CAPITA ENCYCLOPEDIE EN RECHTSFILOSOFIE
eerste druk RB. CLITEUR & A. ELLIAN
ARS AEQUI LIBRI NlJMEGEN 2OO5
Inhoudsopgave Voorwoord
5
Inhoudsopgave
8
1 IS DE RECHTSWETENSCHAP EEN ECHTE WETENSCHAP?
1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.6 1.7 1.9 1.10 1.11
Eerste kenmerk van wetenschap: consensus over enkele basale feiten Tweede kenmerk van wetenschap: het experiment Derde kenmerk van wetenschap: cumulatie van kennis Vierde kenmerk van wetenschap: voorspellingen doen Het regel-skepticisme van de Amerikaanse realisten Van Amerikaans Realisme naar Critical Legal Studies en Rechtseconomie Van Amerikaans Realisme naar Critical Legal Studies en Rechtseconomie Is rechten een geleerheid of een wetenschap? 'Classical Legal Doctrine' versus 'Critical Legal Studies' De (im)populariteit van CLD
14 17 19 21 23 26 27 29 32 33
2 I s RECHTSFILOSOFISCHE KENNIS NUTTIG VOOR DE RECHTSPRAKTIJK?
2.1 2.2 2.3 2.4 2.5 2.6 2.7 2.8 2.9 2.10 2.11 2.12 2.13 2.14 2.15 2.16
Het belang van de rechtsfilosofie geillustreerd aan de hand van de zaak-Kadijk Van de zaak Kadijk naar de zaak Drenth Hoe zou rechter Hercules de zaak Drenth moeten beoordelen? Eerste gezichtspunt: de wet Tweede gezichtspunt: de meningen van schrijvers Zes argumenten voor een onafhankelijk OM Zes overwegingen over een onafhankelijk OM Wat betekent dit voor het 'nut' van de rechtsfilosofie en voor het curriculum? Derde gezichtspunt: de idealen van het recht Democratic als eerste constitutioneel ideaal De gevaren van bureaucratische macht als buffer tegenover politieke macht Rechtsstaat als tweede constitutioneel ideaal Vierde en laatste gezichtspunt: de betekenis van Hercules' eigen rolopvatting De opvatting van Dworkin over interpretatie: 'the moral reading of the constitution' De opvatting van Scaliaover interpretatie: 'Originalism' De opvatting van Posner over interpretatie: Van boven naar beneden en van beneden naar boven
43 44 45 46 47 48 49 54 55 56 57 59 60 61 63 64
3 MOGEN W1J ANDERE CULTUREN BEOORDELEN MET ONZE NORMEN?
3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8
Vrouwenbesnijdenis in Nederland De opstap voor cultuurrelativisme: Herodotus' constatering dat gewoonte de koning over alien is Cultuurrelativisme bij Protagoras: 'When in Rome, do as the Romans do' Cultuurrelativisme bij Montaigne: de wens om bescheiden te zijn Het cultuurrelativisme van William Graham Sumner: 'Folkways always right' Folkways als basis voor de moraal Cultuurrelativisme bij Ruth Benedict: relativering van de betekenis van de westerse cultuur Van culturele anthropologie naar ethiek. Moraal als 'socially approved habits'
68 69 71 72 74 75 76 78
INHO UDSOPGA VE
3.9 3.10 3.11 3.12 3.13 3.14 3.15 3.16 3.17
Cultuurrelativisme bij Edward Westermarck: moraal niets anders dan gevoelens De aantrekkingskracht van het cultuurrelativisme. Westers chauvinisme a la Dickens en Kipling afgewezen Waarom is het cultuurrelativisme zo verleidelijk? Is het cultuurrelativisme bij nadere overweging overtuigend? De opvatting van Dworkin over 'kritische moraal': moraal gaat tegen de cultuur in De wijsgerige anthropologie van de cultured anthropologen is enigszins naief. De cultuurrelativisten handelen niet volgens hun eigen theorie Aan het cultuurrelativisme kleven nog enige praktische bezwaren Universele waarden blijken toch onontbeerlijk
79 81 83 86 86 88 90 91 92
4 I s GODSDIENST EEN NOODZAKELIJK FUNDAMENT VOOR RECHT EN MORAAL?
4.1 4.2 4.3 4.4 4.5 4.6 4.7 4.8
Ethiek als bevel van God en goden Volgens Schopenhauer bestaat geen noodzakelijke band tussen godsdienst en moraal De dood van God als morele ramp. Nietzsche's dwaze man Einstein's onderscheid in drie soorten van religie Einstein ziet een ontwikkeling van 'angstreligie' naar kosmische religiositeit Bij Einstein wordt moraal van religiositeit gescheiden Problemen met de theorie van het goddelijk bevel De consequenties van de thei'stische positie: uiteindelijk onhoudbaar
