Seminar ‘Veranderend toezicht n.a.v. de kredietcrisis?’ Amsterdam, 16 januari 2009 mr. Peter Corten prof. dr. Arnoud Boot mr. Joanne Kellermann prof. mr. René Maatman prof. mr. Niek Zaman
An Economic Perspective on Bank Regulation in the context of rapidly developing financial markets Arnoud W.A. Boot University of Amsterdam and CEPR
What do we really want? “ A healthy and competitive financial services sector that is a source of stability and strength to the economy at large”
Objectives • Prudent but competitive and innovative positioning of financial institutions • Limited dependence on regulation – market conformity? • More market discipline?
Yet… banks are special… • Systemic concerns in banking are real… à Primarily the payment system, also credit to SMEs, and more generally the externalities that banks impose on the economy at large
Issues • Regulatory arbitrage • Level playing field • Stability and competitiveness as joint objectives
Economic setting • How do you regulate an increasingly dynamic financial services industry? – Proliferation of financial markets with institutions and markets being increasingly intertwined – Rapid innovation in financial instruments, distribution channels and institutions – Blurring distinction between banks and other financial institutions
Mushrooming of the financial sector!!
Important… • Scope of regulation and supervision needs to be contained – Cross-sector footprint – Cross-border issues – Most importantly (?) “seamless” integration of financial markets and institutions
Issue: all this obscures object of supervision
Complexity made problems imminent For example, January 2006 – • “The risks in the markets for securitized assets are ill understood. Once big defaults would occur in this market a meltdown is not excluded, and systemic risks are possibly acute. Problems include the mighty role of credit rating agencies, the dependence on monoliners, etc.”
What did we learn? • Regulation and supervision have failed • Main insight: an interlinked financial system is not a source of strength when problems become acute… • Existing regulation had micro-prudential focus and was not geared towards macroprudential issues (systemic issues)
Basel II nice example of mistakes • Induces herding behavior via use of models • VAR not just ignores tail risk but ignores systemic issues • Induces low capitalization in general and particularly in good times • Gives extreme discretion to bankers
Is this all? NO
Just a start!! Can we do something about it? YES! Next time….
mr. Joanne Kellermann
Geografische spreiding van inkomsten in 2007. Gewogen gemiddelde van 15 grootste Europese banken, fico's en verzekeraars
Banken
Fico's
Verzekeraars 0%
20% Thuismarkt
40% Rest van Europa
60%
80%
Rest van de Wereld
100%
Veranderend toezicht vanuit de optiek van de AFM
René Maatman Bestuurder AFM Hoogleraar Vermogensbeheer Radboud Universiteit Nijmegen
20 januari 2009
AFM - gedragstoezicht •
In Nederland duaal-functioneel toezichtmodel – “Twin Peaks”
•
AFM ziet toe op eerlijk gedrag – de belofte van financiële instellingen – eerlijke handel en betrouwbare infrastructuur DNB bewaakt dat kapitaal aanwezig is om belofte na te komen
• • •
AFM gedragstoezichthouder DNB prudentieel toezichthouder
20 januari 2009
Wat er volgt: “Big picture” •
• • • •
Why do markets crash? 1. cognitieve fouten 2. moral hazard 3. Informatie a-symetrie Wat ging er mis tussen 1970 en 2008? Wat leren wij daarvan? US Blueprint for a stronger regulatory structure – Voor ons van belang? Wat leren wij daarvan? Evaluatie toezichtmodel – welk toezichtmodel biedt de meeste waarborgen? Versnipperd (US) – Centraal (UK) -Twin Peaks (AU-NL) 20 januari 2009
Partnoy: why markets crash Securitisatie-proces: hoge doses “crash-factoren” 1. Moral hazard – gevolgen van onvoorzichtig gedrag originator worden telkens “doorgeschoven” 2. Informatie a-symetrie – bereid om due diligence standaarden te verlagen in de hele keten – Rating agencies falen in overbrugging kennis a-symetrie 3. Cognitieve fouten – defaultrisico van toxic waste – opdrogen handel en prijsvorming, interactie fair value – kans op interactie liquiditeits- en solvabiliteisprobleem 20 januari 2009
Wat leren we hiervan? 1. Behoedzaamheid t.a.v. deregulering en zelfregulering In combinatie met “crash-factoren” buitengewoon gevaarlijk 2. Nieuwe regelgeving verdient overweging Narrow banking, toezicht CRA, clearing & settlement derivaten, andere kapitaaleisen – Máár pas op wankel evenwicht! • Meer regelgeving kan moral hazard vergroten... 3. Evaluatie van het toezichtmodel – Twin Peaks zo gek nog niet? 20 januari 2009
Mogelijke verbeterpunten in governance vanuit juridische optiek Prof. mr. Niek Zaman 16 januari 2009
Meerdere oorzaken voor huidige crisis: •
economie / financiële instellingen (subprimes) US
•
onvoldoende risicobeheersingssystemen
•
onvoldoende regulatoir toezicht
•
perverse beloningssystemen
•
derivatenhandel / andere oorzaken?
