Nieuwsbrief Vastgoed augustus 2012

Nieuwsbrief Vastgoed 18 │23 augustus 2012 In deze uitgave Fiscaal ■ Geen informele bezwaarafhandeling in wetsvoorstel modernisering Wet WOZ ■ Bij WOZ-waardering kantoorpand is complextheorie niet van toepassing ■ Tariefsverlaging overdrachtsbelasting (2%) voor woningen wordt structureel ■ Uitgifte van preferente aandelen niet kunstmatig ■ Btw op bouwkosten van gemengd gebruikt pand aftrekbaar ■ Overdracht van winkelpand dat werd verbouwd was vrijgesteld van btw ■ Door makelaar verrichte bemiddelingsdiensten bij aandelentransactie vrijgesteld van btw ■ Vragen en antwoorden verhoging btw-tarief voor de vastgoedsector

Civiel ■ Tuchtrecht en tweede recht van hypotheek – verplichting notaris om dienst te weigeren? ■ De wanpresterende onderaannemer ■ Aanpassen van contractuele boetes

Aanbesteding ■ Concept Aanbestedingsbesluit, Gids proportionaliteit en ARW 2012 ■ Gebiedsontwikkeling, aanbesteding en staatssteun – Montagne/Gemeente Winsum

Fiscaal

Geen informele bezwaarafhandeling in wetsvoorstel modernisering Wet WOZ Naar aanleiding van o.a. de reacties van VNG (Vereniging van Nederlandse Gemeenten) en Vereniging Eigen Huis heeft de staatssecretaris eind mei besloten de informele bezwaarprocedure (zie voor meer informatie Nieuwsbrief Vastgoed 17) niet op te nemen in het wetsvoorstel modernisering Wet WOZ. Niet nodig en onwenselijk VNG en Vereniging Eigen Huis hebben laten weten dat, kort gezegd, de voorgestelde informele bezwaarafhandeling niet nodig en onwenselijk is. In de praktijk vindt immers reeds informeel overleg plaats tussen belanghebbenden en de gemeenten over de waardering. Daarnaast kan het voorstel verstrekkende gevolgen hebben voor de rechtsbescherming, omdat de WOZ-beschikking alleen voor bezwaar vatbaar is als gebruik wordt gemaakt van de informele herziening. Verwacht wordt dat dit in sommige gevallen zelfs tot een administratieve lastenverzwaring zou kunnen leiden.

advocaten ● belastingadviseurs ● notarissen

Nieuwsbrief Vastgoed 18 ● 23 augustus 2012

Gemeenten kunnen zelf vorm geven aan informele bezwaarafhandeling Gemeenten zullen zelf de mogelijkheid krijgen om vorm te geven aan een informele bezwaarafhandeling. De Waarderingskamer zal worden gevraagd om de realisatie van informele bezwaarafhandeling bij gemeenten te monitoren en over een aantal jaar zal een evaluatie plaatsvinden waarbij een wettelijke basis overwogen kan worden. Meer details Voor meer details over het wetsvoorstel modernisering Wet WOZ wordt verwezen naar Nieuwsbrief Vastgoed 17. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5996

Bij WOZ-waardering kantoorpand is complextheorie niet van toepassing Volgens Rechtbank Alkmaar is er geen plaats voor de toepassing van de complextheorie bij het bepalen van de WOZ-waarde van een kantoorgebouw dat uit meerdere afzonderlijk verhuurbare ruimten bestaat en gefaseerd in gebruik is genomen. Casus De casus gaat over de waardering van een kantoorpand met een flexibele indeling waarbij meerdere afzonderlijke ruimten kunnen worden verhuurd. Op 1 januari 2007 werd de eerste kantoorruimte verhuurd. Vervolgens zijn in de loop van 2007 nog een drietal kantoorruimten verhuurd. WOZ-waardering: eenheid of complex? De gemeente heeft per kleinste zelfstandig bruikbare eenheid (‘WOZ-object’) de WOZ-waarde voor het belastingjaar 2010 bepaald op basis van de huurwaardekapitalisatiemethode. Bij de waardering van ieder WOZ-object dat op de waardepeildatum (1 januari 2009) korter dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik was genomen, is voor de WOZ-waarde uitgegaan van een huurprijs inclusief btw. Uit de parlementaire geschiedenis en de jurisprudentie volgt dat in de waarde van een onroerende zaak die op de waardepeildatum minder dan twee jaar geleden voor het eerst in gebruik is genomen, de btw moet zijn begrepen. De eigenaar van het kantoorpand stelde zich op het standpunt dat de WOZ-waarden van haar objecten lager zou moeten zijn, namelijk exclusief btw, omdat op basis van de complextheorie het gehele pand feitelijk op 1 januari 2007 voor het eerst in gebruik was genomen. Het is naar onze ervaring in ieder geval niet onjuist wanneer een dergelijk standpunt voor btw-doeleinden wordt ingenomen.



