 96/A. §-a nem korlátozza, hogy hányszor lehet előzetes vitarendezési kérelmet benyújtani. Nem tartalmaz arra vonatkozó rendelkezést sem, hogy az ajánlatkérő az adott esetben késve benyújtott kérelem tekintetében jogosult lenne az előzetes vitarendezési kérelmet válasz nélkül hagyni. Ebből következően, az ajánlatkérő nem hivatkozhat alappal az előzetes vitarendezési kérelem elkésettségére. A konkrét
10
esetben az ajánlatkérő az eljárást maga is előzetes vitarendezési eljárásként kezelte, válaszában az előzetes vitarendezés válasza kifejezést használta. A vitarendezés olyan szempontból is garanciális jellegű jogintézmény az ajánlattevők számára, miszerint a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó, a Kbt. 99. § (3) bekezdésében foglalt időpontokhoz képest eltérő szabályokat állapít meg. Ennek megfelelően a Kbt. 1. § -a szerinti alapelvi tényállásnak az felelt volna meg, ha ajánlatkérő a Kbt. 96/A. § -a alapján kezdeményezett eljárásban időben jelezte volna, hogy az ajánlattevő által kezdeményezett előzetes vitarendezést egyéb eljárásnak minősíti. Mindezek alapján a kérelmező alap jogorvoslati kérelme szerint az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 96/A. § (4) bekezdését, a Kbt. 1. § (1), (3) bekezdésében rögzített verseny tisztasága és esélyegyenlőség alapelveket. Közölte, hogy 2011. január 23-án értesült arról, hogy az ajánlatkérő megkötötte a közbeszerzési szerződést a II. Részre. Kérelmező az alap jogorvoslati kérelmében rögzítette, hogy valamennyi előzetes vitarendezési kérelmében valós, a Kbt.-vel ellentétes ajánlatkérői magatartásokat kifogásolt, illetve jelezte a II. Részben nyertes ajánlat érvényességével kapcsolatos kifogásait a nyertes alkalmasságának igazolása, az eredményhirdetést követően elrendelt hiánypótlás, és a hiánypótlás eredményeként becsatolt referenciák, az ajánlatkérői bírálat megfelelősége kapcsán. A Kbt. preambulumában meghatározott jogalkotói célok a Kbt.-ben tételesen rögzített rendelkezések jogalkalmazásán keresztül érvényesülnek. A közpénzek felhasználása során az ajánlatkérőnek kötelessége, hogy a közbeszerzési eljárása során a Kbt. alapelveit az eljárás egésze alatt biztosítsa. A közbeszerzési eljárás célja nem lehet az, hogy ajánlatkérő érvénytelen ajánlatot tevővel kössön szerződést. Ajánlatkérő az 1. vitarendezés eredményeként jóllehet a bírálat nem az ajánlattevő törvényi kötelessége -, információkat szerzett a nyertes referenciáiról, elsőként hiánypótlást rendelt el az ajánlat bírálati szakaszának lezárását követően, majd e hiánypótlást követően az ajánlatot érvényesként fogadta el. Az ajánlattevőknek biztosított alternatív vitarendezés keretében benyújtott harmadik vitarendezési kérelemre, amely az elrendelt hiánypótlás teljesítésének megfelelőségét is vitatta, ajánlatkérő nem reagált. Ajánlatkérő magatartása azért is sérti a Kbt. 1. § (1), (3) bekezdése szerinti alapelveket, mivel az eredményhirdetést (ebben az esetben az összegezés kiküldését) követően - előzetes vitarendezés keretében - a II. Részben a második legkedvezőbb ajánlattevőnek megnevezett ajánlattevő végezte el az ajánlatok bírálatával kapcsolatos feladatot. Az ajánlattevők szerződés teljesítésére való alkalmasságának vizsgálata különösen fontos garancia a jogalkotói célok érvényesítése szempontjából. A Legfelsőbb Bíróság 3007/2009.,
11
Kfv.III.37.106/2008/6. sz. ítéletében is kifejtettekre tekintettel, az ajánlatkérőnek vizsgálnia kellett volna azt is, hogy a nyertes a referenciák benyújtásával hamis adatot szolgáltatott-e (Kbt. 4. § 9. pont). A harmadik vitarendezési kérelem megküldésekor az eljárás még folyamatban volt, nem zárult le, tehát a Kbt. 88. § (2) bekezdése szerinti tényállás fennállásának vizsgálatára a jogi lehetőség megvolt. Kérelmező a jogorvoslati tárgyaláson közölte, hogy az alap jogorvoslati kérelmében csak jelezte a nyertes ajánlattevő hamis adatszolgáltatásával, a nyertes ajánlat bírálatával, érvényességével, az eredményhirdetést követően elrendelt hiánypótlással kapcsolatos aggályait, ezek nem kérelmi elemek. E vonatkozásban a megsértett rendelkezéseket sem jelölte meg. Nem terjesztett elő e tekintetben kérelmet, mert számára a jogsértésre ebben az időpontban még nem volt következtetés levonható. Kérte, hogy a Döntőbizottság hivatalból vizsgálja meg, hogy az ajánlatkérő lefolytatta-e a II. Részben nyertes ajánlat Kbt. 81. §-a szerinti bírálatát, ellenőrizte-e az eredeti ajánlat és a hiánypótlás megfelelőségét, az ajánlat érvényességét, különös tekintettel a nyertes ajánlattevő referenciáira. A kérelmező 2011. február 