Inhoud. Editoriaal. Rechtsleer. Boekbespreking november Frans VANISTENDAEL

..............................................................................................................................................................................................................................................................................

Inhoud

Kluwer – Algemeen Fiscaal Tijdschrift

Editoriaal 2

20 november 1962 Frans VANISTENDAEL

Rechtsleer 5

De fiscale en sociale behandeling van aandelenopties Bart ENGELEN

Boekbespreking • European cross-border mergers and reorganizations, J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.), Oxford University Press, 2012, 894 p., Prof. dr. Inge VAN DE WOESTEYNE

26

AFT 2012/12 – 1

Editoriaal 20 november 1962 Frans VANISTENDAEL Prof. Em. KULeuven ........................................................................................................................................................................................... Voor de meeste lezers zal 20 november 1962 geen bijzondere betekenis hebben, maar op die datum, nu 50 jaar geleden, werd de belangrijkste belastinghervorming doorgevoerd die alle thans nog levende belastingplichtigen in hun aardse bestaan hebben meegemaakt. Het past om even bij deze verjaardag stil te staan, om te kijken welke de beginselen waren die aan die hervorming ten grondslag lagen, en welke in de loop van de tijd overboord werden gegooid. De vraag blijft welke beginselen eventueel nog bruikbaar zijn voor de toekomst van ons belastingsysteem. De hervorming van 1962 betrof de personenbelasting en de vennootschapsbelasting. Onder de oude wet van 29 oktober 1919 werd de belasting geheven volgens de categorie van inkomsten: op onroerend inkomen werd grondbelasting geheven, op roerend inkomen mobiliënbelasting en op beroepsinkomen bedrijfsbelasting. Er was een beperkte overkoepelende belasting, een ‘supertaxe’ op het globale persoonlijke inkomen. Er was geen eigenlijke vennootschapsbelasting. De regels van de beroepsinkomsten golden ook voor vennootschappen, met een eigen tarief. Door de hervorming van 1962 werd de structuur van de inkomstenbelasting niet langer bepaald in functie van de onderscheiden categorieën van inkomsten, maar wel in functie van de categorieën van belastingplichtigen: natuurlijke personen, rechtspersonen met een economische activiteit, rechtspersonen zonder economische activiteit, inwoners onderworpen aan een wereldwijde belastingplicht en niet-inwoners alleen belast op inkomsten van Belgische oorsprong. De eerste leidende gedachte achter de hervorming was het draagkrachtbeginsel. Dat gaat ervan uit dat de belasting enkel rechtvaardig kan geheven worden als met alle elementen van het belastbaar inkomen rekening wordt gehouden en wanneer dit inkomen, althans voor natuurlijke personen, aan een progressief belastingtarief onderworpen wordt. Vandaar dat inkomsten niet meer afzonderlijk worden belast per categorie, maar allemaal worden opgeteld in hoofde van dezelfde persoon en gezamenlijk worden belast aan een sterk progressief tarief. Een tweede aspect van het draagkrachtbeginsel was het samenvoegen van alle gezinsinkomsten. Het gezin werd beschouwd als de eenheid van draagkracht. Vandaar dat zowel de beroepsinkomsten als de vermogensinkomsten van gehuwden werden samengevoegd, evenals de vermogensinkomsten van de kinderen. Al-

2 – AFT 2012/12

leen de beroepsinkomsten van de kinderen werden afzonderlijk belast, ook al droegen die in die tijd dikwijls bij tot het globale gezinsinkomen. Een derde aspect van het draagkrachtbeginsel was dat sociale uitkeringen (werkloosheid, pensioen, ziekte en invaliditeit) werden vrijgesteld van belasting. Hierbij moet worden opgemerkt dat de meeste sociale uitkeringen zo laag waren dat zij beneden de belastingdrempel bleven en dus in ieder geval niet zouden worden belast. De tweede leidende gedachte was de instelling van een afzonderlijke vennootschapsbelasting. Dit betekende dat het belastbare inkomen niet langer uitsluitend werd bepaald door de opsomming van de verschillende categorieën van beroepsinkomsten, maar wel door de gedachte dat iedere netto-vermogenstoename belastbare vennootschapswinst uitmaakte en iedere netto-vermogensafname een vennootschapsverlies. Deze winst of verlies werden berekend door een vergelijking van de netto-vermogenspositie van de vennootschap bij het begin en het einde van het boekjaar. De derde leidende gedachte was het gedeeltelijk integreren van de vennootschapsbelasting en de personenbelasting, zowel voor de belegger-aandeelhouder als voor de vennoot-ondernemer. Men wenste een volledige dubbele belasting op de vennootschapswinst en op de winstuitkering aan de aandeelhouder uit te schakelen door het toekennen van een belastingkrediet. Hierbij werd de vennootschapsbelasting op de uitgekeerde winst gedeeltelijk afgetrokken van de verschuldigde personenbelasting. Voor vennoten-ondernemers was er een stelsel voor kleine familiale vennootschappen waarbij de resultaten van de vennootschap slechts eenmaal rechtstreeks werden belast in de personenbelasting. Ten slotte werd een onderscheid gemaakt tussen lopende inkomsten, die aan een normaal tarief werden belast, en meerwaarden op vermogen. De meerwaarden op bedrijfsvermogen werden aan een bijzonder verlaagd tarief belast. Meerwaarden uit privévermogen werden helemaal niet belast. Het tarief van de personenbelasting schommelde tussen 27,5 % voor inkomsten tussen 4 000 en 5 000 EUR, tot 55 % voor inkomsten boven 125 000 EUR per jaar. De belasting op het totale inkomen mocht niet meer dan 50 % bedragen. De basisvrijstelling voor een alleenstaande bedroeg 650 EUR per jaar en het tarief voor de eerste schijf van inkomsten tot 4 000 EUR be-

Algemeen Fiscaal Tijdschrift – Kluwer

20 november 1962 droeg 21 %. Het algemeen tarief van de vennootschapsbelasting was 30 %, maar werd verlaagd tot 25 % voor de gereserveerde winsten van minder dan 25 000 EUR en bedroeg 35 % voor de gereserveerde winsten boven 125 000 EUR. In die tijd bedroeg de totale belastingopbrengst uitgedrukt als een percentage van het BBP ongeveer 30 %. Wat is er de afgelopen 50 jaar veranderd? Kijken we eerst naar de structuur van het progressieve tarief. Om die vergelijking correct te maken, moeten we rekening houden met 50 jaar inflatie. Dat is niet zo eenvoudig. De officiële index van de consumptieprijzen geeft aan dat de prijzen sinds het begin van de jaren zestig van de vorige eeuw ongeveer moeten vermenigvuldigd worden met 8. De vastgoedprijzen zijn echter veel sterker gestegen en ook de loonevolutie is veel sneller gegaan. Om een voorzichtige schatting van de gelijkwaardigheid zou een vermenigvuldiging met 10 niet overdreven zijn. Vandaag, 50 jaar later, is de basisvrijstelling voor een alleenstaande 6 430 EUR. Dat is beter dan de officiële index, maar het inkomen onmiddellijk boven dit belastingvrije minimum wordt thans belast aan 25 %, in plaats van 21 % vijftig jaar geleden. Het maximumtarief van 50 % is thans van toepassing vanaf een inkomen van 34 330 EUR. In koopkrachtpariteit van 1960 zou dit toptarief in 2012 slechts van toepassing mogen zijn op een inkomen van meer dan 1 miljoen EUR! Dit wijst op de verpletterende verhoging van de belastingdruk de afgelopen vijftig jaar voor alle categorieën van inkomens die progressief worden belast. Het progressieve tarief werd in een halve eeuw volledig platgedrukt en heeft op dit ogenblik geen enkele betekenis meer. Bovendien viel het minimumloon in 1962 buiten de belastingschalen. Grote groepen van arbeiders betaalden op hun loon geen personenbelasting. Vandaag draagt een voltijds minimumloon wel degelijk belasting. Dit zijn de belangrijkste vaststellingen van een halve eeuw hervorming. Er zijn echter nog een aantal andere interessante vaststellingen. Vanaf aanslagjaar 1977 werd de vrijstelling voor sociale uitkeringen afgeschaft en vervangen door een bijzondere belastingaftrek, die ervoor moest zorgen dat degenen die uitsluitend van een werkloosheidsuitkering of wettelijk pensioen moesten rondkomen geen belasting zouden betalen. De sterke stijging van de sociale uitkeringen en het samendrukken van het progressieve belastingtarief hebben ervoor gezorgd dat deze vrijstelling leidt tot een toenemende spanning tussen deze categorieën van sociale uitkeringen en de lage lonen die niet van deze fiscale aftrek genieten en die wel belast worden.


Vanaf aanslagjaar 1985 werd de bevrijdende roerende voorheffing ingevoerd. Deze hervorming kwam er nadat duidelijk was geworden dat de progressieve belasting, die steunde op de aangifteplicht van inkomsten uit roerend vermogen, totaal mislukt was. Alle roerende inkomsten die in België betaalbaar werden gesteld, werden aan een bronbelasting onderworpen. Die was zeer effectief voor inkomsten van Belgische oorsprong, maar gaf aanleiding tot de verhuis van roerende inkomsten naar andere landen, met name Luxemburg. Als gevolg van de invoering van de bevrijdende roerende voorheffing werd het belastingkrediet voor uitgekeerde dividenden afgeschaft. In België worden winstuitkeringen nu dubbel belast, in de vennootschapsbelasting en in de personenbelasting, aan een verlaagd tarief van de bevrijdende roerende voorheffing. In 1988 werd de cumul van de beroepsinkomsten van echtgenoten afgeschaft en een afzonderlijke belasting van beroepsinkomsten voor het individu ingevoerd. Er is ook een beperkt huwelijksquotiënt voor eenverdieners. Deze hervorming wordt gaandeweg doorgetrokken en leidt tot de volledige individualisering van de personenbelasting. De eenheid van belasting is niet meer het gezin, maar het individu. Weliswaar zijn er nog enkele draagkrachtcorrecties voor de echtgenoot (huwelijksquotiënt) en de kinderen ten laste, maar die compenseren het draagkrachtverlies niet. Ten slotte is er een toenemende tendens om de aftrekken van het belastbare inkomen te vervangen door verminderingen van het bedrag van de verschuldigde belasting. Deze tendens is ingegeven door een verder doorgedreven toepassing van het gelijkheidsbeginsel, die wil dat het fiscale voordeel niet in verhouding staat tot het bedrag van het belastbare inkomen of het bedrag van de belasting, maar voor iedere belastingplichtige dezelfde is, ongeacht het bedrag van de belasting die hij betaalt. In de vennootschapsbelasting werd vanaf aanslagjaar 1974 de tariefvariatie voor gereserveerde winsten afgeschaft en een licht progressief tarief ingevoerd. Vanaf aanslagjaar 1983 wordt de optie voor de belasting in de personenbelasting afgeschaft. Van dan af wordt er een scherpe scheiding gemaakt tussen de vennootschapsbelasting en de personenbelasting en is iedere rechtspersoon die een economische activiteit voert, onderworpen aan de vennootschapsbelasting. De hervorming van het vennootschapsrecht, die iets later plaatsvond en die toelaat van eenmansvennootschappen op te richten, voltooit deze hervorming en geeft aanleiding tot een massaal fenomeen van professionele vennootschappen en patrimoniumvennootschappen. In 1982 werd bij volmachtbesluit nr. 187 van 30 december 1982 het bijzonder stelsel van de coördinatiecentra ingevoerd. De bedoeling was de financiële coör-

AFT 2012/12 – 3

Editoriaal dinatiecentra van multinationale ondernemingen naar België te lokken. Dit werd een groot succes: meer dan driehonderd internationale hoofdkwartieren kwamen zich in België vestigen. Ten gevolge van de campagne inzake schadelijke fiscale concurrentie heeft de Europese Commissie België gevraagd dit gunstregime te beëindigen. Na wat strubbelingen en procedures werd die beëindiging uiteindelijk vastgelegd op 31 december 2010. Als tegenmaatregel werd in 2005 de notionele interestaftrek ingevoerd, die het gunstregime van de coördinatiecentra moest vervangen. Om niet als fiscale steunmaatregel te worden veroordeeld, moest dit regime evenwel algemeen van toepassing zijn, waardoor het van toepassing werd op alle vennootschappen met als feitelijk gevolg het effectieve tarief van de vennootschapsbelasting te verlagen.

aangifte in de personenbelasting tot een waar doolhof herschapen hebben. Naast de fiscaliteit is de sociale zekerheid een even belangrijke last geworden op de economische activiteit, omdat zij voor een groot deel door de factor arbeid wordt gefinancierd. Vooral wanneer het draagkrachtbeginsel in de fiscaliteit onder de loep wordt genomen, mag de sociale zekerheid niet uit het oog verloren worden. De afschaffing van de bijdrageplafonds heeft van de sociale zekerheid een veel sterkere herverdelingsmachine gemaakt dan de progressieve personenbelasting. Als fiscale verschuivingen onderzocht worden, moet men ook oog hebben voor deze herverdelende effecten, zoniet heeft men een onvolledig beeld van de werking van het draagkrachtbeginsel.

Nog twee slotbemerkingen. Vooral sinds het begin van deze eeuw werden in ons wetboek talloze maatregelen en maatregeltjes ingevoerd die de toepassing van de belastingwet buitengewoon ingewikkeld maken. Men heeft het wetboek beladen met allerlei niet-fiscale doelstellingen, die de

4 – AFT 2012/12

Wanneer we vooruitkijken naar de hertekening van het fiscale landschap, is het wellicht nuttig in deze tragere dagen rond Nieuwjaar de grondstromen van 50 jaar fiscale, maar ook sociale geschiedenis in overweging te nemen.


Rechtsleer De fiscale en sociale behandeling van aandelenopties Bart ENGELEN Advocaat GD&A Docent KHLeuven Docent SOAntwerpen SCVO-Birm ........................................................................................................................................................................................... ...................................................................................................................... INHOUD 1.

2.

3.

Fiscale aspecten 1.1. Aandelenopties vóór de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet 1.2. Aandelenopties nà de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet Sociale aspecten 2.1. Aspecten van sociale zekerheid 2.2. Aspecten van arbeidsrecht Besluit

5 5 7 17 17 21 24

...................................................................................................................... Dit artikel bespreekt de oude en nieuwe fiscale reglementering van aandelenopties. Daarnaast komt ook de sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties aan bod, evenals enkele arbeidsrechtelijke vragen die kunnen rijzen n.a.v. de toekenning van aandelenopties.

1. Fiscale aspecten De fiscale behandeling van aandelenopties werd grondig gewijzigd door de wet van 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen (hierna ‘aandelenoptiewet’ genoemd)1. De wet is met terugwerkende kracht van toepassing op opties die toegekend zijn vanaf 1 januari 19992. Voor de fiscale behandeling van aandelenopties moet bijgevolg een onderscheid worden gemaakt naargelang zij zijn toegekend vóór 1 januari 1999 dan wel vanaf 1 januari 1999.

1.1. Aandelenopties vóór de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet 1.1.1. Definitie Aandelenopties houden het recht in (van een werknemer) om binnen een bepaalde termijn en tegen een in

de optieovereenkomst vastgestelde prijs, aandelen van de onderneming (die hem tewerkstelt) of van een dochteronderneming in de zin van het W.Venn. te kopen. Onder ‘oude aandelenopties’ worden doorgaans de opties verstaan die vóór de inwerkingtreding op 1 januari 1999 van de aandelenoptiewet werden toegekend. De fiscale behandeling van dergelijke ‘oude’ aandelenopties hangt af van het feit of zij al dan niet gereglementeerd zijn. Gereglementeerde aandelenopties zijn deze die voldoen aan de strenge voorwaarden van (het inmiddels opgeheven) artikel 45 van de wet van 27 december 19843. Wanneer het lichten van de optie kan gebeuren tegen een lagere prijs dan de normale waarde van de aandelen, verkrijgt de werknemer in principe een belastbaar voordeel. Artikel 45 van de wet van 27 december 1984 voorziet echter in een vrijstelling van het eventuele voordeel dat de werknemer zou verkrijgen op het verschil tussen de waarde van de aandelen bij de lichting van de optie en de optieprijs, voor zover de voorwaarden vervuld zijn4. De meerwaarde gerealiseerd n.a.v. de latere verkoop van de aandelen is in principe belastingvrij omdat het doorgaans een normaal beheer van een privé-patrimonium uitmaakt5. Het groot aantal vereiste formaliteiten maakt van de gereglementeerde aandelenopties een zeer stroeve bezoldigingstechniek. In de praktijk hebben dan ook slechts een tiental ondernemingen ooit toepassing gemaakt van deze wet. De meeste opties die werden toegekend vóór 1 januari 1999 zijn derhalve te kwalificeren als niet-gereglementeerde opties. Niet-gereglementeerde aandelenopties zijn aandelenopties die niet aan deze (strenge) voorwaarden voldeden. Doordat zij niet aan specifieke regels waren onderworpen, waren de algemene fiscale regels inzake de belastbaarheid van voordelen van alle aard van toepassing.

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

1. 2. 3. 4. 5.

BS 1 april 1999. Art. 47 § 1 aandelenoptiewet. Art. 45 wet van 27 december 1984 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1984. Voor een gedetailleerde bespreking van de voorwaarden zie: J. LYCOPS, “Aandelenopties. Hebben wij de kans op stock options gemist?”, AFT 1985, 33 e.v.; P. VAN NIMMEN, “Personeel en fiscus”, Prakt.Fisc. 1987, afl. 3, 95-98. Als de verkoop echter een speculatieve verrichting zou zijn of er een meerwaarde op aandelen, zoals bedoeld in art. 90, 9° WIB92 zou verkregen worden, zal de opbrengst van de verkoop wel belastbaar zijn.