Beslissing rechtbank De rechtbank heeft geoordeeld dat voor toepassing van de complextheorie bij het bepalen van de WOZwaarde geen ruimte is en de waardering van de objecten terecht inclusief btw heeft plaatsgevonden. Op basis van de Wet WOZ moet eerst objectafbakening plaatsvinden en deze verloopt onafhankelijk van de kwalificatie van het object voor de btw. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Carolijne Koornstra-Sturm e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5996

Tariefsverlaging overdrachtsbelasting (2%) voor woningen wordt structureel Bij besluit van 25 mei jl. heeft de staatssecretaris aangekondigd dat het verlaagde overdrachtsbelastingtarief van 2% voor woningen blijvend wordt ingevoerd. Terugwerkende kracht Het wetsvoorstel, dat naar verwachting per 1 januari 2013 in werking zal treden, zal terugwerkende kracht hebben tot 1 juli 2012. Om te voorkomen dat de koop van een woning wordt uitgesteld tot na 1 januari 2013 is goedgekeurd dat per 1 juli het verlaagde tarief van toepassing is op de verkrijging van woningen. Het verlaagde overdrachtsbelastingtarief voor woningen geldt sinds 15 juni 2011. Voor meer informatie over het verlaagde tarief verwijzen wij naar de Vastgoed Nieuwsbrief nr. 14. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Luca van Silfhout e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5292

Uitgifte van preferente aandelen niet kunstmatig De Hoge Raad en Hof Amsterdam hebben onlangs in twee vergelijkbare zaken geoordeeld dat bij de uitgifte van preferente aandelen geen sprake was van een kunstmatige constructie. Uitleg casus In zowel de casus van de Hoge Raad als de casus van Hof Amsterdam is er sprake van een zogenoemde ‘preferente aandelenstructuur’. Het gaat om structuren waarin de heffing van overdrachtsbelasting wordt voorkomen door onroerende zaken door uitgifte van aandelen c.q. overdracht van aandelen van een vennootschap over te dragen, waardoor het economisch belang van de ene naar de andere aandeelhouder verschuift.



De wetgeving die ten tijde van die verkrijgingen van toepassing was, stelde de heffing van overdrachtsbelasting afhankelijk van het aandeel in het geplaatste kapitaal van een vennootschap. Op basis van de toenmalige wetgeving kon, kort gezegd, alleen de verkrijging van 1/3 of meer van de geplaatste aandelen van een zogenoemde vastgoedvennootschap worden belast met overdrachtsbelasting. Dat maakte het mogelijk om een overname van aandelen in een vastgoedvennootschap zo vorm te geven dat de verkrijger minder dan 1/3 van het geplaatste aandelenkapitaal verkrijgt, maar wel het gewenste economische belang van het vastgoed verkregen wordt. Dit werd bereikt door verschillende soorten aandelen te creëren: een soort die materieel neerkomt op een geldlening en een soort die het gewenste economische belang bij het vastgoed vertegenwoordigt, maar minder dan 1/3 van de geplaatste aandelenkapitaal vertegenwoordigt. In deze zaken ging het om een aandelenkapitaal, bestaande uit 1200 gewone aandelen en 800 preferente aandelen uitgegeven/overgedragen aan vier aandeelhouders. Twee aandeelhouders krijgen ieder 600 gewone aandelen en twee aandeelhouders krijgen ieder 400 preferente aandelen, waarmee bereikt werd dat het belang bij de gewone aandeelhouders kwam te liggen en er toch niet aan de 1/3 bezitseis werd voldaan, waardoor heffing van overdrachtsbelasting werd voorkomen. Beslissing De Hoge Raad en het Hof Amsterdam hebben geoordeeld dat er geen sprake is van een kunstmatige constructie. Ons commentaar Hoewel de wetgever dergelijke ‘preferente aandelenstructuren’ met een wetswijziging (met ingang van 1 januari 2008) aan banden heeft proberen te leggen, vinden wij het toch van belang deze arresten te melden omdat wij uit de praktijk weten dat de Belastingdienst in het verleden opgezette structuren nog steeds tracht te bestrijden. Overigens wordt sinds 1 januari 2008 voor de heffing van overdrachtsbelasting aangesloten bij het economische belang dat via een vennootschap bij vastgoed wordt verkregen. Daardoor is sindsdien de economische realiteit het uitgangspunt voor de belastingheffing en niet meer het formele criterium van het procentuele aandeel in het kapitaal. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Martine Bos e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)10 224 6347

BTW op bouwkosten van gemengd gebruikt pand aftrekbaar Hof Leeuwarden heeft op 15 februari 2011 geoordeeld dat een pand dat zowel voor bedrijfsdoeleinden als privédoeleinden wordt gebruikt,

volledig tot het bedrijfsvermogen

kan worden gerekend, als het bedrijfs- en het privégedeelte fysiek niet dusdanig van elkaar afgescheiden zijn dat het bedrijfsgedeelte zelfstandig kan worden geëxploiteerd. De Hoge Raad heeft op 25 mei jl. het beroep in cassatie van de inspecteur tegen deze uitspraak zonder nadere motivering ongegrond verklaard. Voor meer informatie over deze zaak verwijzen wij naar Nieuwsbrief Vastgoed 13.



Sinds 1 januari 2011: aftrek van btw op basis van werkelijk gebruik Graag brengen wij in herinnering dat vanaf 1 januari 2011 de aftrek van BTW op bouwkosten van een gemengd gebruikt pand is gewijzigd. Vanaf die datum is de aftrek van btw slechts mogelijk voor het deel van de bouwkosten dat betrekking heeft op de bedrijfsruimte van het pand. De wijziging geldt voor onroerende zaken die vanaf 1 januari 2011 zijn (op)geleverd en die niet vallen onder de overgangsregeling. Zie voor meer informatie Nieuwsbrief Vastgoed 13. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Joanna Rossa e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)10 224 6157