7-én benyújtott kiegészítő kérelmében új kérelmi elemeket terjesztett elő. Előadta, hogy az ajánlatkérő nem végezte el az eredményhirdetést követően kiadott hiánypótlási felhívásra a II. Részben nyertes által benyújtott referenciák bírálatát. Ezen 5 db referenciából a kérelmező szerint a Velem Községi Önkormányzatnak, mint megbízónak végzett, a Kbt. 67. § (2) bekezdés a) pontja szerinti, „Velem községben a 2009. évi árvíz és viharkár utáni híd helyreállítási munkák” tárgyú referenciák tekintetében a RO-LY BAU Kft. hamis adatot szolgáltatott. A nyilvánosan elérhető www.kozbeszerzes.hu a Közbeszerzések Tanácsa weboldal "Közbeszerzési Értesítő online" oldal, KÉ24885/2009., KÉ-575/2010. számú hirdetmények adatai alapján, a Velem Községi Önkormányzat által lefolytatott egyszerű közbeszerzési eljárásban a RO-LY BAU Kft. a 2. részben minősült nyertes ajánlattevőnek, amely rész beszerzési tárgya (közútjavítások) nem felel meg az ajánlatkérő ajánlattételi felhívása II.1.5), II.2.1) pontjában foglalt közbeszerzési tárgynak, így azokat referenciaként nem lehetett volna elfogadni. A nyilvános hirdetmények alapján az is megállapítható, hogy a RO-LY BAU Kft. az 1. rész tekintetében nem minősült nyertesnek, ugyanakkor alvállalkozónak sem minősülhetett, mivel a nyertes erről nemlegesen nyilatkozott, illetve a Kbt. 70. § (4) bekezdésére tekintettel annak jogi akadálya is volt, az ugyanazon eljárásban betöltött többes pozíció tilalma miatt. Márpedig ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában a RO-LY BAU Kft. nyilatkozata szerint, Velem Községi Önkormányzat közbeszerzésében az 1. részajánlati körben a Kbt. 71. § (1) bekezdés b) pontja szerinti alvállalkozóként vett részt, melyre jogszerű lehetősége nem lett volna. Így a
12
teljesítés a Kbt. 304. § -a alapján jogszerűtlennek minősülhet. Nyilvánosan elérhető a RO-LY BAU Kft. weboldala, melyen a referenciák körében a "KEVÍZ 21” Zrt. által megrendelt „Ajaki vasút fölötti híd” referenciával kapcsolatban a következő található: Teljes sóvédelem, vágányzár alatti munka, szegély javítása, sóvédelme, mely eltér a jelen közbeszerzés tárgyától. E tekintetben a RO-LY BAU Kft. téves adatot szolgáltatott a csatolt referenciában. Kérelmező szerint az ajánlatkérő nem mérlegelheti, hogy a Kbt. 81-88. §-a szerinti cselekményekből melyiket végzi el, és melyeket nem, az ajánlat érvényességét a teljes ajánlat vonatkozásában kell megállapítania. Ennek eredményeként azt is ellenőriznie kell, hogy az ajánlat részeként benyújtott igazolások, nyilatkozatok tartalmaznak-e hamis vagy téves adatot. Amennyiben ajánlatkérő eleget tett volna a fenti referenciák tartalmát érintő teljes körű ellenőrzésnek, úgy meg kellett volna állapítania, hogy a RO-LY BAU Kft. ajánlata érvénytelen. Nyilvános adatokról lévén szó, külön írásos megkeresés sem lett volna szükséges ahhoz, hogy az elsődleges ellenőrzést ajánlatkérő elvégezhesse. Ajánlatkérőnek kötelessége a Kbt. 62. § (1) bekezdés b) pontjára tekintettel alkalmazandó Kbt. 88. § (2) bekezdés szerinti érvénytelenségi okot megállapítani. Előzőekre tekintettel a kérelmező kiegészítő kérelme szerint, az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 250. § (3) bekezdés g) pontjára tekintettel a Kbt. 81. § (1), (3), (4) bekezdését, 91. § (1), (2) bekezdését. Közölte, hogy a kiegészítő kérelemben támadott jogsértésről 2011. január 27-én 15 óra 47 perckor értesült, ekkor vette át a Döntőbizottság fax küldeménye útján az ajánlatkérő jogorvoslati eljárásban tett észrevételét. Kérelmező az igazgatási szolgáltatási díjon felül 60.000-Ft eljárási költség megtérítését kérte, szakértői díj címén, melyről bizonyítékot nem nyújtott be. Ajánlatkérő észrevételében az alap jogorvoslati kérelem alaptalanság miatti elutasítását kérte. A kiegészítő kérelem tekintetében elsődlegesen elkésettség miatt a jogorvoslati eljárás megszüntetését indítványozta. Ajánlatkérő a kérelmező pontosított alap jogorvoslati kérelmére érdemi nyilatkozatában nem vitatta, hogy a kérelmező 2011. január 23-án szerezhetett tudomást a szerződés megkötéséről. Álláspontja szerint az ajánlattevőnek egy alkalommal van joga az írásbeli összegezés jogsértő elemével kapcsolatban előzetes vitarendezési kérelmet benyújtani. Kérelmező az ajánlatkérő közbeszerzési eljárásában 2011. december 22-én nyújtotta be az előzetes vitarendezési kérelmét az írásbeli összegezéssel szemben, amelyet az ajánlatkérő 2010. december 28-án, és 2011. január 3-án megválaszolt. Ajánlatkérő a kérelmezőt 2011. január 3-án tájékoztatta, hogy az írásbeli összegezésben foglaltakat változatlanul fenntartja. Ennek alapján 2011. január 3-át kell tekinteni a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése szerint a tíz napos szerződéskötési
