Nieuwsbrief Vastgoed 15 8 november 2011

Nieuwsbrief Vastgoed 15 │8 november 2011 In deze uitgave Fiscaal ■ Belastingplan 2012 – voorgestelde vennootschaps- en dividendbelastingwijzigingen ■D e Geefwet, Belastingplan 2012 en Overige Fiscale Maatregelen 2012: Gevolgen voor woningcorporaties

Civiel ■ Actieve betrokkenheid gemeenten in verenigingen van eigenaars ■ Criteria financierbaarheid erfpachtvoorwaarden

Aanbesteding ■ Uniforme eigen verklaring aanbesteden

BTW ■ Inrichten gehuurd kantoorgebouw is ‘gebruik’ voor btw-belaste prestaties ■ Weer prejudiciële vragen aan Europese Hof van Justitie over btw-behandeling servicekosten ■ Hoge Raad stelt prejudiciële vraag aan Europese Hof van Justitie over begrip ‘bouwterrein’ ■ Aftrek van btw bij vrijgestelde verhuur volgend op aanvangsleegstand (2) ■ Actieve stappen leiden tot btw-ondernemerschap bij verkoop grond ■ Verlaagd btw-tarief op renovatiewerkzaamheden niet meer van toepassing ■ Verlaagd tarief overdrachtsbelasting wettelijk geregeld ■ Precariobelasting bij tijdelijk gebruik van park als bouwplaats ■ Omzet verkoop huurwoningen telt mee voor recht op aftrek van btw ■ Btw op kosten sale and leaseback van vastgoed pro rata aftrekbaar ■ Overdrachtsbelasting wegens sluiten samenwerkingsovereenkomst

Fiscaal

Belastingplan 2012 – voorgestelde vennootschaps- en dividendbelastingwijzigingen Op Prinsjesdag heeft de regering diverse wetsvoorstellen (hierna samen aangeduid als het ‘Belastingplan 2012’) aangeboden aan de Tweede Kamer, waarmee volgens het kabinet een stap wordt gezet naar een eenvoudiger, meer solide en fraudebestendig belastingstelsel. De geplande inwerkingtreding van deze voorstellen is 1 januari 2012. Onderdeel van het Belastingplan 2012 zijn onder meer een voorstel tot invoering van een objectvrijstelling in de vennootschapsbelasting voor

advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen

Nieuwsbrief Vastgoed 15 ● 8 november 2011

buitenlandse ondernemingswinsten en een beperking van renteaftrek voor overnameholdings. Bovendien stelt het kabinet voor om de fiscale behandeling van Nederlandse stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen op dezelfde wijze van toepassing te laten zijn voor hiermee vergelijkbare rechtspersonen in het buitenland. Invoering van een objectvrijstelling In Nederland gevestigde vennootschapsbelastingplichtigen worden in principe belast over hun wereldwijd behaalde winst. Ter zake van inkomen dat wordt genoten uit een in het buitenland gedreven onderneming, hieronder begrepen inkomen uit buitenlands onroerend goed, wordt echter voorkoming van dubbele belasting verleend. Hiertoe wordt de verschuldigde belasting over de wereldwinst verminderd met dat deel van deze belasting dat geacht wordt aan de buitenlandse ondernemingswinst toerekenbaar te zijn. Indien er echter sprake is van een verlies uit buitenlandse onderneming, vermindert dit verlies direct de wereldwinst en daarmee ook de verschuldigde belasting over in Nederland gegenereerde winst. Deze in aanmerking genomen buitenlandse verliezen worden vervolgens ‘ingehaald’ door voor een gelijk bedrag aan latere buitenlandse winsten geen belastingvrijstelling te verlenen. Niettemin levert de huidige methode in een dergelijk geval een timing-voordeel op voor de belastingplichtige. In het Belastingplan 2012 wordt voorgesteld om de huidige methode ter voorkoming van dubbele belasting te vervangen door een zogenaamde objectvrijstelling. Waar onder de huidige methode de verschuldigde belasting wordt verminderd, beperkt de objectvrijstelling de grondslag van de vennootschapsbelasting. Dit houdt in dat zowel positieve als negatieve voordelen uit buitenlandse onderneming geheel buiten aanmerking blijven bij het bepalen van de in Nederland belaste winst. Per saldo hebben de buitenlandse winsten maar ook de buitenlandse verliezen geen invloed meer op de Nederlandse heffingsgrondslag. Hierdoor verdwijnt het eerder genoemde timing-voordeel. Slechts wanneer de belastingplichtige ophoudt uit het betreffende buitenland inkomen uit onderneming of onroerend goed te genieten, kan een eventueel daarbij geleden ‘stakingsverlies’ onder voorwaarden wel in aftrek worden gebracht. Er wordt een overgangsmaatregel voorgesteld om te voorkomen dat een in het verleden in mindering gebracht ‘inhaal’-verlies niet meer ingehaald wordt; de objectvrijstelling zal in principe pas toepassing vinden nadat een in het verleden in mindering gebracht verlies uit de buitenlandse onderneming is ingehaald.

Beperking renteaftrek overnameholdings Het kabinet stelt een renteaftrekbeperking voor die is gericht tegen structuren waarbij een Nederlandse operationele vennootschap wordt aangekocht door een in Nederland belastingplichtige overnameholding. Bij deze structuur financiert de overnameholding de aankoop met vreemd vermogen. Als gevolg van juridische fusie of splitsing, of doordat vervolgens met de overgenomen vennootschap een fiscale eenheid wordt aangegaan, kan de rente over de acquisitiefinanciering effectief worden afgezet tegen de winsten van de overgenomen operationele vennootschap. Onder de voorgestelde regeling wordt op dergelijke overnameschulden betaalde rente in aftrek beperkt, ook wanneer de lening is opgenomen van derden. De aftrekbeperking is alleen van toepassing indien en voor zover de overnamerente de zogenaamde ‘eigen winst’ van de moedermaatschappij overschrijdt. Er zijn twee uitzonderingen van toepassing:



■D e aftrekbeperking is slechts van toepassing indien en voor zover het bedrag aan niet-aftrekbare rente meer bedraagt dan €1.000.000.