Overdracht van winkelpand dat werd verbouwd was vrijgesteld van btw Op 12 juli 2012 heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de overdracht van een winkelpand dat wordt verbouwd vrijgesteld is van btw; de verbouwing bevond zich in een dusdanig stadium dat nog niet gesproken kon worden van een ‘nieuwe onroerende zaak’. Casus In deze casus werd een winkelpand overgedragen ten aanzien waarvan de verkoper vóór overdracht reeds een aantal sloopwerkzaamheden had laten uitvoeren. De sloopwerkzaamheden waren verricht met het oog op de vervaardiging van een (fiscaal) nieuw winkelpand. Er is nimmer sprake geweest van onbebouwde grond. Na de overdracht werden de werkzaamheden op naam en voor rekening van de koper voortgezet en afgerond. Nieuwe onroerende zaak? De koper betoogde dat de overdracht was vrijgesteld van overdrachtsbelasting en (van rechtswege) belast was met btw. Volgens de koper was namelijk, alle omstandigheden in acht nemende, sprake van de overdracht van een nieuw vervaardigde onroerende zaak die nog niet in gebruik was genomen. De koper baseerde zijn stelling op de ‘Don Bosco’-zaak (zie Nieuwsbrief Vastgoed 8). In deze zaak had het Europese Hof van Justitie namelijk geoordeeld dat de overdracht van een stuk grond met daarop een oude onroerende zaak waarvan de sloop op naam en voor rekening van de verkoper was aangevangen en waarvan de kosten waren doorberekend aan de koper, moest worden aangemerkt als de overdracht van een bouwterrein. Daarbij kende het Europese Hof van Justitie grote betekenis toe aan het beoogde doel van partijen, namelijk de overdracht van een bouwterrein.



Beslissing Het Europese Hof van Justitie ging uiteindelijk niet mee met de koper. Het Europese Hof van Justitie erkende dat het beoogde doel van partijen van belang is voor de btw-technische kwalificatie. Echter, er kon niet gesproken worden van de overdracht van een nieuwe onroerende zaak die nog niet in gebruik was genomen omdat (i) slechts sprake was van gedeeltelijke sloop, (ii) de onroerende zaak nog steeds (gedeeltelijk) als winkelpand in gebruik was en (iii) de verbouwwerkzaamheden volledig op naam en voor rekening van de koper waren uitgevoerd. Ons commentaar Deze uitspraak moet naar onze mening worden gezien als een aanvulling op de Don Bosco-zaak, in zoverre dat naast het beoogde doel van partijen ook andere factoren van belang zijn voor de btw-kwalificatie van de onroerende zaak die geleverd wordt. Het is duidelijk dat onder de gegeven omstandigheden nog niet gesproken kon worden van een nieuw vervaardigde onroerende zaak, en de bestaande zaak bovendien ook nog deels in gebruik was. De vraag die (nog steeds) overblijft is of en onder welke omstandigheden (in bouwtechnische en maatschappelijke zin) de overdracht van een bestaande onroerende zaak, die verbouwd wordt tot een nieuw vervaardigd pand in btwtechnische zin, tijdens de (ingrijpende) verbouwingsperiode reeds als nieuw vervaardigde onroerende zaak kwalificeert. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Dimitri Koeprijanov e-mail: [email protected]; tel. + 31 (0)20 578 5307

Door makelaar verrichte bemiddelingsdiensten bij aandelentransactie vrijgesteld van btw Het Europese Hof van Justitie heeft onlangs op verzoek van de Hoge Raad beslist dat door een makelaar verrichte bemiddelingsdiensten bij een aandelentransactie niet belast zijn met btw, maar daarvan zijn vrijgesteld. Dit kan gevolgen hebben voor de vastgoedpraktijk. Zie ook Nieuwsbrief Vastgoed 14. Makelaars De uitspraak van het Europese Hof van Justitie kan (negatieve) gevolgen hebben voor makelaars. Voor zover bemiddelingsdiensten van een makelaar zijn vrijgesteld van btw, worden makelaars mogelijk geconfronteerd met een beperking van het recht op aftrek van btw. Opdrachtgevers Eventuele ‘btw-schade’ zal een makelaar dan bij wijze van verhoging van zijn honorarium veelal (deels) aan zijn opdrachtgever willen doorberekenen. De btw-schade die een makelaar zal doorberekenen zal doorgaans lager zijn dan de btw die een makelaar zou facturen (mocht het Europese Hof van Justitie hebben beslist dat bemiddelingsdiensten bij een aandelentransactie belast zijn met btw).



Vandaar dat de uitspraak vooral voor de opdrachtgever (veelal de verkoper van de aandelen) die geen recht op aftrek van btw heeft (hetgeen vaak het geval zal bij de verkoop van aandelen) voordelig uitpakken. In het uitzonderlijke geval dat de opdrachtgever wel recht heeft op aftrek van btw, kan hij de uitspraak als nadelig ervaren. Hij zou de bemiddelingsdiensten namelijk liever belast zien met btw. Deze btw kan hij immers in aftrek brengen. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected]; tel. + 31 (0)20 578 5377

Vragen en antwoorden verhoging btw-tarief voor de vastgoedsector Meest gestelde vragen over tariefsverhoging Per 1 oktober 2012 wordt het algemene btw-tarief van 19% verhoogd naar 21%. Vooruitlopend op deze tariefsverhoging geven wij in een speciale notitie antwoord op de meest gestelde vragen over de btwtariefsverhoging. Deze vragen zijn geformuleerd in overleg met de NEPROM (de belangenorganisatie voor projectontwikkelingmaatschappijen). Onze ‘vragen en antwoorden’-notitie hebben wij naderhand aangevuld naar aanleiding van een later op de website van het ministerie van Financiën gepubliceerde ‘vragen en antwoorden’-brochure. Klik hier voor onze ‘vragen en antwoorden’-notitie, inclusief aanvullingen. Meer informatie Jérôme Germann e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5971 Bart Heijnen e-mail: [email protected]; tel. + 31 (0)20 578 5377