AFT 2012/12 – 5

Rechtsleer 1.1.2. Belastbaar tijdstip Als een werkgever aandelenopties toekent aan een werknemer, heeft deze de mogelijkheid om binnen een bepaalde termijn de opties te lichten en de onderliggende aandelen aan te kopen tegen een vooropgestelde uitoefenprijs. De vraag rijst hierbij wat het belastbaar tijdstip is: is dit bij het toekennen of het lichten van de optie? Hierover bestond er jaren onenigheid tussen de administratie en de rechtsleer. Volgens de administratie waren de niet-gereglementeerde opties belastbaar op het moment van de uitoefening. Het belastbaar voordeel is dan gelijk aan het verschil tussen de waarde van het aandeel op het moment van uitoefening en de uitoefenprijs die de werknemer werkelijk betaalt. De administratie baseert zich hiervoor op artikel 45 van de wet van 27 december 1984, dat echter enkel van toepassing is op gereglementeerde opties, die bovendien vrijgesteld zijn. In een arrest van 2 mei 2001 schaarde het hof van beroep van Brussel zich achter de administratieve zienswijze6. Het hof volgde een a contrario-redenering om tot belastbaarheid op moment van uitoefening van de aandelenopties te komen: aangezien er een vrijstelling wordt verleend voor het voordeel dat wordt gerealiseerd bij de uitoefening van gereglementeerde aandelenopties, moeten niet-gereglementeerde aandelenopties wel belast worden bij uitoefening. De meerderheid van de rechtsleer7 verdedigde daarentegen het standpunt dat deze opties, conform de algemene regels van het fiscaal recht, belastbaar waren op het moment van hun toekenning, dit is het moment waarop de werknemer het optierecht verkrijgt. Hetgeen de werknemer achteraf met de opties doet is een zuivere handeling m.b.t. het privévermogen. Om het bedrag van het voordeel te kennen, moet de waarde

van de opties bepaald worden op het moment van toekenning. Uiteindelijk moest het Hof van Cassatie de knoop doorhakken. In een arrest van 16 januari 2003 oordeelde het Hof dat artikel 45 van de wet van 27 december 1984 nooit het belastbare tijdstip heeft vastgelegd, maar enkel voorziet in een vrijstelling van de voordelen die zouden ontstaan n.a.v. de uitoefening van de aandelenopties. Verder stelde het Hof vast dat de algemene fiscale regels inhouden dat het voordeel van alle aard m.b.t. ‘oude’ niet-gereglementeerde aandelenopties in principe belastbaar is op het ogenblik van de toekenning. De eventuele meerwaarden die de optiehouder nadien behaalt op het moment van de lichting, zijn volgens het Hof dan ook het gevolg van de waardeschommelingen van de aandelen, en niet de opbrengst van werk verricht in dienst van zijn werkgever. Het Hof besloot dan ook tot de niet-belastbaarheid van de meerwaarde bij uitoefening8. In navolging van deze cassatierechtspraak oordeelde het hof van beroep van Brussel op 21 mei 2003 dat ook converteerbare winstbewijzen met een beroepskarakter belastbaar zijn op het ogenblik van hun toekenning en dus niet op het ogenblik van hun omzetting in aandelen. In de lagere rechtspraak werden de arresten van het Hof van Cassatie op verschillende manieren geïnterpreteerd. Vooral het begrip ‘toekenning’ werd op verschillende wijze geïnterpreteerd, vooral wanneer de optieplannen ontbindende of opschortende voorwaarden bevatten9. Volgens de rechtspraak kon het moment van toekenning voor zulke voorwaardelijke aandelenopties op twee verschillende momenten plaatsvinden, nl.: 1) op de dag dat men de aandelenopties krijgt (ook al

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

6.

7.

8.

9.

Brussel 2 mei 2001, AFT 2001, afl. 10, 397 en Fiscoloog 2001, afl. 800, 7. Deze zienswijze werd nogmaals bevestigd door Brussel 7 juni 2002, AFT 2002, 502, FJF, No. 2002/277 en TFR 2003, afl. 239, 316, noot G. GOYVAERTS, “Een achterhoedegevecht in Brussel beslecht door Cassatie of de belastbaarheid van het voordeel uit ‘oude’ aandelenopties bij toekenning eindelijk bevestigd”. Zie o.a. T. AFSCHRIFT en J. MALHERBE, “La loi du 27 décembre 1984”, JT 1985, 298-300; J. GHYSBRECHT en B. COLMANT, “Quelques aspects juridiques, fiscaux et financiers du nouveau régime des stock options”, RGF 1999, 256-281; A. HAELTERMAN, “Belastbaarheid van de belastbare optie”, TFR 1988, 1159-1161; J.F. LYCOPS, “Stock-options en aandelenopties”, Fiskofoon 1985, 30; M. VANDENDIJK en A. DE REYMAEKER, “De fiscale behandeling van aandelenopties”, AFT 1999, 129-137. Deze redenering wordt ook ondersteund door de parlementaire voorbereiding (Parl.Doc. 1984-85, nr. 1010/11) en het advies van de Raad van State m.b.t. de wet van 26 maart 1999 (Parl.Doc. 1998-99, nr. 1912/1, 104), waarin werd bevestigd dat inzake het belastbaar moment toepassing moet worden gemaakt van het gemeen recht. Cass. 16 januari 2003, Fisc.Act. 2003, afl. 3, 1, Fiscoloog 2003, afl. 876, 3, FJF, No. 2003/218 enTFR 2003, afl. 239, 314, noot G. GOYVAERTS, “Een achterhoedegevecht in Brussel beslecht door Cassatie of de belastbaarheid van het voordeel uit ‘oude’ aandelenopties bij toekenning eindelijk bevestigd”; Het Hof van Cassatie bevestigde haar zienswijze nog eens in Cass. 7 november 2003, Fiscoloog 2004, afl. 920, 9 en FJF, No. 2004/258. Zie ook: Bergen 8 juni 2007, JDF 2009, afl. 9-10, 277 en Bergen 14 mei 2010, FJF, No. 2011/160: volgens het hof van beroep van Bergen kan een dergelijk voordeel voortvloeien uit de eenzijdige beslissing genomen door de werkgever of voor diens rekening zonder dat een afzonderlijke arbeidsovereenkomst moet worden afgesloten tussen de werkgever en de werknemer. De rechtspraak hierover is zeer uitgebreid, zie o.a.: Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1 en FJF, No. 2006/124; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Oude aandelenopties: lagere rechtbanken bestendigen rechtsonzekerheid!”, AFT 2004, afl. 12, 32; Rb. Brussel 14 maart 2002, AFT 2002, afl. 12, 502, Fisc.Act. 2002, afl. 25, 1, Fiscoloog 2002, afl. 862, 5-6 en FJF, No. 2002/246; Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26 e.v., Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, “Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999”; Gent 13 januari 2009, Fiscoloog 2009, afl. 1172, 13; Gent 22 januari 2008, Fiscoloog 2008, afl. 1117, 12 en TGR 2009, 52; Gent 17 april 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1086, 11; Brussel 18 oktober 2007, JDF 2008, 161; Brussel 13 december 2006, Fisc.Act. 2007, afl. 4, 3, Fiscoloog 2007, afl. 1062, 8 en JDF 2009, 257, noot J. GHYSBRECHT; Gent 20 december 2005, Fisc.Act. 2006, afl. 4, 5 en Fiscoloog 2006, afl. 1021, 7 (i.v.m. warrants); Rb. Brussel 20 juni 2007, FJF, No. 2008/226; Rb. Gent 8 november 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1103, 12; Rb. Gent 25 oktober 2006, Fiscoloog 2007, afl. 1054, 9; Brussel 4 juni 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1223, 12; Leuven 21 september 2007, Fiscoloog 2007, afl. 1090, 11.

6 – AFT 2012/12


Aandelenopties zijn er misschien ontbindende en/of opschortende voorwaarden)10; 2) op de dag dat men de effectieve beschikking krijgt over de aandelenopties (d.i. het moment dat men tot uitoefening kan overgaan)11. Dat moment kan gelijk zijn met het moment dat de aandelenopties effectief worden uitgeoefend, maar meestal valt de effectieve uitoefening later.

1.1.3. Waardering van het voordeel Het tweede twistpunt inzake ‘oude’ aandelenopties betreft de waardering van het voordeel. Volgens het Hof van Cassatie12 is het belastbaar voordeel het verschil tussen de werkelijke waarde van het aandeel op het moment van uitoefening en de prijs betaald door de optiehouder. Het argument dat de koersstijging van het aandeel geen verband houdt met de arbeidsrelatie en bijgevolg ook geen belastbaar voordeel kon uitmaken, wordt door het Hof niet aanvaard. Het feit dat de optiehouder kan genieten van de waardestijging van de aandelen wordt geacht zijn oorzaak te vinden in zijn tewerkstelling bij de werkgever. De volledige gerealiseerde winst wordt bijgevolg belast als beroepsinkomen. Deze redenering van het Hof staat haaks op de redenering die het Hof in een niet-fiscaal arrest van 4 februari 2002 volgde. In dat arrest besliste het Hof dat het voordeel van alle aard dat ontstaat n.a.v. de toekenning van aandelenopties in aanmerking komt als bezoldiging. De eventuele winst die de werknemer maakt bij het lichten van de optie is volgens het Hof uitsluitend het gevolg van koersschommelingen en dus van de hoedanigheid van aandeelhouder, en vloeit niet voort uit de arbeidsovereenkomst13. Hieruit zou men dus kunnen afleiden dat een eventueel gerealiseerde meerwaarde bij uitoefening van de aandelenoptie niet als beroepsinkomsten mag worden beschouwd. Alhoewel het arrest een arbeidsrechtelijke zaak betrof, had men gezien de duidelijke bewoordingen in het arrest kunnen verwachten dat een latere uitspraak hiermee in lijn zou zijn. De toenmalige redenering van het Hof kan zonder meer toegepast worden in fiscalibus. Het Hof heeft echter in strijd met het arrest van 4 februari 2002 geoordeeld dat de waardestijging wel ver-

band houdt met de beroepsactiviteiten van het individu.

1.2. Aandelenopties nà de inwerkingtreding van de aandelenoptiewet 1.2.1. Algemeen Op aandelenopties die worden toegekend vanaf 1 januari 1999 is de aandelenoptiewet van toepassing14. Het bestaande stelsel van de gereglementeerde opties werd met ingang van dezelfde datum afgeschaft15 maar blijft wel gelden voor de aandelenopties die vóór 1 januari 1999 zijn toegekend.

1.2.2. Het begrip ‘optie’ in de zin van de aandelenoptiewet De aandelenoptiewet definieert de optie als het recht om, gedurende een welbepaalde termijn een bepaald aantal aandelen aan te kopen, of n.a.v. een kapitaalverhoging in te schrijven op een bepaald aantal aandelen tegen een vastgestelde of een nog vast te stellen prijs16. Het toekennen van een optie kan t.o.v. de begunstigde kosteloos of betalend zijn. Als het optierecht tegen betaling wordt verworven, moet het bedrag hiervan niet noodzakelijk met de waarde van het onderliggende aandeel overeenstemmen.

1.2.3. Toepassingsgebied A. Ratione materiae: beoogde plannen De in de aandelenoptiewet ingeschreven definitie laat toe om de toepassingssfeer ervan uit te breiden tot converteerbare obligaties en obligaties met warrant17. De omruiling van obligaties in aandelen is immers vergelijkbaar met de betaling van een prijs. Plannen die enkel voorzien in de rechtstreekse aankoop van aandelen (zgn. ‘Stock Purchase Plans’) vallen niet onder deze wetgeving aangezien ze in principe niet in opties voorzien. Verder lijkt het nodig dat de werknemer de aandelen die het voorwerp uitmaken van het plan fysiek moet kunnen verwerven. Als de werknemer enkel een vergoeding in geld zal worden uitbetaald (zgn. ‘Phantom Stock Option Plans’), valt het plan normaliter niet onder de aandelenoptiewet. Enkel wanneer deze beloningsvormen gecombineerd

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

10. 11. 12. 13. 14.

15. 16. 17.

Zie o.a.: Rb. Hasselt 10 november 2004, Fiscoloog 2005, afl. 967, 9; Rb. Brussel 30 juni 2004, AFT 2004, afl. 12, 30, Fisc.Act. 2004, afl. 34, 1 en FJF, No. 2006/124, 393; Rb. Antwerpen 26 april 2004, Fiscoloog 2004, afl. 944, 9; Rb. Antwerpen 16 februari 2004, Fisc.Act. 2004, afl. 18, 1. Zie o.a.: Rb. Brugge 29 december 2003, Fisc.Act. 2004, afl. 18, 1. Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26 e.v., Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, “Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999”. Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 145, RW 2002-03, 422, noot M. DE VOS, “Aandelenopties en opzeggingsvergoeding” en Soc.Kron. 2002, afl. 7, 319, noot O. DEBRAY en A. MICHAUX, “L’option sur action, un avantage acquis?”. Art. 47, § 1 aandelenoptiewet. De minister van Financiën was voorstander van een inwerkingtreding per 1 juli 1998, maar omwille van de kritiek van de Raad van State werd door de Regering beslist om de inwerkingtreding uit te stellen tot 1 januari 1999, zie hierover: X, “Aandelenopties: inwerkingtreding vanaf 1 januari 1999”, Fiscoloog 1998, afl. 687, 4-5. Art. 45 wet 27 december 1984, gewijzigd bij art. 311 wet 22 december 1989 en bij art. 20 wet 28 december 1990, opgeheven door art. 47, § 2 aandelenoptiewet. Art. 41, 3° aandelenoptiewet. Zie in deze zin: P. DERTHOO en P. VERSWIJVER, “Voordelen van alle aard. Converteerbare obligaties zijn opties op aandelen”, Fisc.Act. 2000, afl. 13, 1; K. GEENS en C. CROES, “Vennootschapsrechtelijke aspecten van de nieuwe wet van 26 maart 1999 in verband met aandelenopties”, TRV 1999, 210.


AFT 2012/12 – 7

Rechtsleer worden met aandelenopties, vallen ze toch onder de aandelenoptiewet.

1.2.4. Belastingstelsel A. Belastbaarheid van het voordeel

B. Ratione materiae: beoogde aandelen De aandelenoptiewet heeft betrekking op alle voordelen van alle aard verkregen onder de vorm van opties op aandelen of op winstbewijzen van een vennootschap18. Het moet dus niet noodzakelijk aandelen betreffen van de vennootschap waarvoor de persoon die de optie verkrijgt werkt of van een vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerste vennootschap als bedoeld in het KB van 30 januari 2001 m.b.t. de jaarrekening van de ondernemingen. Deze beperking geldt enkel voor het bijzonder geval van de waardering tegen 9 %. Het moet gaan om aandelen van een vennootschap19. Voor wat de aanbieder betreft, is het toepassingsgebied van de aandelenoptiewet erg ruim aangezien deze een Belgische of een buitenlandse entiteit, met of zonder commercieel oogmerk, kan zijn20.

C. Ratione personae: hoedanigheid van de begunstigden De begunstigden kunnen alle personen zijn die direct of indirect bij de werking van de onderneming zijn betrokken en opties kunnen ontvangen wegens of n.a.v. de beroepswerkzaamheid21. Uiteraard is de aandelenoptiewet van toepassing op de toekenning van aandelenopties aan begunstigden-natuurlijke personen. Concreet kunnen zowel werknemers, bedrijfsleiders als zelfstandigen onder het toepassingsgebied van deze wet vallen22. Hoewel vennootschappen niet letterlijk uit het toepassingsgebied zijn uitgesloten, was het wel de bedoeling van de wetgever om enkel natuurlijke personen te laten genieten van de nieuwe wetgeving23.

Het voordeel moet zijn oorsprong vinden in de uitoefening door de verkrijger van zijn beroepswerkzaamheid. De begunstigde mag de optie evenwel niet aanwenden voor de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid24.

B. Belastbaar tijdstip Als basisregel geldt dat de aandelenopties belastbaar zijn op het moment van de toekenning25. De toekenning wordt geacht plaats te vinden op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod26, zelfs als aan de uitoefening van de optie opschortende of ontbindende voorwaarden zijn verbonden27. De kennisgeving aan de begunstigde geldt als aanbod28. Er kan worden aangenomen dat de kennisgeving is gebeurd op de dag dat de begunstigde met kennis van zaken in staat is uit te maken of hij het vaststaande en definitieve aanbod dat hem is gedaan, zal weigeren of zal aanvaarden. Dit betekent dat de begunstigde wordt ingelicht omtrent al de modaliteiten verbonden aan de aangeboden optie. Het is derhalve aangewezen dat het aanbod schriftelijk en gepersonaliseerd wordt gedaan29. Zodra de optie is toegekend, maakt zij deel uit van het privévermogen van de werknemer. De uitoefening en de latere verwezenlijking van een meerwaarde zijn normale verrichtingen van beheer van een privévermogen waarop geen belasting geheven wordt30. De belasting op het moment van toekenning is definitief. Er zal geen terugbetaling van de bij toekenning betaalde belasting mogelijk zijn als de opties uiteindelijk toch niet worden uitgeoefend. Zo kan het zijn dat de beurskoers onvoldoende gunstig evolueert en dat het dus niet interessant is om de aandelenoptie uit te

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

18. 19. 20. 21. 22. 23. 24. 25. 26.

27. 28. 29. 30.

Art. 41, 2° aandelenoptiewet (zie ook: Parl.St. Kamer, MvT, 98/99, 1912/1, 24) Hierna wordt de algemene term ‘aandelen’, gebruikt zowel om aandelen, deelbewijzen, als winstbewijzen aan te duiden. Onder ‘vennootschap’ wordt verstaan: iedere Belgische of buitenlandse vennootschap met rechtspersoonlijkheid (art. 41, 1° aandelenoptiewet). Zie ook: Gedr.St. Kamer, Advies van de Raad van State, 1912/1, 1998-99, 102. Gedr.St. Senaat, Verslag namens de Commissie voor Financiën en de Economische aangelegenheden, 1282/4, 1998-99, 10. Parl.St. Kamer, wetsontwerp Belgisch Actieplan, 1912/8, 1998-99, 7-8. Parl.St. Kamer, MvT, 1912/1, 1998-99, 105, alsook verwijzing naar de aangifte in de personenbelasting of belasting der niet-inwoners in o.a. art. 43, § 6, 4° aandelenoptiewet. Zie ook: P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 122. Art. 42, § 1 aandelenoptiewet. Art. 42, § 1, lid 1 aandelenoptiewet. België vormt hiermee een belangrijke uitzondering op de meeste andere Europese landen. Er wordt aangenomen dat ook de opties die tussen 2 november 1998 en 31 december 1998 zijn aangeboden effectief onder de aandelenoptiewet vallen. Zie: J. GOEMAN en S. NAUWELAERTS, “Aandelenopties als (nieuwe) verloningstechniek”, in W. MAECKELBERGH (ed.), Fiscaal Praktijkboek Directe belastingen 19992000, Diegem, Ced. Samsom, 1999, 108-110; “Bericht aan de werkgevers en aan de andere schuldenaars van aan de bedrijfsvoorheffing onderworpen inkomsten”, Administratie van de ondernemings-en inkomstenfiscaliteit – Directe Belastingen, afl. 31, 25-26, BS 13 april 2000. Art. 42, § 1, lid 2 aandelenoptiewet. Zie ook i.v.m. de rechtsgeldigheid van dergelijke clausules: Vr. nr. 3-1214 DEDECKER 4 januari 2005, Vr. & Antw. Senaat 20042005, 2179. Art. 41, 4° aandelenoptiewet. Circ. AFZ/99-1287, 17 december 1999, Bull.Bel., afl. 800, 93; S. JANSSENS, “Voordelen van alle aard. Aandelenopties: eerste aanschrijving”, Fisc.Act. 2000, afl. 1, 8; J. VAN DYCK, “Aandelenopties: wanneer is er sprake van een “aanbod”?”, Fiscoloog 2000, afl. 737, 3-4. Art. 42, § 2 aandelenoptiewet. Zie i.v.m. de incorporatie in het privévermogen ook: J. DE WORTELAER, Financiële participatie en loon, Gent, Mys & Breesch, 1996, 302 p. Uitzondering: de transactie die het normale beheer van het privévermogen te boven gaat, is speculatief, en geeft aanleiding tot een afzonderlijke belasting als divers inkomen tegen 33 %. Zie H. VANHULLE, “Het normaal beheer van een privévermogen anno 2005: evolueert de fiscus mee?”, in B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Actualia vermogensrecht. Liber Alumnorum KULAK. Als hulde aan Prof. dr. Georges Macours, Brugge, die Keure, 2005, 239-240.

