130
BOEKEN
JANUARI 2012 TV CR
David Robertson
The Judge as Political Theorist. Contemporary Constitutional Review Princeton: Princeton University Press 2010, x+420 p., ISBN 978-0-691-14404-7
R. DE LANGE*
*
Prof. mr. R. de Lange is als hoogleraar staats- en bestuursrecht recht verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. 1 Een indruk van andere benaderingen krijgt men bij J.L. Gibson, ‘Judicial Institutions’, in: R.A.W. Rhodes, S.A. Binder & B.A. Rockman (red.), The Oxford Handbook of Political Institutions, Oxford: OUP 2006, p. 514-534.
De constitutionele rechter als vierde macht. Dat is het thema van dit boek dat in 2010 werd gepubliceerd. Robertson, professor of politics in Oxford, analyseert daarin de praktijk van een groot aantal constitutionele gerechten. Hij onderscheidt zich daarbij van (andere) politicologen en sociale wetenschappers die zich met constitutionele rechtspraak hebben beziggehouden doordat hij uitgaat van wat de gerechten en rechters over zichzelf zeggen.1 Hij neemt de uitingen van de constitutionele rechter – datgene wat constitutionele rechters in hun oordelen zelf zeggen over hun rol ten opzichte van de andere machten en de burger – serieus. Voordat de methode nader aan de orde komt, kort iets over de opbouw van het boek. Hoofdstuk 1 bespreekt de aard en functie van constitutionele rechtspraak. Daarna loopt de auteur in een aantal hoofdstukken enkele belangrijke constitutionele hoven langs, waarbij achtereenvolgens Duitsland (hoofdstuk 2), Oost-Europa (hoofdstuk 3), Frankrijk (hoofdstuk4), Canada (hoofdstuk 5), Zuid-Afrika (hoofdstuk 6) aan bod komen. Hoofdstuk 7 behandelt enkele belangrijke leerstukken – Tests of constitutionality en Discrimination – en hoofdstuk 8 bevat conclusies. Het zal de lezer opvallen dat het rechtsstelsel van de Verenigde Staten niet in het rijtje voorkomt, en dat mag in een rechtsvergelijkende bespreking van constitutionele rechtspraak bijzonder heten. Het argument voor deze keuze van Robertson is niet dat constitutionele rechtspraak daar in handen is van de gewone rechter (dan zou ook Canada niet logisch in het rijtje passen), en al evenmin dat het land niet in Europa ligt of een common law stelsel heeft. Nee, de auteur heeft de VS buiten beschouwing gelaten omdat constitutionele rechtspraak daar al zo oud is! De auteur beschouwt – gebruikmakend van een indeling die door Bruce Ackerman is voorgesteld – de hierboven genoemde stelsels als voorbeelden van ‘new beginnings’. Het gaat om ‘transformatieve constituties’, waarin een constitutioneel hof wellicht volgens Robertson een andere rol speelt dan in een al langer gevestigd stelsel. Over deze aanname is uiteraard wel het een en
TV CR JANUARI 2012
BOEKEN
ander op te merken (onder andere omdat die ‘andere rol’ alleen lijkt te kunnen worden gedetermineerd in contrast met het Amerikaanse model – dat dan juist wel beschreven zou moeten worden!); maar daarover straks meer. Wat hebben de door Robertson besproken landen gemeen? Als gezegd zijn ze allereerst te beschouwen vanuit het perspectief van de ‘new beginnings’. Dit is zeer duidelijk in het post-apartheid Zuid-Afrika, in het Canada van de Charter (1982) en de patriation van de constitutie, en in het Duitsland van na de Tweede Wereldoorlog. Minder duidelijk is of ook de Franse Vijfde Republiek als een ‘new beginning’ kan worden gekarakteriseerd. Voor de Oost-Europese landen van na de val van het Sovjetimperium is dat wél weer bijzonder duidelijk. Robertson ziet vrij veel overeenkomsten tussen de constitutionele stelsels van deze landen en tussen het type constitutie dat zij bezitten. Die overeenkomsten zijn voor een deel toe te schrijven aan Duitse praktische invloed: na hun onafhankelijk worden van de Sovjet-Unie stonden de OostEuropese landen in de rij bij het Bundesverfassungsgericht om te leren hoe een constitutioneel hof moet worden ingericht en hoe het kan functioneren. Ook in Zuid-Afrika is de Duitse invloed heel duidelijk geweest: academische contacten tijdens de apartheidsperiode, opleiding van rechters en andere juristen, uitwisselingscontacten in het nieuwe Zuid-Afrika, stages en allerlei andere praktische initiatieven hebben gezorgd voor een belangrijke export van de Duitse juridische cultuur – die waarschijnlijk door zijn voorliefde voor abstracte beginselen toch al zeer geschikt is voor communicatie met rechtsstelsels in totaal andere culturen en contexten. De ontwikkelingen in Canada en Frankrijk zijn echter onmogelijk aan Duitse invloed toe te schrijven. Toch wil de auteur daar parallellen zien, meer dan contrasten. Die parallellen liggen volgens hem in het feit dat de constituties van de besproken landen allemaal van het type ‘value-expressing’ zijn: ze vormen de uitdrukking van belangrijke fundamentele waarden die ten grondslag liggen aan de uitoefening van overheidsbevoegdheden en de wijze waarop burgers en overheid met elkaar omgaan. Daarom past ook Canada – ‘the best example we have of importing a whole new constitutional approach to a working and stable political system’ (p. 187) – in zijn boek. Het is een test case voor de ontwikkeling van een systeem van parlementaire soevereiniteit naar een systeem met binding aan fundamentele rechten, en als zodanig typerend voor de value-expressing constituties van deze tijd. De rule of law – Robertson beschouwt dit begrip als een inadequate vertaling van Rechtsstaat (p. 73) – is zo’n fundamentele waarde die het hele systeem kleurt en die ook tot gevolg heeft dat rechten niet worden beschouwd als puur ‘subjectieve’ elementen, maar ook als uitdrukking van waarden die door middel van overheidsbeleid dienen te