•
falende governance 21
21
Falende governance Welke spelers staan er op het veld? Raad van Commissarissen
Bestuur
Andere stakeholders
Aandeelhouders
22
Vennootschappelijk belang Leidraad taakvervulling Bestuur en RvC behoort in Nederland te zijn het “vennootschappelijk belang”, •
Het belang van de vennootschap en de daarmede verbonden onderneming, waarbij de daartoe in aanmerking komende belangen van de bij de vennootschap betrokkenen (de aandeelhouders, maar ook andere stakeholders) worden meegewogen
•
(zie recent nog HR 13 juli 2007 inzake ABN AMRO en II.1 van de Nederlandse Corporate Governance Code).
23
Stakeholders' of Shareholders’ Model ? •
Nederlands ‘principe’ (continuïteit, lange termijn focus) staat haaks op ‘shareholders model’ (korte termijn)
•
Nederlandse beursgenoteerde ondernemingen zoeken binnen dit spanningsveld naar balans tussen internationale korte termijn druk van kapitaalmarkt en waardecreatie op lange termijn (continuïteit)
•
Vgl. Stork (Ondernemingskamer 17 januari 2007)/ABN AMRO versus Reesink
•
Ook in US (behalve misschien Delaware) behoeft de Board zich niet enkel te richten op "primacy to shareholder interest" 24
Rode loper voor trouwe aandeelhouders • Bestuur krijgt “de aandeelhouder die het verdient” (binding met kapitaalverschaffers/eigenaren i.p.v. korte termijn beleggers)
• Mogelijkheden: loyaliteitsdividend en versterking zeggenschap loyale aandeelhouders (dubbel stemrecht en extra dividend Frankrijk) • Uitspraak Hoge Raad 14 december 2007 inzake DSM; Vgl Brief Ministerie van Financiën en Justitie de dato 21 oktober 2008 ('Belonen trouwe aandeelhouders')
25
Touwtrekken over verdeling bevoegdheden Algemene vergadering
Bestuur
(wettelijke & statutaire bevoegdheden)
(autonoom)
Ook bij “corporate action” •
Accentverschillen weging stakeholders bij: – concernbelang corus; Uitspraak Ondernemingskamer 13 maart 2003); – financiële instellingen (zwaarder belang spaarders?)
•
Wetgever moet m.i. niet ingrijpen, maar ontwikkeling overlaten aan zelfregulering (Code) en rechtspraak 26
One-tier bestuursstructuur (monistisch model) •
In Nederland bij (grote) stichtingen en verenigingen (Dagelijks Bestuur/Algemeen Bestuur), SE/SCE en enkele genoteerde ondernemingen (Fortis, Reed Elsevier, Unilever)
•
Uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders, gebaseerd op taakverdeling Wetsvoorstel (art. 2:129a BW)
•
Voorzitterschap, vaststelling bezoldiging en toezichttaak alleen bij niet-uitvoerende bestuurders
•
Alle bestuurders blijven collegiaal verantwoordelijk en, bij onbehoorlijk bestuur, individueel aansprakelijk (bij ernstige verwijtbaarheid en geen nalatigheid ter voorkoming gevolgen) 27
Is een one-tier bestuursstructuur de oplossing? Vóór: • meer en eerder informatie (dichter bij onderneming) • meer en eerder betrokken bij besluitvorming • betere kennis van business, waardoor kritischer opstelling mogelijk • als alternatief voor RvC internationaal beter herkenbaar Tegen: • minder duidelijke scheiding tussen bestuur en toezicht • geen jurisprudentie beschikbaar • kunnen niet-uitvoerende bestuurders onafhankelijk blijven? • kost meer tijd en geld • eerdere gebondenheid ("Board approval")? Nieuw: • rol Chairman (CEO krijgt geen wettelijke basis) 28
Conclusie One-tier kan bijdragen aan betere governance, ……maar het draait uiteindelijk, net als bij RvC, om; • • • • • •
onderlinge relatie; respect (vgl ‘De Prooi’); kennis; kritische opstelling; Integriteit; onafhankelijkheid.
29
Rol en positie Raad van Commissarissen • •
Nieuwe Corporate Governance Code over boekjaar 2009 Meer aandacht voor: – risicobeheersingssystemen – zwaarder toezicht RvC op strategie in het algemeen en bij overnamesituaties in bijzonder – bestuursbeloningen – maatschappelijk verantwoord ondernemen – diversiteit
• •
Aandacht voor rol aandeelhouders bij naleving governance (dialoog) Minder focus op aansprakelijkheid? 30
Vraag:
- Moeten wij toe naar “Beroepscommissaris”? - Moet de rol van de RvC verder worden versterkt?
