Capita Ondernemingsrecht

Webinar 12 April 2012

Capita Ondernemingsrecht Gerard van Solinge Maarten Muller

© Allen & Overy 2012

1


Capita Ondernemingsrecht Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen © Allen & Overy 2012

2

Aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen – Soorten bestuurdersaansprakelijkheid – Convergentie van aansprakelijkheidsnormen

– Aansprakelijkheid van commissarissen – Aansprakelijkheid van niet-uitvoerende bestuurders (one-tier board) – Fortis-zaak – Van wanbeleid naar aansprakelijkheid?


3

Aansprakelijkheid bestuurders (overzicht) 1. Tegenover rechtspersoon (intern) –

art. 2:9 BW (HR 1997 Staleman/Van de Ven)

2. Tegenover derden (extern) Onrechtmatige daad (OD) –

Rb Utrecht 2012 Fortis

Faillissementsaansprakelijkheid –

(art. 2:138/248 BW)

Belasting- en premieschulden (ook buiten faill.) Andere gronden: – – – –

Niet inschrijving Hrg (art. 2:69/180 BW) Misleidende cijfers (art. 2:139/249 BW) Prospectusaansprakelijkheid (art. 6:194 BW) Doorbraak naar rechtspersoon-bestuurder (art. 2:11 BW)


4

4

HR 8 dec. 2006, NJ 2006/659 (Ontvanger/Roelofsen) Twee gevaltypen bestuurdersaansprakelijkheid: – Namens de vennootschap handelen en weten/behoren te begrijpen dat deze geen verhaal biedt (Beklamel) → ontstaan schuld

– Bewerkstelligen/toelaten dat vennootschap niet nakomt (Van Waning/Van der Vliet) → onbetaald laten schuld In beide gevallen is “voldoende ernstig verwijt” vereist “mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in art. 2:9 BW” © Allen & Overy 2012

5

5

Convergentie van normen bestuurdersaansprakelijkheid Interne aansprakelijkheid jegens vennootschap :

Art. 2:9 BW vereist ernstig verwijt HR 1997 Staleman/Van de Ven – OD jegens crediteuren: Voldoende ernstig verwijt, mede gelet op verplichting behoorlijke taakvervulling 2:9 BW HR 2006 Ontvanger/Roelofsen – OD jegens aandeelhouders: Art. 2:9 BW van overeenkomstige toepassing HR 2008 Willemsen/NOM © Allen & Overy 2012

6

6

Redenen voor hogere drempel – Geen ”bange bestuurders” creëren – Aandeelhouders zijn uit vrije keuze betrokken bij vennootschap

– Zonder inkleuring van OD (“gewone schuld”) door art. 2:9 BW zijn bestuurders eerder aansprakelijk (HR 2008 Willemsen/NOM, r.o. 5.3)


7

7

Convergentie van normen bij andere vormen van bestuurdersaansprakelijkheid Ook convergentie bij andere vormen aansprakelijkheid? – Faillissementsaansprakelijkheid: → “kennelijk onbehoorlijk bestuur” – Belasting- en premieschulden: → “kennelijk onbehoorlijk bestuur”

– Andere vormen: meer concrete omschrijving normschending – niet-inschrijving Hrg – misleiding


8

8

Aansprakelijkheid commissarissen – Schakelbepaling art. 2:149/259 BW: – Interne aansprakelijkheid art. 2:9 en externe aansprakelijkheid art. 2:138/248 van overeenkomstige toepassing ten aanzien van taakvervulling door de raad van commissarissen

– Algemene grondslag van onrechtmatige daad (art. 6:162 BW)


9

Taakvervulling commissarissen – Richtsnoer: belang van vennootschap en de met haar verbonden onderneming (art. 2:140 BW) – Taken: toezicht en advies

– Goedkeuring bestuursbesluiten – Verscherpt toezicht (HR 2005 Laurus) – Rol committees (audit, remuneration, nomination) – Vragen: – Rol OR-commissaris van structuurvennootschap? – Rol niet-uitvoerend bestuurder van one-tier board met specifieke taak?


