Nieuwsbrief Vastgoed januari 2011

Nieuwsbrief Vastgoed 12 │25 januari

2011

In deze uitgave Fiscaal ■ Uitponden en ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ - feitelijk vraagstuk ■ De Hoge Raad komt projectontwikkelaars tegemoet ■ Zorgcorporaties zijn ten minste tot 31 december 2011 vrijgesteld van vennootschapsbelasting onder de ‘zorgvrijstelling’

Civiel ■ Inschrijving Groninger akte in openbare registers

Aanbesteding en Gebiedsontwikkeling ■ Juristenbundel Gebieds- en Projectontwikkeling ■ Gebiedsontwikkeling en aanbesteding – P1 / Gemeente Ede ■ Staatssteun bij gebiedsontwikkeling

BTW ■ Geen OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand ■ Fierensmarge Wet WOZ in strijd met EU recht ■ Wanneer leidt verbouwing van een onroerende zaak tot nieuwbouw?

BTW Special

Fiscaal

Uitponden en ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ - feitelijk vraagstuk Uit jurisprudentie m.b.t. de Wet inkomstenbelasting 2001 blijkt dat ‘uitponden’ (het profiteren van prijsverschil bij aankoop in verhuurde staat en verkoop in vrije staat van onroerend goed) niet per definitie leidt tot belastingheffing in box I, als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ (ROW). Dit is slechts het geval wanneer de werkzaamheden in verband met het uitponden qua aard en omvang onmiskenbaar gericht zijn op het behalen van bovenmatig rendement, of dat aan het voordeel de inzet van bijzondere (voor)kennis ten grondslag ligt. Men zal dit van geval tot geval moet bekijken. ‘Resultaat uit overige werkzaamheden’ (ROW) Indien een natuurlijk persoon zijn vermogen beheert op een wijze die als normaal actief vermogensbeheer getypeerd kan worden, valt het voordeel hieruit in beginsel in box III van de Wet inkomstenbelasting 2001 (hierna: “Wet IB 2001”). In box III wordt jaarlijks een forfaitair rendement van 4% over de waarde van de bezittingen, verminderd met de waarde van de schulden, belast tegen een vast tarief van 30%, ongeacht het daadwerkelijk gerealiseerde rendement. Indien deze natuurlijk persoon bij het rendabel maken van zijn vermogen echter actiever is dan wat men bij ‘normaal actief vermogensbeheer’ kan verwachten dan kunnen de daadwerkelijke resultaten als ‘resultaat uit overige werkzaamheden’ (hierna: “ROW”) progressief tegen een tarief van maximaal 52% in box I worden belast.

advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen

Nieuwsbrief Vastgoed 12 ● 25 januari 2011

Onder ROW vallen onder meer inkomsten, behaald buiten de onderneming of dienstbetrekking, uit verrichte diensten en uit een aanwending van een vermogensbestanddeel op een wijze die ‘normaal actief vermogensbeheer’ te buiten gaat. Ook is sprake van ROW indien vastgoed ter beschikking wordt gesteld aan bijvoorbeeld de eigen BV of aan de BV of onderneming van een, in de Wet IB 2001 gedefinieerde, verbonden persoon. Of er sprake is van werkzaamheden die normaal actief vermogensbeheer te buiten gaan hangt van de feiten van elk individueel geval af. Uit de jurisprudentie volgt dat van ROW sprake is indien werkzaamheden worden verricht die naar hun aard en omvang onmiskenbaar zijn gericht op het behalen van - redelijkerwijs te verwachten - voordelen die het bij normaal actief vermogensbeheer te verwachten rendement te boven gaan. Aan de eis dat er daadwerkelijk werkzaamheden moeten zijn verricht wordt volgens de jurisprudentie al snel voldaan. Van belang is het causale verband tussen de verrichte arbeid en het behaalde voordeel, en of de eigenaar met zijn werkzaamheden beoogt meer rendement te behalen dan bij normaal actief vermogensbeheer verwacht kan worden. De opbrengst moet verklaarbaar zijn door de werkzaamheden om aan belastbaarheid als ROW toe te komen. In de Wet IB 2001 is een aantal situaties expliciet opgenomen waarbij sprake kan zijn van ROW. Het betreft werkzaamheden zoals het uitponden van onroerende zaken, het door de belastingplichtige in belangrijke mate zelf verrichten van groot onderhoud aan een zaak of het aanwenden van bijzondere vormen van kennis, zoals voorwetenschap. Uitponden per definitie ROW? In zijn arrest van 9 oktober 2009 heeft de Hoge Raad ook voor toepassing van de Wet IB 2001 bevestigd dat het hier slechts voorbeelden betreft. In het arrest in kwestie was sprake van het zogenoemde uitponden; het profiteren van een prijsverschil tussen aankoop in verhuurde staat en verkoop in vrije staat van onroerende zaken. In casu had belanghebbende een aantal onroerende zaken aangekocht en vervolgens gesplitst in appartementsrechten. Hiervoor werden een notaris en een makelaar ingeschakeld. Bij het vrij van huur komen werden de onroerende zaken direct verkocht. De Hoge Raad oordeelde dat, ondanks dat het ‘uitponden’ expliciet in de Wet IB 2001 is genoemd, dit op zichzelf nog geen ROW oplevert. Immers, dat er een prijsverschil bestaat tussen koop in verhuurde en in vrije staat en dat verhuurde woningen op een zeker moment vrij komen, zijn algemeen bekende omstandigheden die normaal gesproken in de prijs zijn verdisconteerd. Of er dus sprake is van ROW is volgens de Hoge Raad mede afhankelijk van andere factoren, zoals de arbeid die wordt verricht en de intentie van de belastingplichtige. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om het voeren van een actief huurbeeïndigingsbeleid maar ook andere werkzaamheden kunnen ertoe leiden dat sprake is van meer dan normaal actief vermogensbeheer zodat de resultaten in verband met het uitponden als ROW moeten worden belast. Eveneens is er bij uitponding sprake van ROW indien bijzondere kennis er in belangrijke mate ertoe heeft bijgedragen dat de belastingplichtige met de uitponding het voordeel heeft kunnen behalen.