13
moratórium nulladik napjának, melyhez képest az ajánlatkérő nem sértette meg a Kbt. 96/A. § (4) bekezdését, a 2011. január 17-i szerződéskötéssel a tíz napos moratóriumot megtartotta. Ajánlatkérőnek a kérelmező további előzetes vitarendezési kérelmei tekintetében, azok elkésettsége okán, nem állt fenn kötelezettsége a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése szerinti moratórium betartására. A kérelmező 2010. december 28-án szerzett tudomást arról, hogy ajánlatkérő új hiánypótlást kezdeményezett a nyertes referenciái vonatkozásában, kérelmező számára ezen a napon a hiánypótlási felhívás megküldésre került. A kibocsátott hiánypótlással kapcsolatban az előzetes vitarendezésre nyitva álló határidő 2010. december 31-án letelt. Kérelmező tehát a Kbt. 96/A. § -a szerinti „második” vitarendezési eljárást nem indított. A 2011. január 4. napján előterjesztett „ismételt” előzetes vitarendezési kérelem a Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontjába ütközött. Mindezek alapján ajánlatkérő jogosan mellőzhette volna a válaszadást. A második vitarendezési kérelemre ajánlatkérő 2011. január 7-én választ adott, mely időponthoz képest sem lenne megállapítható a Kbt. 96/A. § (4) bekezdésének sérelme. Tekintettel arra, hogy a kérelmező 2010. december 22-én megtekintette a nyertes ajánlatát és hiánypótlását, e referenciák vonatkozásában az előzetes vitarendezés megindítására vonatkozó határidő 2010. december 28-án lejárt. Kérelmező az ajánlatkérő 2010. december 28-i hiánypótlási felhívására a nyertes által benyújtott referenciákat 2011. január 5-én megtekintette, e referenciaigazolások vonatkozásában az előzetes vitarendezés megindítására nyitva álló határidő pedig 2010. január 10-én lejárt. Kérelmező tehát a Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pont előírásainak megfelelően kizárólag 2010. december 22-én kezdeményezett szabályszerűen előzetes vitarendezési eljárást. Ajánlatkérő 2011. január 13-án már jogszerűen megköthette volna a szerződést. Ajánlatkérőt a kérelmező harmadik vitarendezési kérelme tekintetében sem terhelte a tíz napos szerződéskötési tilalom. Ajánlatkérőtől nem elvárható, hogy korlátlan számban fogadjon be előzetes vitarendezési kérelmeket, hogy elkésett kérelmekre előzetes vitarendezési eljárást folytasson le. Fentiek alapján ajánlatkérő a Kbt. 96/A. § (4) bekezdését, a Kbt. alapelveit nem sértette meg. A kérelmező 2011. január 5-én ajánlatkérőnél betekintett a nyertes hiánypótlási felhívásra csatolt referenciáiba, melyre figyelemmel ajánlatkérő szerint a kiegészítő kérelem elkésett. Ajánlatkérő a kiegészítő kérelemre tett érdemi észrevételében kifejtette, hogy a nyertes ajánlattevő eleget tett az ajánlatkérő referencia követelményének, ajánlatkérőnek a nyertes referenciái vonatkozásában kétsége nem merült fel. A Velemi referenciák esetében a nyilvánosan megtekinthető eljárás eredményéről szóló tájékoztató adatai, az „Ajaki, vasút fölötti híd felújítása” referencia tekintetében pedig a „KE-VÍZ 21” Zrt. válaszlevele cáfolják a kérelmező állításait.
14
Egyéb érdekelt RO-LY BAU Kft. észrevételében alaptalanság miatt a jogorvoslati kérelem elutasítását kérte. Becsatolta a „KE-VÍZ 21” Zrt. és a RO-LY BAU Kft. között 2009. február 17én az „Ajaki, vasút fölötti híd felújítási munkái” tárgyában létrejött alvállalkozói szerződést. Közölte, hogy e referencia hídfelújítási munkákra vonatkozott, mely só-korrózió védelmet is magában foglalt. A konzorcium által elnyert projekt összértéke mintegy 1 milliárd forint volt, melyből a RO-LY BAU Kft. alvállalkozóként tíz százalékot meg nem haladó mértékben részesült. A Velemi referenciák körében becsatolta a Velem Községi Önkormányzat és a RO-LY BAU Kft. által 2010. február 1-én megkötött vállalkozási szerződést, mely szerint „Velem községben a 2009. évi árvíz és viharkár utáni híd helyreállítási munkák” tárgyában a kivitelezési munkálatokat 2010. május 31. napjáig, nettó 7.441.900-Ft ellenszolgáltatásért tartozott elvégezni. A Döntőbizottság először az eljárási feltételeket vizsgálta meg. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az alap jogorvoslati kérelem részben elkésett, a kiegészítő kérelem elkésett. Ajánlatkérő a közbeszerzési eljárását megindító ajánlattételi felhívást 2010.11.17-én adta fel közzététel érdekében, melynek alapján jelen jogorvoslati eljárásra a Kbt. 2010.11.17-én hatályos rendelkezései az irányadóak. A Kbt. 323. § (1) bekezdése szerint kérelmet nyújthat be az ajánlatkérő, az olyan ajánlattevő, részvételre jelentkező vagy egyéb érdekelt, akinek jogát vagy jogos érdekét az e törvénybe ütköző tevékenység vagy mulasztás sérti vagy veszélyezteti. A (3) bekezdés szerinti iratok jogsértő volta miatt kérelmet nyújthat be a közbeszerzés tárgyával összefüggő tevékenységű kamara vagy érdekképviseleti szervezet is. E bekezdésben foglaltak a továbbiakban: kérelmező. A Kbt. 323. § (2) bekezdése alapján a kérelem - a (3) bekezdés szerinti eltéréssel a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be. A jogsértés megtörténtétől számított kilencven napon túl kérelmet előterjeszteni nem lehet. A Kbt. 323. § (4) bekezdése értelmében a (2) bekezdés szerinti határidő számításakor a jogsértés tudomásra jutásának kell tekinteni b) a közbeszerzési eljárást lezáró döntésben a megtekintett iratokkal kapcsolatban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének
15
napját, ha a kérelmező az ajánlat(ok)ba betekintett az ajánlatkérőnél vagy a Közbeszerzési Döntőbizottságnál; c) ha a kérelemmel érintett jogsértéssel összefüggésben előzetes vitarendezést kérelmeztek és az ajánlatkérő a jogsértéssel kapcsolatban álláspontját megküldte, de egyéb intézkedést nem tett, ezen jogsértés tekintetében az ajánlatkérői álláspont megküldésének időpontját. A Kbt. kógens szabályozása meghatározza, hogy a kérelmezők milyen határidővel fordulhatnak jogorvoslatért a Döntőbizottsághoz. A Kbt. szubjektív és objektív határidőkkel határolja be a jogorvoslati kérelem benyújtására nyitva álló időtartamot, melyek jogvesztő jellegűek. A jogorvoslati határidők jogvesztő jellege azt jelenti, hogy a határidő letelte után az igényérvényesítés lehetősége kizárt. Nem áll fenn jogi lehetőség a határidők nyugvására, meghosszabbodására sem. A Kbt. 323. § (2) bekezdése fő szabályként a jogorvoslati kérelem benyújtásának szubjektív határidejeként meghatározza, hogy a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tizenöt napon belül, a közbeszerzési eljárást lezáró jogsértő döntés esetében pedig a jogsértésnek a kérelmező tudomására jutásától számított tíz napon belül nyújtható be a jogorvoslati kérelem. Emellett pedig egy objektív, a jogsértés megtörténtétől számított kilencven napos jogorvoslati határidőt is meghatároz. A Kbt. 323. § (4) bekezdésében a jogalkotó egyes közbeszerzési eljárási cselekmények, ajánlatkérői döntések tekintetében kötelezően meghatározta, hogy a Kbt. 323. § (2) bekezdése szerinti tudomásra jutástól számított tizenöt napos, illetve tíz napos határidő számításakor milyen időpontot kell figyelembe venni a tudomásra jutás időpontjaként. A Kbt. 323. § (4) bekezdés b) pontjában megadott szabályozás alapján, a közbeszerzési eljárást lezáró döntéssel összefüggésben a megtekintett iratokkal kapcsolatban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének napja minősül a tudomásra jutás időpontjának. Ez a szabály mind az ajánlatkérőnél, mind a Közbeszerzési Döntőbizottságnál megvalósult iratbetekintésre vonatkozik. A Kbt. rendelkezései nem határozzák meg, nem írják elő, hogy a kérelmező milyen időtartamon belül éljen, élhet iratbetekintéssel. Ez a rendelkezés nem érinti a szerződéskötésre, szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályozást, így amennyiben a kérelmező célja valóban a jogsértő helyzet reparációja, úgy az eredményhirdetést követően az ajánlatkérőnél él az iratok megtekintésének a lehetőségével, és a megismertek függvényében dönt az előzetes vitarendezés kezdeményezéséről, illetve a jogorvoslati kérelem benyújtásáról.
16
A Kbt. 323. § (4) bekezdés c) pontjának szabályozása arra az esetre vonatkozik, amikor a kérelmező élt a számára biztosított lehetőséggel és előzetes vitarendezést kezdeményezett. A Kbt. 96/A. §-a meghatározza, hogy milyen határidőn belül kell benyújtani az előzetes vitarendezési kérelmet, és azt is, hogy ajánlatkérőnek milyen időtartamon belül kell megadnia a válaszát. A Kbt. 96/A. § (4) bekezdése előírja, hogy ajánlatkérő a válasz megküldését követő tizedik napig nem kötheti meg az eljárást lezáró szerződést. Az előzetes vitarendezést kérelmező az ajánlatkérő elutasító válaszából szerez arról tudomást, hogy ajánlatkérő nem adott helyt az előzetes vitarendezési kérelemnek, nem módosította a Kbt. 96. § (4) bekezdése alapján az írásbeli összegezést, így a Kbt. 323. § (4) bekezdés c) pontja ennek megfelelően ezen időpontot rendeli alkalmazni a Kbt. 323. § (2) bekezdésében meghatározott szubjektív jogorvoslati határidő kezdő időpontjának. A konkrét esetben ajánlatkérő 2010. december 17-én küldte meg az ajánlattevőknek az eljárást lezáró döntést tartalmazó írásbeli összegezést, melyben a RO-LY BAU Kft. ajánlattevő alkalmasságát, az ajánlatának érvényességét megállapította. A kérelmező ajánlatkérőnél 2010. december 22-én megtekintette a nyertes ajánlatát és hiánypótlását, 2010. december 22-én benyújtotta az ajánlatkérőhöz az előzetes vitarendezési kérelmét, melyben az eredeti ajánlatban csatolt referenciákkal összefüggésben a II. Részben nyertes ajánlat érvényességét vitatta. Ajánlatkérő 2010. december 28-án értesítette az ajánlattevőket a RO-LY BAU Kft.