■ Het bedrag aan niet-aftrekbare rente blijft aftrekbaar voor zover de verhouding tussen het eigen en het vreemd vermogen binnen een marge van 1:2 blijft. Op basis van een overgangsregeling is de aftrekbeperking niet van toepassing als de overgenomen dochter al voor 1 januari 2012 is gevoegd in een fiscale eenheid, of wanneer het vermogen van de overgenomen dochter en de overnameschuld door juridische fusie of splitsing reeds voor 1 januari 2012 zijn gaan behoren tot het vermogen van eenzelfde lichaam. Beperking buitenlandse belastingplicht stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen Op basis van de huidige tekst van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (“Wet vpb”) zijn in Nederland gevestigde verenigingen, stichtingen en kerkgenootschappen slechts binnenlands belastingplichtig voor zover zij een onderneming drijven. In het buitenland gevestigde vergelijkbare lichamen worden momenteel als buitenlands belastingplichtige belast wanneer zij Nederlands inkomen genieten. Tot het Nederlands inkomen behoren onder meer de voordelen uit in Nederland gelegen onroerende zaken. Dus waar bijvoorbeeld zowel een in Nederland gevestigde stichting als een met de stichting te vergelijken in het buitenland gevestigde entiteit beiden niet-ondernemingsmatig in Nederlands vastgoed investeren, wordt de in Nederland gevestigde stichting niet, en het in het buitenland gevestigde lichaam wel voor hun resultaten uit het vastgoed in de vennootschapsbelastingheffing betrokken. Voorgesteld wordt om in de Wet vpb vast te leggen dat in het buitenland gevestigde lichamen, die vergelijkbaar zijn met Nederlandse stichtingen, verenigingen en kerkgenootschappen, ook slechts buitenlands belastingplichtig zijn voor zover zij een onderneming drijven. Hiermee wordt de wettekst ten aanzien van de buitenlandse belastingplicht op verzoek van de Europese Commissie in lijn gebracht met de vereisten voor binnenlandse belastingplicht van dergelijke lichamen. In de praktijk kon men in voorkomende gevallen reeds een beroep doen op een door de staatssecretaris van Financiën uitgevaardigd beleidsbesluit. Overig Nederland is door de Europese Commissie verzocht om de buitenlandse belastingplicht aan te passen voor buitenlandse lichamen die een aanmerkelijk belang (5% of meer) bezitten in een in Nederland gevestigde vennootschap. Op grond van de voorgestelde tekst is slechts sprake van buitenlandse belastingplicht in gevallen van misbruik. Voorts wordt voorgesteld om de coöperatie, die op dit moment niet inhoudingsplichtig is voor de dividendbelasting, expliciet als inhoudingsplichtige voor de dividendbelasting te introduceren, zij het slechts in gevallen van misbruik. Hiermee wordt voorkomen dat coöperaties zonder reële betekenis worden tussengeschoven om belasting te ontgaan. Meer informatie: Martijn de Jong e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5215.



De Geefwet, Belastingplan 2012 en Overige Fiscale Maatregelen 2012: Gevolgen voor woningcorporaties Naast het Belastingplan 2012 is op Prinsjesdag onder de naam Geefwet ook een wetsvoorstel gepresenteerd dat “erop is gericht om geefgedrag nog meer te stimuleren en de eventuele onnodige belemmeringen te elimineren”. Zowel deze Geefwet, het Belastingplan 2012, als de eveneens op Prinjesdag gepubliceerde Overige Fiscale Maatregelen 2012 bevat voorstellen voor maatregelen die invloed hebben op de fiscale positie van woningcorporaties. Kwalificeren woningcorporaties als ANBI? Woningcorporaties zijn sinds 2008 volledig onderworpen aan vennootschapsbelasting. Voor woningcorporaties is het daardoor van belang of zij een beroep zouden kunnen doen op een subjectieve vrijstelling of andere fiscale faciliteit. Zoals wij reeds eerder aangaven in Nieuwsbrief Vastgoed 12 en Nieuwsbrief Vastgoed 13, kent de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (de “Wet vpb”) verschillende tegemoetkomingen in relatie tot entiteiten waarbij de behartiging van het algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat. In de Wet vpb wordt niet steeds dezelfde formulering gehanteerd om aan te geven dat het moet gaan om lichamen werkzaam in het algemeen belang. Aangenomen wordt dat deze formuleringen gelijk geïnterpreteerd dienen te worden als de term Algemeen Nut Beogende Instelling (“ANBI”) zoals momenteel is opgenomen in de Wet inkomstenbelasting 2001 (“Wet IB”). Momenteel ligt bij de Hoge Raad de vraag voor of woningcorporaties als ANBI zouden kunnen kwalificeren. De Advocaat-Generaal heeft deze vraag, in het voordeel van de woningcorporaties, bevestigend beantwoord. De Geefwet In de zogenaamde Geefwet is een aantal wijzigingen voorgesteld rond de fiscale behandeling van ANBI’s. Zo wordt de definitie van ANBI verplaatst naar de Algemene wet inzake rijksbelastingen, aangezien de term ANBI voor meer wettelijke regelingen van belang is en niet slechts voor de Wet IB. Bovendien wordt de momenteel gehanteerde open norm losgelaten en vervangen door een opsomming van doelen die volgens het kabinet beschouwd kunnen worden als van algemeen nut. In de toelichting op het wetsvoorstel is aangegeven dat dit in de visie van de wetgever geen inhoudelijke wijziging van het ANBI-begrip betreft. Daarnaast wordt expliciet opgemerkt dat, hoewel (volks)huisvesting als een belangrijk maatschappelijk doel wordt beschouwd, dit niet betekent dat woningcorporaties als ANBI kunnen kwalificeren. De wetgever neemt hiermee een voorschot op de mogelijkheid dat de Hoge Raad de mening van de AdvocaatGeneraal deelt. Indien het wetsvoorstel wordt aangenomen, zou dit betekenen dat woningcorporaties in het vervolg geen gebruik meer kunnen maken van bepaalde fiscale faciliteiten waarvan het gebruik is voorbehouden aan entiteiten die (kunnen) kwalificeren als ANBI. Zorgcorporaties De laatste jaren werd door woningcorporaties die vrijwel alleen woningen verhuren aan ouderen en zorgbehoeftigen (“zorgcorporaties”), met succes een beroep gedaan op de zogenaamde zorgvrijstelling. Op basis van deze zorgvrijstelling worden onder meer instellingen van algemeen nut waarvan de werkzaamheden voor minimaal 90% bestaan uit het verschaffen van een onderkomen aan bejaarden, gebrekkigen of wezen, onder voorwaarden subjectief vrijgesteld van de vennootschapsbelasting. De staatssecretaris van Financiën