Uitponden en bijzondere vormen van kennis In genoemde casus kwam ook aan de orde of er sprake was van ROW aangezien belanghebbende bij het uitponden eventueel bijzondere vormen van kennis had aangewend om het voordeel te behalen. Van bijzondere vormen van kennis kan sprake zijn als de belanghebbende zelf beschikt over ervaring of deskundigheid welke verband houdt met het behalen van het voordeel. Maar ook de deskundigheid van derden kan aan de belanghebbende worden toegerekend. Enkel omdat belanghebbende gebruik had gemaakt van de diensten van een notaris en van een makelaar, werd door de staatssecretaris van Financiën gesteld dat daarmee het behaalde voordeel voorzienbaar was. De Hoge Raad was het hier niet mee eens. Of in een dergelijke situatie sprake is van ROW hangt af van de feitelijk door de notaris en de makelaar verrichte activiteiten, van de bijzondere kennis waarover zij beschikten, en welke rol deze kennis bij het behalen van de voordelen heeft gespeeld. Onlangs, op 28 september 2010, heeft Gerechtshof ’s-Gravenhage conform bovengenoemd arrest geoordeeld in een casus waarbij een taxateur van complexe onroerende zaken een woning verwierf om deze vervolgens te splitsen en door te verkopen. Hierbij kwam onder meer de vraag aan de orde of sprake was van ROW. De inspecteur stelde dat belanghebbende als taxateur over een beroepsmatige en specifieke deskundigheid beschikte met betrekking tot onroerende zaken, die hem in staat stelde het bij het uitponden behaalde voordeel te realiseren. Het Hof volgde echter het argument van belanghebbende, dat diens kennis omtrent complexe onroerend goederen niet betekende dat hij een bijzondere kennis of deskundigheid bezat ten aanzien van de woningmarkt in die specifieke gemeente. Ook zeer recent, in een arrest van 24 december 2010, heeft de Hoge Raad zich over het aanwenden van bijzondere kennis of deskundigheid in relatie tot uitponding uitgelaten. In casu was belanghebbende bij de aankoop van een appartementencomplex ervan op de hoogte dat een deel van de huurders het door hen gehuurde appartement zouden willen kopen. Bovendien werd gesteld dat belanghebbende kon weten dat hij hierbij een winst zou kunnen genereren aangezien hij het complex had weten te verwerven voor een waarde die lager lag dan de WOZ-waarde. De Hoge Raad oordeelde hier dat enkel deze wetenschap geen kennis is die als bijzonder kan worden aangemerkt, en het resultaat behaald in verband met uitponding dus niet op die grond als ROW in de heffing zou moeten worden betrokken. Conclusie Andermaal blijkt dat ieder geval op zich staat. Het enkele feit dat sprake is van uitponden maakt niet dat per definitie ook sprake is van ROW. Telkens opnieuw moet worden vastgesteld of enerzijds de werkzaamheden qua aard en omvang en anderzijds de inzet van bijzondere (voor)kennis onmiskenbaar gericht zijn op het behalen van voordeel dat het te verwachten rendement bij normaal actief vermogensbeheer te boven gaat. Meer informatie: Martijn de Jong / Jack Driessen e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 52 15