Civiel

Tuchtrecht en tweede recht van hypotheek – verplichting notaris om dienst te weigeren? In de hierna omschreven uitspraak is de vraag aan de orde gekomen of een notaris zijn diensten moet weigeren bij een voorgenomen vestiging van een tweede recht van hypotheek, terwijl hij weet dat de eerste hypotheekhouder daarvoor niet de vereiste toestemming verleend heeft. Ministerieplicht Een notaris heeft een zogenaamde ministerieplicht. Op grond van zijn ministerieplicht dient de notaris de hem op grond van de wet opgedragen werkzaamheden te verrichten. Als een notaris gegronde redenen heeft voor weigering, is hij echter verplicht zijn dienst te weigeren. De vraag is wanneer er sprake is van gegronde redenen die ertoe leiden dat de notaris zijn dienst moet weigeren.



De casus In het onderhavige geval heeft een hypotheekgever in 2008 een eerste recht van hypotheek gevestigd ten behoeve van Bank 1. In de akte van hypotheek was opgenomen dat het de hypotheekgever niet toegestaan was om, zonder voorafgaande toestemming van Bank 1, het onderpand verder te bezwaren met een recht van hypotheek. De notaris die betrokken was bij de vestiging van het eerste recht van hypotheek, kreeg in 2009 het verzoek mee te werken aan de vestiging van een tweede recht van hypotheek ten behoeve van Bank 2. De notaris heeft de hypotheekgever geïnformeerd dat voor de vestiging van een tweede recht van hypotheek toestemming van Bank 1 verkregen diende te worden en heeft de hypotheekgever gewezen op de consequenties van het niet vragen van toestemming. De notaris heeft voorgesteld om, namens de hypotheekgever, de toestemming te vragen aan Bank 1. Hypotheekgever wilde Bank 1 echter niet benaderen en het was voor hypotheekgever ook niet aanvaardbaar dat de notaris Bank 1 zou benaderen. Gelet op – onder meer – zijn geheimhoudingsplicht jegens derden (waaronder Bank 1), zijn ministerieplicht en het grote belang van de hypotheekgever bij het verkrijgen van de aanvullende financiering (als zekerheid voor de terugbetaling waarvan het tweede recht van hypotheek gevestigd diende te worden), heeft de notaris na een (uitgebreide) belangenafweging besloten medewerking te verlenen aan het vestigen van het tweede recht van hypotheek. Nadat Bank 1 op de hoogte was gekomen van het tweede recht van hypotheek, heeft Bank 1 een tuchtrechtelijke klacht ingediend tegen de notaris. De procedure De Kamer van Toezicht heeft de klacht van Bank 1 gegrond verklaard en het Gerechtshof te Amsterdam heeft deze beslissing bekrachtigd. Het Hof merkt op dat er in het algemeen onder meer sprake is van goede gronden voor een notaris om zijn dienst te weigeren indien het de notaris bekend is dat zijn dienstverlening aan een cliënt een tekortkoming jegens een derde in de nakoming van een verbintenis tot gevolg heeft. Medewerking in dat geval zou de eer en het aanzien van het ambt schaden. Volgens het Hof is hierop een uitzondering mogelijk als er sprake is van conflicterende rechten en dienstweigering zou leiden tot schending van een rechtmatig belang van een bij de rechtshandeling betrokken partij, terwijl de notaris dat belang juist met de grootst mogelijke zorgvuldigheid dient te behartigen, en hij in verband daarmee tot de conclusie komt dat hij zijn ministerieplicht moet vervullen. Naar mening van het Hof was zo’n uitzondering in dit geval echter niet van toepassing. Het Hof merkt op dat Bank 1 op relevante wijze in haar belang is geraakt (want Bank 1 zou schade kunnen leiden door de vestiging van het tweede recht van hypotheek) en dat het niet aan de notaris was, maar aan Bank 1 om te beoordelen of, en zo ja onder welke voorwaarden, toestemming voor het vestigen van de tweede hypotheek zou kunnen worden gegeven. Aanvullend merkt het Hof nog op dat de notaris in dit geval een bijzondere reden had om dienst te weigeren, nu zijn medewerking resulteerde in een tekortkoming van een verplichting die ten overstaan van dezelfde notaris was vastgelegd (in de akte op grond waarvan het eerste recht van hypotheek gevestigd was). Zowel de Kamer van Toezicht als het Hof achten de klacht derhalve gegrond. Er is echter geen tuchtrechtelijke maatregel opgelegd aangezien het tot op het moment van de uitspraak vaak voorkwam dat notarissen meewerkten aan het vestigen van tweede rechten van hypotheek, zonder toestemming van de eerste hypotheekhouder, waarbij de hypotheekgever gewezen werd op de consequenties en geadviseerd werd om toestemming te vragen.