heeft eind 2009 al aangegeven dat de zorgcorporaties naar zijn mening pas aan de zorgvrijstelling kunnen voldoen wanneer zij naast verhuur van woonruimte zelf ook nog zorgactiviteiten verrichten. Wij berichtten eerder dat de staatssecretaris onder druk van belangenbehartigers heeft aangegeven de toepassing van de zorgvrijstelling tot 31 december 2011 te accepteren (zie Nieuwsbrief Vastgoed 12). In de Overige Fiscale Maatregelen 2012 is een wijziging van de zorgvrijstelling voorgesteld, ook mede naar aanleiding van de inmiddels verouderde terminologie. Allereerst is niet langer vereist dat de belastingplichtige een instelling van weldadigheid of algemeen nut is. Daarnaast zijn de kwalificerende werkzaamheden opnieuw geformuleerd, waarmee de wetgever wil aangeven dat het verlenen van zorg een essentiële voorwaarde voor toepassing van de zorgvrijstelling is. Lichamen waarvan de activiteiten uitsluitend bestaan uit de verhuur van vastgoed voldoen hier niet aan. Hiermee lijkt definitief een einde te komen aan de mogelijkheid voor zorgcorporaties om zich te beroepen op de zorgvrijstelling. Fondsenwervende instellingen Momenteel is in de Wet vpb een aftrek geregeld voor zogenaamde fondsenwervende instellingen. Kort gezegd komen, naast ANBI’s, alleen lichamen waarvan de werkzaamheden voor 90% of meer gericht zijn op de werving van fondsen, die uitgekeerd moeten worden aan een ANBI, voor de aftrek in aanmerking. In deze gevallen mogen de uitgaven ten bate van het algemeen maatschappelijk belang en de uitkeringen aan de ANBI afgetrokken worden. De aftrek mag echter niet tot ernstige concurrentieverstoring leiden. Ook hier heeft de wetgever als gevolg van ontwikkelingen in de jurisprudentie besloten de bepaling te wijzigen. Naar aanleiding van deze wijzigingen wordt het na 1 januari 2012 voor woningcorporaties onmogelijk om de aftrek voor fondsenwervende instellingen toe te passen. (Her)bestedingsreserve Onder voorwaarden kunnen bepaalde lichamen, zoals woningcorporaties, waarbij een algemeen maatschappelijk belang op de voorgrond staat een zogenoemde herbestedingsreserve vormen. Deze reserve kan gevormd worden voor uitgaven ter zake van de aanschaf, voortbrenging of verbetering van bedrijfsmiddelen of ter zake van projecten voor zover het lichaam daardoor naar verwachting een verlies lijdt. In het Belastingplan 2012 wordt voorgesteld de regeling voor de herbestedingsreserve op een aantal punten te verruimen en te hernoemen tot bestedingsreserve. Verder bevat het voorstel een belangrijke beperking. In de regeling wordt opgenomen dat bedrijfsmiddelen waarin wordt geïnvesteerd geen onroerende zaken mogen zijn die bestemd zijn om aan derden ter beschikking gesteld te worden. Bovendien dient het lichaam haar winst voor 70% te behalen met behulp van vrijwilligers. Hierdoor lijkt ook het aanwenden van de (her) bestedingsreserve vanaf 1 januari 2012 voor woningcorporaties verleden tijd. Meer informatie: Martijn de Jong e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5215.

Civiel

Actieve betrokkenheid gemeenten in verenigingen van eigenaars Op grond van een recente wetswijziging hebben gemeenten thans meer mogelijkheden om te trachten achterstallig onderhoud ten aanzien van in appartementsrechten gesplitste gebouwen te voorkomen. Indien voldaan is aan bepaalde voorwaarden, kunnen zij actief participeren in vergaderingen van verenigingen van eigenaars. In bepaalde gevallen kan een gemeente een vereniging van eigenaars zelfs dwingen een onderhoudsplan op te stellen en bepaalde voorzieningen te treffen.



Inleiding Op 1 juli 2011 is de Wet tot wijziging van Boek 5 van het Burgerlijk Wetboek en de Woningwet in verband met het plegen van achterstallig onderhoud door verenigingen van eigenaars in werking getreden. Doelstelling van deze wetswijziging is het voorkomen van achterstallig onderhoud en daarmee de verpaupering van wijken en buurten. De wet ziet, deels, specifiek op gebouwen gelegen in gebieden waarin de leefbaarheid onder druk staat. Wat betreft de wijzigingen van Boek 5 BW is opmerkelijk dat de gemeente haar publiekrechtelijke bevoegdheid uit kan oefenen binnen de privaatrechtelijke gemeenschap van appartementseigenaren. Hieronder volgt een korte samenvatting van de belangrijkste wijzigingen. Artikel 5:127a BW De meest in het oog springende wijziging is de toevoeging van artikel 5:127a BW. Op grond van dit artikel kan de gemeente – in geval van een ernstige dreiging van het ontstaan van een situatie waarbij de staat van een gemeenschappelijk gedeelte van het appartementengebouw gevaar oplevert voor de gezondheid of veiligheid, dan wel niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003 – mits zij daar rechterlijk toe gemachtigd is, een vergadering van eigenaars bijeenroepen. De gemeente kan vervolgens a) deze vergadering bijwonen, b) anderen dan bestuursleden belasten met de leiding van de vergadering, c) in de vergadering het woord voeren en d) voorstellen doen omtrent:

■ het beheer en het onderhoud van de betreffende gedeelten van het gebouw; ■ bijdragen aan het reservefonds (dat iedere vereniging van eigenaars verplicht dient aan te houden); ■ het lidmaatschap van een andere vereniging of coöperatie met het oog op het onderhoud van de onderscheiden gedeelten van het gebouw;

■ de samenstelling van het bestuur; en ■ het uitbesteden van het beheer aan een professionele beheerder. Het betreft hier dus concreet het stimuleren van de besluitvorming, waarbij de daadwerkelijke besluitvorming in handen van de leden van de vereniging van eigenaars blijft. Artikel 5:121 lid 4 BW Wanneer de medewerking of toestemming voor een handeling betreffende het beheer of het onderhoud van een gemeenschappelijk gedeelte van het appartementengebouw (of bepaalde privé-gedeelten) (hierna: ‘Gedeelte’) vereist is en bepaalde appartementseigenaren deze medewerking of toestemming niet verlenen, dan kan de kantonrechter op grond van het nieuwe lid 4 van artikel 5:121 BW, op verzoek van de gemeente, een vervangende machtiging verlenen. Er dient dan wel sprake te zijn van een situatie waarbij de staat van het betreffende Gedeelte gevaar oplevert voor de gezondheid of veiligheid of het Gedeelte niet voldoet aan de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003, ofwel een ernstige dreiging van het ontstaan van een zodanige situatie. Vereist is verder dat de overige eigenaren, die meer dan 50% van de stemmen in de vergadering van eigenaars uit kunnen brengen, wel toestemming hebben verleend.