De Hoge Raad komt projectontwikkelaars tegemoet De Hoge Raad heeft op 3 december 2010 geoordeeld dat een in de verkoopwinst vervatte premie in verband met afgegeven huurgaranties en de overname van leegstandsrisico, pas belast hoeft te worden in de jaren waarop dit risico betrekking heeft. Projectontwikkelaars hebben door dit uitstel van belastingheffing een (financieel) steuntje in de rug gekregen van de Hoge Raad. In de casus waarover de Hoge Raad oordeelde, hield belanghebbende zich bezig met de handel in en de exploitatie van onroerende zaken en projectontwikkeling. Op zeker moment verkocht belanghebbende een aan haarzelf opgeleverd nieuw gebouwd bedrijfspand met een flinke boekwinst aan een derde partij (eindbelegger). Belanghebbende was voornemens het pand zelf gedeeltelijk te gaan gebruiken. Derhalve sloot belanghebbende, tegelijkertijd met de verkoop, met deze derde partij een huurovereenkomst. Belanghebbende zou volgens deze overeenkomst het volledige pand voor een marktconforme prijs terughuren, met onder meer het recht van onderverhuur, voor een periode van tien jaar, welke één dag na oplevering inging. Belanghebbende nam het pand echter maar gedeeltelijk zelf in gebruik en nam daarmee met betrekking tot het niet door haar in gebruik genomen deel van het pand het leegstandrisico over. In het arrest kwam onder meer de vraag aan de orde in hoeverre belastingheffing over de boekwinst zou kunnen worden uitgesteld, indien ervan kon worden uitgegaan dat voor de verstrekte huurgarantie een premie was begrepen in het verkoopresultaat. De Hoge Raad oordeelde dat in een dergelijk geval de in het verkoopresultaat vervatte premie mag worden toegerekend aan de (latere) periode waarin de leegstandrisico’s worden gelopen. Over dat deel van de verkoopwinst behoeft dus niet gelijk in het jaar van verkoop afgerekend te worden. De alternatieve stelling van belanghebbende, dat zij ter zake van het leegstandsrisico een voorziening kon vormen, vond geen gehoor bij de Hoge Raad. De Nederlandse vastgoedsector heeft de afgelopen jaren te maken gehad met flinke leegstand. Door het mogen uitstellen van de belastingheffing krijgen vastgoedondernemingen meer financiële ruimte om een dergelijke lastige periode door te komen. Meer informatie: Martijn de Jong e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 52 15



Zorgcorporaties zijn ten minste tot 31 december 2011 vrijgesteld van vennootschapsbelasting onder de ‘zorgvrijstelling’ De Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de ‘Wet’) voorziet onder meer in een vrijstelling voor instellingen van algemeen nut waarvan de werkzaamheden voor ten minste 90% bestaan uit “de genezing of verpleging van zieken, kraamvrouwen of gebrekkigen” of “het verschaffen van een onderkomen aan bejaarden, gebrekkigen of wezen”. Door toepassing van deze vrijstelling zijn zorginstellingen in beginsel niet onderworpen aan vennootschapsbelasting. Uiteraard kunnen ook andere lichamen dan zorginstellingen een beroep op deze ‘zorgvrijstelling’ doen, wanneer zij aan de door de Wet gestelde voorwaarden voldoen. Voorheen bevatte de Wet ook een specifieke (eerst volledige, later gedeeltelijke) vrijstelling van vennootschapsbelasting voor woningcorporaties. Vanaf 1 januari 2008 zijn deze woningcorporaties echter normaal onderworpen aan vennootschapsbelasting, tenzij ze een beroep kunnen doen op een van de andere vrijstellingen waarin de Wet voorziet. De laatste jaren werd door woningcorporaties die vrijwel alleen woningen verhuren aan ouderen en zorgbehoeftigen, zogenaamde ‘zorgcorporaties’, met succes een beroep gedaan op genoemde zorgvrijstelling. Echter, eind 2009 al heeft de toenmalige staatssecretaris van Financiën aangegeven, dat de zorgvrijstelling naar zijn mening niet op zorgcorporaties van toepassing is. In de ogen van de staatssecretaris kwalificeren zorgcorporaties in beginsel niet als ‘instellingen van algemeen nut’. ‘Instellingen van algemeen nut zijn instellingen wier doelstelling een werkzaamheid betreft welke op zichzelf rechtstreeks een algemeen belang raakt’. Dit is volgens de staatssecretaris niet het geval bij de verhuur van vastgoed. Tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2011 heeft de huidige staatssecretaris de visie van zijn voorganger nog eens herhaald. De werkzaamheden van een zorgcorporatie onderscheiden zich volgens hem niet van andere vormen van verhuur van woonruimte. Om aan de vrijstelling te kunnen voldoen zouden de zorgcorporaties naast de verhuur ook zelf nog zorgactiviteiten moeten verrichten. De staatssecretaris heeft echter op 21 december 2010, onder invloed van belangenbehartigers Aedes, vereniging van woningcorporaties en Actiz, organisatie van zorgondernemers, aangegeven de toepassing van de zorgvrijstelling door zorgcorporaties tot 31 december 2011 te accepteren. Dat de jurisprudentie over de toepassing in dit kader te weinig duidelijkheid biedt, noemt de staatssecretaris als reden voor zijn beslissing. Meer informatie: Martijn de Jong e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 52 15