8 – AFT 2012/12


Aandelenopties oefenen31. Hetzelfde geldt wanneer de betrokkene de voorwaarden van het optieplan niet langer vervult of in acht neemt. Het niet vervullen van bepaalde voorwaarden en/of voorschriften kan immers tot gevolg hebben dat de houder van het optierecht dit niet langer zal kunnen uitoefenen. Omwille van deze redenen komt het in de praktijk voor dat kaderleden de toegekende opties weigeren32. In een antwoord op een parlementaire vraag heeft de minister van Financiën de vraag of er niet kon worden afgezien van de belasting op opties indien de begunstigde uiteindelijk geen financieel voordeel realiseert, dan wel of de betaalde belasting niet kon worden gerecupereerd negatief beantwoord33. In het antwoord maakt de minister duidelijk dat het eventueel later waardeloos worden van een optie geen weerslag heeft op de belastbaarheid van de aan de opties verbonden voordelen op het ogenblik van hun toekenning en dat de naar aanleiding hiervan gevestigde belasting dus definitief is en niet kan worden gerecupereerd. In een arrest van 28 juli 2006 oordeelde het Grondwettelijk Hof dat er geen sprake is van discriminatie in het geval dat een werknemer zijn opties niet meer kan uitoefenen nadat hij de firma verlaten heeft en dus benadeeld wordt t.o.v. een werknemer die wél bij dezelfde werkgever blijft en daardoor zijn opties nog wel kan uitoefenen. Dit arrest sluit wellicht de laatste uitweg af waar de belastingplichtigen nog op hoopten om de betaalde belastingen te kunnen recupereren in geval van onmogelijkheid om de opties uit te oefenen. Derhalve zijn de belastingen die betaald werden n.a.v. de toekenning van aandelenopties definitief betaald, ook al wordt er uiteindelijk geen enkel financieel voordeel behaald34. Het voormelde werd bevestigd in een zaak voor de rechtbank van eerste aanleg van Leuven waarin een werknemer zich beklaagde over de nadelige effecten van de regeling van de aandelenoptiewet van 26 maart 1999. Gezien het ‘duidelijk’ was dat hij de aandelenopties aanvaard had, was hij erop belast bij de toekenning. Uiteindelijk heeft hij deze aandelenopties niet kunnen uitoefenen omdat hij inmiddels was ontslagen en het aandelenoptieplan bepaalde dat de opties in dat geval vervallen. De rechtbank besliste in een vonnis van 12 maart 2010 dat het feit dat de werkne-

mer belast werd op een inkomen dat hij in feite niet ontvangen heeft, een gevolg is van de aandelenoptiewet35. Eind 2002 deed de wetgever een belangrijke technische aanpassing aan de aandelenoptiewet36. De wet bepaalde aanvankelijk dat een werknemer automatisch geacht wordt het aanbod te aanvaarden, tenzij hij het aanbod vóór de zestigste dag schriftelijk weigerde. De werknemer moest dan in principe belastingen betalen op de opties, ook al had hij niet de bedoeling deze te aanvaarden. Deze complexe regel leidde vaak tot problemen in de praktijk37. Om dergelijke praktische problemen te vermijden werd de regel met ingang van 2003 omgekeerd. Voortaan wordt een werknemer automatisch geacht het aanbod te weigeren, tenzij hij dit aanbod vóór de zestigste dag schriftelijk aanvaardt. Als een werknemer dus aandelenopties krijgt aangeboden en hij deze wenst te aanvaarden, moet hij dit schriftelijk te kennen geven binnen de termijn van zestig dagen. Zo niet wordt hij vanuit fiscaal oogpunt geacht de aandelenopties te weigeren. Hiermee was er één praktisch probleem opgelost, maar ontstond er wel een nieuw. Vele optieplannen van buitenlandse leden van vennootschapsgroepen leggen immers niet de verplichting op om de opties binnen een termijn van zestig dagen schriftelijk te aanvaarden. Zo kan het plan bijvoorbeeld voorzien dat men tachtig dagen heeft om de opties schriftelijk te aanvaarden, of zelfs dat men helemaal niet uitdrukkelijk moet aanvaarden. Als de werknemer de opties dan niet binnen de zestig dagen aanvaardt, wordt hij fiscaal geacht ze te weigeren. Toch betekent deze ‘fiscale weigering’ niet ipso facto dat de werknemer dan geen aandelenopties heeft gekregen. Hierdoor rees de vraag hoe de opties die na de termijn van zestig dagen worden aanvaard, fiscaal behandeld moeten worden. Volgens de minister van Financiën vallen de aandelenopties in dergelijke situatie niet langer onder de aandelenoptiewet. Als de begunstigde de opties nadien – buiten de zestig dagen-termijn – toch nog (op burgerrechtelijk vlak) aanvaardt, dan leidt dit volgens de minister van Financiën tot een fiscale herkwalificatie van de opties in een ‘voordelig

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

31. 32.

33. 34.

35.

36. 37.

Vr. nr. 506 CASAER 22 november 2004, Vr. & Antw. Kamer 2004-2005, 8238. Dit risicoprobleem kan nochtans worden opgelost door opties toe te kennen op aandelen in een Bevek. Een koersdaling van sommige aandelen wordt dan geneutraliseerd door een stijging van andere aandelen. Zie hierover: K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: ook voor K.M.O.’s en de non-profitsector”, Fiscoloog 2000, afl. 775, 1-3. Vr. nr. 4-5205 VAN DERMEERSCH 7 december 2009, Vr. & Antw. Senaat 2009-2010. GwH 28 juli 2006, nr. 125/2006 (prejudiciële vraag), AA 2006, afl. 3, 1463, BS 4 oktober 2006, 53196, Fisc.Act. 2006, afl. 29, 4-5 en FJF, No. 2007/104; D. DESCHRIJVER, Het fiscale loonbegrip. Enige nadere beschouwingen over inhoud, evolutie en draagwijdte, Gent, Larcier, 2010, 142; C. DELMARCELLE, “Options sur actions: questions pratiques (II)”, Or. 2010, afl. 1, 14-16. Rb. Leuven 12 maart 2010, Fiscoloog 2010, afl. 1223, 12. Zie ook: Arbh. Brussel 6 maart 2007, A.R. 44.414, onuitgegeven, die de vraag tot vergoeding verwerpt van een werknemer die de mogelijkheid om zijn aandelenopties uit te oefenen had verloren wegens zijn ontslag bij de onderneming die de aandelenopties had toegekend. Wijziging van art. 42, § 1, lid 2 aandelenoptiewet door art. 404 wet 24 december 2002, BS 31 december 2002. Zie ook: P. DERTHOO, P. VERSWYVER en J. PATTYN, “Programmawet. Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc.Act. 2002, afl. 41, 2. T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Aanvaarding binnen 60 dagen. Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc.Act. 2004, afl. 16, 6.


AFT 2012/12 – 9

Rechtsleer aandelenplan’. De opties moeten dan worden belast alsof het een aankoop van aandelen met korting betrof. Het komt erop neer dat deze aandelenopties belastbaar zijn op het moment van uitoefening. Het belastbaar voordeel is dan gelijk aan de winst bij uitoefening (nl. het verschil tussen de werkelijke waarde van de aandelen en de lagere uitoefeningsprijs)38. Ook de minister van Sociale Zaken is van mening dat aandelenopties die laattijdig worden aanvaard, niet langer onder de aandelenoptiewet vallen. Zij zijn daardoor uitgesloten van de regeling op grond waarvan het “voordeel opgeleverd door opties op aandelen” zoals bedoeld in de aandelenoptiewet, niet als loon wordt aangemerkt voor socialezekerheidsbijdragen (art. 19, § 2, 18° van het RSZ-KB van 28 november 1969)39. De minister voerde hiermee impliciet een keuzesysteem in voor wat het belastbaar tijdstip van aandelenopties betreft: ofwel aanvaardt de werknemer de opties binnen de termijn van zestig dagen en wordt hij, volgens de aandelenoptiewet, belast op het moment van toekenning; ofwel aanvaardt de werknemer de opties ná de termijn van zestig dagen en wordt hij, overeenkomstig het standpunt van de minister, belast op de winst bij uitoefening. Uit een circulaire van 25 mei 2005 blijkt dat de administratie zich aansluit bij het standpunt van de minister40. Deze visie wordt ook gedeeld door de dienst voorafgaande beslissingen41. Als men zich op het standpunt van de minister van Financiën wenst te baseren om werknemers de keuze tussen belasting bij toekenning en belasting bij uitoefening te bieden, moet men zorgvuldig een aantal belangrijke gevolgen afwegen. Het betreft o.a.: 1) De verhoogde complexiteit van de administratie van het aandelenoptieplan. Bij de toekenning moet men goed opvolgen of de werknemer de opties binnen of buiten de termijn van zestig dagen aanvaardt. Bij uitoefening van de optie moet worden nagegaan of het een optie betreft waarvoor de werknemer al belastingen betaalde of waarop hij nog belastingen moet betalen. De communicatie aan de werknemers moet duidelijk de gevolgen van beide keuzemogelijkheden beschrijven.

2) Bij belasting op het moment van toekenning is er, in de regel, een volledige vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen. Bij belasting op het moment van uitoefening kan men niet van deze vrijstelling genieten42. De RSZ is van mening dat de volledige winst bij uitoefening onderworpen is aan socialezekerheidsbijdragen. Bijgevolg, als de werknemers opteren voor belasting bij uitoefening, ontstaat er een toekomstige sociale zekerheidskost. Aangezien het bedrag van de winst bij uitoefening van de opties niet op voorhand gekend is, zal de toekomstige sociale zekerheidskost ook onzeker zijn43. Volgens de minister van Sociale Zaken moeten de opties die na de zestig dagen-termijn toch nog worden gelicht, op sociaal vlak, net als op fiscaal vlak, behandeld worden als ‘voordelige aandelenplannen’. Zij beantwoorden volgens de minister aan het ‘loonbegrip’ voor socialezekerheidsbijdragen, nl. een “in geld waardeerbaar voordeel waarop de werknemer recht heeft in gevolge zijn dienstbetrekking ten laste van de werkgever”. Dat de werknemer de aandelen maar zou kopen nadat hij zijn werkgever verlaten heeft, verandert daaraan niets: dit belet niet dat “zij zijn toegekend ingevolge een recht dat ontstond tijdens de dienstbetrekking”44. 3) De sociale zekerheidskost moet enigszins worden genuanceerd voor aandelenopties die een buitenlandse moedervennootschap aanbiedt aan de werknemers van haar Belgische dochter. Als de buitenlandse moedervennootschap de kost van de aandelenopties niet doorrekent aan haar Belgische dochter, zijn er goede argumenten om te stellen dat er bij de uitoefening toch geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. De houding van de minister werd in de rechtsleer bekritiseerd aangezien in de definitie van een aandelenoptie in de aandelenoptiewet geen bepaling is opgenomen die verwijst naar de aanvaarding zodat de kenmerkende elementen van een aandelenoptie ook aanwezig blijven als de aanvaarding wordt uitgesteld45. Derhalve werd voorgesteld de optie te belasten op het ogenblik van de toekenning waarbij echter geen toepassing kan worden gemaakt van de specifieke

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

38. 39. 40. 41.

42. 43. 44. 45.

Vr. nr. 228 BELLOT 20 januari 2004, Vr. & Antw. Kamer 2003-2004, nr. 27, 4179. De minister bevestigde zijn standpunt nogmaals in 2008 (Vr. nr. 86 VAN BIESEN 28 april 2008, www.monKEY.be). Vr. nr. 84 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer 2007-2008, nr. 22, 4931; O. DEBRAY, J. DE MAERE D’AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, “Régime applicable en matière de sécurité sociale”, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2; X, “Aandelenoptie. Laattijdige aanvaarding. Gevolgen”, Fiscoloog 2008, afl. 1127, 14. Circ. nr. AFZ 2005/0652, 25 mei 2005. Zie o.m. Voorafg.Besliss. nr. 900.264, 25 augustus 2009, Voorafg.Besliss. nr. 900.045, 31 maart 2009 en Voorafg.Besliss. nr. 800.022, 26 februari 2008. Zie ook: L. MEEUS, “Verval van aandelenopties: biedt het Nederlandse concept van ‘negatief loon’ een oplossing voor de reeds betaalde belasting?”, (bespreking van twee arresten van de Hoge Raad van 3 november 2006), TFR 2010, afl. 382, 488-491. Hierin wordt door de auteur nagegaan of het Nederlandse concept van ‘negatief loon’ in het kader van het verval van aandelenopties ook kan worden toegepast in een Belgische context. Zie ook desbetreffend: Hoge Raad (Ned.) nr. 41.533 en 41.624, 3 november 2006, TFR 2010, afl. 382, 488-491. KB 5 oktober 1999, BS 28 oktober 1999. Zie bv. Vr. nr. 86 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer 2007-2008, nr. 33, 8340. Belgische werkgevers die aandelenopties aanbieden aan hun personeel willen deze bijkomende kost vaak niet dragen en voorzien derhalve dat er niet kan worden geopteerd voor een taxatie bij uitoefening van de opties. Vr. nr. 84 VAN BIESEN 28 april 2008, Vr. & Antw. Kamer 2007-2008, nr. 22, 4931; O. DEBRAY, J. DE MAERE D’AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, “Régime applicable en matière de sécurité sociale”, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2 e.v.; X, “Aandelenoptie. Laattijdige aanvaarding. Gevolgen”, Fiscoloog 2008, afl. 1127, 14. T. DECLERCQ, P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Aanvaarding binnen 60 dagen. Belastbaar moment aandelenopties: eindelijk duidelijkheid?”, Fisc.Act. 2004, afl. 16, 8.

10 – AFT 2012/12


Aandelenopties waarderingsregels van de aandelenoptiewet46. Bijgevolg zijn de algemene regels van fiscaal recht van toepassing wat ons terugbrengt in de problematiek betreffende de oude aandelenopties. Ter zake dringt zich een wetsvoorstel op zodat deze onzekere situatie wettelijk geregeld wordt en duidelijkheid wordt gecreëerd47.

waarde van de zogenaamde ‘oude’ aandelenopties.

Oorspronkelijk was het aanbod niet aan enig vormvoorschrift onderworpen. Een aanbod werd geacht te zijn gedaan vanaf het ogenblik dat de begunstigde met kennis van zaken de modaliteiten van het definitieve en vaststaande aanbod dat hem ter kennis was gebracht kon beoordelen48. Door de wet van 24 december 2002 wordt bepaald dat het aanbod schriftelijk en gedateerd ter kennis moet worden gebracht van de begunstigde49.

In de rechtsleer werd het standpunt dat elke wijziging een nieuwe toekenning impliceert hevig bekritiseerd52. Volgens de rechtsleer kan er slechts sprake zijn van een belastbare nieuwe toekenning van aandelenopties indien een essentiële voorwaarde van de aandelenopties wordt gewijzigd. Er is slechts sprake van een wijziging van een essentiële voorwaarde wanneer deze wijziging tot gevolg heeft dat, indien zulke wijziging al ab initio was voorzien geweest, het belastbaar bedrag hoger zou zijn dan het bedrag waarop de optiehouder werd belast. Als bijvoorbeeld de uitoefenperiode, na de toekenning van de opties, verlengd wordt dan heeft dit tot gevolg dat het belastbaar bedrag hoger zou zijn dan het bedrag waarop de optiehouder werd belast53.

C. Wijziging van de voorwaarden

D. Belastbare grondslag

In principe zijn de opties die onder het toepassingsgebied van de wet vallen uitsluitend belastbaar op het moment van de toekenning. Elke wijziging van de voorwaarden van de opties na het aanbod moet volgens de parlementaire voorbereiding van de wet als een nieuwe toekenning van de opties worden beschouwd50. Conform de normale regels vervat in de wet is deze toekenning van aandelenopties belastbaar. Dit impliceert meestal dat de belastingplichtigen niet alleen worden belast op het forfaitair bedrag zoals bepaald op basis van de wet, maar ook op een intrinsiek (zogenaamd ‘in-the-money’) voordeel indien de uitoefenprijs van de opties op het moment van de wijziging lager is dan de marktwaarde van het onderliggend aandeel51. Dit intrinsiek voordeel is in de regel onderworpen aan sociale zekerheid.

Voor de vaststelling van de belastbare grondslag van het voordeel, moet een onderscheid worden gemaakt naargelang de opties al dan niet op de beurs worden genoteerd of verhandeld54.

Vanuit fiscaal perspectief leidt een wijziging van de voorwaarden er dus toe dat de ‘oude’ opties geacht worden vervangen te zijn door ‘nieuwe’ aandelenopties. Door het hoofdbestuur wordt evenwel niet aangenomen dat het belastbaar bedrag dat ontstaat als gevolg van de zogenaamde nieuwe toekenning van aandelenopties, verminderd mag worden met de

(i) Op de beurs genoteerde of verhandelde opties Wanneer de opties op een beurs worden genoteerd of verhandeld, wordt het belastbaar voordeel bepaald op grond van de laatste slotkoers van de optie voorafgaand aan de dag van het aanbod55. Deze situatie komt echter zelden voor bij werknemersopties, gezien dergelijke opties gewoonlijk niet verhandelbaar zijn en specifiek uitgegeven worden met toevoeging van een aantal voorwaarden.

(ii) Niet op de beurs genoteerde of verhandelde opties In de overgrote meerderheid van de gevallen worden de opties niet op de beurs genoteerd of verhandeld. In deze hypothese wordt het belastbaar voordeel forfaitair vastgesteld op een bepaald percentage van de

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

46. 47.

48. 49.

50. 51. 52. 53.

54. 55.

M. DE MUNTER, “Aandelenopties: optionele belasting bij uitoefening?”, Fiscoloog 2004, afl. 934, 3-4; O. DEBRAY, J. DE MAERE D’AERTRYCKE en S. MALRIC-SMITH, “Régime applicable en matière de sécurité sociale”, Act.fisc. 2008, afl. 40, 2 e.v. Zie ook: N. WELLEMANS, Alternatieve verloning. Hoe het loon van uw werknemers optimaliseren?, Antwerpen, Intersentia, 2008, 29; J. DE MAERE d’AERTRYCKE en B. COLMANT, “Propositions pour améliorer le régime fiscal des stock options”, Or. 2008, afl. 7, 26-39. Deze auteurs formuleren ook nog enkele andere mogelijke wetsvoorstellen om de regeling inzake aandelenopties te verbeteren. Een mondeling aanbod was mogelijk (MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, DOC 50 2124/001, 197). Art. 41, 4° aandelenoptiewet, zoals gewijzigd door art. 403 wet 24 december 2002, BS 31 december 2002. Er zal ook een ‘verkorte prospectus’ moeten worden opgesteld als het aanbod van aandelenopties aan meer dan 50 personen wordt gedaan aangezien er dan sprake is van een openbaar aanbod. Zie hierover: L. MEEUS, “Aandelenopties: wat bij schending financiële wetgeving”, Fiscoloog 2003, afl. 874, 1-3; X, “Openbaar aanbod van aandelenopties: prospectus vereist”, Fiscoloog 2000, afl. 747, 5. Parl.St. Kamer 1998-99, nr. 1912/1, 29. Art. 43, § 7 aandelenoptiewet stelt namelijk dat dit ‘in-the-money’-voordeel aan het forfaitair bedrag moet worden toegevoegd. Zie bv. P. MALHERBE en A. DE SCHOUTHEETE, “Le nouveau régime tributaire des plans d’options sur actions”, JT 2000, 437. H. VAN HULLE en P. RENS, “Het 10-jarig bestaan van de fiscale wetgeving inzake aandelenopties. Standpunten van de rulingpraktijk”, AFT 2009, afl. 9, 24-33. Deze auteurs bespreken enkele beslissingen inzake deze problematiek van de fiscale behandeling van een wijziging van de voorwaarden van reeds toegekende aandelenopties. Hieruit blijkt dat het standpunt vermeld in de parlementaire voorbereiding principieel door de dienst voorafgaande beslissingen wordt gevolgd – t.w. een wijziging van de voorwaarden moet worden beschouwd als een belastbare toekenning van nieuwe aandelenopties – maar deze regel pragmatisch toepast en hierbij de rechtsleer lijkt te volgen. Zie ook: J. VAN DYCK, “Personeelsaandelen”, Fiscoloog 2008, afl. 1099, 17, bespreking van Voorafg.Besliss. nr. 700.302, 2 oktober 2007; C. BUYSSE, “Warranten. Wijziging uitoefenvoorwaarden”, Fiscoloog 2008, afl. 1099, 17, bespreking van Voorafg.Besliss. nr. 700.033, 6 maart 2007. Onder ‘beurs’ wordt verstaan: elke gereglementeerde markt of een andere openbare regelmatig werkende markt (art. 41, 5° aandelenoptiewet). Art. 43, § 2 aandelenoptiewet.