Artikel 5:140a BW Een andere wijziging betreft de toevoeging van een artikel op grond waarvan de kantonrechter, op verzoek van de gemeente, een vervangende machtiging kan verlenen indien bepaalde leden en/of beperkt gerechtigden geen medewerking of toestemming verlenen voor de wijziging van het splitsingsreglement. De voorgestelde wijziging van het splitsingsreglement dient dan wel voort te vloeien uit een op grond van artikel 5:127a BW gehouden vergadering. Vereist is verder dat appartementseigenaren aan wie ten minste de helft van het aantal stemmen in de vergadering van eigenaars toekomt, zich vóór de desbetreffende reglementswijziging hebben verklaard. Artikel 12d Woningwet Indien een appartementengebouw in een gebied ligt waarin de leefbaarheid naar het oordeel van de gemeente onder druk staat en de vereniging van eigenaars geen onderhoudsplan heeft, dan kan de gemeente de vereniging van eigenaars thans verplichten binnen een bepaalde termijn een onderhoudsplan te laten opstellen met een looptijd van in beginsel 5 jaren. Deze bevoegdheid vloeit voort uit het nieuwe artikel 12d van de Woningwet. De verplichting kan in beginsel pas worden opgelegd nadat, met inachtneming van het in artikel 5:127a BW bepaalde, een vergadering van eigenaars is bijeengeroepen en de vereniging van eigenaars niet binnen 3 maanden na die vergadering over een onderhoudsplan beschikt. Het onderhoudsplan dient gegevens te bevatten ten aanzien van de onderhouds- en herstelwerkzaamheden en de vernieuwingen over een periode van 5 jaren, een schatting en gelijkmatige toerekening van aan de werkzaamheden verbonden kosten, alsmede een schatting van de benodigde jaarlijkse reservering na de periode waarop het onderhoudsplan betrekking heeft. In het in de praktijk vaak van toepassing verklaarde modelreglement bij splitsing in appartementsrechten 2006 van de Koninklijke Notariële Beroepsorganisatie is overigens een verplichting opgenomen voor het bestuur van de vereniging van eigenaars om een onderhoudsplan op te stellen. Artikel 13 Woningwet Artikel 13 Woningwet bevat het sluitstuk van de nieuwe regeling. Op grond van dit artikel kan de gemeente de eigenaars verplichten tot het binnen een bepaalde termijn treffen van voorzieningen waardoor de staat van het gebouw komt te liggen op een niveau dat hoger is dan het niveau dat overeenkomt met de voorschriften voor bestaande bouw uit het Bouwbesluit 2003, zonder dat dit hoger komt te liggen dan het niveau dat overeenkomt met de voorschriften voor nieuwbouw uit het Bouwbesluit 2003. Het is dan wel een vereiste dat deze voorzieningen onderdeel zijn van het onderhoudsplan als bedoeld in artikel 12d van de Woningwet en niet binnen de in dat plan genoemde termijn zijn uitgevoerd dan wel dat deze voorzieningen naar het oordeel van de gemeente anderszins noodzakelijk zijn. Deze mogelijkheid is derhalve niet beperkt tot gebieden waarin de leefbaarheid naar het oordeel van de gemeente onder druk staat.



Slotopmerkingen De nieuwe regeling laat onverlet de overige maatregelen die opgelegd kunnen worden op grond van de Woningwet. De nieuwe wet is erop gericht om eerder (en dus effectiever) in te kunnen grijpen en zo (overheids) kosten te besparen. Het vereiste dat de rechter het ingrijpen moet goedkeuren dient een al te willekeurig ingrijpen te voorkomen. Doordat de gemeente in een betrekkelijk vroeg stadium rechtstreeks in contact kan treden met de appartementseigenaren, wordt gehoopt dat verenigingen van eigenaars beter zullen gaan functioneren. De praktijk zal uitwijzen of dit zal lukken; een en ander is immers voor een groot deel ook afhankelijk van de motivatie van betrokkenen. Meer informatie: Frank van Rooijen e-mail: [email protected], tel: +31 (0)20 578 5196.

Criteria financierbaarheid erfpachtvoorwaarden In de afgelopen periode is veel gepubliceerd over de ‘onverkoopbaarheid’ van woningen die op particuliere erfpacht staan. Deze woningen zijn niet of moeilijk te verkopen, hetgeen voor de huidige eigenaren vergaande gevolgen heeft. Reden van de onverkoopbaarheid is dat banken vaak niet bereid zijn tot financiering, wegens de onduidelijkheid rondom de particuliere erfpachtvoorwaarden. De Nederlandse Vereniging van Banken heeft daarom begin oktober vijf criteria vastgesteld voor de financierbaarheid van erfpachtvoorwaarden. Banken niet tot financiering bereid Kandidaat-kopers van woningen op particuliere erfpacht kunnen vaak geen bancaire financiering verkrijgen. Banken zijn hiertoe niet bereid in verband met de onduidelijkheid rondom de particuliere erfpachtvoorwaarden. Banken zijn soms niet goed in staat de risico’s hiervan in te schatten en welke gevolgen dit zal hebben op de uitvalswaarschijnlijkheid van de erfpachters en de (executie)waarde van het onderpand. In andere gevallen zijn banken eenvoudigweg niet tot financiering bereid omdat dit te veel (transactie)kosten met zich meebrengt. De Nederlandse Vereniging van Banken (de NVB) had reeds aangekondigd bezig te zijn met het zoeken naar een oplossing voor dit probleem. Als oplossingen werden in eerste instantie genoemd een keurmerk voor particuliere erfpachtvoorwaarden of een zogeheten ‘verklaring van erfpachtacceptatie’ van de bank. Criteria voor financierbaarheid en modellen voor erfpachtvoorwaarden Begin oktober heeft de NVB vijf criteria vastgesteld voor de financierbaarheid van erfpachtvoorwaarden. Deze criteria zijn vastgesteld door de ‘Werkgroep criteria financierbaarheid bestaande erfpachtrechten’, waarin vertegenwoordigers van erfpachters, bloot eigenaren, financiers, notariaat, makelaars en taxateurs deelnamen. De criteria zullen op korte termijn verwerkt worden in modellen voor erfpachtvoorwaarden, die uiterlijk 1 maart 2012 gepubliceerd zullen worden en gehanteerd kunnen worden bij het vervangen van huidige particuliere erfpachtvoorwaarden. De criteria zijn niet van toepassing op erfpachten waarbij de bloot eigenaar een overheid is (Staat der Nederlanden, provincies, gemeenten en waterschappen). Wat betreft wijzigingen van bestaande erfpachten waarbij de bloot eigenaar overheden en woningcorporaties zijn, gaat de Werkgroep ervan uit dat deze partijen bij de eerstvolgende gelegenheid bestaande erfpachten zullen aanpassen met