Civiel

Inschrijving Groninger akte in openbare registers Op welk moment dient een Groninger akte te worden ingeschreven in de openbare registers? Uit het arrest van de Hoge Raad van 29 oktober 2010 blijkt weer eens het verschil in de civiele en fiscale behandeling van een verkrijging van een registergoed. Overdracht registergoed Een overdracht van een registergoed komt in civiele zin tot stand doordat een afschrift van een leveringsakte verleden voor een Nederlandse notaris wordt ingeschreven in de openbare registers van de Dienst voor het kadaster en openbare registers. Zonder inschrijving van een afschrift van de leveringsakte vindt er geen overdracht en verkrijging plaats en blijft mitsdien de gerechtigdheid van een registergoed bij de vervreemder. Voor een verkrijger is derhalve van belang dat inschrijving van de akte in de openbare registers zo spoedig mogelijk plaats heeft na ondertekening van de leveringsakte. Deze - in de rechtspraktijk zeer gebruikelijke – gang van zaken is ook van belang in het licht van de voldoening van de koopprijs en de uitbetaling daarvan aan de verkoper (of diens schuldeisers). Uitbetaling vindt immers pas plaats nadat de overdracht heeft plaatsgevonden op de wijze als voorzien in artikel 7:26 lid 3 BW, en dus pas na inschrijving. Groninger akte en ontbindende voorwaarde Bij een Groninger akte is sprake van een overdracht van een registergoed onder de ontbindende voorwaarde van niet-betaling van de koopprijs door de verkrijger op een nader tussen partijen overeengekomen betaaldatum. Wil bij een Groninger akte ook sprake zijn van een verkrijging dan geldt in civiele zin dat de overdracht pas volledig is op het moment dat een afschrift van de akte wordt ingeschreven in de openbare registers. Wordt de koopprijs op de overeengekomen betaaldatum niet voldaan, dan treedt de ontbinding in en keert de eigendom terug bij de vervreemder. Dat van een Groninger akte in de praktijk gebruik gemaakt wordt, is vaak ingegeven door een fiscaal motief. Men kan hiermee gebruik maken van de regeling van artikel 13 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer (WBR). Krachtens dat artikel bestaat de mogelijkheid om binnen zes maanden1 na de verkrijging door de verkoper van een registergoed dit door te leveren en de voor de eerste verkrijging verschuldigde overdrachtsbelasting (grotendeels) terug te ontvangen. Het is bij het gebruik van een Groninger akte wel van belang, wil men van het voordeel van artikel13 WBR profiteren, dat er sprake is van een overdracht en verkrijging onder ontbindende voorwaarde. En dat de ontbindende voorwaarde in een Groninger akte zodanig wordt geredigeerd dat deze niet wegens onduidelijkheden als opschortende voorwaarde kan worden opgevat. Uit de redactie van artikel 13 WBR blijkt dat een levering onder opschortende voorwaarde niet hetzelfde effect kan hebben als een Groninger akte. Artikel 8 lid 2 van de Wet op belastingen van rechtsverkeer geeft namelijk aan dat de verkrijging pas plaats heeft op het moment dat de opschortende voorwaarde is vervuld. Terwijl bij een Groninger akte de verkrijging direct plaats heeft maar door het intreden van een voorwaarde ontbonden kan worden. Indien een opschortende voorwaarde eerst na de termijn bedoeld in artikel 13 WBR wordt vervuld, dan zal laatstbedoeld artikel toepassing missen.

1

Blijkens het belastingplan 2011 is de termijn voor zover het betreft woningen (met toebehoren) verlengd naar 12 maanden, een en ander voor zover de verkrijging gelegen is tussen 1 januari 2011 en 31 december 2011.



Arrest Hoge Raad De Hoge Raad heeft op 29 oktober 2010 (LJN: BO 1992) weer een duidelijke uitspraak gedaan over het gebruik van de Groninger akte. De casus was als volgt: X heeft zijn woning op 9 september 2004 verkregen en begin 2005 aan Y (door)verkocht. De levering stond gepland op 7 maart 2005. Echter, om niet geheel duidelijke motieven wordt op 7 maart 2005 niet betaald, maar wordt een Groninger akte opgemaakt en door partijen en de notaris ondertekend. In de leveringsakte wordt vermeld dat de koopprijs uiterlijk op 6 april 2005 moet zijn voldaan en dat bij niet nakoming de levering ontbonden zal worden; er is expliciet een ontbindende voorwaarde tussen partijen overeengekomen. Blijkens de leveringsakte zal een aanvullende akte worden opgemaakt zodra de koopsom is voldaan en de ontbindende voorwaarde is vervallen. Pas dan zullen én de leveringsakte én de aanvullende akte tegelijk worden ingeschreven in de openbare registers van het kadaster. Y voldoet op 6 april 2005 de koopsom en de beiden voormelde akten worden vervolgens conform de gemaakte afspraken op die datum ingeschreven in de openbare registers. De inspecteur legt dan een naheffingsaanslag op voor de overdrachtsbelasting, stellende dat artikel 13 WBR niet van toepassing is; daar wordt, na een bezwaarprocedure, vervolgens beroep tegen ingesteld bij de rechtbank, die de aanslag vernietigt. De inspecteur wendt zich tot het Hof, die op zijn beurt beslist dat artikel 13 WBR in casu toch toepassing mist, nu – kort samengevat – partijen zijn overeengekomen dat de leveringsakte niet zonder aanvullende akte zal worden ingeschreven, zodat pas als aan die voorwaarde is voldaan de akte van levering ingeschreven kan worden; op dat moment zal ook de verkrijging plaatsvinden. Het Hof is echter van mening dat hetgeen als ontbindende voorwaarde is geformuleerd, in feite in casu een opschortende voorwaarde is. De vervulling van de opschortende voorwaarde vindt plaats op 6 april 2005 en dat zou buiten de termijn van artikel 13 WBR vallen, zodat dat laatste artikel toepassing mist. De partijen zijn het niet eens met de uitspraak van het Hof en de zaak komt bij de Hoge Raad. De Hoge Raad neemt in zijn uitspraak de stelling in dat het Hof miskent dat artikel 8 lid 1 WBR geen eisen stelt ten aanzien van het tijdstip waarop of de voorwaarden waaronder de in dat artikel bedoelde akte van levering zal worden ingeschreven in de openbare registers. De Hoge Raad maakt duidelijk dat slechts vereist is dat de akte geschikt is om, als zij wordt ingeschreven, de eigendom te doen overgaan. Aan al deze eisen wordt in casu voldaan, terwijl in de akte tevens duidelijk sprake is van een ontbindende voorwaarde en geen opschortende voorwaarde. Daarom meent de Hoge Raad dat artikel 13 WBR wel onverkort op de verkrijging van 7 maart 2005 van toepassing was; dat is de datum van ondertekening van de leveringsakte. Civiele versus fiscale behandeling Duidelijk komt in de uitspraak naar voren dat er een verschil bestaat tussen de civiele behandeling van een verkrijging van een registergoed en de fiscale visie (voor zover het de overdrachtsbelasting betreft). In civiele zin is de verkrijging pas perfect als een afschrift van de akte van levering is ingeschreven in de openbare registers. Fiscaal gezien is de verkrijging al een feit als de leveringsakte wordt ondertekend en die akte op haar beurt geschikt is om, als zij wordt ingeschreven, de eigendom te doen overgaan; wanneer zij wordt ingeschreven is daarbij in beginsel niet van belang.