10

Onbehoorlijke taakvervulling commissarissen – Parallel: ernstige verwijtbaarheid – Persoonlijk aansprakelijk jegens aandeelhouder bij schending statutaire bepaling ter bescherming van aandeelhouder? – Persoonlijke aansprakelijk jegens schuldeiser bij schending statutaire bepaling ter bescherming van rechtspersoon?

– HR 2010 (ASMI): geen verplichting tot bemiddeling RvC – Indien aandeelhouder verzoek doet tot bemiddeling dan wel taak – Als RvC weigert: aansprakelijk jegens aandeelhouder?


11

Onbehoorlijke taakvervulling commissarissen – Aansprakelijkheid commissarissen zonder onbehoorlijke taakvervulling bestuurders? – taak is een andere – richtsnoer: vennootschappelijk belang

– Kan een aansprakelijk gestelde commissaris die geen lid is van audit commissie zich er op beroepen dat een financiële aangelegenheid niet tot zijn werkkring/ taak behoort? – Kans op geslaagd beroep op disculpatie is groter (zie MvT Wv bestuur en toezicht, p. 9)


12

Aansprakelijkheid bestuurders art. 9 BW (nieuw) 1. Elke bestuurder is tegenover de rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van zijn taak. Tot de taak van de bestuurder behoren alle bestuurstaken die niet bij of krachtens de wet of de statuten aan een of meer andere bestuurders zijn toebedeeld. 2. Elke bestuurder draagt verantwoordelijkheid voor de algemene gang van zaken. Hij is voor het geheel aansprakelijk terzake van onbehoorlijk bestuur, tenzij hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van onbehoorlijk bestuur af te wenden. N.B. Geldt voor alle bestuurders, ook voor niet-uitvoerende bestuurders van een one-tier-board


13

13

Aansprakelijkheid niet-uitvoerende bestuurders – Spanning collectieve verantwoordelijkheid vs. taakverdeling – Nu: collectieve verantwoordelijkheid → hoofdelijke aansprakelijkheid → individuele disculpatie – Straks: collectieve verantwoordelijkheid: → geen taakverdeling → allen aansprakelijk → wel taakverdeling → taak niet toebedeeld → geen aansprakelijkheid (mits niet nalatig in actie voorkoming)

– Stel taakverdeling is: NUB uitsluitend belast met toezicht?


14

Rb. Utrecht 15 februari 2012 (Fortis) Votron (uitvoerend bestuurder) en Mitler (CFO) ernstig verwijtbaar handelen/nalaten en dus persoonlijk aansprakelijk wegens: – Verstrekken onjuiste informatie – Niet openbaar maken KGI – Misleiding van beleggers

Lippens (Chairman) kan gezien zijn formele en materiële positie als toezichthouder geen persoonlijk ernstig verwijt worden gemaakt dat hij er niet voor heeft gezorgd dat informatie bekend werd gemaakt en is dus niet aansprakelijk


15

Van wanbeleid naar aansprakelijkheid? – Vaste rechtspraak: oordeel wanbeleid leidt niet automatisch tot persoonlijke aansprakelijkheid

– HR 2005 Laurus: oordeel wanbeleid is wel bewijsvermoeden – Fortis: Rb. Utrecht stelt bestuurders aansprakelijk, mede op grond van het gepubliceerde onderzoeksrapport uit de enquêteprocedure, terwijl de OK nog geen oordeel had gegeven over wanbeleid. – OK 5 april 2012: wanbeleid bij Fortis en vernietiging dechargebesluit


16

Conclusies – Niet-uitvoerend bestuurder is qua taak, taakverdeling, verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid gelijk aan iedere “bestuurder” in de zin van Boek 2 BW – Verhoogd aansprakelijkheidsrisico voor niet-uitvoerend bestuurders t.o.v. huidige commissarissen? – Beginsel collegialiteit onder druk?