96 98 99 100 101 103 103 107
5 I s HET NATUURRECHT OF HET CULTUURRECHT EEN NOODZAKELIJKE BASIS VOOR HET POSITIEVE RECHT?
5.1 5.2 5.3 5.4 5.5 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 5.13 5.14 5.15 5.16 5.17 5.18 5.19 5.20 5.21 5.22
Vijf kenmerken van natuurrecht Het idealistisch denken als filosofische basis van de natuurrechtsleer: Plato De bron van het natuurrecht: de natuur als teleologische orde De mens als redelijk wezen: hij kan het natuurrecht kennen De inhoud van het natuurrecht: het bestaat uit metafysische beginselen De status van het natuurrecht: het heeft absolute gelding De functie van het natuurrecht: een kritische toets Bezwaren tegen het klassieke natuurrecht Kelsen's eerste bezwaar tegen het natuurrecht: de vermenging van 'Sein' en 'Sollen' Kelsen's tweede bezwaar tegen het natuurrecht: het natuurrecht bestaat uitlege formules Kelsen's derde bezwaar tegen het natuurrecht: waardeoordelen zijn slechts uitingen van gevoelens Kelsen's bezwaren nader beschouwd Zijn 'Sein' en 'Sollen'wel te scheiden? Is het natuurrecht een vorm van moraal? Het recht komt voort uit feitelijke regelmatigheden Bestaat het natuurrecht inderdaad uitlege formules? Is een altematief'natuurrecht' denkbaar dat niet wordt getroffen door Kelsen's kritiek? Een uitwerking van het cultuurrechtelijk perspectief: Perelman en Hayek. Van klassiek natuurrecht naar cultuurrecht Friedrich Hayek over spontane ordeningen De individuele rede is niet het keninstrument voor het natuurrecht: traditionalisme.... Rechtsbeginselen en mensenrechten hanteren als toets voor het positieve recht? Gustav Radbruch als bron van inspiratie voor een herleving van het natuurrecht
110 Ill 113 113 114 114 115 116 117 118 119 119 120 120 122 122 122 123 124 126 127 128
IN HO UDSOPGA VE
5.23 5.24 5.25
Volgens Hart wordt aan het rechtspositivisme door Radbruch geen recht gedaan Lon Fuller zet de discussie met Hart voort Eigen standpunt: de natuurrechtelijke inspiratie blijft overeind, het natuurrechtelijk antwoord niet
5
129 129 130
6 KAN MEN TEVEEL RECHTEN CREEREN?
6.1 6.2 6.3 6.4 6.6 6.7 6.8 6.9 6.10 6.11
De nomenclatuur van rechten Twee soorten proliferatie: cultureel en juridisch De derde generatie rechten van Karel Vasak Bezwaren tegen de tweede en tegen de derde generatie rechten Drie problemen met de proliferatie van constitutionele rechten Het eerste probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot botsing van rechten Het tweede probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot inflatie van hoger recht Excursie: de vormen van menselijke bloei van Finnis Excursie (vervolg): tot welke categorie goederen behoren de constitutionele rechten?... Het derde probleem: proliferatie van hoger recht leidt tot een vergroting van het democratisch deficiet
137 141 145 146 148 149 149 150 152 153
7 MOET DE MENSELIJKE OF DE DIERLIJKE WAARDIGHEID DE GRONDSLAG ZIJN VOOR HOGER RECHT?
7.1 7.2 7.3 7.4 7.5 7.6 7.7 7.8 7.9 7.10 7.11 7.12 7.13 7.14 7.15 7.16 7.17 7.18
Jan Romein over menselijke waardigheid Immanuel Kant over menselijke waardigheid De invloed van Kant: de eerste grote verdediger van zedelijke autonomie De schaduwzijden van de theorie van Kant: radicaal anthropocentrisme Schopenhauer begint bij Kant Het voluntarisme kan de kloof tussen mens en dier overbruggen Twee punten van kritiekop Kant door Schopenhauer De 'emporende Roheit und Barbarei des Okzidents'. Schopenhauers pleidooi voor dierenrechten De waarde van de filosofie van Schopenhauer voor een nieuwe ecologische ethiek De node van een 'morele blinde vlek' Slavernij: een morele blinde vlek van de ouden Wreedheid bij de romeinen Hoe komen we onze blinde vlekken op het spoor? Vrouwen en dieren Bentham en Jefferson Can they suffer? Een paard wel, een garnaal niet Peter Singer over de bevrijding van dieren Tom Regan en de rechten van dieren