Faillissement Wat zijn de gevolgen van het niet inschrijven van de leveringsakte in de openbare registers indien een van partijen in faillissement geraakt tussen het moment van ondertekenen van de leveringsakte en inschrijving daarvan in de openbare registers? In geval van een faillissement geldt voor een onaantastbare verkrijging van een registergoed dat aan alle wettelijke – civiele – vereisten moet zijn voldaan (dit volgt uit artikelen 35 juncto 37 Faillissementswet). Aan dat vereiste voldoet een levering onder ontbindende voorwaarde alleen indien de leveringsakte direct na het ondertekenen in de openbare registers is ingeschreven; dus ingeschreven vóór faillissement. Bij een Groninger akte kan het niet onmiddellijk inschrijven in de openbare registers dus tot onnodige risico’s voor de overdracht leiden. Conclusie Hoewel het blijkbaar voor de fiscale wetgeving niet vereist is dat een leveringsakte direct na ondertekening wordt ingeschreven in de openbare registers, zijn er wel andere motieven om tot onverwijlde inschrijving over te gaan. Naast juridische eisen spelen ook persoonlijke overwegingen hierbij vaak een rol. Een deskundig advies en een juiste belangenafweging is van essentieel belang. Meer civiele informatie: Robert Bol e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 57 08 Meer fiscale informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 59 71 Bart Heijnen e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 53 77

Aanbesteding Jurisprudentiebundel voor de gebieds- en projectontwikkelingsen Gebiedspraktijk (net verschenen) ontwikkeling In de praktijk van gebiedsontwikkeling bleek behoefte aan een overzicht van relevante jurisprudentie en casestudies. In de eerste editie worden uitspraken op het gebied van onteigening, aanbesteding, staatssteun en mededinging behandeld. In volgende edities zal de jurisprudentie worden aangevuld met uitspraken uit bijvoorbeeld het civiele bouw- en vastgoedrecht, ruimtelijk ordeningsrecht en milieurecht. Een aanrader voor projectontwikkelaars, architecten, stedenbouwkundigen, overheden, corporaties, adviseurs, burgers, aannemers, belangengroeperingen, juristen/advocaten/fiscalisten en andere betrokkenen!



Jurisprudentie voor de gebieds- en projectontwikkelingspraktijk: Europese en nationale uitspraken gebundeld / mr. W.H.E. Parlevliet en mr. M.J.J.M. Essers. – Kluwer, 2010 ISBN: 978-90-13-08271- 5 U kunt de bundel per e-mail bestellen bij Kimby Kaptein: [email protected] (€ 26,75)