-hez intézett újabb hiánypótlásról. A kérelmező előzetes vitarendezési kérelmét ajánlatkérő 2011. január 3-án megválaszolta. E szerint az ajánlatkérő a hiánypótlásban csatolt referenciákra is figyelemmel a RO-LY BAU Kft. ajánlattevő alkalmasságát, az ajánlat érvényességét megállapító eljárást lezáró döntését fenntartotta, az írásbeli összegezést nem módosította. Kérelmező 2011. január 4-én újabb előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be, 2011. január 5-én megtekintette a nyertes hiánypótolt referenciát, majd 2011. január 6-án a nyertes hiánypótolt referenciáinak ismeretében az előzetes vitarendezési kérelmét kiegészítette. Ajánlatkérő 2011. január 7-én válaszolt a kérelmező újabb előzetes vitarendezési kérelmére. A fenti időpontok összevetéséből megállapítható, hogy az előzetes vitarendezéssel élő kérelmező az ajánlatkérő elutasító válaszából 2011. január 3án tudomást szerzett arról, hogy ajánlatkérő nem adott helyt az előzetes vitarendezési kérelmének, nem módosította a nyertest érintően a Kbt. 96. § (4) bekezdése alapján a 2010. december 17-én kiadott írásbeli összegezésben foglalt eredményt. Így a Kbt. 323. § (4) bekezdés c) pontja alapján a RO-LY BAU Kft. ajánlattevő alkalmasságát, az ajánlat érvényességét megállapító eljárást lezáró
17
döntést fenntartó ajánlatkérői álláspont megküldését, 2011. január 3-át kell tekinteni a Kbt. 323. § (2) bekezdésében meghatározott tíz napos szubjektív jogorvoslati határidő kezdő időpontjának, melynek alapján a jogorvoslati határidő 2011. január 13-án letelt. Kérelmezőnek a nyertes hiánypótolt referenciái ismeretében tett 2011. január 4-i és 2011. január 6-i második vitarendezési kérelmére az ajánlatkérő 2011. január 7-én küldte meg az elutasító válaszát. Ehhez képest a Kbt. 323. § (4) bekezdés c) pontja alapján 2011. január 7-ét kell tekinteni a Kbt. 323. § (2) bekezdésében meghatározott tíz napos szubjektív jogorvoslati határidő kezdő időpontjának, melynek alapján a jogorvoslati határidő 2011. január 17-én letelt. Fentiekre figyelemmel a 2011. január 26-án benyújtott alap jogorvoslati kérelemben foglalt, az eljárást lezáró döntés jogszerűségét – a nyertes ajánlat érvényességét, az ajánlatkérői bírálat helyességét - érintő összes kérelmezői kifogás elkésett. A kérelemhez kötöttség elvére, a kérelmező által elmulasztott jogorvoslati határidőre tekintettel, az eljárás hivatalbóli kiterjesztésére nincs lehetőség. A kérelmező az ajánlatkérőnél 2011. január 5-én betekintett a nyertes ajánlattevőnek a 2010. december 28-i hiánypótlási felhívásra benyújtott referenciáiba. Mindezek alapján a Kbt. 323. § (4) bekezdés b) pontjára tekintettel a megtekintett hiánypótolt referenciákban szereplő jogsértéssel kapcsolatban az iratbetekintés befejezésének napjától, 2011. január 5-étől számított tíz napos szubjektív jogvesztő határidőben nyújthatta volna be a kérelmező a jogorvoslati kérelmét, mely a jogorvoslati határidő anyagi jogi jellegére figyelemmel 2011. január 14-én letelt. A Döntőbizottság nem fogadta el a kérelmező azon hivatkozását, hogy 2011. január 27-én, az ajánlatkérő jogorvoslati eljárásban tett észrevételéből értesült a kiegészítő kérelemben foglalt jogsértésről. A kérelmező 2011. január 5-én betekintett ajánlatkérőnél a nyertes hiánypótlásában szereplő referenciákba, továbbá a kiegészítő kérelmét nyilvánosan elérhető adatokra alapította. Mindezekre figyelemmel a 2011. február 7-én előterjesztett kiegészítő kérelem is elkésett. A Kbt. 325. § (3) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság a kérelmet érdemi vizsgálat nélkül - öt napon belül végzéssel elutasítja, ha megállapítja, hogy c) a kérelem elkésett. A Kbt. 325. § (4) bekezdése szerint a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást akkor is megszünteti végzéssel, ha a (3) bekezdés alapján a kérelem érdemi vizsgálat nélküli elutasításának lett volna helye, az elutasítási ok azonban az eljárás megindítását követően jutott a Döntőbizottság tudomására.
