Nieuwsbrief Vastgoed augustus 2010

Nieuwsbrief Vastgoed 10 │16 augustus 2010 In deze uitgave Fiscaal ■ Vermindering overdrachtsbelasting bij opeenvolgende verkrijging afhankelijk van bestemming onroerende zaak ■ Uitbreiding definitie ‘econoom’ voor de heffing van overdrachtsbelasting ■ Geen correctie van btw-aftrek ondanks gewijzigd gebruik van onroerende zaak ■ Wanneer wordt een braakliggend bouw terrein ‘gebruikt’ voor de OZB?

Civiel ■ Wijziging en verlenging van erfpacht

Aanbesteding ■ Voorstel (nieuwe) Aanbestedingswet

Fiscaal

Vermindering overdrachtsbelasting bij opeenvolgende verkrijging afhankelijk van bestemming onroerende zaak Indien een onroerende zaak binnen zes maanden na een eerdere verkrijging weer door een ander wordt verkregen, is overdrachtsbelasting (OVB) verschuldigd over de waarde van / tegenprestatie voor de onroerende zaak, verminderd met de waarde waarover ter zake van die eerdere verkrijging OVB verschuldigd was (de vermindering). Indien slechts een gedeelte van een eerder verkregen onroerende zaak wordt doorgeleverd, mag de vermindering alleen worden toegepast voor de waarde van het gedeelte dat wordt doorgeleverd, maar bij de berekening van de vermindering mag wel rekening worden gehouden met de bestemming die dat gedeelte had op het moment van de eerdere verkrijging. In de zaak die leidde tot Hof Den Bosch 12 maart 2010, betrof het een bouwbedrijf dat een perceel grond verwierf, met als doel om daarop een aantal woningen te realiseren. Het bouwbedrijf kreeg geen bouwvergunning voor het gehele perceel en besloot binnen zes maanden na verwerving om een gedeelte waarop wel mocht worden gebouwd over te dragen aan een particulier. In geschil was de hoogte van de vermindering voor de verkrijging door die particulier. Het hof oordeelde dat de verwachting van het bouwbedrijf dat voor het gehele perceel een bouwvergunning kon worden verkregen, ongerechtvaardigd was. Daarom mocht aan het deel dat met bouwvergunning aan de particulier werd overgedragen, een relatief hoge waarde worden toegerekend. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5377.

advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen

Nieuwsbrief Vastgoed 10 ● 16 augustus 2010

Uitbreiding definitie ‘econoom’ voor de heffing van overdrachtsbelasting Met ingang van 1 januari 2011 zal ook overdrachtsbelasting verschuldigd zijn in het geval dat een belang bij een bestanddeel van een onroerende zaak wordt verkregen, zonder dat het bestanddeel juridisch is of wordt verzelfstandigd door vestiging van een beperkt recht. De aanleiding tot deze tekstaanpassing is een uitspraak van de Hoge Raad. Op 11 december 2009 oordeelde de Hoge Raad over een situatie waarbij de verhuurder van de grond de door de huurder aangebrachte opstal verkreeg. Volgens de huidige wettelijke definitie van economische eigendomsverkrijging valt deze situatie volgens de Hoge Raad niet onder die definitie. Dit kon alleen anders zijn indien dat bestanddeel zakenrechtelijk ten opzichte van de (eigendom van de) hoofdzaak verzelfstandigd was door een beperkt recht. Met ingang van 1 januari 2011 zal echter ook in de situatie dat een ander dan de juridisch eigenaar een belang bij een bestanddeel van een onroerende zaak verkrijgt zonder dat zo’n belang juridisch is of wordt geformaliseerd, sprake zijn van een met overdrachtsbelasting belaste verkrijging van economische eigendom. Deze aanpassing lijkt in een aantal gevallen wel redelijk met name indien een derde een deel van een gebouw als economisch eigenaar gaat gebruiken. Er kan echter naar onze mening sprake zijn van overkill in gevallen waarin bijvoorbeeld na vertrek van een huurder de door deze aangebrachte zaken (zoals een inbouwpakket van binnenmuren en kasten of een winkelpui) verblijven aan de eigenaar die daarvoor in de regel geen vergoeding betaalt (de huurder moet deze zaken verwijderen of mag ze met toestemming van de eigenaar achterlaten). In dat geval zou de eigenaar van de onroerende zaak overdrachtsbelasting verschuldigd zijn over de waarde in het economisch verkeer van de alsdan in economische zin door de huurder overgedragen bestanddelen, hetgeen thans geen belastbaar feit is, en het de vraag is of de wetgever dit in de toekomst ook beoogt te willen belasten. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5971 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5778.



