Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden

187 FEB 2014

Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden

All in the Family Joseph Fleuren

Bewijs en verdediging in moordzaken Gerard Spong

Nadert het einde voor de payrollconstructie? Nienke Monnee

Van theorie naar praktijk en van het verleden naar het heden De vorige editie van Actioma sloot af met een citaat van de Romeinse senator Caius. Deze beste man had ongetwijfeld een opleiding tot redenaar gevolgd. Bé Breij veegt in haar artikel het stof van de antieke pleitnota af, waarbij zij allereerst ingaat op de plaats die retorica binnen het oude onderwijs bekleedt. Vervolgens komen de taken van de redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en de stijl aan bod.

Adres

Over stof tot nadenken die iets minder ver terug in de tijd is gelegen gaat het artikel van Joseph Fleuren. Hij geeft een reactie op het artikel van Koen van Vught dat in de vorige editie van Actioma is verschenen: is rechtsgeleerdheid wel een wetenschap? Joseph zal hier zijn mening over geven.

Bestuur / Redactie

Over de vraag of rechtsgeleerdheid wel een wetenschap is valt te twisten. Maar over het antwoord op de vraag hoe het recht, meer specifiek het strafrecht, praktisch kan worden toegepast is Gerard Spong helder. Bewijsmiddelen zijn, zoals wij allen weten, een essentieel onderdeel van het straf(proces)recht. Maar hoe dient de jurist daarmee om te gaan? Gerard Spong zal zijn kennis en ervaring delen over bewijsmiddelen in moordzaken.

Redactieraad

Van het gebruik van bewijsmiddelen in het straf(proces)recht gaan we naar het gebruik van menselijke arbeid in het bedrijfseconomische proces. Tegenwoordig speelt zich in het arbeidsrecht een dialoog rondom het fenomeen payrolling af. In het stuk van Nienke Monnee komt deze opmerkelijke constructie aan bod. Zij gaat in op de ontwikkelingen die zich rondom deze theorie afspelen en toont aan dat het (mogelijk) afgelopen is met de voordelen ervan. Naast de arbeidsrechtelijke payrollaffaire doet zich een andere ontwikkeling voor in het recht. En wel op het gebied van aansprakelijkheids- en verzekeringsrecht. Sonja van Maanen ontleedt de zogenaamde bereddingskosten. Het gaat om de situatie waarin aansprakelijkheid dreigt te ontstaan, maar de verzekerde maatregelen neemt om (verdere) schade te voorkomen. Kan hij de kosten die hij hiervoor maakt claimen van zijn verzekeraar?

Sam Zuidervliet (voorzitter) Christiaan van der Meer (penningmeester) Jesper Kone (secretaris) prof. mr. C.J.H. Jansen prof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van Toezicht

Arjen Peters (faculteitsdirecteur) Paul Bovend’Eert (decaan) Kirsten Everaars Bob Rikkert Max Theunisse

Auteurs in dit nummer Bé Breij Ercan Çolak Joseph Fleuren Sonja van Maanen Rens Markus Nienke Monnee Jarno Smit Gerard Spong

Aansprakelijkheidskwesties kennen schuldenaren en schuldeisers. In de civielrechtelijke procedure kan de schuldeiser een verplichting van zijn wederpartij proberen af te dwingen. De wet biedt daartoe diverse mogelijkheden, waaronder nakoming, opschorten, vervangende schadevergoeding vorderen of ontbinden. Is er een volgorde en welke remedie verdient de voorkeur? Jarno Smit laat zijn licht schijnen op deze elementaire burgerlijkrechtelijke materie.

Ontwerp

Het is evident dat de jurist in opleiding kennis van het recht moet hebben. Niettemin zijn ook andere zaken zoals ervaring erg belangrijk. Het zijn echter roerige tijden voor de student. Korting op de studiefinanciering en de B-in-4/M-in-2-regeling, het zijn allemaal maatregelen die de student moeten motiveren, of beter gezegd dwingen, eerder af te studeren. Toch blijft het verstandig om jezelf te ontwikkelen, ervaring opdoen of om je CV aan te vullen. Dat kan onder andere door een jaar in het buitenland te gaan studeren. Ercan Çolak vertelt over zijn ervaringen met het volgen van de master financieel recht in Duitsland. Daarbij komen zowel de beweegredenen als een plan van aanpak om in het buitenland te studeren aan bod. Een andere manier om ervaring op te doen is het volgen van een student-stage. Rens Markus spreekt in zijn artikel over zijn student-stage op een groot commercieel kantoor. Hoe is het om bij Loyens & Loeff in de keuken te mogen kijken?

GLD Grafimedia, Arnhem

Al met al bevat deze editie van Actioma een bonte mix aan artikelen. Een flashback naar het verleden en van het verleden terug naar de hedendaagse juridische werkelijkheid. Enkele juridische artikelen - we blijven immers jurist - afgewisseld met praktische ervaring. Er is immers meer dan alleen theoretische kennis...

Sam Zuidervliet / hoofdredacteur

2

Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad Thomas van Aquinostraat 6 6525 GD Nijmegen [email protected] www.actioma.eu

Julius van der Vaart

Fotografie

Maike van Wezel

Druk

Oplage

2800 exemplaren

ISSN

1380-7129

Abonnement

Gratis op aanvraag. Stuur een e-mail naar [email protected].

Adverteren?

Neem contact op met Christiaan van der Meer [email protected] of telefoon 06 1172 4735

5

Bé Breij De antieke pleitnota

21

Nienke Monnee Nadert het einde voor de (‘voordelen’ van) de payrollconstructie?

37

Ercan Çolak De master Finance in Frankfurt am Main en het pad ernaartoe

13

Joseph Fleuren All in the Family

25

Sonja van Maanen Asbest verwijderen op kosten van de verzekeraar?

17

Gerard Spong Bewijs en verdediging in moordzaken

33

Jarno Smit Tekortkoming in de nakoming, rangorde van remedies?

41

Rens Markus Persoonlijke stageervaringen: Loyens & Loeff

3

De antieke pleitnota Bé Breij Mw. dr. B.M.C. Breij is universitair hoofddocent Latijn aan de Radboud Universiteit Nijmegen

4

Voor een willekeurige specialist in de antieke retorica vertoont de moderne pleitnota opvallende overeenkomsten met de antieke juridische redevoering. Ik waande mij althans haast nog in de Oudheid toen ik tijdens een gastcollege van professor Corjo Janssen kennis nam van de opzet van, en het onderwijs in, de juridische pleitnota. Daarom ga ik graag in op het verzoek van Actioma om een schets te geven van het systeem van de antieke juridische welsprekendheid als juridische ‘pre-historie’.

1. Theorie en praktijk van de welsprekendheid waren voor Grieken en Romeinen nagenoeg identiek. Voor het gemak van de lezer beperk ik me hier tot de Romeinse traditie.

Ik begin met een korte schets van het antieke onderwijs en de plaats die retorica daarbinnen inneemt. Daarna bespreek ik de taken van de redenaar, de drie overtuigingsmiddelen, de rechtsvraag, de opzet van de redevoering en de stijl.1 Om niet verdwaald te raken in de ingewikkelde historische context van een “echte” antieke rechtzaak, doe ik dit alles aan de hand van een antieke schooltekst: Declamatio Maior 7, een anonieme voorbeeldredevoering over de fictieve casus van de arme man die de rechters vroeg om hem te laten martelen.

Inleiding: onderwijs in de retorica

‘De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs’ is eigenlijk een misleidende formulering, want het antieke onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie (5e eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk (5e eeuw na Christus) geheel gericht op de retorica. Die voorzag immers in de achtergrond die nodig was voor de carrières van de elite, die zich voornamelijk beperkten tot bestuur en de rechtspraak. De retorica voor de rechtspraak was gericht op zowel aanklagen en verdedigen als rechtspreken.

“ Voor de vinding had de antieke spreker twee soorten overtuigingsmiddelen tot zijn beschikking: technische en a-technische”

Na voorbereidende oefeningen in het antieke lager en middelbaar onderwijs ging de student naar het equivalent van onze universiteit: de school van de rhetor. De studenten van de rhetor maakten zich de vijf taken van de redenaar eigen: • inventio of vinding: het vinden van alles wat bijdroeg aan de geloofwaardigheid van de eigen zaak en afbreuk deed aan die van de tegenstander; • dispositio of ordening: het ordenen van al het gevondene tot een goed gestructureerde redevoering; • elocutio of verwoording: het formuleren van deze redevoering in een passende stijl; • memoria of memotechniek: het uit het hoofd leren van de redevoering; • actio of voordracht: het voordragen van de redevoering met een passend gebruik van de stem en bijbehorende gebaren. Met dit ‘gereedschap’ maakten de studenten complete redevoeringen in de drie retorische genres die de Oudheid rijk was. Het eerste daarvan was de gelegenheidsredevoering. Hieronder vielen verschillende soorten redevoeringen, zoals grafredes en lofprijzingen voor keizers. Aan het genre werd echter relatief weinig aandacht besteed, mede omdat het uitdelen van lof (en blaam) ook aan bod kwam bij de genres die men belangrijker achtte: de politieke en de juridische rede.

2. Na voltooiing van hun opleiding liepen de studenten vaak ‘stage’ bij ervaren redenaars en deden dan meer kennis van het recht op; voor wetstechnische kwesties kon men bovendien specialisten raadplegen. Van de kunst van het overtuigen was kennis van recht en wetten echter slechts een bescheiden onderdeel, al was het maar omdat ook rechters en juryleden geen juristen waren.

Oefeningen in het houden van politieke redevoeringen werden suasoriae genoemd. Het doel van deze oefeningen was om studenten te leren om vormen van beleid aan te raden of juist af te raden. Zij moesten hun argumentatie baseren op de vragen of het voorgestelde beleid mogelijk nuttig en eervol was. De kroon op de opleiding was echter de controversia, de oefening in het schrijven en voordragen van een aanklacht of verdediging. Hiertoe kregen studenten een fictieve casus voorgeschoteld die werd gecombineerd met één of meer wetten die erop van toepassing waren. Ook deze wetten waren soms fictief: de opleiding was niet technisch-juridisch van aard en richtte zich op argumentatie en overtuiging in de breedste zin.2

De eerste taak: inventio of vinding

Voor de vinding had de antieke spreker twee soorten overtuigingsmiddelen tot zijn beschikking: technische en a-technische. Onder de tweede categorie viel het bewijs dat buiten de macht van de spreker lag zoals contracten, getuigenverklaringen en bebloede wapens. Waar deze in onze tijd als sterk kunnen worden beschouwd, had men er in de Oudheid geen hoge pet van op: objecten konden worden vervalst en getuigen gecorrumpeerd. De techniek van de redenaar had juist betrekking op datgene wat hij wèl in zijn macht had, en dat waren de drie technische overtuigingsmiddelen logos, ethos en pathos.

5

Logos had betrekking op logische argumentatie, die in ieder geval in waarschijnlijkheid en aannemelijkheid moest resulteren. De redenaar onderscheidde verschillende redeneervormen: zo was er het enthymeem, waarbij men middels deductie vanuit een algemene en algemeen aanvaarde stelling tot een individuele bewijsvoering kwam, en omgekeerd, analogie en exemplum, waarbij men middels inductie vanuit een aantal particuliere gevallen tot een algemene regel te geraken. Logos had derhalve betrekking op de zaak zelf. Het tweede technische overtuigingsmiddel, ethos, werd ontleend aan de manier waarop het karakter van de spreker tot uiting kwam in zijn rede. Drie eigenschappen waren hier essentieel: de spreker moest deskundig overkomen in het onderwerp waarover hij sprak; hij moest de indruk wekken een fatsoenlijk en betrouwbaar persoon te zijn met respect voor de gangbare waarden en normen en hij moest zich persoonlijk betrokken tonen bij de zaak die hij voorstond. Natuurlijk was het ook zaak om het ethos van de tegenstander te schaden. Pathos, het derde overtuigingsmiddel, draaide om de beïnvloeding van de gevoelens van het publiek. Twee emoties speelden hier de hoofdrol: verontwaardiging jegens de vermeende dader, medelijden voor de slachtoffers.