AFT 2012/12 – 11

Rechtsleer waarde van de onderliggende aandelen op het ogenblik van het aanbod56.

a) Waardering van de onderliggende aandelen Om de waarde van het onderliggende aandeel te bepalen, moet een onderscheid worden gemaakt tussen al dan niet beursgenoteerde aandelen. Wanneer de aandelen waarop de optie betrekking heeft beursgenoteerd zijn, mag de persoon die de optie aanbiedt voor de waardering van het onderliggende aandeel kiezen tussen de gemiddelde slotkoers van het aandeel gedurende 30 dagen voorafgaand aan het aanbod en de laatste slotkoers voorafgaand aan de dag van het aanbod57. Wanneer de aandelen waarop de optie betrekking heeft niet-beursgenoteerd zijn, wordt de waarde van het aandeel vastgesteld in functie van de werkelijke waarde van het aandeel op het ogenblik van het aanbod. Deze waardering moet gebeuren op eensluidend advies van de commissaris-revisor van de vennootschap die de aandelen uitgeeft of bij gebrek aan een commissaris-revisor door een bedrijfsrevisor of een accountant58 aangeduid door de vennootschap. Wanneer de uitgevende vennootschap een buitenlandse vennootschap is (niet-verblijfhoudend) moet de waardering gebeuren door een accountant met een vergelijkbaar statuut, die door de vennootschap wordt aangewezen59. Voor kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen (zoals kapitaalaandelen) mag de waarde niet lager zijn dan de boekwaarde van die aandelen zoals blijkt uit de laatste jaarrekening van de uitgevende vennootschap die afgesloten en goedgekeurd is door het bevoegde orgaan vóór de datum van het aanbod60.

Wanneer het om niet-kapitaalvertegenwoordigende deelbewijzen gaat (zoals winstbewijzen), wordt de waarde bepaald overeenkomstig de rechten die aan deze deelbewijzen worden toegekend op grond van de statuten van de uitgevende vennootschap61. Anders dan voor kapitaalaandelen lijkt de waardering van winstbewijzen dus te moeten geschieden op grond van de verwachte winsten dividendstroom van de uitgevende vennootschap. Deze winstverwachting moet logischerwijs met een zekere risicofactor worden verdisconteerd en met een tijds- en interestfactor worden geactualiseerd62.

b) Forfaitaire waardering van het voordeel Het basispercentage van het belastbaar voordeel wordt forfaitair vastgesteld op 18 %63 van de waarde van de onderliggende aandelen. Wanneer de optietermijn langer is dan 5 jaar wordt het belastbaar voordeel vermeerderd met 1 % per jaar of jaargedeelte boven het 5e jaar64. Deze forfaitaire raming van de waarde van de aandelen is de basisregel. Aldus zal een optie met een looptijd van 10 jaar in beginsel gewaardeerd worden aan 20 % van de waarde van het onderliggende aandeel op het tijdstip van het aanbod.

c) Uitzondering Er wordt een verlaagd percentage van 9 %65 (verhoogd met 0,5 %66 per jaar dat het 5e jaar overschrijdt) gehanteerd, wanneer de volgende cumulatieve voorwaarden vervuld zijn67: 1) de uitoefenprijs van de optie wordt definitief vastgesteld op het ogenblik van het aanbod68; 2) de optie bevat de volgende bedingen: – zij mag niet worden uitgeoefend vóór het einde van het derde kalenderjaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, noch na het einde van het

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

56. 57.

58.

59. 60. 61. 62. 63.

64. 65. 66. 67. 68.

Art. 43, § 3 aandelenoptiewet. Art. 43, § 4, 1° aandelenoptiewet, zoals gewijzigd door art. 405 programmawet van 24 december 2002, BS 31 december 2002. Voor de bepaling van de basis van het voordeel moet dus niet worden uitgegaan van de waarde van het aandeel op het moment van toekenning, maar moet het moment van aanbod als referentiepunt worden genomen. Door de wet van 24 december 2002 wordt ook het advies van een accountant mogelijk gemaakt. Art. 43, § 4, 2° aandelenoptiewet zoals gewijzigd door art. 406 programmawet van 24 december 2002, BS 31 december 2002. Bedoeld wordt een ‘externe’ accountant (MvT, Parl.St. Kamer 2002-2003, DOC 50 2124/001, 198). Het Grondwettelijk Hof had nochtans geoordeeld dat de uitsluiting van accountants niet discriminerend is (GwH 26 september 2000, AA 2000, 1245, BS 19 oktober 2000, Fisc.Act. 2000, afl. 36, 6, Fiscoloog 2000, afl. 771, 1-2 en FJF, No. 2000/272). Art. 43, § 4, 2°, lid 1 aandelenoptiewet. Art. 43, § 4, 2°, lid 2 aandelenoptiewet. Art. 43, § 4, 2°, lid 3 aandelenoptiewet. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 126. Van toepassing op de aandelenopties aangeboden vanaf 1 januari 2012 (art. 72-73 wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen, BS 30 december 2011). Voor deze wetswijziging werd het basispercentage van het belastbaar voordeel forfaitair vastgesteld op 15 % van de waarde van de onderliggende aandelen. Zie ook: P. HENDRICKX en J. SANTOS, “Réforme fiscale: examen des premières mesures dans la loi du 28 décembre 2011”, C&FP 2012, afl. 3, 18-19; J. LAMMENS, “Het gebruik van aandelenopties na de recente wetswijziging”, SOCWEG 2012, afl. 5, 12-17; F. VANDEN HEEDE, “De fiscale maatregelen in de wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen”, Pacioli (N) 2012, afl. 334, 10. Art. 43, § 5 aandelenoptiewet. Van toepassing op de aandelenopties aangeboden vanaf 1 januari 2012 (art. 72-73 wet van 28 december 2011 houdende diverse bepalingen, BS 30 december 2011). Art. 43, § 5 en § 6 aandelenoptiewet. Volgens de memorie van toelichting wordt voor de toepassing van deze bepaling elk begonnen jaar voor een volledig jaar aangerekend, zie MvT Parl.St. Kamer 1998-99, 1912/1, 27. Art. 43, § 6 aandelenoptiewet. Dit betekent dat de uitoefenprijs moet worden bepaald in functie van de waarde van het onderliggend aandeel op het ogenblik van het aanbod. Er mogen geen latere wijzigingen worden aangebracht aan de uitoefenprijs.

12 – AFT 2012/12


Aandelenopties tiende jaar na dat waarin het aanbod heeft plaatsgevonden69; – zij mag niet onder levenden worden overgedragen (uitsluitend bij overlijden); 3) het risico van vermindering van waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft na de toekenning ervan, mag rechtstreeks noch onrechtstreeks gedekt worden door de persoon die de optie toekent, of door een persoon met wie er een band van wederzijdse afhankelijkheid bestaat; 4) de optie moet betrekking hebben op aandelen van de vennootschap ten behoeve van wie de beroepswerkzaamheid wordt uitgeoefend of op aandelen van een andere vennootschap die een rechtstreekse of onrechtstreekse deelneming heeft in de eerste vennootschap als bedoeld in het KB van 30 januari 200170 (verbonden vennootschap). Is aan een of meerdere van deze voorwaarden niet voldaan, dan worden de gewone percentages gehanteerd.

delen bepalen aan de hand van zekere objectieve en financiële criteria zouden aldus wel mogelijk zijn75. Uiterlijk in het elfde jaar volgend op het jaar waarin het aanbod heeft plaatsgehad (of in het jaar van emigratie indien eerder) volgt een bijheffing gelijk aan de helft van het belastbaar voordeel als het risico van de waardevermindering van aandelen na datum van het aanbod toch ingedekt wordt.

d) Eigen bijdrage Wanneer de werknemers een eigen bijdrage betalen voor het verkrijgen van de optie, wordt deze bijdrage in mindering gebracht van de hiervoor berekende waarde van het voordeel76. Wanneer er geen enkele bijdrage van de begunstigde wordt verwacht, zal de volledige waarde van de optie in aanmerking worden genomen.

e) Aandelenopties ‘in the money’ Wanneer aan de vermelde voorwaarde betreffende de opname van de twee bijzondere bedingen (zie onder 2)) niet wordt voldaan, wordt het percentage van 18 % niettemin tot de helft verminderd wanneer de begunstigde zich ertoe verbindt deze verplichtingen toch na te leven71. Als de begunstigde uiterlijk bij zijn aangifte in de personenbelasting of in de belasting der niet-verblijfhouders bij het einde van de tien jaar (of in het jaar van emigratie indien eerder) het bewijs niet kan leveren dat hij zijn engagement is nagekomen, zal een bijheffing volgen gelijk aan de helft van het belastbaar voordeel72. De voorwaarde onder 3) is vooral van belang voor warrants op niet-beursgenoteerde aandelen73: bij lichting van de optie en de verwerving van de aandelen is het voor niet-beursgenoteerde aandelen van belang om een markt te creëren voor verdere verkoop van de aandelen en om de verwatering van de bestaande aandeelhouders tegen te gaan. De bedoeling van de regering74 bestaat er enkel in clausules te verbieden die het risico tegen waardevermindering van de aandelen o.g.v. marktomstandigheden indekken.

Voor aandelenopties die ‘in the money’ zijn (d.w.z. dat de uitoefenprijs lager is dan de waarde van het aandeel op het moment van het aanbod van de optie), wordt het belastbaar voordeel verhoogd met het verschil tussen de waarde van het onderliggend aandeel en de lagere uitoefenprijs77. In deze hypothese wordt immers op het ogenblik van het aanbod een additioneel voordeel gecreëerd.

f) Aandelenopties ‘out the money’ De aandelenoptiewet voorziet, daarentegen, in geen enkele correctie wanneer de optie ‘out the money’ is (d.w.z. dat de uitoefenprijs hoger is dan de waarde van het aandeel op het moment van het aanbod van de optie).

g) Zeker voordeel Wanneer de optie op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van de uitoefening van de optie, bedingen bevat die een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie verlenen, vormt dit voordeel een beroepsinkomen voor het belastbaar tijd-

Clausules die de betreffende aandelen beschermen tegen verwatering en de latere koopprijs van de aan..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

69.

70.

71. 72. 73. 74. 75. 76. 77.

De drie jaar worden berekend vanaf het begin van het jaar dat volgt op het jaar waarin het aanbod heeft plaatsgevonden, terwijl de tien jaar worden berekend vanaf de datum van het aanbod. Bv. aanbod op 1 mei 2008, uitoefening mag niet plaatsvinden voor 31 december 2011 en moet uiterlijk op 31 december 2018 plaatsvinden. Oud KB 8 oktober 1976 betreffende de jaarrekening van ondernemingen. De verlaagde waardering geldt m.a.w. enkel voor optieplannen die ‘stroomopwaarts’ gaan in de groep: als een werknemer opties ontvangt op aandelen van de dochtervennootschap van zijn werkgever komt hij derhalve niet in aanmerking voor de verlaagde waardering en heffing (P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 128). Art. 43, § 6, lid 2 aandelenoptiewet. Art. 43, § 6, laatste lid aandelenoptiewet. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 127. Parl.St. Kamer, wetsontwerp Belgisch Actieplan, 1998-99 – 1912/8, 9. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 127-128. Art. 43, § 1 aandelenoptiewet. Art. 43, § 7 aandelenoptiewet.


AFT 2012/12 – 13

Rechtsleer perk waarin dat laatste vaststaat78, in de mate dat het voordeel groter is dan het bedrag van het belastbaar voordeel dat forfaitair wordt vastgesteld op het ogenblik van de toekenning van de optie79.

h) Uitstapregeling voor de werknemer Na de uitoefening van de opties of warrants moet ervoor gezorgd worden dat de aandeelhouder (door de uitoefening van de opties of warrants wordt de werknemer aandeelhouder) de aandelen kan overdragen en een belastingvrije meerwaarde op aandelen kan realiseren. Voor beursgenoteerde ondernemingen biedt de beurs een uitweg. Voor niet-beursgenoteerde ondernemingen kan eraan gedacht worden dat de werkgever een call-optie heeft om de aandelen terug te kopen. De onderneming kan dan de aandelen die de werknemer verkregen heeft door de uitoefening van de opties of warrants, quasi onmiddellijk terugkopen. De terugkoop gebeurt dan tegen de reële waarde van het aandeel op het ogenblik van de terugkoop. Zo kan de (familiale) ondernemer ervoor zorgen dat de aandelen niet in vreemde handen komen.

i) Verlenging van de uitoefeningsperiode De wetgever heeft tot op heden de uitoefeningsperiode van aandelenoptieplannen tweemaal verlengd omwille van het slechte beursklimaat met de vele koersdalingen en de daaruit voortvloeiende economische onmogelijkheid om de aandelenopties uit te oefenen. Een eerste keer deed de wetgever dit voor aandelenoptieplannen afgesloten tussen 1 januari 1999 en 31 december 2002. Hiervoor kon omwille van het voormelde beursklimaat de uitoefeningsperiode zonder bijkomende fiscale last met hoogstens drie jaar worden verlengd80. De wetgever heeft een tweede keer op gelijkaardige wijze een regeling uitgewerkt voor meer recente optieplannen door middel van de economische herstelwet van 27 maart 200981. Deze wet had tot doel rekening te houden met de realiteit van de financiële markten en met het feit dat de begunstigden van de aandelen belasting op een voordeel betaald hadden dat in de toenmalige stand van de wetgeving nooit zou worden

toegekend. Daarom werd voorgesteld, voor de aandelenoptieplannen afgesloten tussen 1 januari 2003 en 31 augustus 2008, de vennootschappen toe te laten, vóór 30 juni 2009, in overleg met de begunstigden, de uitoefeningsperiode met hoogstens vijf jaar te verlengen zonder enige bijkomende fiscale last. Dit akkoord moest aan de administratie worden betekend vóór 31 juli 200982.

E. Bedrijfsvoorheffing Voordelen van alle aard zijn in principe onderworpen aan bedrijfsvoorheffing. Er zijn geen bijzondere bepalingen voorzien in de aandelenoptiewet, zodat de gewone regeling voor inhouding van bedrijfsvoorheffing van toepassing is op deze opties. De bedrijfsvoorheffing is verschuldigd: – als de toekenner een Belgische rijksinwoner (vennootschap) is en de inkomsten voor de genieter een bezoldiging uitmaken; – als de toekenner een buitenlandse vennootschap is die aandelenopties toekent aan werknemers van een Belgische dochteronderneming voor zover de Belgische dochteronderneming optreedt als mandataris of tussenpersoon bij de toekenning van de aandelenopties83; – als de toekenner een buitenlandse vennootschap is en de genieters werknemers van haar Belgische vestiging zijn, voor zover het deel van de kosten (aftrekbare beroepskosten), verbonden aan het aandelenoptieplan en overeenstemmend met een belastbaar voordeel van alle aard, ten laste wordt gelegd van de Belgische vestiging. De buitenlandse vennootschap moet de bedrijfsvoorheffing in dit geval inhouden84. Als de werkgever de bedrijfsvoorheffing niet inhoudt op het loon van de werknemer en dit in het betreffende inkomstenjaar niet meer verrekent met het loon over de volgende maanden zal er een bijkomstig voordeel in natura ontstaan waarop de werknemer zal belast worden85.

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

78. 79. 80. 81.

82. 83. 84. 85.

Uitoefenprijs wordt bv. vastgelegd op 80 % van de waarde van de onderliggende aandelen op het moment van uitoefening van de optie. De waarde van dit zeker voordeel kan slechts worden vastgesteld op het ogenblik van het lichten van de optie. Art. 43, § 8 aandelenoptiewet. Zie ook: A. HAELTERMAN, “Is het “risico” van belastingbetaling vermijdbaar?”, Fiscoloog 2001, afl. 785, 1; D. DESCHRIJVER, Het fiscale loonbegrip. Enige nadere beschouwingen over inhoud, evolutie en draagwijdte, Gent, Larcier, 2010, 142. Zie ook: P. DERTHOO, P. VERSWYVER en J. PATTYN, “Programmawet. Een paar addertjes onder het gras inzake aandelenopties”, Fisc.Act. 2002, afl. 41, 2; X, “Aandelenopties: uitbreiding verlengingsmogelijkheid”, Fiscoloog 2002, afl. 871, 3-5. BS 7 april 2009. Zie ook: MvT, Parl.St. Kamer 2008-2009, nr. 1788/001, 16. De fiscus heeft de praktische toepassing van de verlenging van de uitoefenperiode in een circulaire verduidelijkt, zie Circ. nr. Ci.RH.241/598.219, 9 mei 2009. Zie ook: B. AMEYE, “Economische Herstelwet verlengt uitoefenperiode van aandelenoptieplannen”, Fisc.Act. 2009, afl. 22, 1-5; M. DE MUNTER, “Administratie verduidelijkt draagwijdte verlenging uitoefeningtermijn”, Fiscoloog 2009, afl. 1163, 7-9; K. JANSSENS, “Energiebesparende investeringen in woningen aangemoedigd, waardeloze aandelenopties krijgen extra tijd”, Fisc.Act. 2009, afl. 5, 5; J. VAN DYCK, “De fiscale maatregelen in de ‘economische herstelwet’”, Fiscoloog 2009, afl. 1147, 12. Art. 47, § 5 wet 26 maart 1999 betreffende het Belgisch actieplan voor de werkgelegenheid 1998 en houdende diverse bepalingen, zoals ingevoerd door art. 21 economische herstelwet 27 maart 2009, BS 7 april 2009. H. DERYCKE, “‘Buitenlandse’ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 1-3. H. DERYCKE, “‘Buitenlandse’ aandelenopties en bedrijfsvoorheffing”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 188, 1-3. Com.IB. 1992, nr. 31/14 en 272/3.