Geen correctie van btw-aftrek ondanks gewijzigd gebruik van onroerende zaak Als in het boekjaar waarin vastgoed met btw is aangekocht het recht op aftrek van aankoop-btw over dat gehele boekjaar berekend niet meer dan 10% afwijkt van de aanvankelijk door die koper in aftrek gebrachte aankoop-btw, hoeft er geen correctie in dat boekjaar plaats te vinden. Dat oordeelde Hof Den Haag op 10 mei 2010. In de vastgoedpraktijk ging men er veelal vanuit dat de zogenoemde 10%-regel niet geldt voor het eerste boekjaar waarin een btw-ondernemer vastgoed is gaan gebruiken. Op 10 mei 2010 oordeelde Hof Den Haag dat de 10%-regel wél geldt in het eerste boekjaar. Het is nog afwachten of het Hof gelijk heeft. Onze verwachting is dat tegen de uitspraak hoger beroep zal worden ingesteld en dat de Hoge Raad zich uiteindelijk definitief zal uitlaten over de toepassing van de 10%-regel in het eerste boekjaar. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5971 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5778.

Wanneer wordt een braakliggend bouwterrein ‘gebruikt’ voor de OZB? Recent hebben Hof Arnhem en Hof Den Haag zich in tegengestelde zin uitgelaten over de vraag of grond die bestemd is om te worden bebouwd, wordt gebruikt in de zin van de onroerendezaakbelasting (OZB) als de bouwactiviteiten nog niet zijn gestart. Ter zake van binnen de gemeente gelegen onroerende zaken kan OZB o.a. worden geheven van degenen die bij het begin van het kalenderjaar gebruiker zijn van een onroerende zaak die niet in hoofdzaak tot woning dient (de ‘gebruikersbelasting’). Zowel Hof Arnhem als Hof Den Haag moesten zich buigen over de vraag of sprake is van ‘gebruik’ in de zin van de OZB als een zakelijk gerechtigde bij het begin van het kalenderjaar beschikt over een bouwterrein, maar de bouwactiviteiten feitelijk nog niet zijn gestart. Hof Arnhem: feitelijk gebruik In de zaak voor Hof Arnhem was het de bedoeling dat op het bouwterrein een woning met garage werd gerealiseerd. (Let wel: Met ingang van 2006 is de gebruikersbelasting ter zake van het gebruik van woningen afgeschaft.) Hof Arnhem lijkt voor het begrip ‘gebruik’ aan te sluiten bij het feitelijk gebruik van de onroerende zaak. Zij oordeelt dat de wijziging van de wettekst in 1995 waarbij het begrip ‘feitelijk gebruik’ is vervangen door het begrip ‘gebruik’ niet inhoudt dat sprake is van gebruik als de bouwactiviteiten nog niet zijn gestart bij het begin van het kalenderjaar.



Hof Den Haag: doel van de zakelijk gerechtigde Hof Den Haag komt in haar uitspraak van 8 juni 2010 tot een ander oordeel dat meer in lijn lijkt te liggen van eerdere jurisprudentie over het gebruik van braakliggende bouwterreinen. In deze zaak ging het om de realisatie van een hotel met parkeergelegenheid. Hof Den Haag sluit aan bij het doel van de zakelijk gerechtigde. Daarnaast toetst zij of het bouwterrein wordt aangehouden voor handels- en beleggingsdoeleinden. Deze laatste toets is gebaseerd op eerdere jurisprudentie van de Hoge Raad waarin is geoordeeld dat geen sprake is van gebruik als bouwterreinen voor dergelijke doeleinden worden aangehouden. Volgens het Hof is geen sprake van handels- en beleggingsdoeleinden, omdat belanghebbende met de grond geen ander doel beoogt dan het bouwen van een onroerende zaak. Volgens het Hof staat verder vast dat belanghebbende de onroerende zaak aan het begin van het kalenderjaar aanhield in afwachting van de voor de bouw benodigde vergunningen, zodat het bouwterrein aan het begin van het kalenderjaar door belanghebbende werd gebruikt voor de bouw en niet als beleggingsobject. Cassatie tegen uitspraak Hof Arnhem? Wij verwachten dat in ieder geval tegen de uitspraak van Hof Arnhem cassatie zal worden ingesteld. Hieruit zal moeten blijken of het feitelijk gebruik van de onroerende zaak of het doel van de zakelijk gerechtigde doorslaggevend is voor het heffen van gebruikersbelasting ter zake van braakliggende bouwterreinen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5971 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5996.