“De plaats van de retorica binnen het antieke onderwijs’ is eigenlijk een misleidende formulering, want het antieke onderwijs was vanaf de bloei van de Griekse democratie (5e eeuw voor Christus) tot na de val van het Romeinse Rijk (5e eeuw na Christus) geheel gericht op de retorica” Deze indeling in drie overtuigingsmiddelen staat op naam van de filosoof Aristoteles, die de invloed van ethos en pathos ten volle onderkende, maar wel betreurde dat de mensen zo irrationeel zijn dat ze niet voldoende hadden aan de rationele logos. Cicero daarentegen, de grootste Romeinse redenaar, was er blij mee. Hij was een meester in het uitdrukken van karakters en het opwekken van emoties. Om deze middelen te kunnen inzetten in een gegeven casus, moest eerst de status van die zaak worden bepaald op basis van de rechtsvraag. Daarvoor bestond in de Oudheid het statussysteem, dat – enigszins vereenvoudigd – werkte als een soort boomdiagram. Eerst werd bepaald of er wel sprake was van een rechtsvraag en vervolgens of deze betrekking had op het recht zelf of op de zaak in kwestie. Als de vraag betrekking had op de zaak, waren er verschillende mogelijkheden, gerangschikt in een hiërarchische structuur waarbinnen de positie van de beklaagde steeds zwakker werd. Gaat het over feitelijkheid? Dan is de vraag of iets het geval is. Is daad X überhaupt gepleegd? Is persoon Y de dader? Als dit al vaststaat, is het dan een kwestie van definitie? Dan is de vraag wat het geval is. Moord of doodslag? Diefstal of lenen? Als ook dit voor de spreker vaststaat, is het dan een kwestie van hoedanigheid? Dan is de vraag of er verzachtende omstandigheden zijn. Daarvoor waren vier mogelijkheden, waarbij weer de positie van de verdediging steeds zwakker werd: • comparatio: de daad is gepleegd om erger te voorkomen; • relatio: er is sprake van uitlokking door de tegenstander, of noodweer; • remotio: men handelde onder dwang van de omstandigheden of op bevel van een meerdere; • concessio: een bekentenis waarbij evenwel boze opzet wordt ontkend. Als de vraag betrekking had op het recht, waren er vier gelijkwaardige mogelijkheden. De controverse kon gaan over: • scriptum et sententia: de letter versus de geest van de wet; • leges contrariae: meerdere wetten zijn relevant, maar deze waren onderling strijdig; • ambiguitas: een wet (of vaker: een contract of testament) was dubbelzinnig geformuleerd; • ratiocinatio: er bestond nog geen wet die op de zaak van toepassing was, dus moest er een analogie worden gezocht.

6

“Oefeningen in het houden van politieke redevoeringen werden suasoriae genoemd. Het doel van deze oefeningen was om studenten te leren om vormen van beleid aan te raden of juist af te raden”

3. De meest overzichtelijke zijn De Inventione van Cicero en de anonieme Rhetorica ad Herennium.

4. Martelen impliceert: verhoren onder marteling, iets wat met regelmaat op slaven werd toegepast. De wet was authentiek, maar er werden in de loop der tijd – vooral op instigatie van paranoïde keizers – steeds meer uitzonderingen op gemaakt.

5. De rechtsvraag omtrent de feitelijkheid – is de rijke de moordenaar? – komt formeel niet aan de orde, maar de arme verwijst er voortdurend naar in zijn betoog.

Voor al deze onderscheiden status voorzagen de retorische leerboeken3 in topieken, ofwel vindplaatsen voor bewijzen gebaseerd op logos, ethos en pathos. Die konden bestaan uit standaardargumenten, maar ook uit vragen om de redenaar zelf aan het denken te zetten. Om te laten zien hoe dit in de praktijk werkte, kies ik voor de oefencasus van de arme man die gemarteld wilde worden. Wet: Het is verboden om vrije burgers te martelen.4 Casus: Een arme man en een rijke man waren vijanden. De arme had een zoon. Op een zekere avond ging de arme met zijn zoon naar huis. De zoon werd vermoord. De arme zegt dat zijn zoon door de rijke is vermoord en biedt aan zich onder marteling te laten verhoren. De rijke beroept zich op de wet om dit tegen te houden. Schrijf een pleidooi voor de arme. Het is duidelijk dat de rechtsvraag draait om scriptum et sententia: de letter en de geest van de wet. Letterlijk hebben we te maken met een verbod op marteling van vrije burgers, en daarop steunt de rijke man. Maar in welke geest is de wet uitgevaardigd? Met de bedoeling om vrije burgers te beschermen, betoogt de arme man, maar niet tegen hun wil. Hijzelf wil nu eenmaal gefolterd worden omdat er geen andere getuigen van de moord zijn, en hij een verhoor onder marteling als de enige mogelijkheid ziet om zijn getuigenis te bekrachtigen.5 Wat voor bewijsmiddelen de auteur van Declamatio Maior 7 heeft gevonden, en hoe hij die heeft ingezet, behandel ik bij de tweede taak.

De tweede taak: dispositio of ordening

Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor voldoende zou moeten hebben aan een korte toedracht van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een dergelijk gehoor echter zelden te vinden was, bevat een juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen: • exordium of inleiding; • narratio of toedracht van de feiten; • propositio of stellingname, soms gevolgd door een partitio of structuuraanduider; • argumentatio of bewijsvoering, meestal bestaande uit een refutatio of weerlegging van de argumenten van de tegenstander en confirmatio of bewijs van de eigen argumenten; • peroratio of slotwoord, meestal bestaande uit een enumeratio of korte samenvatting van de argumentatio en affectus of appel op de emoties van de toehoorders. 6. Cicero, De Inventione 1, 20-23; Rhetorica ad Herennium 1, 5-8.

1. Exordium6

In een inleiding had de redenaar de taak om bij zijn toehoorders aandacht, aanvaarding en begrip te kweken. Begrip moest hier niet worden gelezen als de bereidheid om je in een ander in te leven, maar als het vermogen om te snappen wat er werd gezegd. Dat werd bereikt door in duidelijke taal, zonder teveel details, alvast een korte schets van de situatie te geven. Belangrijker waren aandacht en aanvaarding. Om de aandacht te trekken kon de spreker benadrukken dat zijn zaak uniek, ongehoord of zelfs ongelofelijk was en dat hij impact kon hebben op de jury, de goden, of zelfs de hele mensheid. Daarom moest de situatieschets niet neutraal zijn, maar de nodige elementen van pathos bevatten. Voor aanvaarding was zowel ethos als pathos van belang. Dat kon de spreker aan zijn eigen optreden ontlenen door zonder arrogantie te spreken; door de nadruk te leggen op de rampzaligheid van zijn situatie; en door de rechters te smeken om te hulp te komen, daar zij zijn enige hoop zijn. Voor de aanvaarding was het verder bevorderlijk om de wijsheid en beschaafdheid van de rechters te prijzen, en om haat, afkeer en verachting jegens de tegenstander op te roepen. De schrijver van Declamatio Maior 7 had zich duidelijk door deze voorschriften laten inspireren. In zijn exordium benadrukt hij dat deze rechtszaak zijn laatste kans is om de moordenaar van zijn zoon aan te wijzen. Hij roept ook haat en afkeer op tegen de rijke man: de moord op de arme zoon bewees al zijn wreedheid, maar zijn dubbelzinnige houding ten aanzien van de verlangde marteling doet dat nog veel sterker:

7

Heren rechters, kun u zich voorstellen wat voor kwellingen, wat voor pijn de rijke man nu lijdt omdat hij mij martelingen moet ontzeggen?7 Want u gelooft toch zeker niet dat hij handelt uit respect voor de wet en de status van vrije burgers? Toch voelt hij meer genot dan pijn. Hij heeft het er wel voor over om zijn vijand de foltering te weigeren, want hij heeft hem immers al in de situatie gebracht dat hij gefolterd wil worden. Als ongelukkigste van alle stervelingen vraag ik u dus, heren rechters, om – hoewel ik ongehoorde, ongelofelijke dingen heb meegemaakt – geen medelijden met mijn lichaam te betonen; want niet gemarteld mogen worden is nog wreder en onmenselijker dan gemarteld worden.

7. De schrijver insinueert dat de wrede rijkaard zijn arme vijand die martelingen in iedere andere situatie van harte zou hebben gegund.

2. Narratio

Na het exordium volgde de narratio: een overzicht van de toedracht van de zaak. Deze diende kort, duidelijk en aannemelijk te zijn, zodat het hoofdbestanddeel logos was. Maar natuurlijk mocht een narratio wel enigszins gekleurd zijn in het voordeel van de partij die men vertegenwoordigde; zo droeg deze door weergave van karakters en gedrag vaak tot ethos bij en – indien ze schokkende zaken bevatte – ook wel eens tot pathos. De narratio in onze declamatie is uitermate kort. De arme man spreekt vooral over de innige band die hij met zijn zoon had: daarmee legt hij weer de nadruk op de wreedheid van de rijke en geeft hij hem een motief: de zoon is vermoord om de vader te kwetsen.

3. Propositio

De propositio was altijd het kortste onderdeel van een redevoering. Deze leidde de argumentatio in door mede te delen wat de belangrijkste stelling van de spreker was. Als zijn betoog lang en complex is, kon hij aan de propositio een partitio toevoegen, waarin hij de grote lijnen van zijn argumentatie aankondigde.

4. Argumentatio

In de argumentatio vond de bewijsvoering plaats, die meestal uit twee delen bestond. In het eerste deel, de refutatio, ontkrachtte de redenaar de (mogelijke) argumenten van zijn tegenstander. Dat vergde inlevingsvermogen en scherp denkwerk, zeker als men als eerste sprak, omdat vaak onduidelijk was wat de ander te berde zou brengen. Als de redenaar erin was geslaagd om het betoog van de tegenstander, al dan niet bij voorbaat, onschadelijk te maken, was de weg vrij voor het tweede deel van de argumentatio: de confirmatio, waarin men zijn eigen standpunt aannemelijk maakte. Natuurlijk was logos hier het voornaamste ingrediënt, maar een vaardige redenaar mengde wat ethos en pathos bij zijn argumenten, zodat zijn gehoor hem niet alleen kon geloven, maar dat ook wìlden. In zijn refutatio tegen de argumenten van de rijke man, die zich op de letter van de wet beroept, stelt de arme man uiteraard dat de rijke bang is dat bij een zo zwaar verhoor de waarheid onherroepelijk aan het licht komt. Hij maakt ook duidelijk dat, omdat er verder geen bewijzen of getuigen zijn, een verhoor onder marteling voor hem de enige mogelijkheid is om zijn beschuldiging te onderbouwen. Daarom verzet hij zich tegen een letterlijke interpretatie van de wet en beroept zich op haar geest. In de antieke tekstboeken vinden we voor de bijbehorende status tal van argumenten. Een kleine greep: een wet ontleent haar geldigheid aan de context waarin men zich erop beroept; als de maker van de betreffende wet hier zelf moest oordelen, zou hij dat volgens zijn bedoeling en niet volgens de letter doen; wetten zijn altijd bedoeld om het kwaad te straffen, maar als deze wet letterlijk wordt gehoorzaamd, wordt het kwaad juist beloond. Ook de auteur van het pleidooi voor de arme man heeft argumenten gevonden die op zijn zaak van toepassing zijn: De wetgever vond het niet nodig om zaken toe te voegen waarvan iedereen begrijpt dat ze een uitzondering moeten vormen: Niemand kan eraan twijfelen dat een wet die het martelen van vrije burgers verbiedt, slechts ervoor wil zorgen, dat men niet tegen zijn wil wordt gefolterd (…) maar gedwongen vrijheid is een vorm van slavernij, en het is even onrechtvaardig dat ik tegen mijn wil niet word gefolterd, laat hij de arme man betogen. De wet kan niet volgens de letter worden uitgevoerd zonder tegen de rechtvaardigheid in te druisen. Immers, dan gaat de moordenaar vrijuit. De slechtheid van bepaalde daden vereist dat de wet een stapje opzij doet.

8

“ Wanneer de inhoud van de rede was gevonden en de structuur bepaald, restte natuurlijk nog de taak om dit geheel te verwoorden. Om effectief te zijn, moest de verwoording aan vier voorwaarden voldoen, die ‘de vier stijldeugden’ werden genoemd”

In zijn betoog maakt hij gebruik van diverse argumentatievormen. Door een serie exempla van wetten komt hij inductief tot de conclusie dat een recht nog geen plicht is:

8. Een blinde, dat wil zeggen iemand die door andermans schuld blind is geworden. Het oudste Romeinse recht kende voor sommige zware vergrijpen het principe van oog om oog, tand om tand.

9. Als technisch-retorische term gebruikt.

De wet is niet zo bezorgd om ons dat zij afdwingt wat ze toestaat. Ze geeft een blinde recht zich te vergelden,8 maar ze dwingt toch niet de handen van degene die dat weigert? Ze staat rechtszaken wegens geweld, laster en moord toe, maar verplicht toch niemand daartoe tegen zijn wil? Ook gebruikt hij een van de meest elegante argumentatievormen, namelijk het dilemma. Dit is9 een soort syllogisme waarbij twee tegenovergestelde redeneringen of stellingen toch tot dezelfde conclusie leiden, namelijk dat de arme man moet worden gemarteld: Ik beweer dat ik de rijke man mijn zoon heb zien vermoorden. Als dat een leugen is, is het een schande als jullie daar niet achter komen; als het waar is, is het een schande als ik het niet kan bewijzen.