14 – AFT 2012/12


Aandelenopties F. Kosten fiscaal aftrekbaar bij de vennootschap? Op het ogenblik van de uitoefening van de opties dient de vennootschap die aandelenopties aan haar personeelsleden heeft toegekend (en eventueel aan de personeelsleden van haar dochtervennootschappen) effectief aandelen aan de personeelsleden te leveren. Op het moment van de levering van de aandelen realiseert de vennootschap in de regel dan ook een minderwaarde op aandelen. De toekenner van de opties heeft immers dikwijls eigen aandelen in portefeuille. Indien de aankoopprijs van deze aandelen hoger is dan de uitoefenprijs van de opties, realiseert de vennootschap op dat ogenblik een minderwaarde. De vennootschap zal ook een minderwaarde op aandelen realiseren als het eigen aandelen moet aankopen op het moment van de uitoefening van de opties en vervolgens moet verkopen. Conform artikel 198, lid 1, 7° WIB92 is deze minderwaarde op aandelen niet fiscaal aftrekbaar. In de rechtsleer werd evenwel opgeworpen dat zo’n minderwaarde aftrekbaar moet zijn aangezien de kost die de vennootschap draagt in feite overeenstemt met een bezoldiging die wordt toegekend aan de optiehouders86. Deze redenering wordt evenwel niet aanvaard door de administratie gezien de uitdrukkelijke wetsbepaling ter zake. De dienst voorafgaande beslissingen is ook van oordeel dat de gerealiseerde minderwaarde op aandelen niet fiscaal aftrekbaar is. Indien de aandelenopties echter worden toegekend door bijvoorbeeld de buitenlandse moedervennootschap van de groep en de kost van de toekenning wordt doorgerekend aan de Belgische dochtervennootschap, voor wat de opties toegekend aan de personeelsleden van de Belgische dochter betreft, dan is de kost mogelijk wel fiscaal aftrekbaar in hoofde van de Belgische dochtervennootschap87. De Belgische dochter realiseert namelijk geen minderwaarde op aandelen, maar draagt de kost van een wereldwijd opgezet aandelenoptieplan ten voordele van o.a. haar personeelsleden. De vraag is of een doorfacturatie van kosten voor een aandelenoptieplan door een buitenlandse moedervennootschap aan een in een ander land gevestigde dochtervennootschap in hoofde van deze laatste aftrekbaar is als beroepskost.

In België bestaan er geen specifieke wettelijke regels en is er weinig houvast. De dienst voorafgaande beslissingen heeft tot op vandaag nog geen uitspraak gedaan over deze techniek88. In de rechtsleer wordt het standpunt verdedigd dat de aldus doorgerekende kosten voldoen aan de voorwaarden van artikel 49 WIB92 en in hoofde van een Belgische dochtervennootschap aftrekbare beroepskosten zijn en niet onder de nietaftrekbaarheid voorzien in artikel 198, 7° WIB92 met betrekking tot minderwaarden op aandelen vallen89. Ook een aantal buitenlandse jurisdicties staan positief ten opzichte van de integrale aftrekbaarheid van dergelijke doorgerekende kosten, op voorwaarde dat de algemene principes inzake de aftrekbaarheid van beroepskosten worden gerespecteerd. De rechtbank van eerste aanleg van Brussel heeft op 16 april 2010 een belangrijk vonnis geveld over het aandelenoptieplan van een multinational. Volgens het Belgische filiaal moest de doorrekening van de kostprijs van het aandelenoptieplan door de buitenlandse moedervennootschap aan haar Belgische dochtervennootschap als een gewone aftrekbare kost worden beschouwd. De fiscus weigerde evenwel de aftrek gezien het zou gaan om een minderwaarde op aandelen. De rechtbank is de fiscus daarin bijgetreden. Volgens deze rechtbank is de doorrekening van de kostprijs van het plan door de Zuid-Afrikaanse moedervennootschap aan haar Belgische dochtervennootschap, in België niet aftrekbaar ten belope van de minderwaarde gerealiseerd op de aandelen die zij onder het aandelenoptieplan levert aan werknemers van haar Belgische dochtervennootschap. De wettelijke basis hiervoor vindt de rechtbank in artikel 198, lid 1, 7° WIB92 dat in het algemeen waardeverminderingen en minderwaarden op aandelen zonder meer uitsluit als beroepskost en waaruit geen eigendoms-of bezitsvereiste kan worden afgeleid90. In de rechtsleer worden vraagtekens bij deze uitspraak geplaatst. Men vindt voornamelijk dat dit vonnis indruist tegen het beginsel van de primauteit van het boekhoudrecht91. Bij gebrek aan precisering van het begrip ‘meer- en minderwaarde (op aandelen)’ in de fiscale wet, moet men immers teruggrijpen naar het gemeen recht, in dit geval het boekhoudrecht. Boekhoudkundig kan er enkel een meer-of minderwaarde worden gerealiseerd wanneer men een actief op de balans heeft staan. In afwezigheid van enige realisatie van een actiefbestanddeel op de balans is er

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

86. 87. 88. 89. 90. 91.

Zie bv. P. SMET en H. LALOO, “Tax treatment of employee stock options in Belgium”, Bull.Int.Tax. 2008, 400. Zie in dezelfde zin: J.-F. HUBIN en W. VANDENBERGHE, “Boekhoudkundige-fiscale analyse van de ESOP-kost en de hedging-technieken”, AFT 2001, 34 e.v. H. VAN HULLE en P. RENS, “Het 10-jarig bestaan van de fiscale wetgeving inzake aandelenopties. Standpunten van de rulingpraktijk”, AFT 2009, afl. 9, 24-33. A. HUYGHE en H. PUTMAN, “Is een doorfacturatie van kosten voor een aandelenoptieplan door een buitenlandse moedervennootschap aan een in een ander land gevestigde dochtervennootschap in hoofde deze laatste aftrekbaar als beroepskost?”, TFR 2009, afl. 370, 878 e.v. Rb. Brussel 16 april 2010, TFR 2010, afl. 387, 744, noot A. CLAES en P. RENIER. A. CLAES en P. RENIER, “Doorgerekende kosten op aandelenoptieplan aftrekbaar; doorgerekende minderwaarden vreemd genoeg niet” (noot onder Rb. Brussel 16 april 2010), TFR 2010, afl. 387, 749-752; W. EYNATTEN en P. RENIER, “Doorgerekende minderwaarden op aandelen dan toch niet aftrekbaar?”, Fisc.Act. 2010, afl. 21, 1-4; M. EX, “Doorgerekende minderwaarden op aandelen niet aftrekbaar?”, Fiscoloog 2010, afl. 1205, 11.


AFT 2012/12 – 15

Rechtsleer enkel sprake van opbrengsten en kosten. Dit is nu juist de situatie waarin de Belgische vennootschap zich in casu bevindt: zij heeft immers de aandelen nooit op haar balans geboekt gezien zij de aandelen niet heeft aangekocht en verkocht. Bijgevolg heeft de Belgische vennootschap geen minderwaarde op aandelen gerealiseerd, ook niet wanneer de kostprijs daarvan aan haar wordt doorgerekend. Het vonnis wordt thans aangevochten bij het hof van beroep van Brussel. Aangezien het de eerste keer is dat een rechtbank zich uitspreekt over dit onderwerp, lijkt het voorbarig om precedentswaarde aan dit vonnis toe te kennen. Het zou immers kunnen dat het hof van beroep tot een ander besluit zal komen en de volledige aftrekbaarheid van de doorgerekende kost overeenkomstig artikel 49 WIB92 wel zal toelaten. Indien het hof van beroep de visie van de rechtbank zou volgen, heeft dit niet enkel een belangrijke impact op de gangbare praktijk van aandelenoptieplannen, maar ook op andere activiteiten. Daarbij kan men bijvoorbeeld denken aan ‘hedging’-activiteiten, waarbij door middel van synthetische derivaatinstrumenten koersschommelingen worden ondervangen, zonder dat het onderliggende instrument in eigendom of bezit is en dus zonder dat men kapitalen moet vrijmaken om deze instrumenten fysiek aan te kopen.

G. Vermelding op individuele fiches en samenvattende opgaven De aandelenoptiewet voorziet een uitdrukkelijke rapporteringsverplichting voor de Belgische optiegever. De persoon die belastbare voordelen toekent, moet de belastbare waarde opnemen in de door artikel 57 WIB92 vereiste individuele fiches (281.10 voor werknemers, 281.20 voor bedrijfsleiders en 281.50 voor derden) en samenvattende opgaven (325.10, 325.20 en 325.50) voor het jaar waarin de aandelenopties worden toegekend. Bij gebrek daaraan worden de voordelen als abnormaal of goedgunstig aangemerkt en bij zijn eigen belastbare inkomsten gevoegd. Als de opties worden toegekend door een niet-verblijfhoudende vennootschap, zonder vestiging in België, wegens of n.a.v. de beroepswerkzaamheid van de begunstigde ten behoeve van een Belgische vennootschap, heeft de Belgische vennootschap die de begunstigde tewerkstelt de verplichting individuele fiches

en samenvattende opgaven in te dienen. Bij gebrek daaraan worden de voordelen als abnormaal of goedgunstig aangemerkt en bij de winst van de in België gevestigde onderneming gevoegd92.

H. Aandelenopties in cross-border situaties Tussen het tijdstip waarop een optie wordt aangeboden en dat waarop ze wordt uitgeoefend, kan een werknemer achtereenvolgens activiteiten uitoefenen in verscheidene landen. In dergelijk geval kunnen de voordelen betrekking hebben op al die activiteiten of enkel op een gedeelte daarvan. Er moet dus bepaald worden op welke activiteit(en) de voordelen werkelijk betrekking heeft (hebben) om te kunnen vaststellen welk(e) land(en) het recht heeft (hebben) om die voordelen te belasten. De toewijzing van de heffingsbevoegdheid en de daaropvolgende eventuele belasting in België, moeten worden beoordeeld op basis van het toepasselijke verdrag en volgens de toepasselijke Belgische fiscale wetgeving. Het is niet altijd eenvoudig om te bepalen op welke dienstbetrekking de opties betrekking hebben. Verschillende landen hanteren vaak een verschillende interpretatie93. Om al te uiteenlopende interpretaties te vermijden publiceerde de OESO hierover richtlijnen94. Op 25 mei 2005 verscheen er een circulaire, die aangevuld werd door een circulaire van 11 oktober 2005, waarin de OESO-richtlijnen door de Belgische administratie werden verwerkt. In deze circulaire worden richtlijnen gegeven over de toewijzing van de heffingsbevoegdheid onder de dubbelbelastingverdragen in verband met het inkomen dat afkomstig is van aandelenopties, alsook over de eventueel daaropvolgende belasting op basis van het Belgisch fiscaal recht95. Eerst moet worden onderzocht op welke activiteiten de aandelenopties betrekking hebben en vervolgens of die activiteiten al dan niet (deels) worden uitgeoefend in België. Volgens de circulaire moeten de feitelijke gegevens en de bijzondere omstandigheden – in het bijzonder de voorwaarden over de toekenning en de uitoefening van de aandelenoptie – worden onderzocht, om te bepalen met welke dienstbetrekking(en) de voordelen verband houden. De volgende krachtlijnen gelden daarbij als uitgangspunt: – het voordeel is in principe verbonden met de activiteit die wordt uitgeoefend op de datum waarop

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

92.

93. 94.

95.

Art. 44 aandelenoptiewet. K. BILLEN en T. WEYTS, “Aandelenopties: hoe verwerken in de fiches?”, Fiscoloog 2000, afl. 738, 1-2; M. MOYAERT, “Fiscale fiches. Aandelenopties op loonfiches roepen nog veel vragen op”, Fisc.Act. 2000, afl. 16, 1-3; X, ““Oude” opties: Administratie bevestigt haar standpunt”, Fiscoloog 2000, afl. 747, 2-4. B. PEETERS, “Aandelenopties: internationaal de juiste keuze?”, Fiscoloog (I.) 1999, afl. 184, 1-3; E. SCHOONVLIET, “Stock-opties van werknemers in internationaal verband”, Fiscoloog (I.) 1998, afl. 180, 2. M. DE MUNTER,”Internationale aspecten aandelenopties: OESO-discussienota”, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 222, 6-8; M. DE MUNTER, “OESO-discussienota over internationale aspecten (vervolg)”, Fiscoloog (I.) 2002, afl. 223, 6-8; M. DE MUNTER, “Internationale apecten: nieuwe versie van de OESO-discutienota”, Fiscoloog (I.) 2003, afl. 238, 6-8; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “OESO-rapport over belasting van aandelenopties is klaar”, Intern.Fisc.Act. 2004, afl. 10, 3-6. Circ. nr. AFZ 2005/0652 (AFZ 08/2005), 25 mei 2005. Zie ook: Vr. nr. 3-5507 BROTCORNE 21 juni 2006, Vr. en Antw. Senaat 2005-2006 en L. MEEUS, “Circulaire over internationale aspecten van aandelenopties”, Fiscoloog (I.) 2005, afl. 259, 1-4.; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Artikel 15 verdragen. Fiscus interpreteert internationale aandelenopties”, Fisc.Act. 2005, afl. 25, 3-6; P. VERSWIJVER en J. PATTYN, “Aandelenopties in internationale context: de fiscus verduidelijkt”, Intern.Fisc.Act. 2005, afl. 6, 4-8.

16 – AFT 2012/12


Aandelenopties de optie wordt toegekend aan de werknemer; – een optie is in principe niet verbonden met een activiteit die werd uitgeoefend vóór de toekenning, behalve wanneer de toekenning de uitdrukkelijke compensatie is voor een activiteit die voorheen werd uitgeoefend door de werknemer in dienst van de vennootschap of van een andere groepsvennootschap; – een optie is in principe evenmin verbonden met een activiteit die na de toekenning van de optie wordt uitgeoefend, behalve wanneer aan de toekenning een opschortende voorwaarde is gekoppeld op basis waarvan de werknemer de optie enkel zal kunnen uitoefenen als hij nog in dienst is van de toekennende vennootschap na afloop van een bepaalde termijn; – het voordeel moet verhoudingsgewijs worden toegerekend aan de vorige en de toekomstige activiteit, als de feitelijke gegevens erop wijzen dat de toekenning zowel een vorige dienstbetrekking als een toekomstige dienstbetrekking beloont; – wanneer een werknemer tegelijkertijd in verscheidene landen een dienstbetrekking uitoefent waarmee een optie verband houdt, moet het voordeel pro rata temporis worden omgedeeld over deze landen. In lijn met voormelde principes hebben de aandelenopties, wanneer de toekenning ervan onderworpen is aan een ‘vesting’periode (waarbij de aandelenopties pas na afloop van deze periode definitief worden verworven, vaak in een aantal opeenvolgende schijven), betrekking op de beroepsactiviteit die wordt uitgeoefend gedurende de volledige vestingperiode. Als gedurende deze referentieperiode de beroepsactiviteit waarmee de aandelenopties verband houden in verscheidene landen wordt uitgeoefend, moet vervolgens de heffingsbevoegdheid in verband met het inkomen toegewezen worden aan die verscheidene landen. Overeenkomstig de circulaire moet deze toewijzing gebeuren op basis van het aantal dagen (of maanden) dat de activiteit (waarop de opties betrekking hebben) in België werd uitgeoefend, in vergelijking met het totaal aantal dagen gedurende dewelke deze activiteit werd uitgeoefend. In lijn met het voormelde heeft de Franse Conseil d’Etat op 17 maart 2010 een arrest geveld over de heffingsbevoegdheid, onder het Belgisch-Frans dubbelbelastingverdrag, inzake voordelen die voortvloeien uit de uitoefening van aandelenopties en die verkregen zijn door een Franse werknemer die tijde-

lijk naar België was gedetacheerd. De heffingsbevoegdheid tussen België en Frankrijk moet volgens de Conseil d’Etat verdeeld worden in functie van de duur van de in beide landen gepresteerde arbeid in de periode tussen de toekenning van de aandelenopties en hun definitieve verwerving96.

2. Sociale aspecten 2.1. Aspecten van sociale zekerheid De sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties werd grondig gewijzigd door het KB van 5 oktober 1999 houdende wijziging, wat onder de vorm van aandelenopties toegekende voordelen betreft, van artikel 19 van het KB van 28 november 1969 aangaande het begrip ‘loon’ voor de onderwerping aan de sociale zekerheid97. Dit KB is met terugwerkende kracht van toepassing op opties die toegekend zijn vanaf 1 januari 1999. Dit is geen toeval: aldus wordt een parallellisme bewaard tussen de nieuwe fiscale en de nieuwe parafiscale behandeling van opties/warrants. Voor de sociaalzekerheidsrechtelijke behandeling van aandelenopties moet dus net zoals voor de fiscale behandeling van aandelenopties een onderscheid worden gemaakt naargelang zij zijn toegekend vóór 1 januari 1999 dan wel vanaf 1 januari 1999.

2.1.1. Aandelenopties toegekend vóór 1 januari 1999 De behandeling van aandelenopties en warrants zorgde vroeger voor grote rechtsonzekerheid98. De RSZ hield staande dat de (virtuele) meerwaarde gerealiseerd bij lichting van de optie en dus verwerving van de aandelen, een voordeel vormt voortvloeiend uit de arbeidsrelatie en dus in principe onderhevig was aan socialezekerheidsheffing99. Van optieplannen die gereglementeerd worden door artikel 45 van de wet van 27 december 1984 aanvaardt de RSZ evenwel dat zij een niet-waardeerbaar voordeel zijn, waardoor er geen socialezekerheidsbijdragen verschuldigd zijn. Er zou geen waardering mogelijk zijn bij de toewijzing van de optie omwille van de eventualiteit van de optielichting. Bij de lichting van de optie is waardering evenmin mogelijk, omwille van de onbeschikbaarheid van de verworven aandelen gedurende ten minste twee jaar. Ten slotte is ook bij de wederverkoop van de verworven aandelen waardering

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

96. 97. 98. 99.

RvS (Fr.) 17 maart 2010, besproken in L. MEEUS en C. DEGADT, “Aandelenopties: pro rata temporis verdeling van heffingsbevoegdheid”, Fiscoloog (I.) 2010, afl. 318, 1. BS 28 oktober 1999, 40696. P. DE KOSTER, “Sociaalrechtelijke aspecten van financiële participatie voor werknemers”, Or. 1994, afl. 1, 6; H. VAN HOOGENBEMT, “Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit”, in J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, 194-195. RSZ, Interne nota van het Beheerscomité, nr. 16909bis, 16 december 1988 geciteerd door G. DE SWERT, “Het sociale zekerheidsstatuut van aandelen en winstbewijzen voor werknemers, een geval van juridische bisexualiteit”, in A. HAELTERMAN (ed.), Aandelen delen. De dividendkwestie, Kalmthout, Biblo, 1991, 86.


AFT 2012/12 – 17

Rechtsleer uitgesloten, omwille van het feit dat de optie na de lichting deel uitmaakt van het eigen vermogen van de werknemer en dus niet meer voortvloeit uit de relatie werkgever-werknemer100. Voor aandelenopties die niet gereglementeerd worden door artikel 45 van de wet van 27 december 1984 werd door de RSZ geen duidelijk standpunt ingenomen. De heffing van sociale bijdragen n.a.v. gemeenrechtelijke optieplannen is dan ook afhankelijk van de concrete voorwaarden. Als de gemeenrechtelijke aandelenopties volstrekt onvoorwaardelijk zouden worden toegekend, zodat de werknemer deze opties onmiddellijk kan lichten, moet worden aangenomen dat zij onderworpen zijn aan de heffing van socialezekerheidsbijdragen101. Bij een voorwaardelijke toekenning van gemeenrechtelijke aandelenopties is het heffingsmoment afhankelijk van de aard van de voorwaarde. Bij een opschortende voorwaarde is de optie slechts verworven op het ogenblik van de realisatie van de voorwaarde en kunnen er slechts op dat ogenblik socialezekerheidsbijdragen worden geheven. De toekenning van de optie zelf kan hier niet als een in geld waardeerbaar voordeel worden beschouwd. Of het verschil tussen de optieprijs en de aankoopprijs bij de lichting als een bijdrageplichtig loon kan beschouwd worden, is afhankelijk van de concrete verhandelbaarheid van de aandelen. Blijken deze aandelen onmiddellijk verhandelbaar, dan kunnen er socialezekerheidsbijdragen worden geheven. Bij de toekenning van een aandelenoptie onder ontbindende voorwaarde is de optie onmiddellijk verworven en kunnen er dus onmiddellijk socialezekerheidsbijdragen geheven worden102. In de praktijk werden meestal geen socialezekerheidsbijdragen ingehouden door de RSZ aangezien het voordeel onmogelijk waardeerbaar was.