Gebiedsontwikkeling en aanbesteding – P1 / Gemeente Ede Wanneer een aanbestedende dienst geen afdwingbare, op geld waardeerbare verbintenis aangaat voor de uitvoering van een werk volgens haar wensen en eisen dan is er geen sprake van een Europese aanbestedingsplicht. Dit lijkt de gangbare interpretatie van Nederlandse rechters te zijn van het Helmut Müller arrest van het Europese Hof van Justitie. Zekerheid kan echter alleen worden verkregen door de concrete uitgangspunten van een beoogde ontwikkeling aan de in de rechtspraak uitgewerkte criteria te laten toetsen. Inleiding Op 10 november 2010 heeft de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Arnhem voor de tweede maal uitspraak gedaan in de zaak van P1 tegen de Gemeente Ede. Eerder, op 25 januari 2010, oordeelde de voorzieningenrechter dat de gemeente niet zonder voorafgaande aanbesteding een overeenkomst aan mocht gaan betreffende de realisatie van een ondergrondse parkeergarage. Daarom heeft de gemeente er nadien voor gekozen om de opzet van deze realisatie anders in te steken. Onder meer is zij afgestapt van het idee om een aannemingsovereenkomst met een partij van haar voorkeur aan te gaan. In plaats van een aannemingsovereenkomst zou zij een erfpachtovereenkomst aangaan, waarbij de gemeente naast erfpacht ook een vergoeding zou betalen in de vorm van subsidiëring van de eventuele ‘onrendabele top’. P1 heeft ook tegen deze nieuwe opzet bezwaar, omdat zij meent dat de afspraken tussen de gemeente en de voorkeurspartij kwalificeren als een concessie voor openbare werken in de zin van artikel 1 sub l Bao. P1 stelt dat de gemeente het aanbestedingsrecht schendt door deze concessie niet op de in het Bao voorgeschreven wijze aan te besteden. Uitspraak De voorzieningenrechter komt onder verwijzing naar Europese rechtspraak tot het oordeel dat de erfpachtconstructie van de gemeente niet is aan te merken als een concessieovereenkomst of overheidsopdracht voor werken. Daarbij acht hij van belang dat uit de afspraken tussen de gemeente en de private partij geen verplichting voor deze laatste volgt om de parkeergarage volgens de eisen en de wensen van de gemeente te realiseren. Het staat de private partij vrij om binnen de grenzen van weten regelgeving een parkeergarage te exploiteren op de door haar gewenste wijze.



Dat in een raadsbesluit is ingestemd met het beschikbaar stellen van een bijdrage in de onrendabele top van de parkeervoorziening, onder de voorwaarde dat de private partij zich verplicht de parkeervoorziening als openbare parkeervoorziening te (doen) exploiteren, maakt dit volgens de voorzieningenrechter niet anders. Deze verbintenis treedt pas in op het moment dat de private partij er vrijwillig voor kiest om de parkeergarage door de gemeente als openbare parkeergelegenheid te laten exploiteren. Nu zij daartoe niet kan worden verplicht, is volgens de voorzieningenrechter vooralsnog geen sprake van een overeenkomst onder bezwarende titel, zodat het aanbestedingsrecht – in deze fase – geen toepassing vindt. Conclusie Deze uitspraak is in lijn met eerdere nationale uitspraken op het gebied van aanbesteden en gebiedsontwikkeling (zie onder meer de uitspraken van het Hof Arnhem van 25 september 2007, de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Maastricht van 4 juni 2009 en – meer recent – de Voorzieningenrechters van de Rechtbanken Leeuwarden en Alkmaar van 24, resp. 26 november 2010). Nederlandse rechters lijken er een eenduidige interpretatie van het Helmut Müller arrest van het Europese Hof van Justitie (HvJ EU 25 maart 2010, zaak C 451/08) op na te houden. Deze komt erop neer dat als een aanbestedende dienst geen afdwingbare, op geld waardeerbare verbintenis aangaat met een aannemer voor een werk dat aan zijn eisen en wensen voldoet, er geen Europese aanbestedingsplicht zal bestaan. Aangezien specifieke omstandigheden van een geval vaak verschillen, is het in de praktijk vaak lastig om de aanbestedingplicht van een voorgenomen ontwikkeling op grond van dit uitgangspunt te beoordelen. Het (laten) toetsen van een concreet geval aan de in de rechtspraak ontwikkelde criteria en alle nuanceringen die daarbij gelden blijft om die reden raadzaam. Meer informatie: Laurens Terpstra e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 53 45

Staatssteun bij gebiedsontwikkeling Gezien recente ontwikkelingen op het gebied van aanbesteding en gebiedsontwikkeling is het niet ondenkbaar dat overheden in de toekomst vaker onderhands met private partijen afspraken zullen maken over de realisatie van niet-openbare werken. Zowel de overheid als haar private samenwerkingspartner(s) zullen in een dergelijk geval bedacht moeten zijn op mogelijke toepasselijkheid van de staatssteunregels. In deze bijdrage worden, na een korte toelichting, enkele recente uitspraken op het gebied van staatssteun besproken. Inleiding Kort gezegd kan er sprake zijn van staatsteun op het moment dat een marktpartij van de overheid een selectief voordeel ontvangt en daarmee de concurrentie binnen de Europese Unie wordt vervalst. Van ‘bevoordeling’ is niet alleen sprake in geval van directe financiële bijdragen (subsidies) van de overheid, maar ook in geval van indirecte bevoordeling zoals betaling door de overheid van een hogere dan een marktconforme grondprijs of afdekking van bepaalde ontwikkelrisico’s.