5. Peroratio

10. Rhetorica ad Herennium 2, 50; Cicero, De Inventione 1, 100-109.

Dit sluitstuk van de redevoering moest het gehoor definitief aan de kant van de redenaar brengen. Daarom was het verstandig om nog even de hoofdpunten van het betoog terug te laten komen (enumeratio), maar liefst niet in een droge opsomming. Verstandiger was het om de hoofdpunten te combineren met affectus, namelijk woede jegens een dader en medelijden jegens een slachtoffer. De relevante topiek voor het opwekken van deze emoties werd uitgebreid besproken in de retorische tekstboeken.10 Uit de lange peroratio van Declamatio Maior 7 kies ik een kort stuk waarin zoveel mogelijk van deze topen aan bod komen: Wanneer straks mijn naakte lichaam door de vlammen wordt geschroeid, moet die avond mij weer voor de geest staan. Wanneer zwepen en brandijzers mijn ledematen losmaken van mijn romp, moet ik mijn stervende zoon weer voor me zien, moeten de honende spot van de moordenaar en de laatste woorden van zijn slachtoffer zich weer bij me inprenten. Ik arme oude man moet beseffen hoe hard ik zal moeten strijden om in de waarheid te blijven volharden en ervoor te zorgen dat de rijke man spijt krijgt dat hij geen twee moorden heeft gepleegd. Toch vraag ik u nu vast, heren rechters, om u te ontfermen over mijn zwakheid.

“Al met al is er in twee millennia niet zoveel veranderd in de retorica”

Dit fragment bevat, in een pathetische schildering, bijna alle relevante elementen van de zaak: het gruwelijke middel waartoe de arme man zijn toevlucht moet nemen om zijn gelijk te halen, de ellendige moord, de wreedheid van de moordenaar, de kwetsbaarheid en zwakte van de arme vader als nabestaande en een beroep op verantwoordelijkheidsgevoel en clementie van de rechters.

De derde taak: elocutio of verwoording

Wanneer de inhoud van de rede was gevonden en de structuur bepaald, restte natuurlijk nog de taak om dit geheel te verwoorden. Om effectief te zijn, moest de verwoording aan vier voorwaarden voldoen, die ‘de vier stijldeugden’ werden genoemd. De eerste daarvan, correctheid, is eigenlijk geen deugd maar een condicio sine qua non. Het luisterende oor zal immers niet snel over een redevoering opmerken dat hij fantastisch foutloos was. Bevat ze daarentegen taalfouten, dan deden die ernstig afbreuk aan het ethos (deskundigheid!) van de spreker of schrijver. De tweede deugd is duidelijkheid: gebruik geen al te complexe zinnen, geen jargon, vreemde woorden of al te ingewikkelde beeldspraak. 11. Er bestaan onnoemelijk veel tropen en stijlfiguren en vaak wordt over de precieze definities en categorisering getwist. Ik beperk me hier tot een aantal van de meest gangbare exemplaren. Wie meer wil weten kan heel eenvoudig op ‘stijlfiguren’ googlen. Zelfs de betreffende Wikipedia-pagina’s zijn goed.

12. En achterlopen is, inderdaad, een metafoor.

De derde deugd is elegantie. Onder dit wat onhandige woord vielen de stijlkenmerken die altijd bij uitstek met de retorica worden geassocieerd: tropen en figuren11. Tropen zijn figuurlijke uitdrukkingen die een letterlijke uitdrukking vervangen. Ze hebben wel altijd een relatie met die letterlijke uitdrukking. Bij een metafoor is de relatie er eentje van een overeenkomstige eigenschap (glazen plafond: hoog, niet goed zichtbaar en moeilijk te doorbreken; giftige denkbeelden: schadelijk), bij een metoniem is de relatie concreter (goud winnen in plaats van een gouden medaille; Nederland loopt achter12 i.p.v.

9

de regering van Nederland). Bij ironie zegt men vaak het tegendeel van wat men bedoelt (“wat ben je weer aardig voor me”) en een eufemisme verzacht het (tegen een dief: “u lijkt het niet zo nauw te nemen met andermans eigendom”). Figuren vallen uiteen in woordfiguren en gedachtefiguren. Bij woordfiguren gebeurt er iets bijzonders met de vorm van de taal. Het meest bekende voorbeeld is natuurlijk rijm. Maar ook alliteratie valt hieronder: wanneer meerdere woorden met dezelfde klank beginnen, zoals schots en scheef of veni vidi vici. Dat laatste is overigens een drieslag, een heel klassieke en populaire figuur: drie bij elkaar horende elementen, liefst eindigend in een climax. Een ander voorbeeld is “bloed, zweet en tranen”. Ook herhaling kan effectief zijn, denk aan de bekende anafoor gevormd door het steeds herhaalde I have a dream van Martin Luther King en de dubbele, antithetische herhaling in Kennedy’s bekende “ask not what your country can do for you, ask what you can do for your country” . Bij gedachtefiguren is het niet de vorm, maar de inhoud die opvalt. Vaak moet men iets van de context weten om een gedachtefiguur te kunnen duiden. Een retorische vraag bijvoorbeeld moet men niet letterlijk nemen en er al zeker geen antwoord op formuleren. Zo’n vraag – “dat begrijpt toch iedereen?” “hoe lang gaat dit nog duren?” – is immers louter bedoeld om aandacht te trekken of een emotie als boosheid of ongeduld uit te drukken. Een ander veelgebruikt middel is de praeteritio, waarbij men zegt iets niet te gaan zeggen en er daardoor de aandacht op vestigt: “Over zijn criminele verleden wil ik het nu niet hebben, maar…” Hieraan verwant is de reticentia, waarbij men opzettelijk plotseling afbreekt: “En wat zijn criminele verleden betreft…” Sommige figuren ten slotte zijn ‘doordenkertjes’, die vooral intellectueel plezier geven. Hierbij kan men denken aan de paradox of schijnbare antithese (“wie vrede wil, moet zich voorbereiden op oorlog”; “kalm aan, en rap een beetje”) en het oxymoron, waarbij de antithese niet wordt opgelost: “ongekroonde koning”, “levend lijk”.

“Aristoteles stelde dat een ideaal, rationeel gehoor voldoende zou moeten hebben aan een korte toedracht van de feiten, gevolgd door een bewijsvoering. Daar een dergelijk gehoor echter zelden te vinden was, bevat een juridisch pleidooi standaard vijf onderdelen…” De laatste stijldeugd tenslotte was passendheid. De definitie hiervan, ‘een passend gebruik van de retorische middelen’, brengt ons op zich niet veel verder. Maar wat werd bedoeld is dat deze middelen altijd moesten worden aangepast aan de directe context van de redevoering. Die context werd gevormd door spreker, zaak en publiek. Een oudere spreker moest het niet hebben over “vet cool” en een jongere kan uitdrukkingen als “in dier voege” beter vermijden. Een zaak over iets onnozels als winkeldiefstal vroeg niet om dramatische metaforen en slimme paradoxen. En het maakte veel verschil of een spreker zich richt tot iemand van stand of een slaaf. Passendheid was daarmee cruciaal voor het ethos van de spreker.

Slot

Al met al is er in twee millennia niet zoveel veranderd in de retorica. Toegegeven, de antieke retorica lijkt meer aandacht te besteden aan ethos en pathos dan haar hedendaagse pendant. En wat tweeduizend jaar geleden passend was, is dat nu lang niet altijd meer. Maar die verschillen zijn gradueel, niet absoluut, en wat veel meer in het oog springt zijn de overeenkomsten: het bepalen van de rechtsvraag en de soorten rechtsvragen die men onderscheidde, de strakke structuur van het betoog, en het belang van een goede verwoording. Zulke rare jongens waren die Romeinen dus nog niet.

10

In mei 2013 heeft Gerard Spong zijn boek ‘De breuk’ gepubliceerd.

Het boek is gebaseerd op een van zijn opmerkelijkste moordzaken, namelijk de Nuenense arts die door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in 2007 is vrijgesproken van de moord op zijn vrouw.

All in the Family

Over de wetenschappelijke status van de rechtsgeleerdheid

Joseph Fleuren Mr. dr. J.W.A. Fleuren heeft rechten en filosofie gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is aldaar universitair hoofddocent Algemene rechtswetenschap.

12

In de vorige aflevering van Actioma heeft Koen van Vught bestreden dat de traditionele, ‘zuivere’, rechtsgeleerdheid een wetenschap is. Uitsluitend juridische disciplines die gebruik maken van empirische methoden, zoals de rechtseconomie en de rechtssociologie, zouden wetenschappelijk zijn. Op verzoek van de redactie van Actioma reageer ik op zijn prikkelende artikel. Naar mijn oordeel is er geen steekhoudende reden om aan de rechtsgeleerdheid de status van wetenschap te ontzeggen. Een onjuiste veronderstelling

Het betoog van Koen van Vught berust op de veronderstelling dat het antwoord op de vraag of de rechtsgeleerdheid een wetenschap is, moet worden beslist aan de hand van een (aanvaardbare) definitie van het begrip wetenschap. Zelf neemt hij de wetenschapsopvatting van Karl Popper (1902-1994) als uitgangspunt, zij het dat hij daarbij aantekent dat er ook andere definities van wetenschap denkbaar zijn.

1. Zie vooral P.K. Feyerabend, Against Method, revised edition, London: Verso 1988. 2. A.F. Chalmers, What is This Thing Called Science?, 4th edition, Indianapolis: Hackett 2013, p. 149-150.

3. K.R. Popper, The Logic of Scientific Discovery, 2nd edition, London: Hutchinson 1968.

4. O.a. I. Lakatos, ‘Falsification and the Methodology of Scientific Research Programmes’, in: I. Lakatos & A. Musgrave (eds.), Criticism and the Growth of Knowledge, 3rd impression, Cambridge: Cambridge University Press 1974, p. 91-196.

5. Feyerabend, Against Method, hoofdstuk 5. Feyerabend schroomt zelfs niet om de conclusie te trekken dat ‘no single theory ever agrees with all the known facts in its domain’ (p. 39; curs. van Feyerabend).

6. R. Lane Fox, De bijbel: waarheid en verdichting, uit het Engels vertaald door T. Davids, 2e druk, Amsterdam: Agon 1993.

De basisveronderstelling is echter onjuist. De geschiedenis van de wetenschapsleer in de 20e eeuw laat zich kwalificeren als een zoektocht naar een zogenaamd demarcatiecriterium, dat wil zeggen een maatstaf aan de hand waarvan beslist kan worden wat wetenschap en wat pseudo-wetenschap is. Als deze zoektocht iets heeft aangetoond, dan is het wel dat een dergelijk criterium een illusie is. De wetenschapsleer is er al een eeuw lang niet in geslaagd om consensus te bereiken over een aanvaardbare definitie van het begrip wetenschap. Integendeel. De geschiedenis van de wetenschapstheorie heeft juist duidelijk gemaakt dat zoiets als de wetenschappelijke methode niet bestaat. De gedachte dat er één bepaalde methode is die wetenschappelijke kennis genereert en dat kennis die niet volgens deze methode tot stand is gekomen, per definitie onwetenschappelijk is, is een hersenschim gebleken.1 Iedere wetenschappelijke discipline heeft haar eigen methoden, die bovendien in de loop van de tijd kunnen veranderen.2 Zelfs binnen een en dezelfde discipline zullen verschillende probleemstellingen vaak verschillende methoden vergen. Soms kan een vraagstelling pas worden beantwoord nadat een wetenschapper een nieuwe methode heeft bedacht. Wetenschapsbeoefening is onlosmakelijk verbonden met creativiteit en serendipiteit. Het is dan ook willekeurig om aan de rechtsgeleerdheid wetenschappelijke status te ontzeggen omdat de door Popper op de kaart gezette methode van het falsificationisme - een wetenschappelijke theorie moet niet alleen een zo groot mogelijk empirisch bereik hebben, maar moet bovendien als weerlegd worden beschouwd zodra een empirische consequentie van de theorie onjuist blijkt te zijn3 - voor de rechtsgeleerdheid niet of niet steeds bruikbaar is. Het falsificationisme van Popper is vooral bedoeld om de wetenschappelijkheid van de natuurkunde te verklaren en te rechtvaardigen, maar zelfs in dat opzicht schiet het tekort. Wetenschapshistorische studies hebben namelijk aangetoond dat de ontwikkeling van de natuurkunde op gespannen voet staat met de theorie van Popper.4 Als bijvoorbeeld Copernicus zich als een goed Popperiaan avant la lettre had gedragen, dan zou hij zijn De revolutionibus orbium coelestium (Over de omwentelingen van hemellichamen) nooit hebben gepubliceerd. Toen dit boek in 1543 verscheen, was de erin vervatte theorie namelijk in strijd met een aantal algemeen bekende empirische gegevens (verkregen door astronomische observaties met het blote oog) en met enkele algemeen aanvaarde fysische inzichten. In Popperiaanse termen was de theorie bij voorbaat gefalsifieerd.5