Spanningsveld In onderhavige procedure is wederom aan het licht gekomen dat er een spanningsveld bestaat tussen enerzijds de mogelijkheid van een partij om een verbintenisrechtelijke verplichting niet na te komen en anderzijds de (tuchtrechtelijke) onmogelijkheid hiervan indien er een notaris bij de rechtshandeling betrokken is. Al eerder was door de tuchtrechter aan kettingbedingen een quasi-zakelijke werking toegekend door vast te stellen dat een notaris tuchtrechtelijk laakbaar handelt indien hij meewerkt aan het passeren van een akte waarbij een kettingbeding verbroken wordt. Thans komt daarbij de regel dat de notaris in beginsel niet mee mag werken aan een akte indien de houder van het eerste recht van hypotheek niet benaderd wordt om toestemming te verlenen. Zoals ook uit de besproken uitspraak blijkt, is de ruimte voor belangenafweging door de notaris zeer beperkt. In beginsel zal de notaris zijn dienst dus dienen te weigeren. Slotopmerkingen / gevolgen voor de praktijk In de literatuur is er veel kritiek op deze uitspraak omdat de systematiek van de wet doorbroken wordt. Waar het een partij normaal gesproken (in theorie) vrij staat om wanprestatie te plegen (met de daarbij behorende nadelige gevolgen), is dat in de praktijk zeer lastig of zelfs onmogelijk indien de verplichtingen zijn neergelegd in of blijken uit een (bij afschrift in een openbaar register ingeschreven) notariële akte (dan wel indien de notaris op andere wijze op de hoogte is van een verplichting jegens een derde die geschonden dreigt te worden), en een notariële akte ondertekend dient te worden in het kader van de beoogde rechtshandeling. De notaris zal in beginsel immers niet mee mogen werken aan (het vastleggen van) een rechtshandeling die tekortkoming/wanprestatie jegens een derde tot gevolg heeft, ook al is degene die tekortkomt of de wanprestatie pleegt zich volledig bewust van de consequenties. In een procedure bij de voorzieningenrechter kan gevraagd worden de notaris te veroordelen zijn dienst te verlenen. Het is de vraag of de voorzieningenrechter de mening van de tuchtrechter (te allen tijde) zal delen. Ter verkrijging van quasi-zakelijke werking doet een rechthebbende er, indien en voor zover mogelijk, goed aan zijn rechten vast te leggen in een (bij afschrift) in een openbaar register in te schrijven notariële akte. Meer informatie Frank van Rooijen e-mail: [email protected]; tel: +31 (0)20 578 5196

De wanpresterende onderaannemer In de bouwpraktijk komt het regelmatig voor dat een (hoofd)aannemer één of meer onderaannemers inschakelt voor de uitvoering van de opdracht van zijn opdrachtgever. De opdrachtgever heeft veelal geen contractuele relatie met onderaannemers. Wat nu als een onderaannemer een wanprestatie pleegt jegens de hoofdaannemer en de opdrachtgever hierdoor schade of ander nadeel lijdt? Is die onderaannemer dan ook – zonder contractuele basis – jegens de opdrachtgever schadeplichtig?



Wanprestatie op zichzelf geen onrechtmatige daad Over de casus van de wanpresterende onderaannemer moest de Hoge Raad zich onlangs uitlaten (HR 20 januari 2012, LJN: BT7496, Wierts/Visseren). In dat geschil lag de vraag voor of een toerekenbare tekortkoming van een onderaannemer jegens de hoofdaannemer tevens een onrechtmatige daad oplevert jegens diens opdrachtgever (als een nauw betrokken derde). De Hoge Raad oordeelde dat een wanprestatie van de onderaannemer tegenover de hoofdaannemer op zichzelf nog niet een onrechtmatige daad met schadeplichtigheid jegens de opdrachtgever oplevert. Voor een dergelijke aansprakelijkheid van de onderaannemer moet meer aan de hand zijn. Samenhangende rechtsverhoudingen Van ‘samenhangende rechtsverhoudingen’ is sprake wanneer een contractant een contractverhouding aangaat die geacht wordt een schakel in het rechtsverkeer te vormen waarmee belangen van derden zijn gemoeid. In dat geval staat het de contractant niet onder alle omstandigheden vrij om de belangen te verwaarlozen die een derde bij de behoorlijke nakoming van het contract kan hebben. Dat geldt ook ingeval van onderaanneming, aldus de Hoge Raad. De belangen van de opdrachtgever zijn doorgaans zo nauw betrokken bij de deugdelijke uitvoering door de onderaannemer van zijn contract met de hoofdaannemer, dat de opdrachtgever schade of ander nadeel kan lijden door een wanprestatie van de onderaannemer. Dan kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt (artikel 6:162 BW), meebrengen dat de onderaannemer de belangen van de opdrachtgever dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Schending zorgvuldigheidsnorm afhankelijk van alle omstandigheden Of de onderaannemer een ongeschreven zorgvuldigheidsnorm heeft geschonden door onvoldoende rekening te houden met de belangen van de opdrachtgever en of deze de onderaannemer rechtstreeks kan aanspreken op grond van een onrechtmatige daad, moet – uiteraard – worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Daarbij gaat het blijkens een eerder arrest van de Hoge Raad (HR 24 september 2004, NJ 2008, 587, Vleesmeesters/Alog) onder meer om de volgende omstandigheden: (i) de hoedanigheid van alle betrokken partijen, (ii) de aard en strekking van het desbetreffende contract, (iii) de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, (iv) de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, (v) de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, (vi) de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, (vii) de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt, (viii) de vraag of van de derde kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt en (ix) de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling. Positie opdrachtgever-onderaannemer Volgens de Hoge Raad (Wierts/Visseren) zal een onderaannemer in het algemeen binnen bepaalde grenzen rekening hebben te houden met de belangen van de opdrachtgever en zal de opdrachtgever in het algemeen erop mogen vertrouwen dat de onderaannemer dat doet. Of sprake is van een onrechtmatige daad jegens de opdrachtgever hangt toch af van alle omstandigheden van het geval. Een aannemer die een werk in onderaanneming aanneemt, dient zich ervan bewust te zijn dat hij ook buiten eventuele verstrekte garanties om door de opdrachtgever kan worden aangesproken. Overigens kan dit arrest de opdrachtgever uitkomst bieden indien de hoofdaannemer geen verhaal meer zou bieden.