Civiel

Wijziging en verlenging van erfpacht Als de voorwaarden van een erfpacht gewijzigd worden of als de duur van de erfpacht wordt verlengd, rijst de vraag of die aanpassing leidt tot wijziging van het erfpachtrecht danwel tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Alertheid is hierbij geboden. Een aantal grote Nederlandse gemeenten, maar ook waterschappen, havenschappen en private partijen, geven er de voorkeur aan om bij gronduitgifte niet de volle eigendom af te staan, maar over te gaan tot uitgifte in erfpacht. Het bekendste voorbeeld is het Zuidas-gebied te Amsterdam, waar nagenoeg het gehele gebied – met uitzondering van de aan de gemeente toebehorende openbare gebieden – in meerdere erfpachtrechten is uitgegeven. In de praktijk blijkt vaak dat na verloop van tijd de voorwaarden van de erfpacht niet meer up-to-date zijn, bijvoorbeeld omdat er wegens uitbreiding of verbouwing meer vierkante meters bruto vloeroppervlakte gerealiseerd worden, de bestemming veranderd moet worden of de canon verhoogd moet worden wegens gewijzigde marktomstandigheden. Daarnaast kan het bij een tijdelijk erfpachtrecht wenselijk zijn dat de duur verlengd wordt.



Wijziging vastleggen De wijziging of verlenging van een erfpachtrecht kan niet eenzijdig worden opgelegd door een van de partijen, maar moet overeengekomen worden. De mogelijkheid tot wijziging of verlenging kan reeds bij de vestiging worden geschapen. Wil een wijziging of verlenging derdenwerking hebben, dan zal zij vastgelegd moeten worden op dezelfde manier als de vestiging van een erfpachtrecht vastgelegd moet worden: bij notariële akte, gevolgd door inschrijving in het kadaster, in de lijn met artikelen 3:89 juncto 3:98 van het Burgerlijk Wetboek. De vraag is nu wanneer een wijziging van de voorwaarden of een verlenging van de duur van de erfpacht leidt tot wijziging van het erfpachtrecht danwel tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Dit is bijvoorbeeld van belang als op het erfpachtrecht andere beperkte rechten zijn gevestigd, zoals een recht van hypotheek. Als de wijziging of verlenging van de erfpacht resulteert in het tenietgaan van het bestaande erfpachtrecht en het ontstaan van een nieuw erfpachtrecht, heeft dit ook tot gevolg dat bijvoorbeeld het recht van hypotheek op het bestaande erfpachtrecht teniet gaat en opnieuw gevestigd moet worden. Wijzigen van de inhoud van het erfpachtrecht: Hof Amsterdam en de Hoge Raad Vorenstaande problematiek kwam aan de orde in een zaak waarover de Hoge Raad zich recentelijk uitsprak (civiele kamer, d.d. 5 februari 2010, nr. 07/11382, RVDW 2010, 252). In deze casus had de erfpachter aan de erfverpachter toestemming gevraagd voor de overdracht van het erfpachtrecht. De erfverpachter gaf deze toestemming, maar eiste – kort samengevat – dat een andere canon betaald werd en dat er ook onder nieuwe voorwaarden een nieuw erfpachtrecht door de verkrijger afgenomen zou worden. Hof Amsterdam gaf in deze casus terzake de canonwijziging onder meer aan dat (i) de verplichting tot betaling van de canon naar huidig recht geen essentialia is van de erfpachtovereenkomst en dat (ii) wijziging van de canon, danwel de berekening van de hoogte daarvan, niet betekent dat daarmee een nieuwe erfpachtovereenkomst ontstaat. Uit de conclusie van de procureur-generaal bij het arrest blijkt dat in de literatuur op dit punt geen eenduidige mening bestaat. De Hoge Raad sprak zich hier niet over uit. Men zal zich in de praktijk dus bij iedere wijziging nog altijd moeten afvragen of er sprake kan zijn van het ontstaan van een nieuw erfpachtrecht. Wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht: de literatuur In de literatuur wordt enerzijds de opvatting verdedigd dat wijziging van de inhoud van het erfpachtrecht in beginsel als een voortzetting in gewijzigde vorm moet worden beschouwd. (Let wel, bij uitbreiding van het ‘object’ van het erfpachtrecht ontstaat ten aanzien van het uitgebreide erfpachtrecht een nieuw erfpachtrecht, terwijl het bestaande erfpachtrecht in ongewijzigde vorm blijft voortbestaan.) Anderzijds blijkt uit de literatuur dat een wijziging van een erfpachtrecht niet tot een nieuw erfpachtrecht leidt indien slechts een van de essentialia van het erfpachtrecht wordt gewijzigd (bijvoorbeeld een niet in de vestigingsakte voorziene canonwijziging, bestemmingswijziging of wijziging van de duur), maar dat de aanpassing van twee of meer van de essentialia van het erfpachtrecht wél leidt tot het tenietgaan van het bestaande erfpachtrecht en vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Wijzigen van de duur van een erfpachtrecht: vier mogelijkheden De problematiek terzake wijziging van een erfpachtrecht geldt evenredig bij de verlenging van de duur van een tijdelijk erfpachtrecht. Wordt het bestaande erfpachtrecht bij verlenging gecontinueerd, of ontstaat er een nieuw erfpachtrecht? Uit de literatuur blijkt dat onderscheid gemaakt moet worden tussen de volgende vier mogelijkheden:



1. Als in de erfpachtvoorwaarden de mogelijkheid van verlenging expliciet is uitgesloten, kan er nooit sprake zijn van de verlenging van het tijdelijk erfpachtrecht. Wil men het bestaande erfpachtrecht toch continueren, dan moet een nieuw erfpachtrecht worden gevestigd. Eventueel bestaande beperkte rechten, zoals hypotheekrechten, moeten dan eveneens opnieuw gevestigd worden. 2. Als in de erfpachtvoorwaarden niets is bepaald over de mogelijkheid van verlenging, is het verstandig om een nieuw erfpachtrecht te vestigen. In de literatuur bestaat namelijk geen duidelijke mening over de vraag of verlenging (of wijziging) in dergelijke situaties leidt tot de vestiging van een nieuw erfpachtrecht of kan worden aangemerkt als voortzetting van het bestaande erfpachtrecht. Om twijfel te voorkomen zal een nieuw erfpachtrecht gevestigd moeten worden. 3. Als de erfpachtvoorwaarden voorzien in verlenging en de voorwaarden waaronder de verlenging zal plaatsvinden bepaald zijn in de erfpachtvoorwaarden, kan worden aangenomen dat sprake is van een verlenging van het bestaande erfpachtrecht en niet van het ontstaan van een nieuw erfpachtrecht. 4. Als de erfpachtvoorwaarden voorzien in verlenging, maar de verlenging zelf nog niet vaststaat en er evenmin (in detail) geregeld is onder welke voorwaarden de verlenging zal plaatsvinden, is het verstandig om over te gaan tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Uit de literatuur blijkt dat hoe duidelijker het recht tot verlenging omschreven is in de bestaande erfpachtovereenkomst en hoe meer bepaalbaar de voorwaarden zijn waaronder de verlenging zal plaatsvinden, des te eerder er sprake zal zijn van verlenging van het bestaande erfpachtrecht. Echter, volledige zekerheid bestaat er op dit punt niet, dus in de praktijk blijkt dat men bij gerede twijfel dient over te gaan tot vestiging van een nieuw erfpachtrecht. Alertheid geboden Ondanks de nog immer bestaande onduidelijkheid rondom wijziging en verlenging van een erfpachtrecht, blijkt uit de dagelijkse praktijk dat de betrokken partijen er veelal van uitgaan dat de wijziging of verlenging geen rechtsgevolgen voor het bestaande erfpachtrecht heeft en dat onderlinge overeenstemming voldoende zekerheid zou moeten bieden. Omdat erfpacht echter wezenlijk verschilt van eigendom, en omdat verlenging en wijziging van erfpacht ook gevolgen hebben voor derden (met name hypotheekhouders), zouden partijen hier minder lichtvaardig mee moeten omgaan. Ook zouden bijvoorbeeld houders van een recht van hypotheek in de betreffende financieringsdocumentatie specifieke bedingen moeten opnemen die zien op een wijziging of verlenging van een erfpachtrecht. Alertheid blijft dus geboden bij wijziging en verlenging van een erfpachtrecht. Meer informatie: Robert Bol e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5883.