2.1.2. Aandelenopties toegekend vanaf 1 januari 1999

De onzekerheid ingevolge een mogelijke discrepantie tussen de fiscale kwalificatie van het voordeel inherent aan de toekenning van gereglementeerde aandelenopties en de eventuele inning van socialezekerheidsbijdragen werd opgeheven door het KB van 5 oktober 1999103 dat een nieuw artikel 19, § 2, 18° in het KB van 28 november 1969 heeft ingevoegd. Ingevolge dit artikel is de toekenning van aandelenopties wegens of naar aanleiding van de beroepswerkzaamheid van de begunstigde werknemer uitgesloten uit het loonbegrip voor de heffing van socialezekerheidsbijdragen104. Op deze algemene regel van vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen zijn echter twee uitzonderingen voorzien in het KB: 1) als de uitoefeningsprijs van de optie lager is dan de op het ogenblik van het aanbod geldende waarde van de aandelen waarop de optie betrekking heeft (= optie ‘in the money’), wordt het verschil toch als loon aangemerkt voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen105; 2) als de optie op het ogenblik van het aanbod of tot op de vervaldag van de termijn van uitoefening van de optie, bedingen bevat die tot doel hebben een zeker voordeel aan de begunstigde van de optie te verlenen in de zin van artikel 43, § 8 van aandelenoptiewet, wordt het zeker voordeel toch als loon aangemerkt voor de berekening van de socialezekerheidsbijdragen. Het voordeel dat voortvloeit uit de toekenning van de aandelenopties is dus vrijgesteld van socialezekerheidsbijdragen behalve indien (1) het opties ‘in the money’ betreft of indien (2) de begunstigde een vaststaand voordeel toegekend heeft gekregen. In de rechtsleer is men van oordeel dat de socialezekerheidsbijdragen in het eerste geval verschuldigd zullen zijn op de zestigste dag na het aanbod indien dat schriftelijk aanvaard werd en in het tweede geval wanneer het voordeel vaststaand wordt106.

A. Gereglementeerde opties Traditioneel houdt de RSZ voor dat de fiscale en sociale wetgeving autonoom zijn t.o.v. elkaar, zodat de begrippen uit de fiscale wetgeving niet noodzakelijk relevant zijn in de sociale zekerheid.

Een derde uitzondering op de vrijstelling van sociale heffing waarnaar, i.t.t. in de aandelenoptiewet, niet

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

100. P. DE KOSTER, “Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten”, Or. 1994, 12; G. DE SWERT, “Het sociale zekerheidsstatuut van aandelen en winstbewijzen voor werknemers, een geval van juridische bisexualiteit”, in A. HAELTERMAN (ed.), Aandelen delen. De dividendkwestie, Kalmthout, Biblo, 1991, 87. 101. H. VAN HOOGENBEMT, “Alternatieve loonvormen en parafiscaliteit”, in J. VAN STEENBERGE. en Y. JORENS, (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, 195. 102. P. DE KOSTER, “Financiële participatie voor werknemers: sociaalrechtelijke aspecten”, Or. 1994, 12. 103. Dit KB geeft uitvoering aan de win-winsituatie waarbij de voor de fiscus gegenereerde belastinginkomsten via de aandelenoptiewet worden doorgeschoven naar de RSZ en RSVZ, zie art. 46 aandelenoptiewet. Dit artikel is in werking getreden vanaf het aanslagjaar 2000 (art. 47, § 3 aandelenoptiewet). Zie ook: P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Het nieuwe regime voor aandelenopties”, Or. 1999, 129. 104. X, “Aandelenopties: vrijstelling socialezekerheidsbijdragen”, Fiscoloog 1999, afl. 728, 7; X, “Aandelenopties en RSZ”, Nieuws 2000, afl. 381, 10; X, “Aandelenopties: wel of niet vrij van RSZ?”, Fiscoloog 2000, afl. 755, 5; O. DEBRAY, “Sociale zekerheid. Aandelenopties vrijgesteld van sociale bijdragen”, Fisc.Act. 1999, afl. 35, 4-6. 105. De wettekst verwijst hierbij duidelijk naar ‘het verschil’. Dit impliceert dat uitsluitend op dit verschil de socialezekerheidsbijdragen berekend zullen worden, en niet op de totale waarde van de aandelen. Dergelijk mechanisme wijkt bijgevolg af van de berekening van RSZ-bijdragen op niet-gereglementeerde maaltijdcheques. In voorkomend geval wordt de volledige waarde van deze maaltijdcheque ter berekening van de RSZ-bijdragen gehanteerd. 106. J.-L. DAVAIN en D. ECTORS, Aandelenopties: risico of buitenkans?, Mechelen, Kluwer, 2010, 56; B. COLMANT, N. BEAUFILS, F. PLATTEBORSE en G. RAZEE, Les stock options, Analyse en droit fiscal, social et comptable belge, Brussel, Larcier, 2006, 115 en 116.

18 – AFT 2012/12


Aandelenopties expliciet wordt verwezen in het KB betreft opties op winstbewijzen107. De nieuwe parafiscale behandeling van opties/warrants geldt enkel voor werknemers. Er werd geen vergelijkbare vrijstelling van sociale bijdragen voorzien t.a.v. zelfstandigen. De principiële vrijstelling van socialezekerheidsbijdragen geldt derhalve niet voor de voordelen uit aandelenopties die worden toegekend aan bedrijfsleiders die onderworpen zijn aan het statuut der zelfstandigen108. Opdat een voordeel als loon voor sociale zekerheid kan aanzien worden moet het voordeel o.a. ‘ten laste zijn van de juridische werkgever’. Dit betekent dat als het aandelenoptieplan een buitenlands plan is, waarbij geen kost ten laste wordt gelegd van de Belgische werkgever, het voordeel nooit onderworpen kan zijn aan socialezekerheidsbijdragen109.

B. Niet-gereglementeerde opties (i) Algemeen De vraag rijst of aandelenopties, die niet aan deze reglementaire voorwaarden beantwoorden altijd als loon in de zin van de socialezekerheidswetgeving, en mutatis mutandis de loonbeschermingswet, moeten worden beschouwd. Wanneer een voordeel niet ressorteert onder de vrijstellingsbepaling van artikel 19, § 2 van het Uitvoeringsbesluit ter inperking van het loonbegrip, moet in elk geval worden onderzocht of dit voordeel dan wel beantwoordt aan de vier constitutieve loonelementen van artikel 2 van de loonbeschermingswet om te kunnen overgaan tot sociale heffing.

plan begeleiden, omvatten in de meeste gevallen een aanbod, waaruit later na de aanvaarding een afdwingbare contractuele relatie wordt afgeleid. Vaak kan ook zeer eenvoudig een relatie tussen het toekennen van de optie en de dienstbetrekking worden aangetoond. De meeste optieplannen vertonen een volledige verwevenheid tussen de arbeidsrelatie en het toekennen van de opties. Verschillende opschortende voorwaarden (bv. het verplicht in dienst blijven, …) bevestigen deze onderlinge band, dit voor zover het uiteraard het ogenblik van het toekennen van de optie betreft. Omtrent het lichten van de optie bestaat veel meer onduidelijkheid.

(ii) Het ogenblik van de inning van de eventuele socialezekerheidsbijdragen Op 4 februari 2002 besliste het Hof van Cassatie in een zaak, die weliswaar betrekking heeft op de basis voor de berekening van de opzeggingsvergoeding, dat de eventuele winst die de werknemer realiseert wanneer hij de optie licht en later tot verkoop van de aandelen overgaat, louter het gevolg is van de fluctuaties van de aandelenkoersen en van zijn hoedanigheid van aandeelhouder en niet het gevolg is van de in de uitvoering van de arbeidsovereenkomst verrichte arbeid, noch een voordeel is krachtens de arbeidsovereenkomst111. Hieruit kan worden afgeleid dat die winst in beginsel ook niet aan socialezekerheidsbijdragen onderhevig is112. Deze interpretatie werd door de minister van Werkgelegenheid en Arbeid bevestigd113. Voor de eventuele heffing van de socialezekerheidsbijdragen zal men zich uitsluitend op het ogenblik van de toekenning van het voordeel moeten plaatsen. Deze redenering heeft het Hof van Cassatie ook in fiscalibus gehanteerd in een arrest van 16 januari 2003114.

De vier traditionele componenten van het loonbegrip zijn110: – het betreft een voordeel in geld of een in geld waardeerbaar voordeel; – het voordeel wordt toegekend ingevolge de dienstbetrekking; – het voordeel valt ten laste van de werkgever; – de werknemer heeft een afdwingbaar recht op dit voordeel.

In de zaak waarover het Hof van Cassatie op 4 februari 2002 heeft beslist waren de aard en/of het effect van de voorwaarden verbonden aan de opties niet ter sprake gekomen. De vraag rijst dan ook of het besluit anders kan luiden, wanneer deze voorwaarden wel ter sprake komen: kan het voordeel verkregen bij lichting van – oude, niet-gereglementeerde – opties dan wel onder het loonbegrip vallen?

Normalerwijze bezit de werknemer een afdwingbaar recht op de optie. Hiervoor komen immers alle sociaalrechtelijke bronnen in aanmerking, m.i.v. de eenzijdige verbintenis van de werkgever. De prospectus en de bijhorende documenten, die het aandelenoptie-

De RSZ meende in een andere zaak (over het loonbegrip in de socialezekerheidswetgeving) dat het verbinden van (strenge) voorwaarden aan de optie, met zich meebrengt dat de werknemer het voordeel niet kan realiseren door alleen aandeelhouder te zijn, maar ook

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

107. 108. 109. 110. 111. 112. 113. 114.

P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties”, Or. 2000, afl. 4, 80. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties”, Or. 2000, afl. 4, 81. F. RUELENS, “Aandelenopties en sociale zekerheid: wat met het begrip “ten laste van de werkgever””, Fisc.Act. 1999, afl. 43, 4-6. Art. 2 loonbeschermingswet. Cass. 4 februari 2002, Arr.Cass. 2002, afl. 2, 346 en Fiscoloog 2002, afl. 838, 5. Zie ook: Arbh. Brussel 16 november 2006, JTT 2007, afl. 973, 144. Vr. nr. 3-1214 DEDECKER 4 januari 2005, Vr. & Antw. Senaat 2004-2005, 2179. Cass. 16 januari 2003, Fisc.Act. 2003, afl. 3, 1, Fiscoloog 2003, afl. 876, 3 en FJF, No. 2003/218.


AFT 2012/12 – 19

Rechtsleer – noodzakelijkerwijze – principieel de hoedanigheid van werknemer moet hebben of zich moet bevinden in een daarmee gelijk te stellen situatie. In casu bepaalde het optieplan dat de oude, niet-gereglementeerde opties (die gratis waren toegekend) onverhandelbaar zijn, slechts beperkt overdraagbaar zijn (in die zin dat bij overlijden van de werknemer zijn erfgenamen de opties tijdelijk kunnen uitoefenen); pas kunnen worden uitgeoefend na een wachtperiode; en dan nog slechts op voorwaarde dat de optiehouder nog een voldoende band heeft met zijn werkgever (en dus bv. niet ontslagen is). Er is dus volgens de RSZ een band met de dienstbetrekking zodat het voordeel bijdrageplichtig loon vormt. Het Hof van Cassatie ziet de zaken evenwel anders. In een arrest van 20 oktober 2008 herhaalt het Hof dan ook zijn standpunt dat om te bepalen of een aandelenoptie een in geld waardeerbaar voordeel is waarop de werknemer ingevolge de dienstbetrekking recht heeft, het tijdstip van de toekenning van de optie in aanmerking moet worden genomen. Het in geld waardeerbaar voordeel dat de werknemer geniet wanneer hij de optie licht, is uitsluitend het gevolg van de fluctuaties van de aandelenkoers en van de hoedanigheid van optie- of aandeelhouder van de betrokken werknemer en is niet het gevolg van zijn dienstbetrekking. Volgens het Hof van Cassatie115 doen de voorwaarden (noch het feit dat de aandelenoptie onverhandelbaar en enkel beperkt overdraagbaar is, noch het feit dat zij slechts kan gelicht worden op voorwaarde dat er nog een op de arbeidsovereenkomst gestoelde band bestaat tussen de werknemer en de werkgever) niet af aan de afwezigheid van de band met de dienstbetrekking. Het voordeel vormt dus geen bijdrageplichtig loon.

(iii) De bewijslast In geval van betwisting is de RSZ-administratie ertoe gehouden om het bestaan van de vier constitutieve bestanddelen van het loonbegrip te bewijzen116. Deze bewijslast sluit uit dat de RSZ-administratie op volledig arbitraire gronden tot de waardering van het voordeel zal kunnen overgaan. Meer bepaald zal de RSZ-administratie met betrekking tot aandelenopties steeds moeten aantonen dat haar waarderingsmethode inderdaad aanleiding geeft tot een algemeen aanvaardbare waardebepaling. Deze waardebepaling moet correct zijn, hetgeen impliceert dat ook met alle opschortende en/of ontbindende voorwaarden moet worden rekening gehouden, en dit op het ogenblik van de toekenning van het voordeel. In de praktijk is het een vrijwel onbegonnen zaak om de waarde te bepalen van een

zeer uiteenlopend areaal van opschortende en/of ontbindende voorwaarden, tenzij de aandelenopties onmiddellijk vrij overdraagbaar zijn.

(iv) De omvang van het voordeel Krachtens artikel 20 van het KB van 28 november 1969 moet de courante waarde van het voordeel worden bepaald. Deze courante waarde zal de berekeningsgrondslag van de RSZ-bijdragen afbakenen. Wanneer aandelenopties onmiddellijk vrij overdraagbaar zijn, gebeurt de waardering van dit voordeel aan de hand van de toepasselijke marktmechanismen. Eventuele over- en/of onderwaarderingen moeten worden geneutraliseerd, aangezien de gehanteerde waarde een ‘courant’ of ‘gebruikelijk’ karakter moet vertonen. Wanneer de aandelenoptie aan opschortende en/of ontbindende voorwaarden is onderworpen, moet op het ogenblik van de toekenning van het voordeel wel degelijk met deze waardeverminderende componenten rekening worden gehouden. In het bijzonder zal de aanwezigheid van een ontbindende voorwaarde (o.a. zoals het voortbestaan van een arbeidsovereenkomst) er vrijwel steeds op neerkomen dat de courante waarde erg moeilijk of zelfs geheel niet kan worden bepaald. In een zuiver fiscale context oordeelde het Hof van Cassatie op 4 februari 2005117 dat niet-gereglementeerde opties, wanneer zij een continu precair karakter hebben, slechts definitief in het privévermogen worden opgenomen wanneer de optie daadwerkelijk wordt uitgeoefend. In casu werd de belastbaarheid dan ook vastgesteld op het ogenblik van het daadwerkelijk uitoefenen van de optie. De uitdrukking ‘continu precair karakter’ vervult een sleutelrol in de interpretatie van deze rechtspraak. De precieze draagwijdte ervan is onduidelijk. In het bijzonder zal een nieuwe discussie ontstaan omtrent het onderscheid tussen aandelenopties met een tijdelijk of een continu precair karakter. Een tijdelijke onoverdraagbaarheid zou bij ontstentenis van continuïteit er opnieuw toe leiden dat de optie bij het toekennen moet worden gewaardeerd. Deze benaderingswijze lijkt logisch vermits de RSZ-administratie zelf in haar onderrichtingen aan de werkgevers aangeeft dat geblokkeerde aandelen, die buiten het toepassingskader van artikel 609 W.Venn. worden toegekend, slechts aan 100/120 van de eigenlijke marktwaarde moeten worden gewaardeerd. Deze waarderingsmaatstaf veron-

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

115. Cass. 20 oktober 2008, JTT 2009, afl. 1043, 297-301, Fiscoloog 2008, afl. 1141, 20-21 en RW 2008-09, afl. 31, 1-2. Het Hof bevestigt hiermee de beslissing van het hof van beroep. 116. W. VAN EECKHOUTTE, “Het loon in de bijdrageregeling van het sociale-zekerheidsstelsel voor werknemers – Algemene beginselen”, in J. VAN STEENBERGE en Y. JORENS (eds.), Het loonbegrip. Deel II, Brugge, die Keure, 1995, 57. 117. Cass. 4 februari 2005, AFT 2005, afl. 4, 26, Fiscoloog 2005, afl. 969, 5, FJF, No. 2006/45 en TFR 2005, afl. 283, 540, noot A. DE REYMAEKER, “Het fiscaal regime van aandelenopties die zijn toegekend voor de inwerkingtreding van de wet van 26 maart 1999”.

20 – AFT 2012/12


Aandelenopties derstelt dat de aandelen gedurende minstens twee jaar worden geblokkeerd. Vanuit sociaalrechtelijk oogpunt kan dergelijke rechtspraak niet zonder meer op een analoge wijze worden toegepast. Wanneer een aandelenoptie onder ontbindende of opschortende voorwaarde aan de werknemer wordt toegekend, vindt deze toekenning meestal exclusief haar oorzaak in de eigenlijke arbeidsrelatie. Wanneer de werknemer het aanbod aanvaardt, volgt hieruit onmiskenbaar een overdracht van het optierecht van het patrimonium van de werkgever naar het privépatrimonium van de werknemer. Artikel 3 van de loonbeschermingswet verbiedt de werkgever de vrijheid van de werknemer om naar eigen goeddunken over zijn loon te beschikken op enigerlei wijze te beperken. Deze verbodsbepaling geldt zowel wat voordelen in geld als de in geld waardeerbare voordelen in natura betreft. Zelfs als een aandelenoptie onder ontbindende of opschortende voorwaarde wordt toegekend, dan nog moet de werkgever deze verbodsbepaling respecteren. Concreet heeft dit tot gevolg dat de werknemer volkomen vrijelijk zal oordelen hoe hij uiteindelijk deze optierechten zal aanwenden. Deze vrijheid van optreden put hij vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt uit de loonbeschermingswet enerzijds, maar anderzijds ook uit het algemene eigendomsrecht. In wezen komt het de werknemer exclusief toe om vrij te oordelen of hij al dan niet de optie licht. Dergelijke daad kan uitsluitend als een daad van beheer van het privépatrimonium worden gekwalificeerd. De vraag rijst immers in wiens patrimonium dergelijke voorwaardelijke opties zich dan wel zouden bevinden?