18
Ezen indokok alapján a Kbt. 325. § (3) bekezdés c) pontjára tekintettel, a Kbt. 325. § (4) bekezdése alapján a Döntőbizottság a jogorvoslati eljárást a fenti körökben megszüntette. A Döntőbizottság ezt meghaladóan az alap jogorvoslati kérelmet érdemben vizsgálta, és az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az alap jogorvoslati kérelem részben alapos. Ajánlatkérő a Kbt. VI. fejezetének hatálya alá tartozó, a nemzeti értékhatárokat elérő értékű általános egyszerű – tárgyalás nélküli - közbeszerzésekre vonatkozó szabályok szerint járt el. A Kbt. 240. § (1) bekezdése alapján e fejezet szerint kell eljárni a 241. §-ban meghatározott szervezeteknek (ajánlatkérők), ha megadott tárgyú közbeszerzéseik értéke a közbeszerzés megkezdésekor eléri vagy meghaladja a nemzeti értékhatárokat, és nem a IV. fejezet szerint kell eljárni. A Kbt. alap jogorvoslati kérelemre irányadó rendelkezései az alábbiakat mondják ki: A Kbt. 1. § (1) bekezdése alapján a közbeszerzési eljárásban - ideértve a szerződés megkötését is - az ajánlatkérő köteles biztosítani, az ajánlattevő pedig tiszteletben tartani a verseny tisztaságát és nyilvánosságát. (3) Az ajánlatkérőnek esélyegyenlőséget és egyenlő bánásmódot kell biztosítania az ajánlattevők számára. A Kbt. 96/A. § (1) bekezdése értelmében jogosult az ajánlatkérőt tájékoztatni álláspontjáról (a továbbiakban: előzetes vitarendezés) a) a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül az ajánlattevő, ha álláspontja szerint egészben vagy részben jogsértő az írásbeli összegezés [93. § (2) bekezdés], illetőleg az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely - a b) pont szerintieken kívüli – dokumentum. (2) A vitarendezést kérelmezőnek az ajánlatkérőhöz benyújtott kérelmében (a továbbiakban: előzetes vitarendezési kérelem) meg kell jelölnie az írásbeli összegezés vagy egyéb dokumentum, vagy eljárási cselekmény jogsértőnek tartott elemét, továbbá a kérelmező javaslatát, észrevételét, valamint az álláspontját alátámasztó adatokat, tényeket, továbbá az azt alátámasztó dokumentumokra - ha vannak ilyenek - hivatkoznia kell. (3) Az előzetes vitarendezési kérelmet faxon vagy elektronikus úton kell megküldeni az ajánlatkérő részére, aki a kérelemmel kapcsolatos álláspontjáról a vitarendezést kérelmezőt a kérelem megérkezésétől számított három
19
munkanapon belül a benyújtási módnak megegyező módon tájékoztatja, továbbá az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásáról, valamint az arra adott válaszáról az eljárás valamennyi - általa ismert - ajánlattevőjét is tájékoztatja. (4) Amennyiben valamely ajánlattevő előzetes vitarendezési kérelmet nyújtott be valamely - az ajánlatok bontását követően - történt eljárási cselekménnyel, keletkezett dokumentummal, kapcsolatban, az ajánlatkérő a kérelem benyújtásától a válaszának megküldését követő tizedik napig nem kötheti meg a szerződést, illetőleg - ha részajánlat tétele lehetséges volt - a beszerzés érintett részére vonatkozó szerződést, ha ez az időpont a 99. § (3) bekezdése szerinti szerződéskötési időpontnál későbbre esik. A Kbt. 96/A. §-a rögzíti az előzetes vitarendezési eljárás szabályait. A Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontja az ajánlattevő számára biztosítja az előzetes vitarendezési kérelem benyújtásának lehetőségét az írásbeli összegezés, illetőleg az ajánlatkérő bármely eljárási cselekménye vagy a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely dokumentum ellen. A Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontja a jogviták gyorsítása érdekében szubjektív határidőként a jogsértő eseményről való tudomásszerzést követő három munkanapos határidőt állapít meg az ajánlattevő számára. A Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontjának szabályozása nem ad meg végső objektív határidőt, melyből következően nincs akadálya más jogsértések tudomásra jutása esetén, azok tudomásszerzésétől számított három munkanapon belül újabb előzetes vitarendezés kezdeményezésének később sem. Ugyanakkor az előzetes vitarendezési kérelem, illetőleg a jogorvoslati kérelem benyújtásának hiányában nem következik be a szerződéskötési tilalom, a szerződés megköthető a tervezett időpontban. A kérelmező az alap jogorvoslati kérelmében azt támadta, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 96/A. § (4) bekezdésében rögzített szerződéskötési moratóriumot, a harmadik előzetes vitarendezési kérelmet figyelmen kívül hagyva kötötte meg az eljárást lezáró szerződést. A Döntőbizottság az alábbi indokokra tekintettel megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 96/A. §-ának (4) bekezdését. Jelen esetben az ajánlatkérő írásbeli összegezése, eljárási cselekménye ellen a kérelmező többször nyújtott be előzetes vitarendezési kérelmet. A fentiekben kifejtettek szerint, nincs akadálya annak, hogy többször kerüljön sor előzetes vitarendezésre. Nem kizárt ugyanis, hogy az ajánlattevő az írásbeli összegezést, illetőleg az ajánlatkérő valamely eljárási cselekményét vagy a közbeszerzés dokumentumát külön-külön támadja, az előzetes vitarendezési kérelemnek az egyes jogsértő eseményekről való tudomásszerzést követő három munkanapon belül történő benyújtásával.