131
boeken
132
BOEKEN
2 T. Koopmans, Courts and Political Institutions. A Comparative View, Cambridge: CUP 2003.
worden verwezenlijkt (vgl. p. 48, waar de auteur erop wijst, in navolging van Anthony Pagden, dat het gaat om een eeuwenoude benadering). Hoe bestudeert Robertson de door hem geselecteerde stelsels? De gedachte dat alle stelsels te stellen hebben met een aantal basisvragen lijkt in zijn onderzoek centraal te staan. Het is echter niet eenvoudig om er de vinger op te leggen welke basisvragen dat zijn. Bij zijn bespreking van de afzonderlijke landen gaat de auteur enigszins anecdotisch te werk, met oog voor de specifieke historische omstandigheden waaronder bepaalde beslissingen van de constitutionele hoven tot stand gekomen zijn. Typerend is dat hij nergens expliciet ingaat op theorieeën die parameters aanreiken die bij de vergelijkende arbeid relevant kunnen zijn. Een boek als Koopmans’ Courts and Political Institutions 2 komt wel in Robertson’s literatuurlijst voor, maar hij maakt er, als ik het goed heb gezien, nergens in zijn voetnoten zichtbaar gebruik van. Dat is typerend voor de manier waarop hij met zijn methodologie omgaat: die is wellicht volgens de auteur op zichzelf wel duidelijk, maar wordt niet ontwikkeld in contrast met andere opvattingen. De methodologie blijft daardoor impliciet, en dat geeft aan het boek als geheel een op het eerste gezicht enigszins eclectisch karakter. Per land zijn er steeds specifieke geschiedenissen die vermelding verdienen, en wat er nu wel en niet gemeenschappelijk is wordt zelden expliciet benoemd. Wel is er een enorme hoeveelheid kennis in het boek verzameld, en de energie die nodig is om zoveel stelsels in hoofdzaken te beschrijven zonder majeure fouten te maken is benijdenswaardig. Tegelijkertijd is van belang dat het boek niet alleen wil beschrijven. Robertson wil daarnaast een bijzonder duidelijk punt maken: de constitutionele rechter kan het best worden beschouwd als een vierde macht, naast wetgever, bestuur en gewone rechtspraak. De vraag kan echter worden gesteld in hoeverre dit uit zijn analyse van de door hem uitgekozen landen voortvloeit. Ook de keuze van die landen zelf verdient daartoe nadere rechtvaardiging. Waarom is Canada wel en Spanje niet een voorbeeld van een transformative constitution? De crisis van de Zuid-Europese dictaturen in de jaren zeventig heeft in sommige landen (Spanje, Portugal) geleid tot een keuze voor een Constitutioneel Hof en tot constitutionele rechtspraak, maar in andere (Griekenland) niet. Waarom is dat niet van belang voor Robertsons analyse? Dezelfde vraag kan gesteld worden voor de voormalige Zuid-Amerikaanse dictaturen (Argentinië, Uruguay, Paraguay) en de wijze van functinoren van constitutionele hoven in die regio. Waarin schuilt de bijzonderheid van constitutionele rechtspraak ten opzichte van gewone rechtspraak, en – daarmee – wat is de rechtvaardiging om de constitutionele rechter zozeer apart te zetten dat we hem als een vierde macht zouden moeten beschouwen? En hoe
JANUARI 2012 TV CR
TV CR JANUARI 2012
BOEKEN
133
belangrijk is het feit dat in sommige regio’s van de wereld een vorm van regionale grondrechtenbescherming tot stand is gekomen, met name in het Europa van de 47 en in Midden- en Zuid-Amerika? Wat betekent dat gegeven voor de wijze van functioneren van constitutionele hoven en voor de constitutionele rechtspraak? Het is op zijn minst plausibel – en in elk geval de moeite van het onderzoeken waard – dat de grondrechtenbescherming door constitutionele hoven een steun in de rug kan krijgen van internationale hoven die gespecialiseerd zijn in grondrechtenbescherming. In ieder geval in Europa zijn er wel aanwijzingen dat dat het geval is. Robertson geeft voor zijn aanpak en de aannames die hij hanteert, alsmede voor de daaruit mogelijkerwijs voortvloeiende conclusies, de volgende rechtvaardiging. Constitutionele