17

Pauze


18


Capita Ondernemingsrecht Strategie: Bevoegdheid Bestuur of AvA? © Allen & Overy 2012

19

I. 1.

Verdeling bevoegdheden in de vennootschap Relevante Wetsartikelen:

– Artikel 2:107/217 lid1: “Aan de algemene vergadering behoort, binnen de door de wet en de statuten gestelde grenzen, alle bevoegdheid, die niet aan het bestuur of aan anderen is toegekend.” – Artikel 2:129/239 lid 1: “Behoudens beperkingen volgens de statuten is het bestuur belast met het besturen van de vennootschap.” – Artikel 2:129/239 lid 4: “De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een orgaan van de vennootschap die de algemene lijnen van het te voeren beleid op nader in de statuten aangegeven terreinen betreffen.”


20

2. Oorspronkelijke Benadering – Het bestuur in de niet- concernvennootschap werd in beginsel als autonoom gezien. In 2002 werd het huidige Art. 2:129 lid 4 B.W. ingevoerd (overgenomen uit de Departementale Richtlijnen): de statuten kunnen bepalen dat het bestuur aanwijzingen inzake “algemene richtlijnen” het te voeren beleid heeft te volgen. Hierdoor werd discussie aangewakkerd over specifieke instructies.


21

3. Corporate Governance Code – Corporate Governance Code (2003/2008) bevat de volgende bepaling (II.1): “Het bestuur is belast met het besturen van de vennootschap, hetgeen onder meer inhoudt dat het verantwoordelijk is voor de realisatie van de doelstellingen van de vennootschap, de strategie met het bijbehorende risicoprofiel, de resultatenontwikkeling en de voor de onderneming relevante maatschappelijke aspecten van ondernemen. Het bestuur legt hierover de verantwoording af aan de raad van commissarissen en aan de algemene vergadering.”


22

II. Jurisprudentie inzake bevoegdheden/strategie – Forumbank arrest (HR 21 januari 1955, NJ 1959,43): De AvA kan zijn bevoegdheden niet uitbreiden buiten de door de wet of statuten gestelde grenzen. – Stork/ABN AMRO/ASMI: Het bepalen van de strategie is in beginsel een aangelegenheid van het bestuur van de vennootschap, waarop de RvC toezicht houdt en t.a.v. waarvan de AvA haar opvattingen tot uitdrukking kan brengen door uitoefening van de haar bij wet of statuten toegekende rechten. en Het bestuur legt verantwoording af aan AvA, maar is niet verplicht de AvA vooraf in zijn besluitvorming te betrekken.


23

III. Rol RvC – Boek 2 B.W. bevat geen specifieke bepaling over de bevoegdheid van de RvC bij bepaling van de strategie (niet genoemd in lijst van besluiten die goedkeuring vereisen in art. 2:164 B.W.) – Corporate Governance Code bepaald wel expliciet dat besluiten omtrent strategische doelstellingen aan de goedkeuring van de RvC onderworpen dienen te zijn. – Bij verschil van mening tussen Bestuur en de AvA heeft de RvC niet de plicht te bemiddelen (HR, ASMI).


24

IV. Tussenconclusie – Bij de naamloze vennootschap met een gespreid aandeelhouderschap, zoals een beursfonds, ligt primaat inzake de te volgen strategie in beginsel bij het bestuur. – Een uitzondering op deze regel vormt wel het bepaalde in art. 2:107a B.W. Indien het bestuur zou willen besluiten tot een zodanige verandering van de strategie dat daardoor de identiteit of het karakter van de vennootschap fundamenteel wijzigt, dan is instemming van de AvA vereist. – Ook kunnen de statuten bepalingen bevatten omtrent instructies.


25

V. Geldt dit ook voor een concernvennootschap? – Geen afwijkende wettelijke regeling. Ook de regelgeving van de besloten vennootschap is identiek. – Onder erkenning van de instructiemacht, grotere bereidheid in de literatuur om instructie toe te staan. – HR (Sobi/Hurks, JOR 2002/38): “tenzij de statuten van de dochtermaatschappij daaromtrent enig andersluidende bepaling bevatten, het bestuur van een moedermaatschappij niet de bevoegdheid heeft bindende instructies te geven aan het bestuur van de dochtermaatschappij”. – A contrario: indien er wel een statutaire basis is, kunnen “bindende” instructies worden gegeven! Deze behoeven zich niet te beperken tot algemene richtlijnen. – Een en ander wordt begrensd door verantwoordelijkheid van het bestuur van de dochtermaatschappij om ervoor te zorgen dat niet gehandeld wordt in strijd met het belang van de dochtermaatschappij.