2.2. Aspecten van arbeidsrecht Er zijn veel raakvlakken tussen optieplannen en individueel en collectief arbeidsrecht. Het arbeidsrecht bevat geen bijzondere bepaling inzake aandelenopties. Nochtans rijzen in de praktijk vaak vragen i.v.m. de invoering van aandelenopties en i.v.m. de loonkosten van een onderneming in het kader van het ontslag van een werknemer.

2.2.1. Invoeren van aandelenopties In de huidige stand van de regelgeving is elke onderneming vrij om aandelenopties in te voeren, zonder enige verplichting tot voorafgaand collectief overleg

(er is dus ook geen CAO vereist). Naast deze vrijheid van invoering, staat de vrijheid van deelname aan dergelijke plannen. Krachtens artikel 24 arbeidsovereenkomstenwet (AOW) zijn strafsancties voorzien wanneer als voorwaarde voor het verkrijgen van een betrekking of het verlenen van kortingen of commissielonen de verplichting wordt opgelegd om aandelen, deelbewijzen of andere obligaties aan te kopen, erop in te schrijven of te storten. Volgens PERTRY en GOLDFAYS zou er wél overleg in de ondernemingsraad vereist zijn in verband met de invoering van een aandelenoptieplan118. Verder moet de invoering van een aandelenoptieplan voor het personeel van de onderneming ook nog voldoen aan volgende principes van het arbeidsrecht: (i) de toegekende voordelen mogen in principe geen overschrijding van de maximale marge voor de loonkostontwikkeling veroorzaken119 en (ii) de wetgeving op het taalgebruik moet worden nageleefd120.

2.2.2. Aandelenopties en de berekening van de opzeggingsvergoeding In het arbeidsrecht blijft het de voornaamste vraag of aandelenopties moeten worden opgenomen in de berekeningsgrondslag van de opzeggingsvergoeding121. Beide partijen bij een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde duur kunnen, te allen tijde, de overeenkomst beëindigen, door kennisgeving van de opzegging of, bij gebreke daaraan, de betaling van een opzeggingsvergoeding. Krachtens artikel 39 AOW is het bedrag van de opzeggingsvergoeding gelijk aan het lopend loon (m.i.v. de krachtens de overeenkomst verkregen voordelen) dat overeenstemt met de duur van de (desgevallend nog te lopen) opzeggingstermijn. Gezien er geen enige en eenvormige definitie van het loonbegrip in de zin van het arbeidsrecht bestaat, wordt doorgaans verwezen naar de klassieke definitie van het Hof van Cassatie volgens dewelke “loon de tegenprestatie is van arbeid die ter uitvoering van een arbeidsovereenkomst wordt verricht”122. Wanneer de werknemer bepaalde ‘voordelen’ (in de vorm van opties) heeft genoten, rijst de klassieke vraag of dit ‘voordelen verkregen ter uitvoering van de overeenkomst’ zijn in de zin van artikel 39, § 1, lid 2 AOW, en zo ja, op welk tijdstip.

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

118. V. PERTRY en M. GOLDFAYS, “Plans de participation au capital sous la loupe du droit du travail”, Or. 1999, 101 e.v. Contra: P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties”, Or. 2000, afl. 4, 83. 119. Wet 26 juli 1996 tot vrijwaring van het concurrentievermogen, BS 1 augustus 1996. 120. Arbh. Brussel 25 maart 2005, Soc.Kron. 2007, afl. 7, 386, noot M. GOLDFAYS, “Rupture d’une relation de travail internationale. Un éventail de questions juridiques. Commentaire de l’arrêt rendu le 25 mars 2005 par la cour du travail de Bruxelles”. 121. De toekenning van aandelenopties doet ook geregeld vragen rijzen m.b.t. de opneming van het voordeel in de grondslag voor de berekening van het ‘vakantiegeld’. 122. Cass. 20 april 1977, Pas. 1977, I, 854.


AFT 2012/12 – 21

Rechtsleer Tot vóór het arrest van het Hof van Cassatie van 4 februari 2002123 was de meerderheid van de rechtspraak en de rechtsleer, weliswaar om uiteenlopende redenen, de mening toegedaan dat aandelenopties niet in aanmerking moeten worden genomen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding of de opzegtermijn124. Zo oordeelde het arbeidshof van Brussel dat een aandelenoptie niet als een voordeel in het kader van de arbeidsrelatie kan worden beschouwd: ook de eventueel gerealiseerde winst bij het lichten van de optie kan volgens het hof niet als loon worden beschouwd aangezien deze winst niet werd verkregen als tegenprestatie voor verrichte arbeid in uitvoering van de arbeidsovereenkomst125. De arbeidsrechtbank van Brussel nam hetzelfde standpunt in. Zij stelde dat met de meerwaarde gerealiseerd bij beursverkoop geen rekening moet worden gehouden bij de berekening van de opzegvergoeding vermits die opbrengst niet het gevolg is van een individuele arbeidsprestatie, maar van de evolutie van een beurskoers126. Ook enkele auteurs waren van oordeel dat het voordeel van een aandelenoptie niet noodzakelijk loon uitmaakte in de zin van artikel 39 van de wet van 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten in de mate dat het niet altijd een tegenprestatie van gepresteerde arbeid betreft: de arbeidsovereenkomst is de oorzaak, maar de gepresteerde arbeid is niet noodzakelijk de reden van de toekenning van de winstdeelnemingen127. Deze stelling werd evenwel al vlug in de rechtsleer van de nodige bedenkingen voorzien128. Er werd immers terecht geopperd dat, hoewel de toekenning van aandelenopties gebeurt via een overeenkomst die onderscheiden is van de arbeidsovereenkomst, men wel kan stellen dat de toekenning zelf zijn grond en oorzaak enkel en alleen kan vinden in de bestaande arbeidsrelatie. Zodoende zou men tot de conclusie moeten komen dat er normaal wel sprake is van een voordeel verworven krachtens de overeenkomst. Deze redenering werd gevolgd door de tweede strekking in de rechtspraak. Zo oordeelde het arbeidshof

van Antwerpen dat de aandelenoptie wel degelijk een voordeel uitmaakt, maar dat de waarde van dit voordeel niet bepaalbaar is op het ogenblik van de toekenning ervan129. De aandelenoptie houdt immers in dat de begunstigde het recht heeft om aandelen aan te kopen aan een welbepaalde prijs. Het voordeel bestaat dan in de hypothetische meerwaarde die het aandeel, eenmaal gelicht, kan opbrengen bij verkoop op een later tijdstip. Deze meerwaarde valt op het moment van toekenning van de optie evenwel niet te bepalen. In 2002 bracht een arrest van het Hof van Cassatie130 het antwoord op de vraag of aandelenopties moeten worden beschouwd als ‘voordelen verkregen krachtens de arbeidsovereenkomst’. Deze uitspraak lag echter ook aan de oorsprong van nieuwe vragen. Na het begrip optie te hebben gedefinieerd, oordeelde het Hof duidelijk dat het verkrijgen van de aandelenoptie voor de werknemer louter een kans op winst uitmaakt, dat te beschouwen is als een voordeel verworven krachtens de arbeidsovereenkomst. Het Hof voegt er vervolgens evenwel aan toe dat de winst die de werknemer eventueel zal realiseren bij de lichting van de optie en de verkoop van de aandelen, geen verband houdt met de uitoefening van zijn beroepswerkzaamheid en derhalve geen voordeel verkregen krachtens de arbeidsovereenkomst uitmaakt. Gezien aandelenopties een variabel voordeel uitmaken, zullen ze maar in aanmerking kunnen genomen worden voor de berekening van de opzeggingsvergoeding als zij op de datum van het ontslag deel uitmaken van het lopend loon. Het moet dus gaan om een voordeel waarop de werknemer op het ogenblik van zijn ontslag nog recht heeft131. Doorgaans wordt aangenomen dat aandelenopties slechts in aanmerking worden genomen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding als ze werden toegekend binnen de twaalf maanden vóór de opzegging van de arbeidsovereenkomst132. Zelfs indien de aandelenopties verkregen werden tijdens de twaalf maanden voorafgaand aan de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zullen zij toch niet in aanmerking worden genomen voor de berekening van de opzeggingsvergoeding wanneer zij slechts eenmalig werden toegekend133.

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

123. Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 145. 124. N. BEAUFILS, “Les nouvelles formes de rémunération”, in Le contrat de travail et la nouvelle économie, Brussel, Editions du jeune barreau de Bruxelles (eds.), 2001, 143-145; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Aandelenopties en ontslag”, JTT 1997, 115; P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties”, Or. 2000, afl. 4, 77-86; C. DELMARCELLE, “Options sur actions: questions pratiques”, Or. 2009, afl. 10, 17-28. 125. Arbh. Brussel 28 januari 1992, RSR 1992, 319. 126. Arbrb. Brussel 22 december 1997, JTT 1998, 326. 127. P. BLONDIAU en B. INGHELS, “Le traitement de la participation aux bénéfices de la société en Belgique au regard du droit de travail”, in La participation financière des travailleurs, Brussel, Bruylant, 1998, 86-87. 128. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Aandelenopties en ontslag”, JTT 1997, 114. 129. Arbh. Antwerpen 9 juni 1995, JTT 1997, 126. 130. Cass. 4 februari 2002, JTT 2002, 145. 131. Arbh. Brussel 21 september 2004, JTT 2006, 82 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 82. 132. Arbh. Gent 26 oktober 2005, Soc.Kron. 2007, afl. 3, 145; Arbh. Brussel 21 september 2004, JTT 2006, 82 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 82; Arbrb. Gent 7 juni 2002, Soc.Kron. 2006, afl. 2, 92. 133. Arbh. Brussel 7 november 2006, JTT 2007, afl. 972, 125; Arbrb. Ieper 10 februari 2006, Soc.Kron. 2007, afl. 3, 160; Arbrb. Kortrijk (afd. Roeselare) 12 januari 2005, JTT 2005, 297, RABG 2005, afl. 14, 1314, noot D. VAN STRIJTHEM, “De toekenning van aandelenopties en de berekening van de opzeggingsvergoeding” en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 114.

22 – AFT 2012/12


Aandelenopties De kwalificatie van het verkrijgen zelf van de aandelenoptie als loonvoordeel betekent echter nog niet dat het verkrijgen van de aandelenopties ook werkelijk meegerekend kan worden in de begroting van de opzeggingsvergoeding. Daarvoor moet immers het bedrag van het voordeel, of minstens het minimumbedrag met zekerheid vaststaan. Over de geldelijke waardering van de optie heeft het Hof van Cassatie zich in voormeld arrest niet uitgesproken. Het moet telkens in concreto beoordeeld worden134.

2.2.3. Problematiek inzake de verenigbaarheid van beperkende clausules in aandelenopties bij de beëindiging van de arbeidsrelatie met artikel 6 AOW Aandelenoptieplannen bevatten vaak de voorwaarde dat de werknemer nog in dienst moet zijn van de betrokken of verbonden vennootschap wil hij de hem toegekende aandelenopties kunnen uitoefenen. Is dergelijke clausules verenigbaar met artikel 6 AOW? Krachtens dit artikel zijn alle bedingen die strijdig zijn met de AOW en haar uitvoeringsbesluiten nietig, voor zover zij ertoe strekken de rechten van de werknemer in te korten of zijn verplichtingen te verzwaren. Artikel 6 AOW zal wellicht op een groot aantal aandelenoptieplannen niet van toepassing zijn gezien vele optieovereenkomsten niet tussen werkgever en werknemer, maar wel tussen werknemer en de moederonderneming zijn gesloten. In deze situatie zijn de partijen van de optieovereenkomst niet in het kader van een arbeidsrelatie met elkaar verbonden135. Wanneer de arbeidsovereenkomst wel tussen werknemer en werkgever wordt gesloten, rijst de vraag of artikel 6 AOW wel van toepassing is m.b.t. andere overeenkomsten (zoals bv. lening-, verhuur- of verkoopovereenkomst) gesloten tussen dezelfde partijen dan de arbeidsovereenkomst. Wellicht had de wetgever dermate ruime interpretatie niet voor ogen. Op grond hiervan zou dus gesteld kunnen worden dat artikel 6 AOW niet van toepassing is op de optieovereenkomst. Vervolgens moet worden opgemerkt dat artikel 6 AOW m.i. een dubbele voorwaarde stelt136: – er moet een beding zijn dat strijdig is met de AOW en/of haar uitvoeringsbesluiten; en – dit strijdige beding moet daarenboven de rechten

van de werknemer inkorten of zijn verplichtingen verzwaren. Bijgevolg rijst de vraag met welke bepalingen van de AOW of haar uitvoeringsbesluiten de clausules in aandelenoptieplannen die het bestaan van een arbeidsrelatie als voorwaarde stellen voor de verwerving of uitoefenbaarheid van de opties, strijdig zouden zijn. M.i. zijn dergelijke clausules immers niet op zichzelf strijdig met de bepalingen van de AOW en haar uitvoeringsbesluiten. Zelfs als zou worden aangenomen dat dergelijke clausules toch in strijd zijn met de bepalingen van de AOW137 en haar uitvoeringsbesluiten, dan blijft de vraag of hierdoor de rechten van de werknemer wel worden ingekort of zijn verplichtingen worden verzwaard. Het vastknopen van voorwaarden aan de verwerving of de uitoefenbaarheid van de opties kort immers niet automatisch de rechten van de werknemer in en verzwaart evenmin automatisch zijn verplichtingen. In zoverre deze voorwaarde een opschortend karakter heeft138, is het enige gevolg dat voortvloeit uit de toepassing ervan een verlies van de kans op lichting van de optie en dus de realisatie van een eventuele meerwaarde. Er is echter nog geen verworven recht op de verwerving of de uitoefening van de opties139. Dit standpunt kan worden gestaafd door per analogie te verwijzen naar clausules die het recht op een premie doen afhangen van de verdere tewerkstelling tot op een bepaalde datum. Deze clausules worden evenmin strijdig geacht met artikel 6 AOW gezien het recht op een premie pas ontstaat bij het vervullen van de voorwaarde140. Deze clausules hebben niet tot gevolg dat de reeds genoten voordelen of reeds verworven rechten worden ingekort. Als voorbeeld kan worden aangehaald een bepaling in de individuele arbeidsovereenkomst waarbij aan de werknemer een premie wordt toegekend als hij op het ogenblik van beëindiging van een welbepaald project nog in dienst is van de werkgever. De werkgever wil met een dergelijke clausule vermijden dat de werknemer het bedrijf zou verlaten vóór de beëindiging van het project. Nochtans wordt de fiscale behandeling van de aandelenopties soms aangehaald om te stellen dat de beperkende clausules van verwerving of uitoefenbaarheid

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

134. M. DE VOS, “Aandelenopties en opzeggingsvergoeding” (noot onder Cass. 4 februari 2002), RW 2002-03, afl. 11, 423. De concrete criteria werden in de lagere rechtspraak ontwikkeld: Arbh. Brussel 16 september 2003, JTT 2006, 76; Arbrb. Gent 7 juni 2002, Soc.Kron. 2006, afl. 2, 92; Arbh. Brussel 20 oktober 2004, JTT 2006, 89 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 89; Arbh. Brussel 23 mei 2011, JTT 2011, afl. 1113, 475; Arbh. Brussel 30 juli 2009, JTT 2010, 79-80; Arbh. Brussel 21 september 2004, JTT 2006, 82 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 82; Arbh. Brussel 2 maart 2004, A.R. 43688, onuitgegeven, zoals geciteerd in B. VAN SCHOEBEKE en A. HOSTE, “Het arbeidshof te Brussel (Fr.): over het toekennen van warrants en de opzeggingsvergoeding”, Or. 2004, 106-113; Arbrb. Nijvel 12 november 2004, JTT 2006, 109; Arbrb. Brussel 18 mei 2004, JTT 2006, 102 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 102, noot; Arbrb. Brussel 21 december 2004, JTT 2006, 109; Arbrb. Brussel 21 mei 2003, JTT 2006, 97 en Soc.Kron. 2006, afl. 2, 97, noot. 135. Arbh. Gent 9 mei 2005, JTT 2005, afl. 928, 415, noot P. MAERTEN en RABG 2005, afl. 14, 1297. 136. Arbh. Antwerpen 21 oktober 1998, JTT 1999, 464-465. 137. Bv. het recht om de arbeidsovereenkomst te beëindigen (art. 37, 81 en 82 AOW). 138. Omdat de werknemer bij de toekenning weet dat hij pas op een later tijdstip de opties zal kunnen uitoefenen, en hij de hem toegekende opties heeft aanvaard. 139. C. WANTIEZ, “Stock options dans la loi du 26 mars 1999. Droit du travail et de la sécurité sociale”, JTT 1999, 346. Deze auteur ziet het allemaal ietwat eenvoudiger en stelt enkel dat dergelijke voorwaarden steeds opschortend zijn en niet strijdig zijn met art. 1178 BW, zonder art. 6 AOW te onderzoeken. 140. P. DE KOSTER en I. VANDERREKEN, “Sociaalrechtelijke vragen bij aandelenopties”, Or. 2000, afl. 4, 84.


AFT 2012/12 – 23

Rechtsleer van de opties wel degelijk de rechten van de werknemer om ontslag te nemen zouden inkorten. Krachtens de fiscale reglementering worden de voordelen die voortkomen uit aandelenopties immers geacht te zijn behaald op het ogenblik van toekenning ervan141. De optie wordt uit fiscaal oogpunt immers geacht te zijn toegekend op de zestigste dag die volgt op de datum van het aanbod, wanneer de begunstigde het aanbod ten laatste op die zestigste dag schriftelijk heeft aanvaard142, zelfs als aan de uitoefening van de optie opschortende of ontbindende voorwaarden zijn verbonden143. Dit betekent dat er al belastingen moeten worden betaald wanneer de begunstigde nog niet aan de voorwaarden voldoet om de opties te kunnen uitoefenen en een eventuele meerwaarde te realiseren. Een werknemer die de hem toegekende aandelenopties heeft aanvaard, zal bijgevolg een financieel verlies lijden als hij ontslag zou nemen en hij door zijn ontslagname de hem toegekende opties zou verliezen. De verwijzing naar de fiscale regeling gaat echter niet op. De fiscale fictie die het tijdstip van belastbaarheid vastlegt op het moment van de toekenning, doet immers geen afbreuk aan de realiteit van de contractuele afspraken die tussen de partijen werden gemaakt en dit inclusief de eventuele opschortende voorwaarden vervat in het aandelenoptieplan. Deze fiscale fictie kan dan ook niet zonder meer worden toegepast in het arbeidsrecht. De werknemer was daarenboven ook niet verplicht om aan het aandelenoptieplan deel te nemen144.

3. Besluit De goedkeuring van een wet tot regeling van de toekenning van aandelenopties in 1999, luidde een nieuw tijdperk in voor de Belgische loonpolitiek: er zijn momenteel nog nauwelijks ondernemingen die de toekenning van aandelen aan hun kaderleden en bedrijfsleiders onder één of andere vorm niet in overweging nemen. Jammer genoeg kwam de goedkeuring er te laat en is de regeling onvolledig. Te laat, want de val van de beurskoersen deed de optiehouders al snel een toontje lager zingen. Onvolledig, omdat de randeffecten ervan o.a. op arbeidsrechtelijk vlak niet in de wetsbepaling zijn opgenomen en de oorzaak zijn van onnodige onzekerheid.