20
A Döntőbizottság álláspontja szerint a Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontja alapján ugyanakkor, ha az írásbeli összegezés valamely eleme, illetőleg az ajánlatkérő valamely eljárási cselekménye, a közbeszerzési eljárásban keletkezett bármely dokumentum ellen az előzetes vitarendezési eljárás lefolytatásra került, azaz az ajánlattevő előzetes vitarendezési kérelmére az ajánlatkérő az adott kérdésben a válaszát megküldte, az előzetes vitarendezési eljárás lezárul, és az ajánlatkérő a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése alapján a válasz megküldését követően a tíz napos moratórium lejártával a szerződést megkötheti, feltéve, hogy nem indul közben jogorvoslati eljárás. A konkrét esetben a Döntőbizottság álláspontja szerint az előzetes vitarendezési eljárás 2011. január 7-én zárult le. Ehhez képest a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő a válaszának megküldését követő tizedik napig, azaz 2011. január 17-éig nem köthette volna meg a szerződést, a szerződéskötésre legkorábban 2011. január 18-án kerülhetett volna sor. Ajánlatkérő az első vitarendezési eljárásban 2011. január 3-án egyértelműen közölte, hogy a 2010. december 17-én kihirdetett eredményt fenntartja, a Kbt. 96. § (4) bekezdése alapján az írásbeli összegezést nem módosítja, figyelemmel arra, hogy a nyertes hiánypótolt referenciáit elfogadta. A kérelmező 2011. január 5-én betekintett az ajánlatkérőnél a nyertes hiánypótolt referenciáiba, e közbeszerzési dokumentumok megismerését követő három munkanapon belül volt jogosult a Kbt. 96/A. § (1) bekezdés a) pontja szerint a nyertes hiánypótolt referenciáival kapcsolatban előzetes vitarendezést kezdeményezni. A Döntőbizottság megállapította, hogy 2011. január 5-ét követő három munkanapon belül nem volt akadálya annak, hogy a nyertes referenciáival kapcsolatban a kérelmező az előzetes vitarendezési kérelmét benyújtsa. A nyertes referenciáról a tudomásszerzése a kérelmezőnek 2011. január 5-én az ajánlatkérőnél megvalósult, továbbá azokhoz a nyilvános adatokhoz is hozzájuthatott a kérelmező, melyekre később a nyertes referenciáinak a nem megfelelőségét alapította. Ajánlatkérő 2011. január 7-én küldte meg a kérelmező 2011. január 4-én benyújtott, és a nyertes referenciáinak megtekintését követően 2011. január 6-án kiegészített előzetes vitarendezési kérelmére a válaszát, melyben egyértelműen közölte, hogy a hiánypótlási eljárási cselekményét, az eljárást lezáró döntését
21
jogszerűnek tartja, a nyertes ajánlatának érvényességéről meghozott döntését fenntartotta. Mindezek alapján a Döntőbizottság álláspontja szerint az eredményhirdetést követő hiánypótlás kibocsátásával, és a nyertes hiánypótolt referenciáival, a nyertes ajánlat érvényességével kapcsolatos előzetes vitarendezési eljárás 2011. január 7-én lezárult. Ehhez képest a Kbt. 96/A. § (4) bekezdése alapján az ajánlatkérő válaszának megküldését követő tizedik nap lejártát követően, legkorábban 2011. január 18án kerülhetett volna sor a közbeszerzési szerződés megkötésére. A Döntőbizottság nem fogadta el az ajánlatkérő értelmezését. A Kbt. 96/A. § (4) bekezdése egyértelmű és pontos szabályozást ad a szerződéskötési moratóriumra. Az időtartamba a Kbt. 15. § (1) bekezdése és 96/A. § (4) bekezdésének rendelkezése alapján a kezdőnap, tehát a válasz megküldésének napja nem számít be. Az ezt követő naptól kell számítani a határidőt. A „tizedik napig nem kötheti meg a szerződést” mondja ki a törvény kógens rendelkezése. Ez nyelvtanilag - „ig” rag használata – egyértelműen azt juttatja kifejezésre, hogy még a tizedik napon is tilos a szerződéskötés. Eltérő értelmezés azt eredményezné, hogy ténylegesen csak kilenc napos moratórium érvényesülne. Ajánlatkérő eljárása és értelmezése a Kbt. 323. § (4) bekezdés c) pontjában és a Kbt. 323. § (2) bekezdésében foglaltakkal sem egyeztethető össze. A jogorvoslati kérelem ugyanis a válasz megküldésétől, mint tudomásra jutási időponttól számított tíz napon belül nyújtható be. A Kbt. 96/A. § (4) bekezdésében biztosított szerződéskötési tilalmi időszak pedig igazodik a jogorvoslati kérelem benyújtására rendelkezésre álló időtartamhoz. Fentiek alapján az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 96/A. § (4) bekezdését azzal, hogy 2011. január 17-én a 2. rész nyertesével a közbeszerzési szerződést megkötötte. Jelen esetben a Döntőbizottság álláspontja szerint az előzetes vitarendezési eljárás tételes szabályának megsértésén túl, az alapelvek megsértésére nem vonható le következtetés. A Döntőbizottság rendelkezésére álló bizonyítékok alapján nem állapítható meg olyan többlettényállás, amelynek alapján következtetés lenne levonható arra, hogy ajánlatkérő megsértette a Kbt. 1. § (1), (3) bekezdésében meghatározott alapelveket.