Staatssteun is verboden tenzij de Europese Commissie met de staatssteun heeft ingestemd. Die instemming moet vooraf worden gegeven, tenzij de steun op grond van een bijzondere regeling automatisch is vrijgesteld van melding aan de Commissie (zoals zogenoemde de-minimis steun en steun die voldoet aan de voorwaarden van de door de Commissie uitgevaardigde algemene groepsvrijstellingsverordening). De Europese Commissie heeft in kaderregelingen, mededelingen en richtsnoeren uiteengezet op welke wijze zij beoordeelt of een bepaalde overheidsmaatregel steun inhoudt en of een aangemelde steunmaatregel verenigbaar is met de interne markt en om die reden is toegestaan. Recente rechtspraak Seydaland / BVVG In deze zaak geeft het Europese Hof van Justitie aan dat een overheid bij de verkoop van grond en gebouwen in strijd kan handelen met de staatssteunregels tenzij de betreffende overheid een van de procedures volgt die zijn beschreven in de Mededeling betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties van de Europese Commissie. Het Hof voegt hier aan toe dat daarnaast ook andere methodes kunnen bestaan om de marktwaarde van onroerend goed te berekenen. Een methode is geschikt als hiermee kan worden bepaald welke prijs in normale marktomstandigheden zou zijn gehanteerd door een particuliere investeerder. Dit market economy investor principle is leidend bij het bepalen van de marktconformiteit van een onroerend goedtransactie. (HvJ EU 16 december 2010, C-239/00, Seydaland / BVVG) EWF / Gemeente Hoorn Deze zaak betrof de ontwikkeling van poldergebieden in de gemeente Hoorn. Daarbij werd door de eisende ontwikkelaar aangevoerd dat, naast de aanbestedingsregels, ook de staatssteunregels waren overtreden. In antwoord daarop oordeelde de voorzieningenrechter dat het niet naleven door de gemeente van de Mededeling Grondtransacties van de Commissie nog niet meebrengt dat de uitgifteprijzen voor de betreffende grond staatssteun impliceren. Daarvoor moet aannemelijk zijn dat aan alle voorwaarden voor staatssteun is voldaan. Deze uitspraak is in lijn met de hiervoor besproken Seydaland /BVVG uitspraak dat de Mededeling Grondtransacties niet limitatief methodes voorschrijft waarmee de marktwaarde van onroerend goed kan worden vastgesteld. Overigens oordeelt de rechtbank dat de door de eisende ontwikkelaar gevraagde voorziening niet wordt toegewezen maar betrekt hierbij dat de mogelijk te lage uitgifteprijzen later worden hersteld door terugvordering van het indirect toegekende voordeel. (Vzr. Rb. Alkmaar 26 november 2010, Exploitatiemaatschappij West-Friesland / Gemeente Hoorn) Nederland / Commissie Als staatsteun is verleend zonder voorafgaande melding bij de Commissie en achteraf blijkt dat deze niet verenigbaar is met de interne markt, dan bestaat het risico dat deze moet worden teruggevorderd van de begunstigde marktpartij. Zo heeft het Gerecht van de Europese Unie onlangs in bovenvermeld arrest een beschikking van de Commissie bevestigd waarin Nederland wordt gelast tot terugvordering van een (steun)bedrag ad EUR 76,3 miljoen. Dit bedrag is volgens het Gerecht ten onrechte als compensatie uit hoofde van het financieringsstelsel voor de publieke omroep aan de NOS verleend. (Gerecht 16 december 2010, T-231/06 en T 237/06, Nederland en NOS / Commissie)



Conclusie Voordat een overheid een samenwerking inzake gebiedsontwikkeling aangaat met marktpartijen, doet zij er goed aan mogelijke juridische complicaties te inventariseren. Wanneer wordt besloten om een project zo vorm te geven dat daarvoor geen Europese aanbestedingsplicht bestaat, is het verstandig om eventuele grondtransacties en financieringsconstructies vooraf op marktconformiteit te laten toetsen. Op deze wijze kan in een vroeg stadium worden voorkomen dat achteraf discussie ontstaat in verband met mogelijke staatssteun aan de private samenwerkingspartners. Partijen die vanwege vermeende ongeoorloofde staatssteun overwegen bezwaar te maken tegen de samenwerking van overheid en private partijen, zullen de nodige informatie moeten (kunnen) verzamelen om ongeoorloofde bevoordeling te kunnen bewijzen. Dat de prijs niet vooraf is vastgesteld door een onafhankelijke taxateur, of op basis van een transparante procedure, zal in de regel niet voldoende zijn om een rechter te kunnen overtuigen. Meer informatie: Laurens Terpstra e-mail: [email protected], tel +31 (0)20 578 53 45

BTW

Geen OZB bij antikraak bewoning van kantoorpand Hof Arnhem heeft op 19 oktober 2010 geoordeeld dat geen onroerende zaak belasting (“OZB”) kan worden geheven van een antikraakbedrijf dat delen van een leegstaand bedrijfspand gebruikt door die delen tijdelijk te laten bewonen. In deze zaak gaat het om een antikraakbedrijf dat aan eigenaren van leegstaande bedrijfspanden bewaringsdiensten aanbood. Het antikraakbedrijf werd aangeslagen voor het OZB gebruikersdeel. Het antikraakbedrijf liet de panden tijdelijk en gratis bewonen door oppassers. In dat kader werden in de panden de nodige extra voorzieningen, zoals een douchecel en een kookgelegenheid, aangelegd. De oppassers bewoonden slechts een deel van de panden. De heffingsmaatstaf van het gebruikersdeel van de OZB voor een pand dat niet in hoofdzaak tot woning dient, maar waarvan delen worden bewoond, wordt verminderd met de waarde van deze delen als die in hoofdzaak tot woning dienen dan wel in hoofdzaak dienstbaar zijn aan woondoeleinden. Het Hof oordeelde dat de heffingsmaatstaf voor het gebruikersdeel moest worden verminderd met de gehele waarde van de panden, omdat de panden alleen worden gebruikt voor bewoning. Aan het antikraakbedrijf kon volgens het Hof dus geen OZB aanslag voor het gebruikersdeel worden opgelegd. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 59 71 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 59 96