Jehovah’s Getuigen

Kortom, wetenschap is een te veelvormig verschijnsel om zich in een eenduidige definitie te laten vangen of zich door een enkele methode te laten kwalificeren. Het onderscheid tussen wetenschapsbeoefening en andere vormen van kennisverwerving is dan ook vloeiend. Dat wil niet zeggen dat er niets zinnigs over dit onderscheid te zeggen valt. Zo kan bijvoorbeeld een houding ten opzichte van kennis wetenschappelijk of onwetenschappelijk zijn. Ik zal dit toelichten aan de hand van een voorbeeld. De keren dat ik met Jehovah’s Getuigen in gesprek ben gegaan, bleken zij steeds te veronderstellen dat de bijbel het woord van God is, althans dat de daarin vervatte teksten door God zijn ingefluisterd. Als ik hen dan attendeerde op de historische studie van Robin Lane Fox over de bijbel, waarin de onhoudbaarheid van deze veronderstelling onomstotelijk wordt aangetoond,6 dan was het gesprek doorgaans snel beëindigd. Een enkele keer zeiden mijn gesprekspartners vaag dat ze het boek een keer zouden lezen, nooit werden auteur en titel genoteerd, en geen enkele keer kreeg ik de vraag of ze het boek misschien

13

van mij mochten lenen. Ik werd vriendelijk bedankt voor het gesprek(je) en men trok vervolgens verder langs de huizen, op zoek naar adressen waar wel een bijbel, maar geen literatuur óver de bijbel in de boekenkast staat. Ik gun Jehovah’s Getuigen hun geloof (en hun blijmoedigheid), maar dit illustreert wel het verschil tussen een wetenschappelijke en een onwetenschappelijke houding. Zoals de wetenschapshistoricus Floris Cohen benadrukt, draait het in de wetenschap om het verschil tussen beweren en bewijzen.7 Wie een wetenschappelijke attitude aanneemt, neemt geen genoegen met beweringen en veronderstellingen, maar tracht deze aan te tonen of op zijn minst aannemelijk te maken, of anders te weerleggen. Een wetenschappelijke attitude sluit niet uit dat men behept is met ingesleten denkbeelden, maar wel dat men willens en wetens zijn ogen sluit voor onwelgevallige informatie. Ook het streven naar ordening en systematisering van kennis, of dit nu gebeurt in de vorm van theorieën of juridische leerstukken, is kenmerkend voor een wetenschappelijke instelling, evenals het controleerbaar maken van de gepresenteerde informatie, bijvoorbeeld door middel van een beschrijving van het uitgevoerde experiment of door middel van een notenapparaat.

Het object van de rechtsgeleerdheid

De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen wetenschap is, zou overtuigend zijn indien het object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent voor een wetenschappelijke studie. Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend) recht. Dit onderwerp leent zich wel degelijk voor wetenschappelijke benaderingen, en wel vanuit een grote diversiteit van invalshoeken. Men kan de historische wortels van het geldend recht bestuderen (rechtsgeschiedenis), het geldend recht in verschillende landen met elkaar vergelijken (rechtsvergelijking), bestuderen in hoeverre er in de samenleving, naast het van overheidswege vastgestelde en gesanctioneerde recht, andere, groeps- en cultuurgebonden rechtsregels bestaan (rechtsantropologie), de conceptuele structuur van het geldend recht expliciteren (rechtstheorie), onderzoeken hoe het geldend recht zich verhoudt tot rechtvaardigheidstheorieën (rechtsfilosofie), de logische structuur van rechtsregels en rechterlijke uitspraken analyseren (rechtslogica), onderzoeken wat de maatschappelijke effecten van het geldend recht zijn of bestuderen in hoeverre er een verschil is tussen ‘law in the books’ en ‘law in action’ (rechtssociologie), enz. enz. Het recht laat zich op tal van wijzen wetenschappelijk benaderen. Dit geldt ook voor de rechtsdogmatische studie van het geldend recht. Elders heb ik laten zien dat juridische leerstukken die in de literatuur worden geëxpliciteerd en ontwikkeld, zich laten duiden als rationele reconstructies van het geldend recht en daarmee tegelijkertijd zowel beschrijvend als normatief zijn. In dit opzicht vertoont de rechtswetenschap een methodologische verwantschap met bijvoorbeeld logica en argumentatietheorie, die in wezen rationele reconstructies zijn van wat we intuïtief beschouwen als sluitend dan wel deugdelijk redeneren. Er is dan ook geen steekhoudende grond om rechtsdogmatiek een wetenschappelijk karakter te ontzeggen.8

7. F. Cohen, De herschepping van de wereld. Het ontstaan van de moderne natuurwetenschap verklaard, Amsterdam: Bert Bakker 2008.

“Het object van de rechtsgeleerdheid is het (geldend) recht. Dit onderwerp leent zich wel degelijk voor wetenschappelijke benaderingen, en wel vanuit een grote diversiteit van invalshoeken”

8. J.W.A. Fleuren, ‘Rechtswetenschap en rationele reconstructie. Een bijdrage aan het debat over methoden van rechtsgeleerd onderzoek’, in: Y. Buruma e.a. (red.), Op het rechte pad. Liber amicorum Peter J.P. Tak, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008, p. 25-46.

“De wetenschapsleer is er al een eeuw lang niet in geslaagd om consensus te bereiken over een aanvaardbare definitie van het begrip wetenschap” All in the Family

Door ‘hulpwetenschappen’ als rechtsgeschiedenis, rechtsfilosofie, rechtstheorie, rechtsmethodologie, rechtslogica, rechtssociologie, rechtsantropologie, rechtspsychologie, rechtseconomie, criminologie, enz. weet de rechtsgeleerdheid zich verbonden met disciplines als - ik pretendeer geen volledigheid - de geschiedwetenschap, de wijsbegeerte, de sociologie, de antropologie, de psychologie, de economie, de statistiek en de biologie. Door deze hulpwetenschappen is de rechtsgeleerdheid stevig verankerd in de familie der wetenschappen en in staat om boven het beschrijven, expliciteren en systematiseren van het geldend recht uit te stijgen. Zo kan een rechtshistorische studie bijvoorbeeld een in de rechtswetenschap ingeslepen mythe doorprikken9 of laten zien hoe de interpretatie van een rechtsfiguur of een wettelijk voorschrift zich in de loop van de tijd heeft ontwikkeld.10 Een filosofische klassieker kan een inspiratiebron zijn voor de oplossing van een actueel rechtsprobleem,11 of nieuw licht werpen op de strekking van

14

9. Een voorbeeld is K.M. Schönfeld, Montesquieu en ‘la bouche de la loi’ (diss. Leiden), Leiden: New Rhine Publishers 1979. 10. Zie bijvoorbeeld A.F. Salomons, De interpretatiegeschiedenis van art. 2014 BW (1838-1945), Deventer: FED 1990. 11. Zie bijvoorbeeld F.S. Bakker, ‘Misbruik van de Wet openbaarheid van bestuur. Hoe de rechter dit kan aanpakken’, Nederlands Juristenblad 2014, afl. 3, p. 170-177, waar aan de hand van de reeds door Aristoteles geformuleerde theorie dat de wet noodzakelijk algemeen van aard is en dat derhalve de billijkheid met zich kan brengen dat de wet buiten toepassing moet blijven in uitzonderlijke gevallen waarvoor de wet niet is geschreven, de rechter een oplossing wordt aangereikt voor de beoordeling van WOB-verzoeken die worden gedaan met het doel om de dwangsom te innen die het bestuursorgaan verbeurt als het niet tijdig op het verzoek reageert.

12. Zie bijvoorbeeld J.W.A. Fleuren, ‘Wetshistorische interpretatie en de bedoeling van de wetgever’, in: P.P.T. Bovend’Eert e.a. (red.), De staat van wetgeving. Opstellen aangeboden aan prof. mr. C.A.J.M. Kortmann, Deventer: Kluwer 2009, p. 153-174, waar aan de hand van de Philosophische Untersuchungen van Wittgenstein (1957) wordt blootgelegd wat juristen bedoelen met ‘de bedoeling van de wetgever’.

een in de rechtsgeleerdheid gebruikelijke notie.12 Een rechtstheoretisch onderscheid kan de sleutel leveren voor de beantwoording van een vraag van positief recht.13 Steeds weerblijken nieuwe invalshoeken voor verfrissende inzichten te zorgen. De rechtsgeleerdheid zal verschrompelen wanneer zij zich in het keurslijf van de empirische wetenschappen laat persen.14

13. Zie bijvoorbeeld J.B. Mus, Verdragsconflicten voor de Nederlandse rechter (diss. Utrecht), Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1996, p. 87, waar de auteur aan de hand van het door Hart in The Concept of Law (1961) gemaakte onderscheid tussen ‘primary rules’ en ‘secondary rules’ laat zien dat de Nederlandse rechter verdragsconflicten zo mogelijk moet oplossen aan de hand van de volkenrechtelijke bepalingen daarover, maar dat daarop het onderscheid tussen een ieder verbindende en niet een ieder verbindende bepalingen van verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties (art. 93 en 94 Gw) niet van toepassing is.

De neiging van sommigen om het begrip wetenschap te beperken tot de empirische wetenschappen, heb ik nooit begrepen. Zij doet op geen enkele wijze recht aan de verwevenheid van, en wisselwerking tussen, de vele academische disciplines. Wat zou de natuurkunde zijn zonder de wiskunde? En schieten we er iets mee op om de wiskunde niet onder de wetenschappen te scharen, louter omdat zij niet empirisch van aard is? Hoe empirisch is het gedachte-experiment eigenlijk? Moeten we dit nu als onwetenschappelijk afdoen? Voor mij is wetenschap wezenlijk verbonden met rationaliteit. Dit betekent dat uitspraken over de (fysische of maatschappelijke) werkelijkheid zo mogelijk aan de hand van empirisch onderzoek onderbouwd en getoetst moeten worden, niet dat uitsluitend empirisch onderbouwde of toetsbare uitspraken wetenschappelijk zijn.

14. Onlangs hebben Van Klink en Poort een lans gebroken voor een herwaardering van het normatieve karakter van de rechtswetenschap: B.M.J. van Klink & L.M. Poort, ‘De normativiteit van de rechtswetenschap. Een pleidooi voor meer reflectie op de normatieve basis van het recht en de rechtswetenschap’, Rechtsgeleerd Magazijn Themis 2013, afl. 6, p. 258-267.

“De stelling dat de rechtsgeleerdheid geen wetenschap is, zou overtuigend zijn indien het object van de rechtsgeleerdheid zich niet leent voor een wetenschappelijke studie” Wetenschappelijker

15. De metafoor van de boekhouder is geïnspireerd door R. von Jhering, Ist die Jurisprudenz eine Wissenschaft?, aus dem Nachlaß herausgegeben von O. Behrends, Göttingen: Wallstein Verlag 1998, p. 90.

Overigens verschillen Koen van Vught en ik uiteindelijk misschien toch minder van mening dan op het eerste gezicht lijkt. Aan het slot van zijn artikel pleit hij ervoor om de rechtsgeleerdheid wetenschappelijker te maken en blijkt hij het toch voor mogelijk te houden dat de rechtsgeleerde een wetenschapper is. Tegen (nog) méér wetenschap in de rechtsgeleerdheid heb ik geen bezwaar. Daarbij moet wel steeds de eigen aard van deze discipline voor ogen worden gehouden. Wanneer aan universiteiten werkzame juristen, uit angst om voor onwetenschappelijk versleten te worden, zich bijvoorbeeld zouden gaan onthouden van het doen van evaluatieve uitspraken over het geldend recht en het doen van voorstellen voor verbetering, dan zou de rechtsgeleerdheid ontzield raken. De rechtswetenschapper wordt dan een boekhouder, die wetswijzigingen en nieuwe jurisprudentie keurig bijschrijft in zijn kasboek (de kroniek) en af en toe de balans (het overzichtsartikel) opmaakt.15 Dat laat uiteraard onverlet dat evaluatieve uitspraken en voorstellen voor verbetering onderbouwd moeten zijn met rationele argumenten en overwegingen, waarbij de resultaten van bijvoorbeeld empirisch onderzoek een rol kunnen spelen. Voor zover het debat over de status en methoden van de rechtsgeleerdheid haar kwaliteit versterkt, juich ik dit debat toe. We moeten er echter voor waken dat dit debat de rechtsgeleerdheid verschraalt.