158 159 160 161 163 164 165 166 168 168 169 170 171 172 172 173 174 175
8. GELDT VRIJHEID VAN MENINGSUITING OOK VOOR MENSEN IN OVERHEIDSBETREKKING?
8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6
Geldt vrijheid van meningsuiting voor bijzondere verhoudingen? Een verbod op ambtelijke meningsuiting is impopulair Vier strategieen 'to have your cake and eat it' De grondrechten vormen niet een blok De doctrine: een pluriform beeld De tekst van art. 10 EVRM
182 185 186 188 190 190
10
8.7 8.8 8.9 8.10 8.11 8.12 8.13 8.14 8.15 8.16 8.17 8.18 8.19 8.20 8.21 8.22 8.23 8.24 8.25 8.26 8.27 8.28
INHOUDSOPGAVE
Tot een 'ieder' behoort niet de ambtenaar. De beperking ligt reeds in lid 1 van art. 10 ERVM • In Nederland is beperking van de ambtelijke uitingsvrijheid 'bij de wet voorzien' Het uitsluiten of beperken van ambtelijke uitingsvrijheid is noodzakelijk in een 'democratische samenleving' Waarom het geheel ontkennen van ambtelijke uitingsvrijheid en het radicaal beperken daarvan op bijna hetzelfde neerkomt De zaakEngel: vrijheid van meningsuiting voor militairen? De zaak Ahmed tegen het Verenigde Koninkrijk (1998): ambtelijke uitingsvrijheid wordt sterk beperkt De Britse traditie van democratic: politieke neutralitek van ambtenaren vereist De maatregelen ter bescherming van de Britse democratic zoals voorgesteld door de Widdicombe-commissie Het oordeel van de Britse rechters: negatief voor klagers. Ambtelijke uitingsvrijheid niet erkend De zaak van Ahmed c.s. voor het EHRM De rechten van de klagers versus de rechten van politici en van het van het publiek oployaliteit Concurring opinion van rechter De Meyer: ambtelijke uitingsvrijheid als beginsel afgewezen De geschiedenis van de discussie over politiek-ambtelijke verhoudingen Weber en de parlementaire democratic De implicaties van de ministeriele verantwoordelijkheid Is het model van Weber verouderd? Het Algemeen Verlicht Gevoel versus Weber Eichmann als sleutel tot de chaotisering van het Openbaar Bestuur Eichmann als de gewone burger: 'Befehle-empfanger' Het einde van de ambtenaar van Weber De gevolgen van 'Ich habe gehorcht' voor de jaren zestig Is gezag altijd verkeerd?
191 193 195 198 199 202 203 204 204 205 206 208 214 214 215 216 217 217 218 219 220 221
9 MOETEN WIJ IJVEREN VOOR DE WERELDWIJDE AFSCHAFFING VAN DE DOODSTRAF?
9.1 9.2 9.3 9.4 9.5 9.6 9.7 9.8 9.9 9.10 9.11 9.12
'De mensenrechten' als grondslag van buitenlands beleid Is het opleggen van de doodstraf een schending van de rechten van de mens? Eerste orde-argumentaties en tweede orde-argumentaties Een gesprek tussen de Nederlandse premier en de minister van buitenlandse zaken van China Na wat koetjes en kalfjes komt het gesprek op gang De argumenten voor de afschaffing van de doodstraf en het grondwettelijk verbod daarop: 1870 en 1983 Het abolitionisme is in strijd met het recht op leven Wij achten de doodstraf niet nodig Is de doodstraf een vorm van onbeschaafde wraak? Misschien, maar so what? Mogen wij de doodstraf de beul wel aandoen? Een tussenbalans: niet zij, maar wij zouden wel eens kunnen worden bekeerd Drie houdingen tegenover ideele export
225 226 227 228 229 230 231 232 234 235 241 242
INHOUDSOPGAVE
11
10 VAN G O D NAAR HET VOLK: DE OVERGANG VAN DE PREMODERNE NAAR DE MODERNE TIJD
10.1
Het premoderne wereldbeeld van macht en recht: een politiek-theologische constructie
245 245
10.2 10.3
Claude Lefort over het politieke Drie fasen in de ontwikkeling van de middeleeuwse politieke theologie volgens E.H. Kantorowicz Intermezzo: het monothei'sme als politiek probleem geillustreerd aan de ideeen van Carl Schmitt Wie seculariseerde het politieke? Mohammedaanse Rousseau versus Chrisms Transitie van de Middeleeuwen naar de moderne tijd De moderne tijd: Descartes Religieuze en juridische hervormingen en het Verlichtingstijdperk Wat is Verlichting?
248
10.4 10.5 10.6 10.7 10.8 10.9
249 253 255 259 260 263 269
11 D E KLASSIEKE GRONDSLAGEN VAN HET MODERNE RECHT: H E T TOTALITARISME EN DE MODERNE DEMOCRATIE
11.1 11.2 11.3 11.4 11.5 11.6 11.7 11.8
De klassieke grondslagen van het moderne recht: contractdenkers Revolutie: de juridische en politieke receptie van de moderne tijd De moderne democratie en het totalitarisme Claude Lefort over het totalitarisme Terreur en totalitair leiderschap De totalitaire strijd tegen waarheid en geweten: Georganiseerde vergetelheid Terreur, de totalitaire afgrond: de verwerkelijking van de geschiedenis Tot slot: de rechten van de mens
273 281 288 289 292 294 299 302