rechtspraak in het merendeel van de landen van de wereld die op dit moment trendsettend zijn, wordt gekenmerkt door een vertaling van abstracte waarden en beginselen (en rechten) in concretere begrenzingen van overheidsactiviteit, ook wanneer die activiteit de vorm heeft gekregen van wetgeving. Typerend voor constitutionele rechtspraak is die omzetting van fundamentele waarden: ‘Given the centrality of certain values and the often explicit reference to social goals in constitutional documents like these, it is simply not the case that the constitutions can be seen as neutral about legislation, or indeed, truly neutral about much of private law.’ (p. 355)
Belangrijk is daarbij dat de bewoordingen van een grondwet abstract zijn, en dienen te worden toegepast in omstandigheden die ongetwijfeld gewijzigd zijn ten opzichte van de omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de grondwet. Robertson gaat er – overigens onder verwijzing naar Radbruch (p. 352) – van uit dat een grondwet niet anders dan ‘levend’ kan zijn. Juist dat betekent dat actualisering altijd nodig is. Daarbij moeten onvermijdelijk keuzes worden gemaakt, en het zijn die keuzes die Robertson in navolging van Dworkin3 als toegepaste politieke theorie beschouwt. In het concluderende hoofdstuk gaat Robertson nader in op sommige dilemma’s en problemen die hij in de andere hoofdstukken heeft geanalyseerd. In die zin is het hoofdstuk niet alleen concluderend, maar wordt de argumentatie verder ontwikkeld. En passant werpt hij daarbij nader licht op de vraag die in het begin van deze bespreking werd genoemd, namelijk de vraag naar de rol van het Amerikaanse recht in de constitutionele modelbouw. Op p. 354 toont de auteur nogal sterke aarzelingen ten aanzien van het Amerikaanse model, de rol van het Supreme Court daarin, de juridische en politieke cultuur van het stelsel, en de bruikbaarheid van het model ook voor rechtsvergelijkende doeleinden; het is zeker niet een
3 R. Dworkin, Taking Rights Seriously, London: Duckworth 1978, p. 109.
134
BOEKEN
JANUARI 2012 TV CR
model om zomaar na te volgen, aldus Robertson. Misschien zit daar ook de subtext van het boek als geheel: door de schijnwerper te zetten op de stelsels die hij behandelt en te laten zien dat de meeste gangbare en invloedrijke stelsels van constitutionele toetsing eigenlijk met heel andere problemen bezig zijn dan de Amerikanen en andere accenten leggen in hun constitutionele toetsings-stelsel – en dat dan wel allemaal, ze lijken gezamenlijke problemen en agenda’s te hebben – probeert hij een ander normaalmodel te presenteren dan het ‘eeuwige’ Supreme Court-model. Daargelaten of zijn scepsis helemaal goed onderbouwd is (juist een analyse van het Amerikaanse stelsel ontbreekt immers), zit hier wel een belangrijke waarde van zijn boek: kijk eens niet naar de VS, maar probeer de constitutionele toetsing in de rest van de wereld te begrijpen vanuit de vooronderstellingen die daar gehanteerd worden en serieus nemend wat de constitutionele hoven in die landen zeggen over hun werkzaamheid en hun eigen rol. Het boek bevat voor de constitutionele rechtsvergelijker een schat aan informatie, gaat discussies met rechtstheoretici niet uit de weg, en is kortom een Fundgrube voor hen die over plaats en functie van constitutionele toetsing en constitutionele rechtspraak nadenken. Daarbij mag niet onopgemerkt dat er af en toe merkwaardigheden en foutjes in het boek voorkomen. Eén voorbeeld: op p. 83-84 merkt hij op dat België géén constitutioneel hof heeft, en Noorwegen wél. Zelfs als hij met dat laatste bedoeld zou willen hebben dat er een zekere vorm van constitutionele toetsing van wetten bestaat in Noorwegen, blijft de zin als geheel misstaan in een boek als dit. De vele waardevolle punten die de auteur te maken heeft hoeven daardoor echter niet aan het oog te worden onttrokken