“De neiging van sommigen om het begrip wetenschap te beperken tot de empirische wetenschappen, heb ik nooit begrepen” Ik besluit deze discussiebijdrage met een citaat van de al genoemde wetenschapshistoricus Floris Cohen, dat ik volledig onderschrijf:

16. Cohen, De herschepping van de wereld, p. 278.

‘In elk afzonderlijk vakgebied rust op haar beoefenaren de taak om zelfbewust, zonder scheel te zien naar een tegelijk geminachte en benijde natuurwetenschap, de eigen maatstaven te ontwikkelen dan wel te versterken. [...] In elke wetenschap die die eretitel waard is, van kernfysica tot de literatuurgeschiedenis, zijn er middelen om uit te stijgen boven het zomaar wat roepen. Die middelen behoeven regulering naar eigen maatstaven, die zich laten benoemen en toelichten en redelijk verdedigen zonder daarbij een beroep te doen op hoe het elders toegaat.’16

15

Bewijs en verdediging in moordzaken Gerard Spong Mr. G. Spong is gespecialiseerd in (straf)cassatiezaken en verbonden aan het kantoor Spong Advocaten.

16

Het bewijs en de verdediging in strafzaken is vaak een gecompliceerde klus. Zowel voor de politie en het Openbaar Ministerie als voor de verdediging en last but not least ook voor de strafrechter. Laat me beginnen met de opsporing en het bewijs. Zodra een lijk op de zogeheten vermoedelijke plaats delict wordt aangetroffen, wordt die plaats met de bekende rood-witte linten afgezet. Daarna vindt klassiek en modern opsporingsonderzoek plaats. Dactyloscopisch onderzoek naar vingerafdrukken, bloedsporenonderzoek, voet- en bandensporen indien van toepassing, maar ook tegenwoordig DNA-onderzoek zijn vaste opsporingsmiddelen. Uiteraard wordt één en ander uitvoerig fotografisch vastgelegd. Zodra mogelijk wordt het lijk vervoerd naar het Nederlands Forensisch Instituut (NFI) voor het verrichten van een sectie. Grote voorzichtigheid is hierbij geboden. Het komt immers weleens voor dat bij onzorgvuldig vervoer van het lijk zich een zogeheten ‘morticians fracture’, een breuk in meestal het strottenhoofd, voordoet. Dit bemoeilijkt het vaststellen van de doodsoorzaak met name in gevallen waar wurging of verstikking de mogelijke doodsoorzaak is.

§1 Bewijs in wurgzaken

Wurging of verstikking zijn lastig voor te stellen doodsoorzaken. Vaak treden bij wurging of verstikking stipvormige kleine bloedinkjes op in met name de ogen, hersenen of maag en darmen. Lange tijd zijn deze bloedinkjes als klassieke verschijnselen van verwurging, verstikking en/of smoren aangemerkt. Pathologen zijn echter tegenwoordig terughoudender in het beoordelen daarvan.1 Meestal spreken zij erover in termen dat deze verschijnselen kunnen passen bij, maar niet bewijzend zijn voor de doodsoorzaak van wurging. Een relatief nieuw bewijs voor het vaststellen van wurging als doodsoorzaak is het aantreffen van thyreoglobuline in het bloed of urine van het slachtoffer. Thyreoglobuline is een hormoon dat door de schildklier wordt afgescheiden. De normale waarde bij een gemiddelde mens bedraagt ± 55 microgram. Maar uit medisch-wetenschappelijk onderzoek is gebleken dat bij doden, die manueel gewurgd zijn, thyreoglobuline-concentraties van ± 250 tot 850 microgram gemeten zijn. Vanaf 2009 is deze toxicologische bewijsvoering door diverse rechterlijke colleges aanvaard. In een groep van 11 doden, die met een voorwerp zijn verwurgd, zijn thyreoglobulineconcentraties gemeten van 2 tot 628 microgram, terwijl in een groep van 29 doden, die niet tengevolge van verwurging om het leven zijn gekomen maar ten gevolge van een verkeersongeval concentraties zijn gemeten van 0,4 tot 137 microgram.2

1. Knight’s Forensic Pathology, p. 353 – 372, 3e dr.

2. E.Müller e.a., Thyreoglobuline and violent asphyxia, Forensic Sci Intgo: 165-170, 1957; Keji Tamaki and Yoshinao Kalsumata, Enzyme-linked immunoabsorbent assay for plasma thyreoglobuline following compression on the neck, in: Forensic Science International, 44 (1990) 193 - 201.

§2 Bloedsporen met een eigen verhaal

Naast DNA-sporen die zich overal en op de kleinste voorwerpen kunnen bevinden zijn vaak bloedsporen veelzeggend. Zo valt vast te stellen of sprake is van geprojecteerde bloedspatten ontstaan door het uitoefenen van geweld. Hierbij onderscheidt men tussen weggeslingerde bloeddruppels, slagaderlijk bloedverlies, uitgeademde bloedsporen en zogeheten satellietbloedspatten. Deze ontstaan door de kracht die tijdens de botsing van het bloed met de ondergrond of de bloedplas vrijkomt. Elk type bloedspat kan een aanwijzing vormen voor de wijze waarop het delict zich voltrokken heeft.

§3 Vuurwapens

“Ottomaanse juristen zagen in deze regels een wat ongebruikelijke oplossing voor gescheiden vrouwen om op een nette wijze zonder problemen van hun ex-mannen af te §4 komen indien die ondanks de scheiding nog seks wensten.”

Bij schietincidenten is ballistisch en vuurwapenonderzoek uiteraard standaard. Hulzen verraden het type vuurwapen. Ook kan aan de hand van de aard van de verwondingen bij het slachtoffer worden vastgesteld of sprake is van een zogeheten opgezet schot. Dat is een schot afgevuurd van een afstand van maximaal één of enkele centimeters. Een dergelijk schot kan een indicatie opleveren voor hetzij een kille executie, hetzij het afgaan van het vuurwapen tijdens een worsteling. En indien dit laatste aannemelijk is zou de verdediging daar mogelijk een aanwijzing uit kunnen putten voor een noodweersituatie. Advocaten dienen hierop dus gespitst te zijn.

Digitaal bewijs

Tot slot valt nog te noemen dat het afluisteren van telefoongesprekken en digitale recherche vaak cruciale bewijsinformatie oplevert. De mens leert het maar niet af als een oud wijf in telefoongesprekken te kleppen. Soms denkt men slim te zijn en dan wordt overgegaan op versluierend taalgebruik dat zeer doorzichtig is.

17

Digitale recherche is zeer in opkomst. Harde schijven bevatten een schat aan informatie. Het is al een aantal keren voorgekomen dat via digitaal rechercheonderzoek in moordzaken belastende zaaktermen voor het bewijs zijn gebruikt. In een zaak waarin de verdachte zoektermen had ingevoerd als “Glock26”, “Browning 9 mm” en “straf bij moord op je vrouw” zag de rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord. Laptops en mobiele telefoons stralen verder continue zendmasten aan. Dat heeft tot gevolg dat de locatiebepaling van een verdachte vrijwel 24 uur per dag op de meter vrij nauwkeurig kan worden vastgesteld. De moderne communicatie-technologie draagt aldus in niet geringe mate bij aan de waarheidsvinding bij ernstige delicten.

§5 Vergiftiging

Naast verwurging is ook vergiftiging een moeilijk bewijsbare vorm van moord. Zoals bekend kunnen vergiften zoals arsenicum nog zeer lang na de dood in het menselijk lichaam aanwezig blijven. Arsenicum kan zelfs na 100 jaar of langer nog in het lichaam aangetoond worden. Er zijn echter ook vergiften die na tien maanden of soms zelfs korter niet of nauwelijks meer in het lichaam traceerbaar zijn. Van koolmonoxide verdwijnt al na vijf of zes uren de helft uit het bloed. Ook het zeer dodelijke cyanide, het geliefde middel van de nazi-top, wordt gekenmerkt door een zeer snelle zogeheten ‘post mortem afbraak’. Vergiftiging staat overigens van oudsher bekend als een vrouwenmisdrijf. In boeken als ‘Poisoned Lives’ van Katherine Watson, ‘The New Predator: Women Who Kill’ van Deborah Schurman-Kauflin, en ‘Murder Most Rare: The Female Serial Killer” van Michael D. Kelleher en C.L. Kelleher passeren vele spraakmakende, door vrouwen gepleegde gifmoorden de revue. Watson beschrijft gifmoorden in Engeland tussen 1750 en 1914 en geeft aan dat arsenicum als een probaat verdelgingsmiddel gemakkelijk bij de drogist verkrijgbaar was. Veel gifmoorden bleven aanvankelijk onontdekt, maar in de tweede helft van de negentiende eeuw werden nieuwe methoden ontwikkeld, zoals de Marsh test en de Reinsch test, waarmee arsenicum kan worden aangetoond.3

“De veroordeling in China van Gu Kailai, de echtgenote van de in ongenade gevallen partijleider Bo Xilai, wegens moord door middel van cyanide op de Britse zakenman Neil Heywood, lijkt het beeld van vergiftiging als vrouwelijk delict te bevestigen.”

3. Katherine Watson, Poisoned lives. English Poisoners and their Victims, London 2004, editie 2007, blz. 17-20.

“Een relatief nieuw bewijs voor het vaststellen van wurging als doodsoorzaak is het aantreffen van thyreoglobuline in het bloed of urine van het slachtoffer.” Een bijzondere vorm van een vrouwelijke gifmoord is terug te vinden in de Hanafitische rechtsuitleg ten tijde van het Ottomaanse Rijk. Daarin was de gifmoordenaar uitsluitend strafrechtelijk aansprakelijk indien deze de vergiftigde substantie onder dwang aan het slachtoffer toediende. Als het slachtoffer het vergif vrijwillig, met eigen handen, tot zich nam, was er niks aan de hand. Vreemd genoeg was in deze rechtsleer irrelevant of het slachtoffer al of niet wist of zijn eten/drinken vergiftigd was. Ottomaanse juristen zagen in deze regels een wat ongebruikelijke oplossing voor gescheiden vrouwen om op een nette wijze zonder problemen van hun ex-mannen af te komen indien die ondanks de scheiding nog seks wensten.4 Van de zaken uit de oude doos spant zonder twijfel de Leidse gifmengster Maria de kroon. Zij werd in 1885 veroordeeld wegens drievoudige moord met behulp van arsenicum en zij was verdachte van moord op maar liefst negentig mensen met het motief de premies uit de begrafenisverzekeringen op te strijken.5 Ook de zaak van Hendrikje Doelen mag er wezen. Hendrikje werd op 15 januari 1847 tot de doodstraf veroordeeld voor diverse gifmoorden, ook al ontkende zij die tijdens haar proces. Pas bij haar gratieverzoek bekende zij de moord op haar man en haar buren, bij wie eerder aanwezigheid van rattenkruid was vastgesteld. De doodstraf werd door gratie omgezet in 20 jaar tuchthuisstraf, maar Hendrikje overleed nog geen maand later.6 Ook in recente rechtspraak komen vele gifmoorden of pogingen daartoe voor: muizenkorrels in de thee van schoonmoeder; gif-wurgen-messteken; bonbons met muizengif; vergiftiging met bloedverdunner Marcoumar; moord op dochtertje door middel van azijnessence; likeur gemengd met minoxidil (een haargroeimiddel) en amitriptyline (een

18

4. De Hanafitische rechtsschool is een van de vier rechtsscholen in de soennitische Islam en was de officiële rechtsschool van het Ottomaanse Rijk (14e tot begin 20e eeuw). Colin Imber, Why You Should Poison Your Husband: A Note on Liability in Hanafi Law in the Ottoman Period, Islamic Law and Society, 1/2 (1994), blz. 206, 214-215.

5. http://nl.wikipedia.org/wiki/Maria_Swanenburg.

6. http://nl.wikipedia.org/wiki/Hendrikje_Doelen.

7. Zie respectievelijk Rb Maastricht, 29 mei 2009, LJN BI3716; HR 23 maart 2004, LJN A03276; Rb 's-Hertogenbosch, 27 januari 2012, LJN BV1946; Gerechtshof Leeuwarden, 29 april 2008 LJN BD0810; HR 20 december 2011, LJN: BU3597; Rb Middelburg, 30 juni 2011 LJN BO9900.

antidepressivum) geserveerd aan echtgenoot.7 De veroordeling in China van Gu Kailai, de echtgenote van de in ongenade gevallen partijleider Bo Xilai, wegens moord door middel van cyanide op de Britse zakenman Neil Heywood, lijkt het beeld van vergiftiging als vrouwelijk delict te bevestigen.

§6 Voorbedachte raad

8. vgl. HR 28 februari 2012, NJ 2012/659; HR 19 juni 2012, NJ 2012/519; HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963; HR 5 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1113.