gebruikmaking van de model-erfpachtvoorwaarden en nieuwe erfpachten alleen op basis van die model erfpachtvoorwaarden zullen uitgeven. De vijf criteria voor financierbaarheid zijn de volgende: 1. De akte van uitgifte moet helderheid bieden over de looptijd van het erfpachtrecht en de vergoeding voor de erfpachter bij het einde van het erfpachtrecht. Hierbij wordt onderscheid gemaakt tussen erfpachten die vóór en ná 1 januari 1992 zijn gevestigd. Dit is de datum van invoering van het huidige Burgerlijk Wetboek, dat een betere bescherming aan de erfpachter biedt bij einde erfpacht. Een erfpachtrecht van voor 1 januari 1992 voldoet aan dit eerste criterium indien de erfpachter bij einde erfpacht recht heeft op een redelijke vergoeding, zijnde een vergoeding die materieel overeenkomt met de vergoeding op grond van het huidige Burgerlijk Wetboek. Heeft de erfpachter dit recht niet, dan kan toch sprake zijn van financierbaarheid als het een eeuwigdurende of voortdurende erfpacht betreft en de opzegbepaling voldoende bescherming biedt aan de erfpachter, inhoudende dat de gronden voor opzegging redelijk zijn en de opzegging redelijkerwijs voorkomen kan worden door de erfpachter en/of de financier. Een erfpachtrecht van na 1 januari 1992 voldoet aan dit eerste criterium als sprake is van een eeuwigdurende of voortdurende erfpacht. Bij een tijdelijke erfpachtrecht kan aanleiding bestaan voor de financier om de hoogte van de financiering hierop aan te passen. 2. De actuele canon moet bekend zijn en de lastenontwikkeling van de erfpachter is duidelijk en voor hem niet onaanvaardbaar. De actuele canon moet bekend zijn. Indien de erfpacht voorziet in aanpassing van de canon, moet tevens de wijze van vaststelling en de hoogte van de nieuwe canon helder en aanvaardbaar zijn. 3. De erfpachter mag niet verplicht worden op enig moment de bloot eigendom te moeten kopen. Dit ziet ook op de situatie dat weliswaar formeel niet een plicht tot aankoop van de bloot eigendom bestaat, maar voortzetting van de erfpacht economisch gezien geen reële optie zou zijn. 4. De akte van uitgifte mag niet bepalen dat de bloot eigenaar het recht heeft om eenzijdig erfpachtvoorwaarden te wijzigen die van materiële invloed zijn op de waarde van het erfpachtrecht. Als voorbeeld noemt de NVB eenzijdige aanpassing van de (hoogte van de) canonverplichting of de vergoeding bij einde erfpacht. 5. De erfpachtvoorwaarden mogen geen materiële aantasting vormen van het genotsrecht van de erfpachter. Het erfpachtrecht dient de erfpachter het recht te geven om de grond te gebruiken alsof het zijn eigendom betreft, met inachtneming van de gerechtvaardigde belangen van de bloot eigenaar. Als voorbeeld van aantasting van dit genotsrecht noemt de NVB een bepaling in de erfpachtvoorwaarden die zo ongunstig is dat kandidaat-kopers om die reden afzien van de koop van het erfpachtrecht voor woondoeleinden (bijvoorbeeld verplicht gebruik van de woning voor specifieke bedrijfsactiviteiten of dat de bewoners alleen mensen met een specifieke functie mogen zijn). Notariële toetsing Voor kandidaat-erfpachters zal in de toekomst de mogelijkheid bestaan om erfpachtvoorwaarden door een notaris te laten toetsen op bovenstaande criteria. Voldoet de erfpacht hieraan, dan zal de notaris een opinie kunnen afgeven. Het model hiervoor zal binnenkort verschijnen. Is de uitkomst van de toetsing negatief,



dan kan dit gebruikt worden om de bloot eigenaar te overtuigen van de noodzaak tot aanpassing van de erfpachtvoorwaarden. De NVB zal een verzoek doen bij het Ministerie van Financiën om de kosten voor de notariële toetsing en de eventueel daaropvolgende aanpassing van de erfpachtvoorwaarden als aftrekbare posten voor de erfpachter te laten kwalificeren. Meer informatie: Steven Lucas e-mail: [email protected], tel: +31 (0)20 578 5060.

Aanbesteding

Uniforme eigen verklaring aanbesteden Met ingang van 1 oktober 2011 maakt de Rijksoverheid bij het houden van een Europese aanbesteding uitsluitend nog gebruik van de Uniforme Eigen Verklaring aanbesteden. Alleen winnende inschrijver of geselecteerde gegadigden verifieren Het gebruik van de Eigen Verklaring houdt in dat in de inschrijffase of de selectiefase van een aanbesteding voor de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen slechts de Eigen Verklaring wordt afgegeven, zonder dat er nadere informatie wordt verstrekt. Doel is dat alleen van de winnende inschrijver (bij een openbare procedure) en de geselecteerde gegadigden (bij een niet-openbare procedure, onderhandelingsprocedure of concurrentiegerichte dialoog) inlichtingen en gegevens uit de Eigen Verklaring geverifieerd worden. Inlichtingen, gegevens en bewijsmiddelen waarin de Eigen Verklaring niet voorziet kunnen buiten de Eigen Verklaring worden opgevraagd. Dit is ook het geval voor selectiecriteria, die gebruikt worden om tot een weging te komen. Andere aanbestedende diensten Andere aanbestedende diensten kunnen vrijwillig gebruik maken van de Eigen Verklaring. In het wetsvoorstel Aanbestedingswet (dat momenteel bij de Tweede Kamer in behandeling is) wordt het gebruik van een Uniforme Eigen Verklaring verplicht gesteld. Bibob-sectoren De Eigen Verklaring beleidsregels integriteit en uitsluiting bij aanbesteding in Bibob-sectoren komt per 1 oktober 2011 te vervallen. Bron: http://www.pianoo.nl/actueel/gebruik-uniforme-eigen-verklaring-aanbestedingen Meer informatie: Anke Stellingwerff Beintema e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5731.



BTW

Inrichten gehuurd kantoorgebouw is ‘gebruik’ voor btw-belaste prestaties De Hoge Raad heeft recent geoordeeld dat gebruik gericht op het verrichten van met btw belaste prestaties waarvoor recht op afrek van btw bestaat, voldoende is om de optie voor een met btw belaste verhuur in stand te laten. ‘Gebruik’ als voorwaarde voor btw-belaste verhuur Voor een geldige btw-belaste verhuur moet de huurder volgens de huidige regels het gehuurde voor het einde van het boekjaar (boekjaar huurder) waarin hij het gehuurde is gaan huren, gebruiken voor prestaties waarvoor recht op aftrek bestaat. Indien het gehuurde niet binnen die periode wordt gebruikt, is de verhuur alsnog, vanaf het begin, geheel vrijgesteld van btw. Hoge Raad: lichte toets voor ‘gebruik’ Op 23 september jl. heeft de Hoge Raad beslist dat een huurder het gehuurde al heeft ‘gebruikt’ door de informatiebalie in de entree van een pand in te richten. Dit gebruik was met het oog op de btw-belaste onderverhuur van (units van) het betreffende pand. Dat deze huurder uiteindelijk niet daadwerkelijk de units kan verhuren, doet daar niet aan af en doet evenmin de optie voor een met btw belaste verhuur vervallen. Volgens deze uitspraak is de toets voor ‘gebruik’, in het kader van een optie voor een met btw belaste verhuur, relatief licht. Niet altijd dezelfde uitleg van begrip ‘gebruik’ Overigens heeft de Staatssecretaris van Financiën enige tijd gelden in een besluit (zie Nieuwsbrief Vastgoed 7) voor bepaalde andere belangrijke btw-termijnen aangegeven dat onder het begrip ‘gebruik’ in dat kader wordt verstaan: het fysieke gebruik overeenkomstig de bestemming. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5778.