26

VI. Codificatie in de Flex B.V. – De MvT verwijst naar ontwikkelingen in de jurisprudentie en meent dat onduidelijkheid over verschil tussen algemene en specifieke instructies moet worden weggenomen. – Voorgesteld wordt art. 2:239 lid 4 B.W. als volgt te wijzigen: “De statuten kunnen bepalen dat het bestuur zich dient te gedragen naar de aanwijzingen van een ander orgaan van de vennootschap. Het bestuur is gebonden de aanwijzingen te volgen, tenzij deze in strijd zijn met het belang van de vennootschap en de haar verbonden onderneming.”


27

VII. Eindconclusie – Bij een naamloze vennootschap met een gespreid aandelenbezit (zoals een beursfonds) ligt het primaat met betrekking tot het bepalen van de strategie in beginsel bij het bestuur, onder toezicht van de RvC. Het bestuur, en de RvC, legt hierover verantwoording af aan de AvA. Ook besluiten inzake de strategie kunnen onderworpen zijn aan het bepaalde in art. 2:107a B.W. De statuten kunnen afwijkende bepalingen bevatten. – In concernverhoudingen en bij de besloten vennootschap kunnen specifieke instructies ter zake van de te volgen strategie gegeven worden aan het bestuur, mits daarvoor een statutaire basis bestaat en deze niet in strijd zijn met belangen van de betrokken dochtermaatschappij.


28


Capita Ondernemingsrecht Noodzaakfinanciering © Allen & Overy 2012

29

“Noodzaakfinanciering” – Zeer dringende behoefte aan verhogen eigen vermogen – Speelt vooral bij joint ventures – Statuten (en aandeelhoudersovereenkomst) voorzien niet in aanvullende verplichting van aandeelhouders tot financiering – Besluit uitgifte is noodzakelijk – Besluitvorming wordt geblokkeerd door een of meer aandeelhouders – Inschakeling rechter: HR 2001 SkyGate; Rb. A’dam 2001 Gorillapark; HR 2011 Inter Access © Allen & Overy 2012

30

OK 31 december 2009, JOR 2010/60 (Inter Access) W 99% > 90%

Marigot 59,5%

Rapar

Overige adhs

30,2%

VL Bank

Syfact B.V. Inter Access Groep B.V.

Inter Acces B.V.


D

D

31

Inter Acces-zaak (1) – IA Groep is verlieslatend, negatieve solvabiliteit, negatief eigen vermogen – IA Groep is al 1 jaar in verzuim met betaling schuld aan Rapar (Rapar heeft pandrecht op aandelen IA) – vL Bank zal krediet opzeggen – Voorstel Rapar: converteren lening in aandelen IA Groep – – – – – –

schuld IA Groep aan Rapar neemt af eigen vermogen IA Groep neemt toe ….maar Rapar houdt na conversie ruim 86% bestuur + RvC IA Groep zijn voorstander positief advies OR (art. 25 WOR) externe financieel adviseur: fair voorstel


32

Inter Acces-zaak (2) – AVA 2 december 2009: – Marigot stemt tegen het conversievoorstel → besluit niet aangenomen

– OK: – adequate additionele financiering is nodig ter voorkoming van discontinuïteit IA Groep – deconfiture IA Groep niet alleen schadelijk voor aandeelhouders, maar vooral voor de ruim 700 werknemers

→ onderzoek is gerechtvaardigd (art. 2:350 lid 1 BW)


33

OK: onmiddellijke voorziening (art. 2:349a lid 2 BW): “bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening (…) dat het bestuur van Inter Access Groep B.V., zonder dat een daartoe strekkend besluit van de ava nodig is, bevoegd is – onder goedkeuring van de RvC – tot uitgifte van maximaal 74.000.000 gewone aandelen B in het kapitaal van Inter Access Groep B.V. tegen een uitgiftekoers van in totaal €8.000.000 aan Rabo Participaties B.V., met uitsluiting van het voorkeursrecht van de overige aandeelhouders van Inter Access Groep B.V.”