Meer informatie Timo Huisman e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5871 Cees-Bart Spoelder e-mail: [email protected]; tel. + 31 (0)20 578 5678

Aanpassen van contractuele boetes Veel bouw- en koopcontracten bevatten boeteregelingen. De boete kan dienen als prikkel tot nakoming voor de ene partij, maar geldt – als niet anders is overeengekomen – ook direct als een gefixeerde schadevergoeding van de andere partij. Wat nu als de verbeurde boete niet in verhouding staat tot de daadwerkelijk geleden schade, en vice versa? De Hoge Raad en de Raad van Arbitrage voor de Bouw hebben onlangs weer hun visie over matiging van contractuele boetes bevestigd: terughoudendheid is geboden. Voorbeeld In de bouw- en transactiepraktijk zijn boeteregelingen ten aanzien van verlate oplevering van het werk zeer gebruikelijk. De boete gaat lopen vanaf de overeengekomen opleveringsdatum, zonder dat daarvoor een ingebrekestelling is vereist. Zo verbeurt een aannemer onder de vigeur van de UAV 2012 (paragraaf 42) een korting van EUR 60 per dag, tenzij een ander bedrag wordt overeengekomen. De opdrachtgever bedingt vaak een aanzienlijk hoger boetebedrag. De wet bepaalt dat de boete in de plaats treedt van de schadevergoeding (artikel 6:92 lid 2 BW). Het komt vaak voor dat de verhouding tussen de hoogte van de boete en de in een concreet geval daadwerkelijk geleden schade (erg) scheef is. De wet voorziet in de mogelijkheid voor de schuldenaar – door de bank genomen de aannemer of koper – om de rechter te verzoeken de boete te matigen (artikel 6:94 lid 1 BW). En omgekeerd kan de schuldeiser – opdrachtgever of verkoper – de rechter verzoeken de boete aan te vullen, door tevens schadevergoeding toe te kennen (artikel 6:92 lid 2 BW). Maar zijn rechters en arbiters tot toewijzing van die vorderingen genegen? Rechtspraak Hoewel lagere rechters eerder willen meebewegen, wijken de Hoge Raad (HR 13 juli 2012, LJN: BW4986, 11/02039) en de Raad van Arbitrage (RvA 22 november 2011, No. 71.617, TBR 2012/132) niet af van de vaste lijn: rechters en arbiters mogen slechts met terughoudendheid van hun matigingsbevoegdheid gebruik maken. Uitgangspunt is dat in de eerste plaats bepalend is wat partijen, zeker professionele partijen, met elkaar zijn overeengekomen (zie voor een uitgebreider overzicht van recente rechtspraak over dit onderwerp ook mr. R.J.Q. Klomp en mr. H.N. Schelhaas, ‘NJF Special Matiging van boete’, NJF 2012 afl. 17, 28 april 2012). De Hoge Raad heeft in het laatste arrest bevestigd dat boetes pas mogen worden gematigd “als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt”. De enkele omstandigheid dat de hoogte van de boete en de daadwerkelijke schade niet tot elkaar in verhouding staan, is nog geen reden om de boete te matigen.



Daarnaast kunnen boetes in ieder geval nooit in die zin worden gematigd, dat deze lager uitvallen dan het bedrag dat een partij als schadevergoeding op grond van de wet toekomt. In geval van zogenaamde eenheidsboetes, waarbij één boete wordt gesteld op een aantal tekortkomingen, kan matiging vaker aangewezen zijn; de boete kan op die manier worden aangepast aan de ernst van de tekortkomingen en de uiteindelijke schade die daardoor is veroorzaakt. Ook van de aanvullingsbevoegdheid maken rechters en arbiters met terughoudendheid gebruik. Slechts ‘indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist’ is aanvulling op zijn plaats. Praktijk Het is zaak om bij de contractvorming stil te staan bij het beoogde doel van de boeteregeling. Het doel kan anders zijn voor ieder specifiek geval. Is tijdige oplevering van een gebouw essentieel, bijvoorbeeld omdat de ingebruikneming kort na oplevering gepland staat en anders tussentijdse huisvesting elders gevonden moeten worden? Wenst de opdrachtgever daarom een schade-dekkende korting op te leggen aan de aannemer? Of is beoogd om, in geval van een project waarop minder tijdsdruk zit, te voorzien in een forfaitaire schadevergoeding van de opdrachtgever? Indien een disproportionele boete wordt verlangd, kan zich voordoen dat een opdrachtgever geen aannemer bereid vindt het werk aan te nemen. Artikel 6:92 BW is van regelend recht. Partijen kunnen dus afwijkende afspraken maken: schadevergoeding naast de contractuele boete, waarbij ervoor kan worden gekozen te bepalen dat de boete tot mindering strekt op de schadevergoeding. Zeker bij complexere projecten doen partijen er goed aan ook andere gereedschappen in te zetten, zoals deugdelijk voorwerk, een realistische opleveringsdatum, tussentijdse mijlpalen, monitoring van de stand van het werk, periodieke overleggen en de bevoegdheid van de opdrachtgever om de aannemer te verplichten extra personeel in te zetten. Bouwprojecten vereisen nu eenmaal samenwerking. En voorkomen is doorgaans beter dan genezen. Meer informatie Timo Huisman e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5871 Pieter Jonkers e-mail: [email protected]; tel. + 31 (0)20 578 5256

Aanbesteding Concept Aanbestedingsbesluit, Gids proportionaliteit en ARW

2012

Op 10 juli 2012 heeft Minister Verhagen het ontwerp Aanbestedingsbesluit toegezonden aan de Tweede Kamer. Het Aanbestedingsbesluit regelt een aantal onderwerpen, te weten: •