Het bewijs en de verdediging in moordzaken concentreert zich overigens niet alleen op de daderschapsvraag. Minstens even zo belangrijk is de vraag of sprake is van voorbedachte raad. Vrijspraak van dit delictsbestanddeel scheelt een slok op een borrel. Want bij een moord is de maximale straf levenslang of een tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar, terwijl de maximumstraf voor doodslag 15 jaar bedraagt. Voorbedachte raad is decennialang een zeer ruim begrip geweest. Voor “voorbedachte raad” was voldoende dat de daad niet het gevolg is geweest van een ogenblikkelijke gemoedsbeweging maar van een – zij het betrekkelijk korte – tijd tevoren genomen besluit en dat de verdachte tussen dat besluit en de uitvoering heeft nagedacht over en zich rekenschap heeft gegeven van de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad. Vrij standaard werd dat kort samengevat in de formule dat hij na kalm beraad en rustig overleg had gehandeld. Een en ander kon zich volgens de rechtspraak al in 15 of 20 seconden voltrekken. De laatste tijd, sinds 2012, is de voorbedachte raad echter enigszins beperkt.8 Indien deze er niet duimendik bovenop ligt en er contra-indicaties zijn moet de rechter het aannemen van voorbedachte raad nader en toereikend motiveren. Een zodanige contra-indicatie kan gelegen zijn in een plotseling driftmatig handelen. Plotselinge drift en opkomende woede kunnen dus een struikelblok opleveren voor het bewijs van voorbedachte raad.

“In een zaak waarin de verdachte zoektermen had ingevoerd als “Glock26”, “Browning 9 mm” en “straf bij moord op je vrouw” zag de rechtbank daarin bewijs dat de verdachte zijn vrouw met wie hij in een echtscheidingsprocedure verwikkeld was had vermoord.” §7 Conclusie

“Plotselinge drift en opkomende woede kunnen dus een struikelblok opleveren voor het bewijs van voorbedachte raad.”

Voor verdediging is het dus van belang de gang van zaken minutieus te analyseren en te bezien of hierin een bewijsverweer gelegen kan zijn. Niet zelden doet zich hierbij het dilemma voor dat in dat geval een ingrijpende keuze voor de in te nemen proceshouding moet worden gemaakt. Een keuze die gaat tussen het bekennen van het daderschap maar het ontkennen van de voorbedachte raad. Veel verdachten ervaren dit als een duivelse keus. Het spreekt voor zich dat hier op de schouders van de raadsman een zware en verantwoordelijke taak ligt. Want hij zal zijn cliënt in het begeleiden van die keuze een verantwoorde inschatting moeten geven met betrekking tot de kansen van een bewijsverweer inzake de voorbedachte raad. Voeg hierbij dat die keuze meestal in een vroeg stadium van de zaak, vaak al bij de eerste verhoren bij de politie of bij de rechter-commissaris wanneer nog niet het gehele dossier beschikbaar is, gemaakt moet worden wil het verhaal van de verdachte geloofwaardig zijn, en het is duidelijk dat in moordzaken vaak sprake is van een gecompliceerde verdediging.

19

Nadert het einde voor de (‘voordelen’ van) de payrollconstructie? Nienke Monnee Mw. N.E. Monnee MSc is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

20

De gemoederen lopen steeds hoger op in het debat over payrolling. FNV bondgenoten voert campagne om ‘schijnconstructies’ te stoppen waarbij vooral de inlener veel voordelen heeft en de werknemer gestript wordt van rechtsbescherming. Uit een rapport – onder de noemer: ‘De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag’ 11 mei 2012 – blijkt dat werkgevers veel behoefte hebben aan flexibiliteit en zijn constant op zoek naar constructies om deze flexibiliteit, gepaard gaande met zo min mogelijk risico, te bewerkstelligen. Payrolling is volgens hen juist een vorm van dienstverlening die belangrijk is voor een goed functionerende flexibele markt. En ook in politiek Den Haag houdt payrolling de gemoederen bezig. De payrollconstructie

1. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN CA 1178; Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr 2193320 KK EXPL 13-1155 en Rb. Oost-Nederland, 21-03-2013, nr 429234 EJ VERZ 13-1065.

Wat houdt de payrollconstructie in? De werknemer heeft op papier een arbeidsovereenkomst met de payrollonderneming en wordt bij bedrijf X (de inlener) tewerkgesteld. De selectie gebeurt feitelijk door X, de werknemer draagt bedrijfskleding van X, ontvangt instructies van X en in veel gevallen ziet of spreekt de werknemer nooit iemand van de payrollonderneming. X heeft in feite de ‘lusten’ van een werknemer, maar niet de lasten. In recente uitspraken1 buigen kantonrechters zich over de vraag tussen wie, in een situatie als hiervoor omschreven, een arbeidsovereenkomst is ontstaan in de zin van artikel 7:610 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en of de payrollondernemingen aan te merken zijn als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De twee belangrijkste elementen in deze uitspraken zijn de constatering van de kantonrechters dat er tussen de werknemer en X, en dus niet tussen werknemer en payrollonderneming, sprake is van een arbeidsovereenkomst en dat de payrollonderneming niet aangemerkt kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechters overwegen aldus dat door de formele constructie heen gekeken moet worden. In dit artikel zet ik uiteen in hoeverre deze recente uitspraken passen binnen de bestaande rechtspraak en literatuur en wat zij betekenen voor de toekomst van payrolling. Uitzendbureau in de zin van artikel 7:690?

2. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN CA 1178.

3. Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr 2193320 KK EXPL 13-1155. 4. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6, p. 2.

5. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6, p. 2-3.

Het eerste element dat ik bespreek is de vraag of de payrollonderneming gezien kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. De kantonrechter in Almelo oordeelt in een zaak2 dat dit niet gebleken is uit de feiten of/en omstandigheden. De rechter komt tot dit oordeel door te overwegen dat de selectie niet door Stafflease (de payrollonderneming) maar juist door Y (het inleenbedrijf) is gebeurd, de werknemer nooit iemand van Stafflease heeft gezien of gesproken en dat in de overeenkomst met Stafflease is vastgelegd dat de werknemer bij Y te werk zal worden gesteld. Ook de kantonrechter in Amsterdam komt, in een nog recentere uitspraak, tot dit oordeel op basis van dezelfde overwegingen.3 De rechters refereren hiermee, naar mijn mening, naar de allocatiefunctie die de klassieke uitzendbureaus vervullen: het bij elkaar brengen van vraag en aanbod van tijdelijke arbeid.4 De uitzendbureaus werven en selecteren de werknemers en dragen deze voor bij mogelijke werkgevers. De meeste payrollondernemingen houden zich juist niet bezig met werving en selectie. Dit wordt door de inlener zelf gedaan. Daarnaast gaat het veelal niet om tijdelijke arbeid maar wordt de werknemer permanent en exclusief ter beschikking gesteld aan de opdrachtgever. Payrolling is aldus wezenlijk anders dan uitzenden via de klassieke uitzendbureaus.5

De allocatiefunctie als twistpunt

6. J.P.H. Zwemmer, Pluraliteit van werkgeverschap (diss. Amsterdam UvA), Deventer: Kluwer 2012, p. 136-138. 7. J.P.H. Zwemmer, ‘Waarom de payrollonderneming geen (uitzend)werkgever is‘, TRA 2009/2, p.3.

8. Brief van de Minister van SZW aan de Voorzitter van de Tweede Kamer van 24 maart 2010, nr. AV/AR/2010/4573.

Zwemmer is van mening dat deze allocatiefunctie ‘ingelezen’ moet worden in artikel 7:690 BW.6 Nu de payrollonderneming deze functie niet vervult valt zij niet onder de werking van artikel 7:690 BW en is ze dus geen uitzendonderneming.7 Deze mening wordt echter niet door iedereen gedeeld. In een antwoord op Kamervragen gaf toenmalig minister Donner aan dat de allocatiefunctie niet ingelezen dient te worden in artikel 7:690 BW. Een uitzendbureau is niet alleen als zodanig te kwalificeren als er uitvoering wordt gegeven aan de allocatiefunctie. Zodoende kan een payrollonderneming volgens Donner wel degelijk als uitzendonderneming kwalificeren.8

21

Ook in eerdere rechtspraak is aangenomen dat payrollondernemingen konden gelden als uitzendonderneming.9 A-G Wissink constateert in zijn conclusie voor HR 24 december 2010 dat alleen het argument dat het payrollbedrijf niet de allocatiefunctie vervult niet voldoende is om aan te nemen dat het payrollbedrijf niet is aan te merken als uitzendorganisatie.10

9. Hof Leeuwarden 25 maart 2010, RAR 2010/90 en Ktr. Amsterdam 7 juli 2009, JAR 2009/290.

10. Conclusie van A-G Wissink voor HR 24 december 2010, JAR 2011/21.

Zijn de rechtbanken overstag?

Het lijkt er nu echter op, en dat wordt met de huidige uitspraken bevestigd, dat de lagere rechters overstag zijn en het standpunt van Zwemmer hebben overgenomen. Rechtbank Oost-Nederland overweegt dat “[…] het bedrijf van SDWE niet geduid kan worden als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW. Hoewel artikel 7:690 BW de zogenoemde allocatiefunctie van een uitzendbureau niet als constitutief vereiste stelt voor het tot stand komen van een uitzendovereenkomst en derhalve payrolling naar de letter van de wet wel onder de uitzendovereenkomst gebracht kan worden, kan uit de wetsgeschiedenis worden afgeleid dat die allocatiefunctie, kort gezegd het gericht bij elkaar brengen van vraag en aanbod met betrekking tot arbeid, een belangrijk criterium is bij de beoordeling of sprake is van ter beschikking stellen ‘in het kader van de uitoefening van een beroep of bedrijf’. Nu SDWE niet als bedrijfsactiviteit beoogt gericht vraag en aanbod bij elkaar te brengen, doch enkel vooraf door de inlener, in dit geval de Gemeente, geworven en geselecteerde werknemers formeel in dienst neemt ten einde hen exclusief bij de Gemeente te detacheren, is van het vervullen van een allocatiefunctie en het uitzenden als bedoeld in artikel 7: 690 BW geen sprake.”11

11. Rb. Oost-Nederland, 21-03-2013, nr 429234 EJ VERZ 13-1065, ro 5.2.

“Hoe het ook zij, de rechtspraak is vooralsnog zeer casuïstisch en biedt nog geen helder antwoord op de vraag of het nu wel of niet een bijzondere vorm van uitzenden is. Het is dan ook zeer wenselijk dat de wetgever inspringt op deze onduidelijkheid” Payrollondernemingen zien payrolling als een bijzondere vorm van de in  artikel 7:690 BW gedefinieerde uitzendovereenkomst.12 Als de lijn van de recente uitspraken zich echter voortzet en de rechters van mening blijven dat payrollondernemingen (in hun huidige vorm) geen uitzendbureaus zijn in de zin van artikel 7:690 BW, dan zullen de payrollondernemingen zichzelf moeten herdefiniëren. Hoe het ook zij, de rechtspraak is vooralsnog zeer casuÏstisch en biedt nog geen helder antwoord op de vraag of het nu wel of niet een bijzondere vorm van uitzenden is. Het is dan ook zeer wenselijk dat de wetgever inspringt op deze onduidelijkheid.13

Tussen wie is een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen?

De payrollondernemingen zijn volgens de genoemde uitspraken niet aan te merken als uitzendbureau in de zin van artikel 7:690 BW en dat brengt mij tot het tweede element dat van belang is in het payrollvraagstuk: tussen wie komt in deze driehoeksverhouding een arbeidsovereenkomst tot stand nu geen sprake is van een uitzendovereenkomst? De kantonrechters overwegen dat tussen de werknemer en de payrollonderneming geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen. Dit wordt onderbouwd met het oordeel dat ze op papier werkgever zijn, maar dat uit de feiten en omstandigheden zoals die vooralsnog zijn gebleken, niet blijkt dat voldaan wordt aan de elementen van een arbeidsovereenkomst zoals geformuleerd in artikel 7:610 BW.14 De kantonrechters oordelen hiermee in de lijn met de eerdere rechtspraak met betrekking tot de vaststelling of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst in zijn algemeenheid wordt bepaald aan de hand van artikel 7:610 BW en de belangrijke arresten die de Hoge Raad gewezen heeft. Uit de arresten Groen/Schoevers en Van der Male/Den Hoedt volgt volgens Zwemmer “[…] dat de door partijen gemaakte schriftelijke afspraken alleen dan een rol spelen bij de kwalificatie van de arbeidsovereenkomst wanneer deze afspraken corresponderen met de wijze waarop partijen vervolgens

22

12. Zie artikel 8.1 van de VPO-arbeidsvoorwaardenregeling (en artikel 6 lid 6 van de op 1 januari 2012 geëindigde payroll-cao).

13. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6, p.3.

14. Rb Almelo, 13-05-2013, nr 436366, LJN CA 1178 en Rb. Amsterdam, 03-09-2013, nr 2193320 KK EXPL 13-1155.

15. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 6.

feitelijk uitvoering hebben gegeven aan de overeenkomst.”15 Gekeken dient te worden naar de bedoeling die partijen hebben met het sluiten van de overeenkomst en hoe er feitelijk uitvoering aan gegeven wordt.

Afwijking van eerdere rechtspraak

16. De visie van de Stichting van de Arbeid op payrolling, mede in het licht van de gevolgen voor werknemers als het gaat om ontslag. 11 mei 2012, p. 7. 17. E.M. Hoogeveen, Payrolling: uitholling werknemersbescherming of gat in de markt? ArbeidsRecht 2012/6.

18. E.M Hoogeveen, ArA 2007/3, p. 28.

19. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 4.

20. J.P.H. Zwemmer, ‘payrolling’, VR 2013/68, afl. 5, p. 4.

Er wordt in deze uitspraken echter wel afgeweken van eerdere rechtspraak met betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de payrollonderneming. Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren blijkt dat de rechter vrijwel altijd van oordeel is dat er sprake is van een uitzend- of arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de payrollonderneming.16 Deze uitspraken komen overeen met de opvatting van Hoogeveen waarbij de bescherming van de werknemer voorop staat.17 Volgens Hoogeveen zou de onduidelijkheid over wie als werkgever aan te merken is niet voor rekening van de werknemer moeten komen en moet daarom het payrollbedrijf aangemerkt worden als werkgever.18 Naar mijn mening is deze opvatting niet juist en hebben de rechters in de recentere zaken het bij het juiste eind. De payrollconstructie is er veelal alleen maar omdat de inlener het juridisch en administratief werkgeverschap uit handen wilt geven.19 Met andere woorden: de inlener wil niet de risico’s dragen die er zijn als je werknemers in dienst hebt. Deze wens, zoals Zwemmer het noemt, geeft onvoldoende invulling aan het begrip arbeidsovereenkomst en daarom kan de payrollonderneming niet gezien worden als werkgever.20

“Uit de rechtspraak van de afgelopen jaren blijkt dat de rechter vrijwel altijd van oordeel is dat er sprake is van een uitzend- of arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en de payrollonderneming” De inlener als materieel werkgever

21. HR 5 april 2013, LJN BZ170. 22. HR 5 april 2013, LJN BZ170.

23. HR 5 april 2013, LJN BZ170. 24. J.M.J. Pennings, ‘Het Albron-arrest: overgang van onderneming en gedetacheerde werknemers binnen een concern’. Te raadplegen via: http://www.schaap. eu/show/nl/actueelbericht/257/Het_Albron-arrest:_ overgang_van_onderneming_en_gedetacheerde_ werknemers_binnen_een_concern

Niet de payrollonderneming, maar juist de inlener moet gekwalificeerd worden als werkgever nu deze materieel gezien aan alle elementen van een werknemer in de zin van artikel 7:610BW. Dat door de formele constructie heen gekeken moet worden, zoals de kantonrechters doen, ligt in lijn met de visie van het Hof van Justitie van de Europese Unie. In het Albron-arrest bepaalt de Hoge Raad, na prejudiciële vragen van het gerechtshof, dat men ter bescherming van de rechten van de werknemers als het ware door de arbeidsrechtelijke constructie heen dient te kijken.21 Gedetacheerde werknemers gaan, bij overgang van de onderneming, mee over. Dat deze werknemers formeel geen arbeidsovereenkomst hadden staat daaraan niet in de weg.22 Hoewel dit arrest ziet op permanente detachering en overgang van onderneming is het, naar mijn mening, van groot belang in het vraagstuk van payrolling. Het Hof van Justitie van de Europese Unie en de Hoge Raad zien permanente detachering als arbeidsbetrekking23 en dit is mijns inziens ook van toepassing in andere vergelijkbare situaties zoals payrolling.24

Conclusie

Wat betekenen deze uitspraken nu voor de praktijk? Deze uitspraken, die mijns inziens de lijn voortzetten die door de lagere rechters en nu ook door de Hoge Raad is ingezet, betekenen waarschijnlijk het einde van (de voordelen van) de payrollconstructie in haar huidige vorm. De kantonrechters bepalen veelal dat tussen de werknemer en de inlener een arbeidsovereenkomst is ontstaan. Dat was nu juist precies niet de bedoeling van de constructie. De kantonrechters hebben ook, daarmee samenhangend, bepaald dat geen arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen de werknemer en payrollonderneming, hetgeen nu juist precies wel de bedoeling was van de constructie. Ook is bepaald dat geen sprake is van een uitzendovereenkomst. Met andere woorden, de belangrijkste pijlers van de payrollconstructie zijn er onderuit geslagen. payrollbedrijven en werkgevers zullen een andere invulling aan payrolling moeten gaan geven. De vraag die resteert is wat ze dan nog onderscheidt van de klassieke uitzendbureaus?

23

Asbest verwijderen op kosten van de verzekeraar? Sonja van Maanen Mw. mr. S.E. van Maanen heeft burgerlijk recht gestudeerd aan de Radboud Universiteit Nijmegen en is advocaat-stagiair bij Hekkelman Advocaten & Notarissen

24

Zestig procent van de sociale huurwoningen in Nederland bevat asbest. Dat bleek uit een onderzoek van de NOS naar aanleiding van de ophef die ontstond toen asbest werd aangetroffen in de wijk Kanaleneiland in Utrecht. De verhuurder, een woningcorporatie, ondernam direct actie. Bijna 200 woningen werden afgezet, gezinnen geëvacueerd en er werd een grootscheepse asbestsanering van de woningen gestart. Totale kosten: 9 miljoen euro. Men zou wellicht denken dat deze kosten voor rekening van de verhuurder zijn. Als eigenaar van de woningen is het immers zijn taak om te zorgen dat deze in goede staat zijn. De verhuurder kan echter naar de heersende opvatting in de rechtspraak (een deel van) deze kosten bij zijn verzekeraar claimen op grond van de bereddingsplicht. Deze mogelijkheid vind ik op zijn minst opmerkelijk. Waarom dient de verzekeraar deze kosten te vergoeden terwijl het op de weg van de verzekerde ligt om deze maatregelen te nemen? En wat betekent dit voor de toekomst?

§1 Inleiding

Asbest duikt steeds vaker op. Zo werd begin januari 2014 bekend dat het grootste bakkersbedrijf van Nederland een partij brood heeft teruggehaald omdat er asbest uit een oven terecht was gekomen op het brood. En op 24 januari 2014 heeft de gemeente Alkmaar bewoners moeten evacueren, nadat er asbest was vrijgekomen bij een brand. In bovenstaande gevallen was er een dreiging van aansprakelijkheid. Kan de verzekerde de kosten voor de maatregelen die hij neemt bij zijn verzekeraar claimen?

“De verhuurder raakt echter wel in een voordeliger positie door de vergoeding van de bereddingskosten”

Allereerst zal ik kort uitleggen wat de ‘bereddingsplicht’ inhoudt, daar niet iedereen bekend is met deze rechtsfiguur. Daarna ga ik in op de toepasselijkheid bij aansprakelijkheidsverzekeringen, waar het vereiste van ‘ogenblikkelijk dreigend gevaar’ een probleem op kan leveren. Vervolgens wordt de samenloop tussen de bereddingsplicht en de algemene zorgvuldigheidsplicht bij verhuur behandeld. Kort gezegd heeft dit tot gevolg dat de verzekerde de bereddingsmaatregelen, waarvoor hij vergoeding vraagt, ook al op grond van een andere plicht had moeten nemen en dat hij vergoeding krijgt voor kosten die hij zelf ook had moeten maken. De consequenties kunnen zijn dat strijd ontstaat met het vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en mogelijk misbruik van verzekering wordt gemaakt. Ten slotte volgt een aantal aanbevelingen en een conclusie.

§2 Wat houdt de ‘bereddingsplicht’ in? Artikel 7:957 BW Zodra de verzekeringnemer of de verzekerde van de verwezenlijking van het risico of het ophanden zijn daarvan op de hoogte is, of behoort te zijn, is elk hunner, naar mate hij daartoe in de gelegenheid is, verplicht binnen redelijke grenzen alle maatregelen te nemen, die tot voorkoming of vermindering van de schade kunnen leiden. 1. Ik zal verder spreken van de verzekerde, maar hier kan ook verzekeringnemer worden gelezen. 2. Van Ardenne-Dick, ‘Kroniek bereddingskosten', AV&S 2011/31. 3. Bevestigd in HR 15 april 2011, NJ 2011, 179, zie r.o. 3.7.

De bereddingsplicht is de verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde1 om bij dreigende schade of reeds ingetreden schade maatregelen te treffen om (verdere) schade te voorkomen, met de daaraan gekoppelde verplichting van de verzekeraar de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden.2 De voorwaarden waaraan moet zijn voldaan zijn de volgende 3: Deze kosten komen voor vergoeding in aanmerking als de verzekerde in redelijkheid heeft mogen aannemen dat sprake was van een onmiddellijk dreigend gevaar dat slechts door het treffen van bijzondere maatregelen kon worden weggenomen en als deze maatregelen, die, ook als daartoe een andere verplichting bestond, ten bate van de verzekeraar moeten zijn gemaakt, redelijk en doelmatig zijn. De bereddingsplicht geldt niet alleen voor de situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis al is ingetreden, maar ook al bij het “ophanden zijn van de verwezenlijking van het risico”. Er wordt aangenomen dat de verplichting tot beredding ontstaat op het moment dat het intreden van een verzekerd evenement zodanig dreigend is dat het nog slechts door bijzondere maatregelen kan worden afgewend.

§3 Onmiddellijk dreigend gevaar bij aansprakelijkheidsverzekeringen

De bereddingsplicht geldt in beginsel voor alle schadeverzekeringen, ook voor de aansprakelijkheidsverzekering, zoals in dit geval de aansprakelijkheid van de verhuurder. De aansprakelijkheidsverzekering heeft echter bijzondere kenmerken waardoor toepassing

25

van dit leerstuk niet altijd onproblematisch is. Ten eerste is de vraag wat precies onder het ‘onmiddellijk dreigend gevaar’ moet worden verstaan, omdat het risico waartegen de aansprakelijkheidsverzekering bescherming biedt verschilt van de risico’s waarop andere schadeverzekeringen zien. Ten tweede wordt gekeken of dit tot gevolg heeft dat eerder is voldaan aan het vereiste van een onmiddellijk dreigend gevaar. Voor de aansprakelijkheidsverzekering kan men zich afvragen wat precies onder het verzekerde ‘risico’ moet worden verstaan. Het risico waar de aansprakelijkheidsverzekering op ziet is namelijk niet een stoffelijk voorwerp of gevaarsobject. Bij de aansprakelijkheidsverzekering gaat het niet om (dreigende) brandschade aan een huis, waterschade aan de inboedel, instortingsgevaar van een pand, diefstal van goederen, et cetera. Verzekerd is het geldelijke nadeel dat voortvloeit uit de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade die derden lijden.4 Dat is veel minder concreet aanwijsbaar. De verzekerde moet voorkomen dat hij schade toebrengt aan een derde als gevolg waarvan hij aansprakelijk wordt gesteld.5 Het is moeilijker te bepalen wanneer precies de schade zodanig ‘ogenblikkelijk dreigend’ is dat het gerechtvaardigd is bereddingsmaatregelen te nemen. Dit blijkt bijvoorbeeld uit het Staedion-arrest6:

4. Zie uitgebreider Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 202-205. 5. Van Acker, ‘De bereddingsplicht van artikel 283 Wetboek van Koophandel’, Het Verzekerings-Archief 2001-2, p. 82. 6. HR 30 november 2007, NJ 2007, 641.

Woningbouwvereniging Staedion is verzekerd tegen aansprakelijkheid voor personen- en zaakschade van derden. Bij metingen is in enkele woningen asbestverontreiniging aangetroffen en uit de risico-inventarisatie blijkt dat op korte termijn sanering of emissiebeperkende maatregelen nodig zijn. Op basis hiervan heeft de woningbouwvereniging ruim 300 woningen laten saneren. Dit duurt ruim zes maanden. Zij claimt de kosten van het reinigen en vervangen van de inboedelgoederen bij haar aansprakelijkheidsverzekeraar. Had zij deze maatregelen niet genomen, dan zou zijn door de bewoners mogelijk aansprakelijk kunnen worden gehouden voor personenschade. Er was aldus sprake van een onmiddellijk dreigend gevaar voor aansprakelijkheid voor personenschade, zo betuigt de woningbouwvereniging, zodat maatregelen op hun plaats waren. De Hoge Raad bevestigt het oordeel van het Hof, dat meent dat gevaar voor asbestschade niet zo acuut hoeft te zijn dat de woningen direct gesloten en ontruimd hadden moeten worden. Het zou voldoende zijn dat sprake is van een ‘reëel gevaar voor schade’.