34

OK 31 december 2009, JOR 2010/60 (Inter Access) Na verwatering

W 99%

> 90%

Marigot

Rapar

Overige adhs

85%

11%

VL Bank

Syfact B.V.

Inter Access Groep B.V.

Inter Acces B.V. © Allen & Overy 2012

D

D

35

OK legt onmiddellijke voorziening op: – Toestand van IA Groep noopt daartoe – Bestuur bevoegd tot bewerkstelligen conversie Rapar-lening in aandelen – Met uitsluiting voorkeursrecht overige aandeelhouders – Faciliteren statutenwijziging (indien nodig om maatschappelijk kapitaal te verhogen)


36

Cassatieklacht 1 – Gedwongen verwatering met uitsluiting van voorkeursrecht is ongeoorloofde, directe inbreuk op zeggenschapverhoudingen – Anders dan HR 2001 Skygate, waarin: – handhaving voorkeursrecht – minderheidsaandeelhouder alsnog kon meedoen – verwaterde belang was al minderheid


37

HR 25 februari 2011 (klacht 1) – OK mag iedere voorziening van voorlopige aard treffen mits: – billijke belangenafweging – de noodzaak van deze voorziening voldoende is gebleken.

– Belang IA, haar 700 werknemers en andere stakeholders bij voorkomen faillissement mag zwaarder wegen dan belang Willemse om niet te verwateren – Voorziening is proportioneel, want geen alternatief


38

Cassatieklacht 2 – Voorziening in strijd is met artikel 1 Eerste Protocol EVRM (art. 1 EP) – Art. 1 EP: – ongestoord genot van eigendom – ontneming dan wel regulering van eigendom wel toelaatbaar, mits: – gerechtvaardigd algemeen belang – wettelijke grondslag bestaat – proportioneel


39

HR 25 februari 2011 (klacht 2): – Art. 1 EP verweer niet bij OK gevoerd – Kan niet eerst in cassatie worden gevoerd

– Geen inhoudelijke beoordeling – Conclusie A-G: geen schending art. 1 EP, althans er is een rechtvaardigingsgrond


40

Cassatieklacht 3 – Stichting Inter Access niet-ontvankelijk – Stichting opgericht door en bestuur bestaande uit leden RvC – Enquêtebevoegdheid ex art. 2:346 sub c verleend aan vennootschap zelf – In strijd met HR 2002 De Vries Robbé – N.B. Wetsvoorstel aanpassing enquêterecht: vennootschap kan zelf enquêteverzoek doen.m


41

HR 25 februari 2011 (klacht 3): – Verwerpt klacht bij gebrek aan belang – Rapar heeft hetzelfde verzoek gedaan, is zeker ontvankelijk

– Niet-ontvankelijkheid Stichting zou toewijzing onmiddellijke voorziening niet in de weg hebben gestaan


42

Discussie/conclusies – Onteigening? – Bevoegdheid OK o.g.v. “impasse” of toch gewone rechter? – De Kluiver: conflict tussen aandeelhouders, bevoegdheid OK o.g.v. redelijkheid & billijkheid te mager

– Grenzen onmiddellijke voorzieningen? – De Kluiver: mag niet in strijd met de wet – HR 14 september 2007, JOR 2007/238 (Versatel II): ordemaatregelen; “nood breekt wet” – Dus ook aantasting van emissiebevoegdheid AVA en voorkeursrecht

– Probaat middel? – Inter Access zaak geschikt, onderneming bloeit weer


43

Vragen?

These are presentation slides only. The information within these slides does not constitute definitive advice and should not be used as the basis for giving definitive advice without checking the primary sources. Allen & Overy means Allen & Overy LLP and/or its affiliated undertakings. The term partner is used to refer to a member of Allen & Overy LLP or an employee or consultant with equivalent standing and qualifications or an individual with equivalent status in one of Allen & Overy LLP's affiliated undertakings. © Allen & Overy 2012

44

Capita Ondernemingsrecht

Recommend Documents