Weer prejudiciële vragen aan Europese Hof van Justitie over btwbehandeling servicekosten Hoewel het Europese Hof van Justitie al in 2008 uitspraak heeft gedaan over de wijze waarop servicekosten voor btw dienen te worden behandeld, is het Europese Hof van Justitie onlangs gevraagd om wederom uitspraak te doen over deze problematiek. Servicekosten in principe btw-belast… In 2008 heeft het Europese Hof van Justitie, min of meer in lijn met de Nederlandse vastgoedpraktijk, geoordeeld dat de schoonmaak van gemeenschappelijke ruimten (waarvoor zogenoemde servicekosten in rekening worden gebracht) in beginsel een afzonderlijke, zelfstandige, btw-belaste prestatie is, ook indien de verhuur zelf vrijgesteld is van btw. Het Europese Hof van Justitie nam hierbij in aanmerking dat de huurder de



mogelijkheid had om de schoonmaakdiensten ook bij een ander dan de verhuurder in te kopen. Wij verwijzen in dit kader naar onze Nieuwsbrief Vastgoed 6. …of toch niet? Onlangs heeft een Engelse rechter het Europese Hof van Justitie gevraagd of onder bepaalde omstandigheden (bijvoorbeeld de omstandigheid dat een huurder niet de mogelijkheid heeft om een servicedienst bij een derde in te kopen) de servicekosten wel geacht worden het btw-regime van de verhuur te volgen. Zo ja, dan zouden, bij een btw-vrijgestelde verhuur, de servicekosten ook vrijgesteld van btw zijn. De btw op de inkoop van deze servicediensten is dan voor een verhuurder niet aftrekbaar. Ons advies: btw-schadeclausule Gezien de aanhoudende discussies ten aanzien van btw en servicekosten adviseren wij verhuurders (in het bijzonder bij van btw vrijgestelde verhuur) om bij het aangaan van een huurovereenkomst ook een btwschadeclausule op te nemen voor het geval de servicekosten niet (langer meer) belast met btw zijn. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected], tel +31. (0)20 578 5377.

Hoge Raad stelt prejudiciële vraag aan Europese Hof van Justitie over begrip ‘bouwterrein’ Mag een onbebouwd terrein, dat door sloop met het oog op nieuwbouw is ontstaan, worden uitgesloten van het begrip bouwterrein? Deze vraag heeft de Hoge Raad onlangs aan het Europese Hof van Justitie voorgelegd. Overdracht bouwterrein vrijgesteld van overdrachtsbelasting Het belang van het antwoord op die vraag is meestal gelegen in de heffing van overdrachtsbelasting. De overdracht van een bouwterrein is namelijk (meestal) belast met btw en veelal vrijgesteld van overdrachtsbelasting (wegens de zogenoemde samenloopvrijstelling). In de onderhavige casus was door de verkoper uiteindelijk door de sloop van de bestaande bebouwing een onbebouwd terrein ontstaan.



Opvatting tot op heden juist? Tot op heden leek de opvatting van de Hoge Raad te zijn dat enkel de sloop van bestaande opstallen niet voldoende is om van een (fiscaal) bouwterrein te kunnen spreken. Volgens die opvatting zouden na de sloop nog andere (zogenoemde nasloopse) handelingen aan de grond (met het oog bebouwing daarvan) moeten worden verricht dan wel zou er een omgevingsvergunning (de vroegere bouwvergunning) voor die grond moeten zijn afgegeven. De Hoge Raad wil weten of deze opvatting juist is. In de praktijk Vooralsnog is het raadzaam voor de praktijk om (als er geen omgevingsvergunning is verleend) zekerheidshalve wat nasloopse werkzaamheden te verrichten ten aanzien van het onbebouwde terrein, om btw-hefffing en de vrijstelling overdrachtsbelasting zeker te stellen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5377.

Aftrek van btw bij vrijgestelde verhuur volgend op aanvangsleegstand (2) Volgens de Hoge Raad geldt de ‘normale’ herziening bij btw-vrijgestelde verhuur na (gedeeltelijke) aanvangsleegstand. Dat heeft de Hoge Raad onlangs in een langlopende en complexe zaak bepaald. Samenvatting casus Belanghebbende heeft op eigen grond een pand laten bouwen. Het pand is in 2001 aan belanghebbende opgeleverd. Per 1 november van dat jaar zijn de eerste drie van de vier verdiepingen vrijgesteld van btw verhuurd. De vierde verdieping bleef dat jaar leeg staan en werd pas met ingang van 1 juli 2002 deels vrijgesteld van btw verhuurd. In 2001 had belanghebbende een zogenoemde integratieheffing (fictieve heffing van btw over de voortbrengingskosten) aangegeven en het deel dat daarvan toerekenbaar was aan de vierde verdieping in aftrek gebracht. Korte terugblik In 2008 had de Hoge Raad al geoordeeld dat belanghebbende de btw van de integratieheffing, voor zover toerekenbaar aan het leegstaande gedeelte, terecht in aftrek heeft gebracht. Aangezien de vierde verdieping een jaar na deze aftrek alsnog gedeeltelijk vrijgesteld verhuurd werd, diende belanghebbende een deel van de in aftrek gebrachte btw terug te betalen. De vraag was of dat ineens moet gebeuren (herrekenen) of in termijnen (herzien).



Vanwege de complexiteit van deze zaak verwijzen wij voor achtergrondinformatie tevens naar Nieuwsbrief Vastgoed 3 en Nieuwsbrief Vastgoed 13. Ineens terugbetalen of jaarlijks voor 10% Het antwoord van de Hoge Raad luidt dat deze terugbetaling in termijnen moet plaatsvinden: herziening dus. De termijn voor deze terugbetaling duurt 10 jaar (negen jaren na het jaar van eerste ingebruikneming) en is reeds in 2001 aangevangen en eindigt derhalve eind 2010. Dat betekent dat belanghebbende, zolang deze vrijgestelde verhuur binnen deze termijn voortduurt, jaarlijks nog 10% van een deel van de in aftrek gebrachte btw moet terugbetalen. In het onderhavige geval komt dit neer op maximaal 90% van de btw toerekenbaar aan het alsnog vrijgestelde verhuurde deel van de vierde verdieping (en niet 100% daarvan ineens). Deze uitspraak levert voor de belastingplichtige naast een financieringsvoordeel dus ook een belastingvoordeel op. Er zijn ook situaties denkbaar waarbij deze uitspraak een negatief effect heeft. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5377.