Aanbesteding Voorstel (nieuwe) Aanbestedingswet De ministerraad heeft op 25 juni 2010, op voorstel van minister Van der Hoeven van Economische Zaken, ingestemd met toezending van het voorstel voor de Aanbestedingswet aan de Tweede Kamer. Eerder bespraken wij het concept-voorstel voor deze wet (zie Nieuwsbrief Vastgoed 6). Het wetsvoorstel bevat, in tegenstelling tot het concept-wetsvoorstel, de volgende elementen: ■ De algemene beginselen (gelijkheid, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit) zijn uitgewerkt in de wettekst en de Memorie van Toelichting. ■ De lastenverlichtingsmaatregelen (o.a. eigen verklaring en gratis aanbestedingsstukken) zijn ook onder de drempelwaarde van toepassing verklaard. ■ Met de Vereniging van Nederlandse Gemeenten wordt een convenant gesloten voor een bredere toepassing van het ARW 2005 en de nieuwe richtsnoeren voor leveringen en diensten bij gemeenten. ■ Er wordt een onafhankelijke stichting opgericht die bij geschillen tussen aanbestedende dienst en inschrijver een (niet bindend) oordeel kan geven. Hoofdlijnen wetsvoorstel Het huidige wetsvoorstel houdt – op hoofdlijnen – het volgende in: ■ Het Bao en het Bass worden opgenomen in de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet geldt dus voor zowel ‘gewone’ aanbestedende diensten als speciale-sectorbedrijven. ■ Het ARW 2005 blijft behouden. Voor opdrachten voor leveringen en diensten zullen richtsnoeren worden opgesteld om tot uniformering van de procedures te komen. ■ De beginselen van gelijke behandeling en transparantie gelden voor alle aanbestedingen. Voor opdrachten die buiten het toepassingsbereik van de Europese aanbestedingsrichtlijnen vallen en waarbij ook geen sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, gelden de beginselen dus ook. ■ Het proportionaliteitsbeginsel geldt voor alle fasen van de aanbestedingsprocedure. Hieronder vallen de keuze voor een bepaalde procedure, aantal en inhoud van de geschiktheidseisen, termijnen, uitsluitingsgronden, clustering van opdrachten en vergoeding van extra inspanningen tijdens de offertefase. Het proportionaliteitsbeginsel lijkt niet te zien op contractsvoorwaarden. Er zal een ‘handreiking proportionaliteit’ worden opgesteld. ■ In eerste instantie mag van de inschrijver alleen een eigen verklaring worden gevraagd. In de (uniforme) eigen verklaring verklaart een inschrijver dat hij voldoet aan de gevraagde uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. Alleen de winnende inschrijver/gegadigde moet originele bewijsstukken inleveren bij de aanbestedende dienst. ■ Er bestaat een mogelijkheid tot het vragen van een gedragsverklaring aanbesteden. Aanbestedende diensten kunnen deze verklaring vragen om te toetsen of inschrijvers onder de uitsluitingsgronden vallen. De verklaring wordt afgegeven door de Minister van Justitie en is breder dan de bestaande VOGrp-verklaring (omdat ook mededingingsrechtelijke overtredingen worden meegenomen). De verklaring heeft een geldigheidstermijn van één jaar.



■ Gebruik van TenderNed is verplicht bij de aankondiging van de aanbesteding. Dit geldt voor opdrachten boven de drempelwaarde én in het geval de aanbestedende dienst ervoor kiest de opdracht openbaar aan te kondigen. ■ Aanbestedingsstukken moeten kosteloos worden aangeboden. ■ De wetgever zal beleidsmaatregelen voorstellen. De beleidsmaatregelen hebben tot doel om aanbestedende diensten handreikingen te bieden en verdere professionalisering te ondersteunen en te stimuleren. ■ Er is ondersteuning voor ondernemers bij het opzetten van een aanbestedingsloket. Het aanbestedingsloket zal de functie van advies- en klachtenloket hebben. Inwerkingtreding Naar verwachting treedt het wetsvoorstel op 1 juli 2011 in werking, maar dit is natuurlijk afhankelijk van de duur van de parlementaire behandeling. Meer informatie: Anke Stellingwerff Beintema e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5731 Mieke Mel e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 5792.



Colofon De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, kan Loyens & Loeff geen aansprakelijkheid accepteren voor de gevolgen van het gebruikmaken van deze uitgave zonder haar medewerking. Hoofdredacteur: J.M. Gerretsen Eindredacteuren: H.W. Heyman R.N.G. van der Paardt R.P.C. Cornelisse Redacteuren: J.H. Germann J.C.P. van den Hamer

www.loyensloeff.com

AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH

Nieuwsbrief Vastgoed augustus 2010

Recommend Documents