Rol en positie aandeelhouders • AvA (ook "virtuele") leent zich niet voor toezicht • Aandeelhouders: – – – –
zijn niet of beperkt geïnteresseerd -“governance doesn’t pay” hebben veelal te weinig informatie over onderneming beperkte zeggenschap hebben in toenemende mate korte termijn focus (ook veel institutionele beleggers) – Code IV.4.4.: Bestuur heeft 180 dagen responstijd bij agenderingsverzoek (omtrent strategiewijziging) activistische aandeelhouder 32
Conclusie •
Aandeelhouders zullen excessen niet kunnen voorkomen
•
Is certificering alternatief voor betere positionering AvA?
33
Nieuwe rol van het administratiekantoor? •
Bundeling aandeelhoudersbelangen in Stichting Administratiekantoor (te allen tijde royeerbaar) Doel: belangen (afwezige) aandeelhouders behartigen
•
Krachtig, onafhankelijk en transparant bestuur dat "sturend" kan optreden naar onderneming
•
Gevolg meer informatie en zeggenschap ten behoeve van aandeelhouders
•
Voorbeeld: Stak Unilever
34
Rol stakeholders bij financiële instellingen •
“Volkswirtschaft”/ nutskarakter voor sparen en kredieten
•
Belang spaarders groter dan aandeelhouders (als stakeholder)
•
“Banken zijn er niet voor winstmaximalisatie” (van Lede in NRC)
35
Vraag Is een ander businessmodel / rechtsvorm wenselijk voor financiële instellingen? 2 alternatieve modellen voor financiële instellingen: Maatschappelijke Onderneming* • voor semipublieke sector (maatschappelijk belang) • variant op stichting/vereniging • met RvT en belanghebbendenvertegenwoordiging (spaarders) * Wetsvoorstel bij Raad van State
Coöperatie • Rabobank model
36
Maatschappelijke Onderneming (‘M.O.’) •
Winstuitkering via winstbewijzen ("M.O.W.")
•
RvT richt zich op belang onderneming èn stakeholders, alsmede het behartigde maatschappelijk belang
De Coöperatie (Rabobank-model) •
Coöperatieve identiteit
•
Uitgangspunt is lange termijn relatie met klant
•
Klant is lid van lokale Rabobank (1,5 mio)
•
Leden van Rabobank Nederland zijn de lokale/regionale Rabobanken met regelmatige overlegstructuur en beslissingsbevoegdheid
•
Financiering via schuldbewijzen en ledencertificaten (aandelen)
38
Rabobankorganisatie Lokale Bank
Lokale Bank
Kringvergadering
Lokale Bank
Lokale Bank
Kringvergadering
Lokale Bank
Lokale Bank
Kringvergadering
Centrale Kringvergadering
Algemene Vergadering
RvB / RvC
39
Rabobank-governance ("Cooperative Governance") •
Behartiging ledenbelang en "klantwaarde" staan voorop
•
(gelaagde)ledeninvloed
•
Slagvaardig bestuur en onafhankelijk toezicht
•
Balans/spanningsveld lokale zelfstandigheid/centrale sturing
40
Conclusie •
Vasthouden aan “vennootschappelijk belang” als richtsnoer Bestuur en RvC
•
'One Tier' Board geen waarborg an sich voor beter toezicht
•
Meer aandacht voor binding aandeelhouders (loyaliteitsdividend, meer stemrecht)
•
Focus op betrokkenheid en onafhankelijkheid RvC/nietuitvoerende bestuurders
•
Nieuwe rol Stichting Administratiekantoor?
•
Coöperatie en maatschappelijke onderneming alternatieve modellen voor financiële sector
41
Voor meer informatie over de behandelde onderwerpen:
T: + 31 10 224 61 15 T: + 31 20 578 59 21
F: + 31 10 414 27 57
F: + 31 20 578 52 10
E:
[email protected]
E:
[email protected]
Peter E.B. Corten (1966), advocaat, is werkzaam in de praktijkgroep Ondernemingsrecht. Naast overnames, controlled auctions, joint ventures en private equity fund formation richt hij zich met name op openbare biedingen,
Niek F.M.M. Zaman (1955), notaris, is werkzaam binnen de praktijkgroep Ondernemingsrecht. Hij is gespecialiseerd in ondernemingsrecht en begeleidt nationale en internationale grote en middelgrote ondernemingen bij
IPO's en ander beursgerelateerd werk. Voorts adviseert hij over effectenregelgeving en compliance. Hij is vroeger als jurist werkzaam geweest bij de Stichting Toezicht Effectenverkeer (thans: Autoriteit Financiële Markten).
fusies, splitsingen, overnames en beursintroducties. Met betrekking tot familiebedrijven richt hij zich ook op vermogensplanning. Niek bekleedt diverse bestuursfuncties bij maatschappelijke organisaties en in het
Peter is lid van de Vereniging voor Effectenrecht.
bedrijfsleven. Hij is voorzitter van de Gecombineerde Commissie Vennootschapsrecht en auteur van een groot aantal publicaties over ondernemingsrecht. Hij is bijzonder hoogleraar notarieel ondernemingsrecht, verbonden aan de Faculteit Rechtsgeleerdheid van de Universiteit Utrecht en lid van Loyens & Loeff's German Desk.