22
A Döntőbizottság a Kbt. 318. § (1) bekezdésében meghatározott hatáskörében eljárva, a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja alapján állapította meg a rendelkező részben meghatározott jogsértést. Ezt meghaladóan a Kbt. 325. § (3) bekezdés c) pontjára tekintettel, a Kbt. 325. § (4) bekezdése alapján a jogorvoslati eljárást megszüntette. A Kbt. 340. § (4) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértés megállapítása mellett bírságot szab ki b) a 96/A. §-ának (4) bekezdésének, a 99. § (3) vagy (4) bekezdésének megsértése esetén, amennyiben a 306/A. § (2) bekezdésének b) pontja szerinti körülmények nem állnak fenn. A Kbt. 306/A. § (2) bekezdése alapján, semmis az e törvény hatálya alá tartozó szerződés, ha b) a felek a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályok [96/A. § (4) bekezdés, 99. § (3) és (4) bekezdése] megsértésével kötöttek szerződést, és ezzel megfosztották az ajánlattevőt attól, hogy a szerződéskötést megelőzően jogorvoslati eljárás megindítását kérelmezze, egyben olyan módon sértették meg a közbeszerzésekre vonatkozó szabályokat, hogy az befolyásolta az ajánlattevő esélyét a közbeszerzési eljárás megnyerésére. A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen esetben a Kbt. 306/A. § (2) bekezdésének b) pontja szerinti körülmények nem állnak fenn. Kérelmező a szerződéskötést megelőzően jogorvoslati eljárás megindítását kérelmezte a Döntőbizottságnál. Kérelmezőnek az eljárást lezáró döntés jogszerűségét vitató kérelmi elemei elkéstek, továbbá az ajánlatkérővel szemben megállapított jogsértés nem befolyásolta az ajánlattevő esélyét a közbeszerzési eljárás megnyerésére. Mindezek alapján a Döntőbizottság a Kbt. 340. § (4) bekezdés b) pontjának kötelező rendelkezése alapján, a Kbt. 96/A. § (4) bekezdését megsértő ajánlatkérővel szemben bírságot szabott ki. A Kbt. 341. § (2) bekezdése alapján a Közbeszerzési Döntőbizottság annak eldöntésében, hogy indokolt-e a bírság kiszabása, illetőleg a bírság összegének megállapításában az eset összes körülményét – így különösen a jogsérelem súlyát, a közbeszerzés tárgyát és értékét, a jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre gyakorolt befolyását, az e törvénybe ütköző magatartás ismételt tanúsítását, a jogsértőnek az eljárást segítő együttműködő magatartását – veszi figyelembe. A bírság összegének megállapításakor figyelembe kell venni azt is, ha a jogsértés nyilvánvalóan szándékos volt. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során figyelembe vette, hogy az ajánlatkérővel szemben súlyos jogsértést állapított meg, azt, hogy a Kbt.
23
96/A. § (4) bekezdésében meghatározott moratórium sérelmével, a tíz napos határidő lejárta előtt egy nappal megkötötte a közbeszerzési szerződést. A Döntőbizottság mérlegelte a közbeszerzés tárgyát, és a nemzeti értékhatárokat elérő értékét. A Döntőbizottság a bírság összegének meghatározása során értékelte, hogy az ajánlatkérővel szemben megállapított jogsértésnek a közbeszerzési eljárást lezáró döntésre befolyása nem volt. Kérelmező az eljárást lezáró döntés jogszerűségét a Kbt.-ban meghatározott jogorvoslati határidőben nem vitatta, az ajánlatkérő terhére megállapított jogsértés az eljárást lezáró döntést, a nyertes személyét nem befolyásolta. Értékelte továbbá a Döntőbizottság, hogy ajánlatkérővel szemben az e törvénybe ütköző magatartása miatt a korábbiakban a Döntőbizottság jogsértést már megállapított. E szempontokat összességében mérlegelve a rendelkező részben megállapított összegű bírságot tartotta indokoltnak. A Döntőbizottság a rendelkezésére álló bizonyítékok alapján úgy ítélte meg, hogy nem vonható le megalapozott következtetés ajánlatkérőnél a megállapított jogsértésért felelős személyre, így személyi bírságot nem szabott ki. A Döntőbizottság a költségek viseléséről a Kbt. 340. § (2) bekezdés g) pontja alapján, a Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint rendelkezett. A Kbt. 341. § (4) bekezdése szerint a Közbeszerzési Döntőbizottság a jogsértőt, jogsértés hiányában az alaptalan kérelmet előterjesztőt kötelezi az igazgatási szolgáltatási díj és a jogorvoslati eljárással kapcsolatban felmerült költségek viselésére. A hivatalból indított jogorvoslati eljárás költségét jogsértés megállapításának hiányában az állam viseli. A jogorvoslati eljárás költsége mindaz a költség, amely a célszerű és jóhiszemű eljárásvitellel kapcsolatban az eljárás során felmerült (különösen a tanú-, szakértői és tolmácsdíj, a fordítási költség, a helyszíni szemle költsége, az ügyfél iratbetekintési jogának gyakorlásával kapcsolatban felmerült költség, az ügyfelet képviselő ügyvéd, jogtanácsos készkiadásai és megbízási díja). Kérelmező az igényelt 60.000-Ft szakértői díj felmerülését, annak összegét nem igazolta, melynek alapján a Döntőbizottság e tekintetben a kérelmező költség igényét elutasította. A bírósági jogorvoslatot a határozat érdemi része ellen a Kbt. 346. § (1) bekezdése biztosítja. A külön jogorvoslati kérelem benyújtásának a lehetőségét a határozat eljárást megszüntető része ellen a Kbt. 345.§ (1), (2) bekezdése biztosítja. B u d a p e s t, 2011. február 25. Dr. Horváth Éva sk közbeszerzési biztos
Veliczky Gáborné sk közbeszerzési biztos
Dr. Nagy Gizella sk közbeszerzési biztos
24
A kiadmány hiteléül:
Liszi Barbara
Kapják: 1. KáBéTé Kft., Dr. Lukács Andrea közbeszerzési tanácsadó (1132 Budapest, Borbély u. 5-7.) 2. Nagy és Pál Ügyvédi Iroda, Dr. Kiss Judit ügyvéd (1061 Budapest, Andrássy út 17. II.9.) 3. RO-LY BAU Kft. (3413 Cserépfalu, Bem út 43.) 4. Magyar Aszfalt Kft. (1135 Budapest, Szegedi út 35-37.) 5. Szomor és Társa Építő Kft. (1021 Budapest, Bölöni Gyula u. 24/c.) 6. Hídtechnika Kft. (1138 Budapest, Karikás Frigyes u. 20.) 7. Közbeszerzések Tanácsa Elnöke (1024 Budapest, Margit krt. 85.) 8. Irattár