De onderwerpen die in de Eigen Verklaring aan de orde komen, zoals de naam en het adres van de onderneming en een verklaring aangaande de uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en selectiecriteria. Het specifieke model wordt bij ministeriële regeling vastgesteld;



•

De keuze die de aanbestedende diensten of speciale-sectorbedrijven hebben tussen de verschillende communicatiemiddelen. Dit is in de meeste gevallen post, fax en elektronische weg;

•

De toezending en de middelen voor de elektronische ontvangst van inschrijvingen en verzoeken tot deelneming;

•

Het verlangen van een elektronische handtekening met een hoger betrouwbaarheidsniveau;

•

De verplichting voor speciale-sectorbedrijven om een dossier bij te houden over een aanbestedingsprocedure, zodat naderhand de gemaakte keuzes gemotiveerd kunnen worden. N.B. op aanbestedende diensten rust reeds ingevolge de Aanbestedingswet 20.. een verplichting om een proces-verbaal op te maken;

•

Een opsomming van de misdrijven die worden betrokken bij de oordeelsvorming omtrent het afgeven van een gedragsverklaring aanbesteden;

•

Het verlangen van een vergoeding voor het in behandeling nemen van een gedragsverklaring aanbesteden. Het bedrag kan bij ministeriële regeling worden bepaald;

•

Het aanwijzen van een richtsnoer waarin invulling wordt gegeven aan het proportionaliteitsbeginsel, te weten de Gids Proportionaliteit;

•

Het aanwijzen van het ARW 20.. als richtsnoer. In het ARW 20.. zijn procedurevoorschriften opgenomen met betrekking tot de wijze waarop aanbestedingen voor werken moeten verlopen. Het ARW 20.. is een herziening van het ARW 2005.

De Gids Proportionaliteit en het ARW 2012 zijn gelijktijdig met het ontwerp Aanbestedingsbesluit aan de Tweede Kamer gezonden. De Tweede Kamer kan reageren op het ontwerp Aanbestedingsbesluit en Richtsnoeren. De Minister heeft de bedoeling de Aanbestedingswet 20.. en het Aanbestedingsbesluit met ingang van 1 januari 2013 in werking te laten treden. Meer informatie Anke Stellingwerff Beintema e-mail: [email protected]; tel. +31 (0)20 578 5731

Gebiedsontwikkeling, aanbesteding en staatssteun – Montagne/ Gemeente Winsum Het gerechtshof Leeuwarden heeft op 15 mei 2012 (LJN BW6167) in kort geding uitspraak gedaan in de zaak tussen Montagne II B.V. (‘Montagne’) en de gemeente Winsum (de ‘Gemeente’). Kort gezegd ziet de uitspraak op de vraag of de Gemeente verplichtingen uit een gebiedsontwikkelingsovereenkomst niet na hoeft te komen, als die overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht onderhands is gegund en/of elementen van verboden staatssteun bevat. De rechtbank Groningen (BR 2011/142) gaf de Gemeente in eerste aanleg gelijk en oordeelde dat de Gemeente haar verplichtingen uit de overeenkomst niet na hoefde te komen. Het Hof oordeelt anders. Feiten In 2006 heeft de Gemeente met Montagne een overeenkomst gesloten tot verkoop en ontwikkeling van een perceel grond. Montagne zal hierop woningen, een parkeergarage en winkels realiseren. De Gemeente zal na realisatie het publieke deel van de parkeerkelder terugkopen. De Gemeente bericht Montagne in 2011 dat zij haar verplichtingen uit de overeenkomst niet zal nakomen.



De Gemeente geeft als reden aan dat (i) de overeenkomst nietig is, omdat deze kwalificeert als een aanbestedingsrechtelijke opdracht en (ii) de overeenkomst elementen van verboden staatssteun bevat en niet is aangemeld bij de Europese Commissie. Geen nietigheid wegens strijd met aanbestedingsrecht De rechtbank heeft in eerste aanleg uitvoerig aan de hand van de Müller-criteria (zie voor deze criteria Nieuwsbrief Vastgoed 9 en Nieuwsbrief Vastgoed 13) vastgesteld dat er sprake is van een aanbestedingsplichtige opdracht en dat de gesloten overeenkomst daarom nietig is. Het Hof gaat niet in op de vraag of de gesloten overeenkomst aanbestedingsplichtig is. Het Hof oordeelt, dat zelfs als de overeenkomst in strijd met het aanbestedingsrecht is gesloten deze niet nietig, vernietigbaar of anderszins onverbindend is. Het Hof sluit aan bij jurisprudentie van de Hoge Raad. Weliswaar kent de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (‘Wira’) de mogelijkheid van vernietiging, maar de Wira is niet van toepassing omdat de onderhavige overeenkomst vóór 20 december 2009 (datum inwerkingtreding Wira) is gesloten. Ten overvloede merkt het Hof op dat zelfs als de Wira van toepassing zou zijn geweest het maar de vraag is of de Gemeente überhaupt een beroep zou kunnen doen op de vernietigingsmogelijkheid. Volgens het Hof ligt in de rede om aan te nemen dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn (die is geïmplementeerd via de Wira) is geschreven ter bescherming van de belangen van de betrokken inschrijvers en bedrijven waaraan de mogelijkheid tot mededinging is ontnomen en niet ter bescherming van de aanbestedende dienst. Ook een beroep op de redelijkheid en billijkheid strandt. Geen nietigheid wegens staatssteun Het Hof stelt voorop dat een steunmaatregel die voldoet aan alle vier vereisten van het in artikel 107 lid 1 van het EU Werkingsverdrag neergelegde staatssteunverbod, moet worden gemeld bij de Europese Commissie. Het staatssteunverbod houdt in dat sprake is van (a) een overheidsmaatregel die (b) een onderneming begunstigt, en die (c) het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt, en (d) de mededinging vervalst of dreigt te vervalsen. Slechts de Europese Commissie – en niet de nationale rechter – is bevoegd te oordelen of sprake is van verboden staatssteun. De nationale rechter mag een steunmaatregel stilleggen als deze bij de Europese Commissie is gemeld, of naar haar oordeel had moeten worden gemeld. Dit in afwachting van het oordeel van de Europese Commissie. Ook mag een nationale rechter een rechtshandeling nietig verklaren als deze dient ter uitvoering van een staatssteunmaatregel die ten onrechte niet is gemeld. Zowel de rechtbank als het Hof volgt het standpunt van de Gemeente dat in strijd met de ‘Mededeling van de Commissie betreffende staatssteunelementen bij de verkoop van gronden en gebouwen door openbare instanties’ is gehandeld, omdat geen (onafhankelijke) taxatie van de grond heeft plaatsgevonden voorafgaande aan de (verkoop)onderhandelingen. Volgens deze Mededeling had de Gemeente de overeenkomst moeten melden bij de Europese Commissie. De rechtbank oordeelde dat daarom sprake was van verboden staatssteun en dat de Gemeente de overeenkomst niet hoefde na te komen jegens Montagne.