Actieve stappen leiden tot btw-ondernemerschap bij verkoop grond Het Europese Hof van Justitie heeft op 15 september jl., in een uit Polen afkomstige zaak, geoordeeld dat, wanneer aan grond werkzaamheden worden verricht met het oog op verkoop (zoals bouwrijp maken), de eigenaar in het kader van die verkoop als btw-ondernemer wordt aangemerkt. Verkoop met bedrijfsmatig karakter In de onderhavige casus ging het om Poolse landbouwers die, door een bestemmingswijziging met betrekking tot hun landbouwgrond, deze grond moesten verkopen. Alvorens tot verkoop over te gaan verdeelden zij hun grond in percelen. Eén van de centrale vragen was of de landbouwers bij de verkoop van hun voormalige landbouwgronden als btw-ondernemers optraden. Het Europese Hof van Justitie overwoog dat van btw-ondernemerschap sprake kan zijn wanneer de verkoop niet plaatsvindt in het kader van passief vermogensbeheer, maar een meer bedrijfsmatig karakter heeft. Dit zou volgens het Europese Hof van Justitie het geval zijn wanneer met het oog op de voorgenomen verkoop actieve stappen worden ondernomen om middelen in te zetten die vergelijkbaar zijn met die welke worden aangewend door een fabrikant, handelaar of dienstverrichter. Het aantal verkopen was volgens het Hof van Justitie in dit kader niet van belang. Nieuwe argumenten bij project-BV’s Deze zaak is gunstig voor de vastgoedpraktijk omdat zij nieuwe argumenten biedt voor het standpunt dat de uitvoering van een enkel project al kan leiden tot btw-ondernemerschap, mits dit project ‘bedrijfsmatig’ wordt



uitgevoerd. Dergelijke discussies kunnen met name spelen bij projectontwikkeling via speciaal daarvoor in het leven geroepen project-BV’s. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Dimitri Koeprijanov e-mail: [email protected], tel +31. (0)20 578 5307.

Verlaagd btw-tarief op renovatiewerkzaamheden niet meer van toepassing Tot 1 oktober 2011 was het verlaagde tarief van toepassing op renovatiewerkzaamheden die voor 1 juli 2011 zijn aangevangen en vóór 1 oktober 2011 zijn afgerond. De staatssecretaris heeft besloten dat de maatregel niet wordt verlengd. Derhalve is het verlaagde tarief op renovatiewerkzaamheden niet langer van toepassing. Wij verwijzen hiervoor naar onze Nieuwsbrief Vastgoed 14. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Martine Bos e-mail: [email protected], tel. +31 (0)10 224 6401.

Verlaagd tarief overdrachtsbelasting wettelijk geregeld De verlaging van het tarief overdrachtsbelasting van 2% op de aankoop van woningen is nu ook wettelijk geregeld. De maatregel geldt vanaf 15 juni 2011 tot 1 juli 2012. Voor verdere informatie verwijzen wij naar onze Nieuwsbrief Vastgoed 14. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Martine Bos e-mail: [email protected], tel. +31 (0)10 224 6401.



Precariobelasting bij tijdelijk gebruik van park als bouwplaats Op 12 augustus 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat een gemeente ook precariobelasting kan heffen van degene die gemeentegrond tijdelijk mag inrichten als bouwplaats. Voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond Op basis van de Gemeentewet kan een gemeente precariobelasting heffen ter zake van het hebben van voorwerpen onder, op of boven grond die in eigendom is van de gemeente en bestemd is voor de openbare dienst. In deze zaak gaat het om de nadere invulling van het begrip “voor de openbare dienst bestemde gemeentegrond”. Aan belanghebbende is een vergunning verleend om een deel van een park in gebruik te nemen voor het inrichten van een bouwplaats ten behoeve van de bouw van een appartementencomplex op het naastgelegen terrein. De toekomstige bestemming van de grond was openbare weg, groenstrook en parkeerplaatsen. Niet aan bestemming voor openbare dienst onttrokken De Hoge Raad oordeelde dat de grond niet aan zijn bestemming voor de openbare dienst is onttrokken door deze tijdelijk in te richten als bouwplaats. Hierbij lijkt van belang dat de grond uiteindelijk weer bestemd is voor de openbare dienst (de aanleg van openbare weg, groenstrook en parkeerplaatsen). Kennelijk is doorslaggevend welke bestemming is gegeven aan de grond en niet het (tijdelijke) feitelijke gebruik. Een projectontwikkelaar zal er dus rekening mee moeten houden dat hij onder omstandigheden geconfronteerd kan worden met precariobelasting als de gemeente tijdelijk grond ter beschikking stelt. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. + 31 (0)20 578 59 71 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected], tel. + 31 (0)20 578 59 96.

Omzet verkoop huurwoningen telt mee voor recht op aftrek van btw Rechtbank Leeuwarden oordeelde 8 september jl. dat een woningcorporatie de verkoopomzet van ‘oude’ (huur)woningen moet meenemen bij de berekening van het aftrekpercentage van de btw op haar algemene kosten. ‘Gemengde’ btw-ondernemer: aftrek pro rata De casus draaide om een woningcorporatie die, naast haar gebruikelijke verhuur van sociale woningen, eens in de zoveel tijd een reeks oudere huurwoningen verkocht. De woningcorporatie was een zogenaamde



‘gemengde’ btw-ondernemer: zij verrichtte namelijk zowel met btw belaste activiteiten (verkoop van nieuwe woningen) als van btw vrijgestelde activiteiten (verhuur van woningen en verkoop van oude woningen). De woningcorporatie kon de btw op haar algemene kosten derhalve niet volledig in aftrek brengen. Het recht op aftrek van die btw wordt namelijk berekend op basis van de verhouding tussen de omzet uit de btw-belaste activiteiten en de totale omzet (btw-belast en btw-vrijgesteld). Dit wordt ook wel de pro rata genoemd. De vraag is of de omzet behaald met de verkoop van de ‘oude’ woningen meetelt bij de totale omzet (noemer). De woningcorporatie vond van niet, de inspecteur van wel. Rechtbank: verkoop oude huurwoningen meetellen in berekening pro rata Volgens de rechtbank mag de desbetreffende omzet slechts buiten beschouwing blijven, indien de verkoop van huurwoningen niet tot de gebruikelijke werkzaamheden van de woningcorporatie behoren. Volgens de rechtbank was de woningcorporatie er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat de verkoop van oude huurwoningen een incidenteel karakter had. Daarvoor achtte de rechtbank onder meer van belang dat de verkoop paste binnen de doelstellingen van de woningcorporatie en dat de opbrengst uit de verkopen werd gebruikt om de onrendabele top van de nieuwe huurwoningen te financieren. De omzet uit de verkoop van de oude huurwoningen moest dus worden meegenomen bij de berekening van de pro rata. Beperkte reikwijdte Deze casus heeft naar onze mening een beperkte reikwijdte. Van belang bij de beslissing van de rechtbank was namelijk dat sprake was van een woningcorporatie die binnen een specifiek kader opereerde. Naar onze mening kan de beslissing in deze casus niet zonder meer worden toegepast op alle vastgoedbeleggers (waaronder woningcorporaties), die delen van hun portfolio vrijgesteld van btw afstoten. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Dimitri Koeprijanov e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5307.