Fierensmarge Wet WOZ in strijd met EU recht De regeling in de Wet waardering onroerende zaken (“Wet WOZ”) waarbij een te hoog vastgestelde WOZ-waarde wordt geacht juist te zijn als de afwijking van de werkelijke waarde binnen een bepaalde bandbreedte blijft (de zogenoemde Fierensmarge) is in strijd met Europees recht. Dat heeft de Hoge Raad Op 22 oktober jl. geoordeeld. De Hoge Raad komt hiermee terug van zijn eerdere oordeel dat de Fierensmarge verbindend was. In de zaak was de WOZ-waarde van een woning door de gemeente vastgesteld op € 99.000. De werkelijke waarde van de woning bedroeg echter € 95.000. Omdat het verschil tussen de hogere WOZwaarde en de werkelijke waarde binnen de bandbreedte van de Fierensmarge bleef, is de WOZ-waarde gehandhaafd door de gemeente. De Hoge Raad heeft echter geoordeeld dat de Fierensmarge in alle gevallen buiten toepassing moet worden gelaten, omdat deze maatregel in strijd is met het Eerste Protocol bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Op basis van het Protocol moeten betrokkenen namelijk de mogelijkheid hebben om de rechtmatigheid te betwisten van maatregelen die het ongestoorde genot van eigendom aantasten, waaronder het heffen van belasting. Aangezien door de Fierensmarge de gemeente niet verplicht is een onjuiste WOZ-waarde aan te passen en er geen andere wegen openstaan om deze waarde te betwisten, verhindert de Fierensmarge de betwisting van de vastgestelde WOZ-waarde. Dit oordeel is door de Hoge Raad in zijn arrest van 3 december 2010 herhaald. Het arrest zal vooralsnog tot gevolg hebben dat gemeenten bij ieder aangetoond verschil met de werkelijke waarde, de vastgestelde WOZ-waarde moeten aanpassen. De Hoge Raad laat het aan de wetgever om te bepalen of een andere maatregel moet worden getroffen om het aantal procedures te beperken. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 59 71 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 59 96

Wanneer leidt verbouwing van een onroerende zaak tot nieuwbouw? De Hoge Raad heeft op 19 november jl. geoordeeld dat een verbouwing leidt tot een nieuw vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin, indien de ingrepen van zodanige aard waren dat in wezen nieuwbouw heeft plaatsgevonden. Het ontbreken van een nieuw uiterlijk van de onroerende zaak leek doorslaggevend voor de uitspraak.



In deze zaak ging het om een woon-winkelpand dat werd gebruikt als tandtechnisch laboratorium en verbouwd tot een kinderdagopvang. Door de verbouwing was de indeling van het pand vrijwel volledig gewijzigd en waren de aanwendingsmogelijkheden ingrijpend veranderd. De enige wijzigingen die aan het uiterlijk hadden plaatsgevonden, waren wijzigingen ten aanzien van de pui op de begane grond en de aanleg van een speeltuin. De Hoge Raad oordeelde dat in dit geval geen sprake was van vervaardiging van een nieuwe onroerende zaak, omdat de ingrepen aan het woon-winkelpand niet van zodanige aard waren dat in wezen nieuwbouw had plaatsgevonden. Gevolgen Of er sprake is van een nieuw vervaardigde onroerende zaak is onder andere van belang voor het aangeven van integratieheffing, de toepassing van vrijstelling van overdrachtsbelasting wegens de samenloop met btw kan worden toegepast en of er een nieuwe herzieningstermijn aanvangt. Uit het arrest van de Hoge Raad zou kunnen worden afgeleid dat alleen sprake kan zijn van een nieuw vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin, indien sprake is van een ingrijpende verbouwing die tot een nieuw uiterlijk van de onroerende zaak heeft geleid. Indien deze conclusie klopt, zal een verbouwing van een onroerende zaak minder snel leiden tot een nieuw vervaardigde onroerende zaak in btw-technische zin dan wellicht in de vastgoedpraktijk voor dit arrest door menigeen werd verondersteld. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 59 71 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected], tel + 31 (0)20 578 57 78



Colofon De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, kan Loyens & Loeff geen aansprakelijkheid accepteren voor de gevolgen van het gebruikmaken van deze uitgave zonder haar medewerking. Hoofdredacteur: J.M. Gerretsen Eindredacteuren: H.W. Heyman R.N.G. van der Paardt R.P.C. Cornelisse Redacteuren: J.H. Germann J.C.P. van den Hamer

www.loyensloeff.com

AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH

Nieuwsbrief Vastgoed januari 2011

Recommend Documents