Volgens het Hof had de Gemeente echter moeten aantonen dat aan álle vereisten van het staatssteunverbod is voldaan. Dit heeft de Gemeente niet gedaan. De Gemeente heeft niet (concreet) gesteld dat, als gevolg van de vermeende aan Montagne in de overeenkomst toegekende begunstiging, het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig wordt beïnvloed en de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. Het Hof vindt het dan ook aannemelijk dat de bodemrechter het beroep op nietigheid zal verwerpen. Conclusie Aanbestedende diensten die overeenkomsten hebben gesloten vóór 20 december 2009 die in strijd zijn met het aanbestedingsrecht, dienen deze onverkort na te komen. Het Hof laat in het midden of een aanbestedende dienst een beroep kan doen op de vernietigingsmogelijkheden van de Wira voor wat betreft overeenkomsten die na 20 december 2009 zijn gesloten. Deze mogelijkheid lijkt zeer beperkt. Slechts derden-belanghebbenden (dus ook niet de ontwikkelaar met wie de overeenkomst is gesloten) lijken deze mogelijkheid te hebben. Aanbestedende diensten en ontwikkelaars zitten ‘vast’ aan overeenkomsten die in strijd met het aanbestedingsrecht zijn gesloten, tenzij een derde daartegen ageert. In principe kan een rechter een verrichte rechtshandeling als uitvoering van een verboden steunmaatregel nietig verklaren. Volgens het Hof had de Gemeente aannemelijk moeten maken dat aan alle voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU wordt voldaan. In casu had de Gemeente echter verzaakt om aan te tonen dat aan de laatste twee voorwaarden van artikel 107 lid 1 VWEU was voldaan: de overheidsmaatregel beïnvloedt het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig en de mededinging wordt vervalst of dreigt te worden vervalst. Het oordeel van het Hof is vrij strikt. In de literatuur wordt – mede gelet op de beschikkingspraktijk van de Europese Commissie – aangenomen dat aan de twee litigieuze criteria al snel wordt voldaan bij grondtransacties. Zo wordt in de ‘Handreiking Grondtransacties en Staatssteun’ van VROM opgemerkt dat staatssteun bij grondverkoop een grote kans geeft op (potentiële) tussenstaatse concurrentievervalsing, alleen al doordat de onroerendgoedmarkt als internationaal (communautair) wordt gezien. Maar het arrest van het Hof staat niet alleen. In de nationale jurisprudentie wordt niet snel aangenomen dat wordt voldaan aan alle voorwaarden van het staatssteunverbod. Zo oordeelde bijvoorbeeld de rechtbank Arnhem in de bodemzaak P1/Ede (LJN: BU3569) (zie Nieuwsbrief Vastgoed 16) dat een erfpachtovereenkomst en een grondruilovereenkomst geen verboden staatssteun behelzen, omdat niet aan alle criteria zou zijn voldaan. Meer informatie Anke Stellingwerff Beintema e-mail: [email protected]; tel 020 578 5731 Marieke van der Velde e-mail: [email protected]; tel 020 578 5604



Colofon De Nieuwsbrief Vastgoed is een uitgave van de praktijkgroep Vastgoed van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op civiele deelgebieden als civiel bouwrecht, administratief recht en ruimtelijke ordening, mededingings- en aanbestedingsrecht, ondernemingsrecht, financieringen, alsmede directe en indirecte belastingen. De Nieuwsbrief Vastgoed wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff. Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies. Hoofdredacteur: J.M. Gerretsen Eindredacteuren: H.W. Heyman R.N.G. van der Paardt R.P.C. Cornelisse Redacteuren: J.H. Germann S.R.A. Lucas

www.loyensloeff.com

AMSTERDAM • ARNHEM • BRUSSEL • EINDHOVEN • LUXEMBURG • ROTTERDAM • ARUBA • CURAÇAO DUBAI • FRANKFURT • GENÈVE • HONG KONG • LONDEN • NEW YORK • PARIJS • SINGAPORE • TOKIO • ZÜRICH

Nieuwsbrief Vastgoed augustus 2012

Recommend Documents