Btw op kosten sale and leaseback van vastgoed pro rata aftrekbaar Rechtbank Haarlem heeft op 27 juli 2011 uitspraak gedaan in een zaak waarin een arbodienst haar panden vrijgesteld van btw overdraagt en deels terughuurt (sale and leaseback). De btw op de kosten die verband houden met deze sale and leaseback zijn volgens de rechtbank gedeeltelijk aftrekbaar. Samenvatting casus Belanghebbende (‘X’) verleent arbodiensten aan overheidsinstellingen en het bedrijfsleven. X verricht zowel btw-belaste als btw-vrijgestelde prestaties en heeft recht op aftrek van btw op gemengde kosten volgens de



pro rata (de verhouding tussen de omzet uit de btw-belaste activiteiten en de totale omzet (btw-belast en btwvrijgesteld)). Vanwege een daling in de bedrijfsresultaten besluit X om haar vastgoed te verkopen en deels terug te huren (sale and leaseback). Met betrekking tot het terughuren opteert X voor btw-belaste verhuur. In het kader van deze sale and leaseback heeft X diensten ingekocht van derden, waarvoor aan X (onder andere) een ‘retainerfee’ in rekening wordt gebracht. De btw hierop heeft X op basis van de pro rata in aftrek gebracht. In geschil is of dit juist is. De inspecteur is namelijk van mening dat de kosten betrekking hebben op de van btw vrijgestelde verkoop van de panden, waarvoor dientengevolge geen recht op aftrek van btw bestaat. Kosten houden verband met algehele bedrijfsactiviteit De rechtbank is van oordeel dat gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval de in het geding zijnde kosten verband houden met de algehele bedrijfsactiviteit van X en niet zozeer betrekking hebben op de van btw vrijgestelde overdracht van het vastgoed. Volgens de rechtbank is daarbij van belang dat deze verkoop van vastgoed geen doel op zich was, maar slechts een middel om tot kostenreductie te komen. De rechtbank merkt naar onze mening nog wel terecht op dat kosten die verband houden met de verkoop van vastgoed niet per definitie als algemene kosten worden aangemerkt. Dit is afhankelijk van de feiten en omstandigheden. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Martine Bos e-mail: [email protected], tel. +31 (0)10 224 6401.

Overdrachtsbelasting wegens sluiten samenwerkingsovereenkomst Volgens de Rechtbank Haarlem (23 juni jl.) heeft een deelnemer van een samenwerkingverband door het sluiten van een samenwerkingsovereenkomst de economische eigendom van grondpercelen verkregen. Dat omdat al uit die overeenkomst – in combinatie met een financieringsovereenkomst en daaruit voortvloeiende financiële stukken – volgens de rechtbank voortvloeit dat enig risico van waardeverandering ten aanzien van die percelen is overgegaan. Samenvatting casus In de onderhavige casus gingen X, A, B en C in het kader van de realisatie van een stedenbouwkundig plan een samenwerkingsovereenkomst aan. De samenwerking zou door middel van een commanditaire vennootschap (‘CV’) worden vormgegeven, waarin iedere partij commanditair vennoot zouden worden. X zou de percelen verwerven. De prijs waarvoor X deze percelen aan de andere partijen dan wel aan door hen aan te wijzen



derden zou overdragen c.q. in de samenwerking zou inbrengen, was in de samenwerkingsovereenkomst vastgelegd. B zou vanaf ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst de aankopen van X financieren. Alle financieringskosten en gebudgetteerde voorbereidingkosten van deze samenwerking alsmede eventuele kosten voor saneringsmaatregelen komen naar rato van hun participatieverhouding ten laste van alle partijen. Ter zekerheid van deze financiering liet B een recht van eerste hypotheek op de relevante percelen in eigendom van X vestigen. Daarnaast dienden de andere partijen (ter zekerheid van B) een bepaald bedrag in depot te storten. De commanditaire vennootschap werd uiteindelijk nimmer aangegaan. Naheffing overdrachtsbelasting Volgens de inspecteur waren partijen onverdeeld economisch eigenaar van de percelen geworden en dientengevolge kreeg o.a. A een naheffingaanslag overdrachtsbelasting. X werd voor dat bedrag aan overdrachtsbelasting aansprakelijk gesteld. In de onderhavige zaak gaat het met name over de vraag of A inderdaad economisch eigenaar was geworden. Oordeel rechtbank Rechtbank Haarlem oordeelde dat A mede economisch eigenaar van de percelen was geworden, omdat ten minste enig risico van waardeverandering daarvan was overgegaan op de samenwerkende partijen. De rechtbank kwam vooral tot deze conclusie vanwege de vaste prijsafspraak (ongeacht de medewerking van de gemeente en/of de uiteindelijke vorm van exploitatie) en de hieruit voortvloeiende spreiding van risico’s (waaronder het risico van bodemverontreiniging). Hierbij komt dat deze partijen de kosten van de verwerving en de exploitatie van de percelen naar rato van hun participatieverhouding zouden dragen en tevens dat zij de voordelen en verliezen uit de grondexploitatie naar rato van diezelfde verhouding zouden genieten c.q. dragen. Ons commentaar Het begrip ‘economisch eigendom’ is voor de heffing van overdrachtsbelasting zeer ruim gedefinieerd. Het sluiten van een (samenwerkings)overeenkomst dan wel een samenstel van overeenkomsten ten aanzien van vastgoed kan door deze ruime definitie dus al snel een overdracht van waardeverandering inhouden. Daarmee lopen partijen het risico dat overdrachtsbelasting verschuldigd is. Naar onze mening is dat niet altijd terecht, wanneer men in ogenschouw neemt dat het om reparatiewetgeving gaat waarin de wetgever bepaalde situaties probeerde te bestrijden met deze ruime definitie. Met de overkill die lijkt te kunnen ontstaan, blijkens de rechtspraak, dient men rekening te houden, dus is het zaak in gevallen van samenwerking deze zodanig in te richten dat overdrachtsbelastingheffing wordt voorkomen. Meer informatie: Jérôme Germann e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5971 Bernadette Nuijen e-mail: [email protected], tel. +31 (0)20 578 5778.



Colofon De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze nieuwsbrief met grote zorgvuldigheid is samengesteld, kan Loyens & Loeff geen aansprakelijkheid accepteren voor de gevolgen van het gebruikmaken van deze uitgave zonder haar medewerking. Hoofdredacteur: J.M. Gerretsen Eindredacteuren: H.W. Heyman R.N.G. van der Paardt R.P.C. Cornelisse Redacteuren: J.H. Germann S.R.A. Lucas

www.loyensloeff.com

AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH

Nieuwsbrief Vastgoed 15 8 november 2011

Recommend Documents