Het Belgisch systeem blijft gekenmerkt door de betaling van de belasting bij de invoering van het plan. Deze belastingheffing bij de toekenning veroorzaakt problemen t.o.v. onze buurlanden en het blijkt inderdaad dat de internationale mobiliteitsaspecten waarschijnlijk de achilleshiel van het hele stelsel zijn. Met de circulaire van 25 mei 2005 werd alvast een verdienstelijke poging ondernomen om dit euvel enigszins te verhelpen. Het Belgische systeem kent wel degelijk een zekere logica. Men mag immers niet vergeten dat in de jaren tachtig vele auteurs ervoor pleitten om het voordeel bij de toekenning belastbaar te maken. Het waren toen de bedrijfsleiders zelf die vragende partij waren, aangezien de beurs alle records brak. In het door de administratie voorgestelde alternatief, bespeur ik een mogelijkheid om de plannen flexibel op te stellen. Deze benadering kan evenwel tot juridische en fiscale onzekerheden leiden. In het arbeidsrecht blijft er onzekerheid bestaan m.b.t. de toekenning van aandelenopties voor alle aspecten i.v.m. de berekening van de opzeggingsvergoeding, vakantiegeld en andere vergoedingen. Maar gezien de cassatierechtspraak, lijkt het onbetwistbaar dat door deze toekenning een voordeel in hoofde van de werknemer ontstaat. De vraag die momenteel echter nog niet is opgelost, is deze van de waardering van dat voordeel. Iedereen lijkt afkerig te staan van de toepassing van mathematische waarderingsmethoden, maar de techniek van de fiscale waardering blijkt jammer genoeg ongeschikt te zijn. De aandelenoptie maakt als instrument onmiskenbaar een toenadering van de belangen van de werknemer met deze van de aandeelhouder mogelijk. Sommige Belgische zwakheden, zoals de onherroepelijke betaling van de belasting, botsen echter nog op de nieuwe human resourcespraktijken op het stuk van de binding en de motivatie van het personeel. Ten slotte is er waarschijnlijk nog een punt dat te weinig wordt benadrukt, hoewel het zeer evident is: het feit dat dit instrument slechts van nut is in ondernemingen met enig groeiperspectief. Zo voorgesteld is de tegenkanting van sommige vakbonden tegen deze techniek erg begrijpelijk. Deze tegenkanting heeft echter slechts toekomst als de samenleving haar kijk op de zaak verandert en het beheer

..............................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................

141. Art. 42, § 6, lid 1 aandelenoptiewet. 142. De begunstigde die voor het verstrijken van die termijn de aanbieder niet schriftelijk de aanvaarding van het aanbod heeft meegedeeld, wordt geacht het aanbod te hebben geweigerd. 143. Art. 42, § 1, lid 2 aandelenoptiewet zoals gewijzigd door art. 404 programmawet (I), 24 december 2002. 144. Naast de vraag naar verenigbaarheid van clausules van verwerving of uitoefenbaarheid van opties met art. 6 AOW, rijst ook de vraag of dergelijke clausules strijdig kunnen zijn met art. 1174 en 1178 BW en wat de impact is van art. 1382 BW. Voor een bespreking van deze ‘verbintenisrechtelijke’ vragen: K. HERMANS en B. LIEVENS, “Aandelenopties en de beëindiging van de arbeidsrelatie. Bespreking van recente rechtspraak inzake opzeggingsvergoeding en enkele aanverwante problemen”, Or. 2004, 69 e.v.

24 – AFT 2012/12


Aandelenopties van ondernemingen die ‘nuttig’ verlieslatend zijn aanvaardt. Aandelenopties hebben evenwel niet de bedoeling om maatschappelijke debatten in het leven te


roepen. Gezien het tijdperk waarin we leven, zijn ze het product van de tijdsgeest en moet er rekening mee worden gehouden bij elke motiverende loonpolitiek.

AFT 2012/12 – 25

J. VERMEYLEN en I. VANDE VELDE (eds.) Oxford University Press, 2012, 894 p.

Indien men een fusie van vennootschappen tot een goed einde wil brengen, zal men op de hoogte moeten zijn van heel wat rechtsgebieden. Zo zal men ondermeer worden geconfronteerd met het vennootschapsrecht, arbeidsrecht, fiscaal recht, boekhoudrecht, … Voor fusies die enkel plaatsvinden tussen Belgische vennootschappen bestaat al sinds 1 oktober 1993 een bijzondere vennootschapsrechtelijke procedure die toelaat de fusie uit te voeren met ontbinding maar zonder vereffening van de overgenomen vennootschap. N.a.v. deze vennootschapsrechtelijke hervorming werd ook het fiscaal regime voor fusies die plaatsvinden vanaf 1 oktober 1993 aangepast. Voor deze zogenaamde ‘interne fusies’ kan men ondertussen dan ook een beroep doen op een bijna twintigjarige praktijkervaring die zijn neerslag heeft gevonden in talrijke publicaties. De specifieke vennootschapsrechtelijke procedure voor grensoverschrijdende fusies, ingevoerd door de wet van 8 juni 2008, is daarentegen van veel recentere datum. Op fiscaal vlak werd het neutraliteitsregime bovendien maar toegankelijk voor grensoverschrijdende fusies vanaf 12 januari 2009. Deze recente ontwikkelingen geven aanleiding tot nog tal van onbeantwoorde vragen. Bovendien is informatie m.b.t. de betrokken buitenlandse partner niet altijd gemakkelijk toegankelijk. Dat onlangs een boek is verschenen m.b.t. Europese grensoverschrij-

26 – AFT 2012/12

dende fusies en reorganisaties, is dan ook toe te juichen. Voor menig praktijkjurist zal dit boek een zeer nuttig instrument zijn. In het werk worden drie grote thema’s m.b.t. grensoverschrijdende verrichtingen behandeld, m.n. de vennootschapsrechtelijke uitwerking, de fiscale behandeling op het vlak van de directe belastingen en ten slotte de problematiek van de werknemersparticipatie. Na een algemene bespreking van de betreffende richtlijnen m.b.t. deze aspecten, wordt elk van de drie thema’s besproken vanuit het perspectief van dertien verschillende EU-landen. Elke bijdrage werd geschreven door specialisten van het betrokken land. Er werd hierbij gebruik gemaakt van een question list, zodat alle bijdragen op dezelfde wijze zijn gestructureerd. Deze eenvormige behandeling is zeer handig bij het opzoeken van informatie. 1. Vennootschapsrechtelijk In een eerste hoofdstuk wordt de richtlijn van 26 oktober 2005 betreffende grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen besproken. Aan deze richtlijn gaat een lange ontstaansgeschiedenis vooraf. De oorzaak hiervan was de problematiek van de medezeggenschapsrechten van werknemers. Er diende immers een regeling te worden uitgewerkt voor het geval werknemers medezeggenschapsrechten hebben in een van de fuserende vennootschappen en de nationale wetgeving van de lidstaat van de uit de grensoverschrijdende fusie ontstane vennootschap niet voorziet in dergelijke medezeggenschap. Een doorbraak komt er na de verordening van de Raad van 8 oktober 2001 betreffende het statuut van de Europese vennootschap (SE) en de richtlijn van de Raad van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers. Tenzij de richtlijn van 26 oktober 2005 anders bepaalt, moet een vennootschap die aan een grensoverschrijdende fusie deelneemt, voldoen aan de bepalingen en formaliteiten van de op haar toepasselijke nationale wetgeving. Dit heeft enerzijds als voordeel dat bij grensoverschrijdende fusies toepassing kan worden gemaakt van vertrouwde nationale regels, maar anderzijds zijn deze nationale bepalingen en formaliteiten niet vertrouwd voor de buiten de lidstaat gevestigde vennootschappen. De

............................................................................................................................................................................................................................................................................

European cross-border mergers and reorganizations

............................................................................................................................................................................................................................................................................

Boekbespreking bespreking in het boek van de vennootschapsrechtelijke procedure per land is dan ook een belangrijke meerwaarde. De nationale bepalingen en formaliteiten mogen geen beperking inhouden op de vrijheid van vestiging of het vrij verkeer van kapitaal, behalve wanneer deze kunnen worden gerechtvaardigd in overeenstemming met de jurisprudentie van het Hof van Justitie en inzonderheid in het geval van vereisten van algemeen belang en wanneer deze beperkingen noodzakelijk zijn om te voldoen aan, en in verhouding staan tot die dwingende vereisten. In een tweede hoofdstuk wordt ingegaan op grensoverschrijdende fusies en andere vormen van reorganisaties die buiten het toepassingsgebied vallen van de richtlijn van 26 oktober 2005. Hierbij wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds niet-geharmoniseerde verrichtingen en anderzijds verrichtingen die werden geharmoniseerd maar dan door een andere reglementering dan de richtlijn van 26 oktober 2005. Tot deze andere geharmoniseerde verrichtingen behoren de grensoverschrijdende fusie die resulteert in een Europese (coöperatieve) vennootschap, de verplaatsing van de maatschappelijke zetel van een Europese (coöperatieve) vennootschap of een Europees economisch samenwerkingsverband en de grensoverschrijdende fusie van bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten. Tot de niet-geharmoniseerde verrichtingen behoren de grensoverschrijdende fusies die buiten het toepassingsgebied vallen van de richtlijn van 26 oktober 2005, van de regeling betreffende Europese (coöperatieve) vennootschappen en van grensoverschrijdende fusies van bepaalde instellingen voor collectieve belegging in effecten, de grensoverschrijdende splitsingen, de grensoverschrijdende inbrengen en overdrachten van een bedrijfstak of algemeenheid van goederen en de inbound en outbound verplaatsing van de maatschappelijke zetel van vennootschappen. Voor niet-geharmoniseerde grensoverschrijdende fusies binnen de EER dient men zich te beroepen op de vrijheid van vestiging. Uit het Sevic-arrest van het Hof van Justitie volgt dat enkel vennootschappen die toegang hebben tot een interne fusie op basis van de vrijheid van vestiging de mogelijkheid moeten hebben tot een grensoverschrijdende fusie. Daarnaast wordt ingegaan


Er bestaan geen geharmoniseerde regels voor grensoverschrijdende splitsingen en ook in bijna alle lidstaten ontbreken nationale regels voor deze operaties. De vraag of grensoverschrijdende splitsingen mogelijk zijn dient dus te worden beantwoord in het licht van de vrijheid van vestiging. Er bestaat eensgezindheid over het feit dat het Sevic-arrest ook kan worden ingeroepen in het geval van een grensoverschrijdende splitsing. De ruime bewoordingen in het Sevicarrest lijken erop te wijzen dat voor elke herstructurering met een grensoverschrijdend karakter een beroep kan worden gedaan op de vrijheid van vestiging. In de fiscale fusierichtlijn vindt men enige aanduiding welke herstructureringen bedoeld worden. Zo wordt verwezen naar de rechtshandeling waarbij een vennootschap, zonder ontbonden te worden, haar gehele dan wel één of meer takken van haar bedrijvigheid inbrengt in een andere vennootschap, tegen verkrijging van bewijzen van deelgerechtigdheid in het maatschappelijk kapitaal van de vennootschap welke de inbreng ontvangt. Uitgaande van deze definitie komt men tot vier verschillende vormen van reorganisaties waarbij telkens een onderscheid wordt gemaakt tussen een bedrijfstak of een algemeenheid en een inbreng in ruil voor aandelen of een overdracht tegen betaling van geld. De aanknopingspunten voor het bepalen van de lex societatis van een vennootschap zijn niet geharmoniseerd. Twee grote systemen kunnen worden onderscheiden: de incorporatieleer en de leer van de werkelijke zetel. Het bestaan van deze twee verschillende systemen kan problemen geven voor de mobiliteit van vennootschappen. Wat de Europese (coöperatieve) vennootschap en het Europees economisch samenwerkingsverband betreft, werden de regels m.b.t. de verplaatsing van de maatschappelijke zetel geharmoniseerd. Deze worden kort besproken. Meer aandacht wordt besteed aan de gevallen waarbij de verplaatsing van de maatschappelijke zetel niet werd geharmoniseerd. De verplaatsing van de maatschappelijke zetel vormt een toepassing van de vrijheid van vestiging.


In bepaalde omstandigheden kan deze vrijheid van vestiging echter worden beperkt. Om de vraag te beantwoorden in welke mate de vrijheid van vestiging vennootschappen toelaat hun maatschappelijke zetel en/of hoofdzetel naar het buitenland te verplaatsten, wordt in eerste instantie de belangrijkste rechtspraak van het Hof van Justitie hieromtrent besproken. Vervolgens worden scenario’s onderzocht waarover het Hof van Justitie nog geen uitspraak heeft gedaan. De auteur komt tot het besluit dat een harmonisatie van de reglementering m.b.t. grensoverschrijdende zetelverplaatsing wenselijk is. Het Hof van Justitie zal nooit over alle mogelijke gevallen een uitspraak kunnen doen. Bovendien kan het Hof van Justitie niet optreden als wetgever en kan het lidstaten niet dwingen regels aan te nemen welke de grensoverschrijdende mobiliteit van vennootschappen organiseren. 2. Fiscaal Vervolgens wordt ingegaan op de richtlijn van 23 juli 1990 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten. In 2005 werd het toepassingsgebied van deze richtlijn verruimd (toevoeging van partiële splitsingen en de verplaatsing van de statutaire zetel van Europese (coöperatieve) vennootschappen) en werd verholpen aan bepaalde onduidelijkheden. Op 19 oktober 2009 werd een nieuwe richtlijn aangenomen welke de codificatie vormt van de oorspronkelijke richtlijn en de wijzigingen in 2005 (hierna ‘fiscale fusierichtlijn’). De kenmerken van de verschillende verrichtingen die onder het toepassingsgebied van de fiscale fusierichtlijn vallen worden besproken, vergeleken met elkaar en met de kenmerken die deze verrichtingen bezitten vanuit een vennootschapsrechtelijke invalshoek. Eventuele verschilpunten tussen de fiscale en de vennootschapsrechtelijke invalshoek, kunnen tot gevolg hebben dat niet voor elke grensoverschrijdende verrichting een beroep kan worden gedaan op de fiscale fusierichtlijn. De lezer wordt ook attent gemaakt op het feit dat de fiscale fusierichtlijn m.b.t. een aantal aspecten het stilzwijgen bewaart. Opdat de fiscale fusierichtlijn van toe-

............................................................................................................................................................................................................................................................................

op een aantal onzekerheden m.b.t. de precieze omvang van het recht tot uitvoering van grensoverschrijdende fusies binnen de EER gebaseerd op de vrijheid van vestiging.

............................................................................................................................................................................................................................................................................

Boekbespreking passing zou zijn, dienen vennootschappen van twee of meer lidstaten bij de verrichting betrokken te zijn. Deze definitie kan worden bekritiseerd als zijnde te eng. Zo zullen bepaalde verrichtingen die wel degelijk grensoverschrijdende elementen bevatten, niet begrepen zijn in de fiscale fusierichtlijn en niet kunnen genieten van belastingneutraliteit. Het voorlopig niet belasten van latente meerwaarden wordt door de fiscale fusierichtlijn gekoppeld aan de voorwaarde dat de overgedragen activa en passiva behoren tot een vaste inrichting van de ontvangende vennootschap in de lidstaat van de inbrengende vennootschap en bijdragen tot de totstandkoming van de resultaten die in aanmerking worden genomen voor de belastinggrondslag. Er wordt hierbij opgemerkt dat, rekening houdend met de vrijheid van vestiging, de afwezigheid van een vaste inrichting niet noodzakelijk toelaat onmiddellijk een exitbelasting te heffen. De fiscale fusierichtlijn bepaalt dat de lidstaten de nodige maatregelen treffen opdat de reserves die door de inbrengende vennootschap, in overeenstemming met de voorschriften, met gehele of gedeeltelijke vrijstelling van belasting zijn gevormd, behoudens de reserves uit vaste inrichtingen in het buitenland, onder dezelfde voorwaarden worden overgenomen door de vaste inrichtingen van de ontvangende vennootschap welke zijn gelegen in de lidstaat van de inbrengende vennootschap. Er blijkt enige discussie te bestaan omtrent de betekenis die dient te worden gegeven aan de zinsnede “behoudens de reserves uit vaste inrichtingen in het buitenland”. Lidstaten kunnen weigeren de bepalingen van de fiscale fusierichtlijn toe te passen indien blijkt dat de verrichting als hoofddoel, of een der hoofddoelen, belastingfraude of belastingontwijking heeft. De lidstaten kunnen bepalen dat het feit dat de verrichting niet op grond van zakelijke overwegingen heeft plaatsgevonden, een vermoeden van belastingfraude of belastingontwijking oplevert. Het Hof van Justitie heeft in het Leur-Bloem arrest gesteld dat de vaststelling van een voorschrift van algemene strekking waarbij bepaalde categorieën van verrichtingen automatisch van het belastingvoordeel worden uitgesloten, ongeacht of er werkelijk sprake is van belastingfraude of -ont-

AFT 2012/12 – 27

Na de bespreking van de fiscale fusierichtlijn, wordt vervolgens ingegaan op de mogelijkheden van exitheffingen in het licht van de vrijheid van vestiging. 3. Werknemersparticipatie In dit hoofdstuk worden twee richtlij-

28 – AFT 2012/12

nen besproken. Enerzijds wordt ingegaan op de regeling m.b.t. werknemersparticipatie vervat in de grensoverschrijdende fusierichtlijn van 26 oktober 2005. Het betreft de regeling waarbij werknemers worden betrokken in het proces van de grensoverschrijdende fusie en de participatie van werknemers in de uit de fusie ontstane vennootschap. Anderzijds wordt de meer algemene richtlijn van 12 maart 2001 besproken inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen. Deze laatste richtlijn vormt de codificatie van de richtlijn 77/187/EEG van 14 februari 1977 en van richtlijn 98/50/EG van 29 juni 1998, die de richtlijn van 1977 heeft gewijzigd.

.............................................................................................

wijking, verder gaat dan noodzakelijk om dergelijke belastingfraude of -ontwijking te voorkomen. Een voorbeeld van dergelijke automatische uitsluiting is het opleggen van de verplichting de n.a.v. de verrichting ontvangen aandelen gedurende een bepaalde minimumperiode aan te houden, zonder dat de belastingplichtige in de mogelijkheid is aan te tonen dat belastingontwijking niet aan de oorzaak ligt van het niet respecteren van deze termijn. Dit is een gegeven waar ook de rulingcommissie rekening dient mee te houden.

.............................................................................................

Boekbespreking 4. Bespreking per land Na de algemene bespreking van de betreffende richtlijnen, wordt per land aangegeven hoe de vennootschapsrechtelijke procedure voor grensoverschrijdende verrichtingen is uitgewerkt, wat de fiscale behandeling is en welke regels bestaan m.b.t. werknemers. De volgende landen worden behandeld: België, Tsjechië, Frankrijk, Duitsland, Hongarije, Ierland, Italië, Luxemburg, Nederland, Polen, Spanje, Zweden, Verenigd Koninkrijk. De lezer wordt gewezen op nationale onduidelijkheden, lacunes, … Deze bundeling van informatie vormt het sterke punt van dit boek. Prof. dr. Inge VAN DE WOESTEYNE Hoofddocent Universiteit Gent

............


Inhoud. Editoriaal. Rechtsleer. Boekbespreking november Frans VANISTENDAEL

Recommend Documents