“De bereddingsplicht is de verplichting van de verzekeringnemer/verzekerde om bij dreigende schade of reeds ingetreden schade maatregelen te treffen om (verdere) schade te voorkomen, met de daaraan gekoppelde verplichting van de verzekeraar de daarmee gepaard gaande kosten te vergoeden” Dit is een veel lichtere maatstaf dan een onmiddellijk dreigend gevaar en ik vraag me af of dit een goede maatstaf is. Het klopt dat een incidentele blootstelling aan asbest kan leiden tot een asbestgerelateerde ziekte en dat er wel degelijk een risico is.7 Maar als het gevaar voor asbestbesmetting daadwerkelijk zo groot is als verzekerden beweren, waarom zijn dan niet direct alle woningen gesloten en de bewoners geëvacueerd? Het is voor mij volstrekt niet duidelijk dat de woningbouwvereniging enerzijds betoogt dat sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar en anderzijds zes maanden de tijd neemt om dit gevaar weg te halen. Naar mijn mening wordt het criterium daarmee ten nadele van de verzekeraar afgezwakt zonder dat dit op enigerlei wijze wordt onderbouwd. Bovendien lijkt mij goed te verdedigen dat een verhuurder de plicht heeft te onderzoeken of asbest in woningen zit die in een bepaalde periode zijn gebouwd, gezien het veelvuldig gebruik van asbest in de bouw tot de jaren 90. Van een woningbouwvereniging mag worden verwacht dat zij regelmatig onderzoek doet naar mogelijke asbestvervuiling en deze preventief laat verwijderen. De eigenaar van een opstal mag niet net zo lang talmen met het onderhoud van zijn woning dat het punt aanbreekt dat onmiddellijk dreigend gevaar dreigt, om vervolgens de kosten van achterstallig onderhoud als bereddingskosten te claimen bij zijn verzekeraar.8

26

7. Net als in HR 2 mei 1997, NJ 1998, 281 (Forbo).

8. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 3.

§4 Samenloop met de algemene zorgvuldigheidsplicht

9. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 en bevestigd in o.a. HR 2 mei 1997, NJ 1998 (Forbo); Keijzer - de Korver, ‘Aansprakelijkheidsverzekering. Bereddingskosten. Omvang vergoedingsplicht verzekeraar; HR 30 november 2007, NJ 2007, 641’, Juridisch up to Date 2008-08. 10. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 4.

11. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale) en bevestigd in o.a. HR 2 mei 1997, NJ 1998, 281 (Forbo); HR 30 november 2007, NJ 2007, 641 (Staedion); HR 15 april 2011, NJ 2011, 179 (HDI/SGS). 12. HR 13 juni 1975, NJ 1975, 509 (Amercentrale). 13. Asser/ Clausing & Wansink, Bijzondere Overeenkomsten. Deel VI. De Verzekeringsovereenkomst. Deventer: Kluwer 2007, nr. 402; Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 329 e.v.

De omstandigheid dat Staedion met de sanering niet alleen voldeed aan haar bereddingsplicht, maar daarmee tegelijkertijd voldeed aan haar maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht als eigenaar/verhuurder ten opzichte van derden om gezondheidsschade door de asbestbesmetting in de woningen te voorkomen, doet dus niet af aan de vergoedingsplicht van de verzekeraar.9 De feitelijke uitkomst in deze procedure doet de indruk ontstaan dat kosten van onderhoud, die normaal gesproken door de eigenaar van de woning dienen te worden gedragen, worden afgewenteld op de aansprakelijkheidsverzekeraar door deze als bereddingskosten te claimen. 10 Ik denk dat dit geen goede ontwikkeling is. Als verzekeraars de indruk krijgen dat de bereddingsplicht wordt gebruikt om kosten van normaal onderhoud te claimen zullen zij geneigd zijn beperkingen op te leggen. Dat kan tot gevolg hebben dat in de gevallen dat wel sprake is van een onmiddellijke dreiging van gevaar de kosten van de maatregelen voor rekening van de verzekerden zullen blijven. In bovenstaand voorbeeld dienen de bereddingsmaatregelen niet alleen om door de verzekering gedekte schade te voorkomen, maar mede de belangen van de verzekerde zelf. Kort gezegd betekent dit dat de verzekerde de bereddingsmaatregelen (waarvoor hij vergoeding vraagt) ook al op grond van een andere wettelijke en/of contractuele plicht had moeten nemen die hij had in zijn hoedanigheid van bijvoorbeeld verhuurder, bewaarnemer, aannemer of producent. De facto heeft dit samenvallen tot gevolg dat de verzekerde een vergoeding krijgt voor kosten die hij hoe dan ook had moeten maken. Is het dan terecht de verzekeraar alle kosten hiervan te laten dragen? De Hoge Raad meent van wel. In het Amercentrale-arrest is bepaald dat dit samenvallen de verzekeraar niet bevrijdt van zijn verplichting om de bereddingskosten te vergoeden.11 Het feit dat de verzekerde in het geval van een aansprakelijkheidsverzekering veelal uit andere hoofde dan wel uit eigen belang maatregelen tot voorkoming en beperking van de schade zal treffen, kan zich immers ook voordoen bij andere vormen van schadeverzekering, zo luidt de redenering.12 In de literatuur is hier opvallend weinig discussie over geweest. Over het algemeen wordt slechts verwezen naar de regel uit het Amercentrale-arrest zonder enige kanttekeningen te plaatsen.13

“Door te wachten met normaal onderhoud ontstaat een situatie van dreigend gevaar, waardoor ze de kosten van de (onderhouds)maatregelen op het bordje van de verzekeraar kunnen schuiven” De algemene zorgvuldigheidsplicht van ‘een goed verhuurder’ houdt het volgende in. Stel, in een verhuurd pand blijkt asbest te zitten, waarop de verhuurder het laat verwijderen en de verwijderingskosten vervolgens als bereddingskosten claimt bij zijn verzekeraar. Is het terecht dat de verzekeraar deze moet vergoeden? Op grond van de verhuurovereenkomst had de verhuurder het asbest hoe dan ook moeten verwijderen. Ingevolge artikel 7:203 BW e.v. dient de verhuurder de huurder onbelemmerd woongenot te verschaffen, wat betekent dat de verhuurder eventuele gebreken aan het gehuurde moet herstellen. Een gebrek wordt gedefinieerd in artikel 7:204 lid 2 BW: “…een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak”.

14. HR 3 september 2010, NJ 2010, 47.

15. Conclusie A-G Huydecoper bij HR 3 september 2010, NJ 2010, 47.

16. Hof Den Haag 6 december 2005, LJN BB4165.

Asbest dat een onaanvaardbaar risico oplevert moet volgens de Hoge Raad als gebrek worden gekwalificeerd. 14 De A-G merkt op dat de verhuurde zaak geen latente risico’s in zich mag bergen en de huurder van de verhuurder mag verlangen dat hij het gebrek verhelpt door het wegnemen van de oorzaak van het gevaar en dat de kosten daarvan (naast de kosten voor gebruiksbeperkingen) voor rekening van de verhuurder komen.15 Het hof overweegt daaromtrent: “Als eigenaar/verhuurder van een groot aantal woningen rustte op Staedion een dringende maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van derden (zowel huurders als overige bewoners) om gezondheidsschade in de woningen te voorkomen.”16

27

Oftewel: een verhuurder is zowel op grond van de verhuurovereenkomst als op grond van zijn maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht verplicht om het asbest te verwijderen. Wanneer een verhuurder daarmee voldoet aan zijn contractuele en wettelijke plichten, is de verzekeraar dan verplicht de kosten te vergoeden? In beginsel niet, aangezien gewone exploitatiekosten en de kosten van normale veiligheidsmaatregelen niet onder de bereddingsplicht vallen.17 Het antwoord luidt echter bevestigend, wanneer blijkt dat sprake is van een onmiddellijk dreigend gevaar. Dan kan de verzekerde de kosten die hij gemaakt heeft ter voldoening van zijn plicht als goed verhuurder onder de noemer ‘bereddingskosten’ bij zijn aansprakelijkheidsverzekeraar claimen. Als er sprake is van afwending van dit gevaar kan de ‘normale onderhoudsmaatregel’ als bereddingsmaatregel worden gekwalificeerd.

17. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, 5e druk, Alphen a/d Rijn 1998, p. 238.

§5 Mogelijke nadelige gevolgen

De indruk ontstaat dat verzekerden als het ware profiteren van het feit dat zij niet aan zijn verplichtingen voldoen. Door te wachten met normaal onderhoud ontstaat een situatie van dreigend gevaar, waardoor ze de kosten van de (onderhouds)maatregelen op het bordje van de verzekeraar kunnen schuiven. De vraag rijst of deze ontwikkeling strookt met het vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en ten slotte of het misbruik van verzekering oplevert.

§5.1 Strijd met het vereiste van onzekerheid

Het element van onzekerheid is een essentieel kenmerk van de verzekering. Het moet onzeker zijn of de verzekeraar ooit een uitkering verschuldigd zal worden en zo ja, wanneer dat het geval zal zijn. 18 Nu is de vraag: is het wel zo onzeker dat schade ontstaat wanneer iemand niet voldoet aan zijn onderhoudsverplichtingen? Als iemand zijn wankele schoorsteen niet repareert, is de kans vrij groot dat er op een enig moment een baksteen naar beneden valt en schade veroorzaakt. 19 Dan kan moeilijk gezegd worden dat de verwezenlijking van dit risico geheel onverwachts was. Het is niet bepaald een ‘voorval dat niet in de lijn der verwachtingen ligt’.20 Wanneer een verzekerde net zo lang wacht met zijn normale onderhoudsverplichtingen dat ‘onmiddellijk gevaar’ ontstaat en de maatregelen onder de bereddingsplicht vallen, kan mijns inziens moeilijk gesproken worden van een onzeker voorval. De kans dat schade ontstaat wordt immers aanzienlijk vergroot door het niet plegen van normaal onderhoud. Als iemand niet voldoet aan zijn algemene zorgverplichtingen, is het logisch dat het verzekerde risico zich eerder voordoet. Dit gevolg strookt niet met de gedachte waarmee de verzekering oorspronkelijk is opgezet, namelijk de bescherming tegen onzekere gebeurtenissen.

18. Wansink & Van Tiggele-van der Velden, T&C Burgerlijk Wetboek, art. 7:925 BW, aantekening 3, Deventer: Kluwer 2011; Hendrikse, ‘Enige knelpunten aangaande de wettelijke regeling van de bereddingsplicht en de bereddingskosten (art. 7:957 en 7:959 BW)’, in: Knelpunten in het verzekeringsrecht – deel 2, Zutphen: Paris 2009, p. 13. Zie ook HR 11 april 1997, NJ 1998, 111. 19. Dit voorbeeld is ontleend aan Stadermann, ‘De bereddingsplicht’, in: Het nieuwe verzekeringsrecht, Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 151. 20. Asser/ Clausing & Wansink, Bijzondere Overeenkomsten. Deel VI. De Verzekeringsovereenkomst. Deventer: Kluwer 2007, nr. 24.

§5.2 Strijd met het indemniteitsbeginsel

De verzekeraar kan in deze gevallen ook betogen dat het strijd oplevert met het indemniteitsbeginsel. Het feit dat kosten van algemene verplichtingen als bereddingskosten voor vergoeding in aanmerking komen, kan behoorlijke voordelen opleveren voor de verzekerde. Het indemniteitsbeginsel, een fundamenteel beginsel van het schadeverzekeringsrecht, houdt in dat de schade-uitkering door de verzekeraar moet zijn gericht op de vergoeding van de schade die de verzekerde lijdt.21 Als de schade €1000 bedraagt mag de verzekeraar niet meer dan €1000 uitkeren, ook al is het verzekerde bedrag hoger. De verzekerde mag door de uitkering namelijk niet in een duidelijk voordeliger positie komen te verkeren. 22 Met andere woorden: het is niet de bedoeling dat de verzekerde beter wordt door de uitkering. Hieraan ligt de overweging ten grondslag dat de verzekerde geen belang dient te krijgen bij het intreden van het onzeker voorval.23 Het indemniteitsbeginsel is neergelegd in artikel 7:960 BW in samenhang met artikel 7:944 BW.24

21. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 150.

22. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 25. 23. Scheltema/Mijnssen, Algemeen deel van het schadeverzekeringsrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1998, p. 148. 24. Zie ook HR 17 februari 1978, NJ 1978, 577.

In de eerder genoemde voorbeelden raakt de verhuurder echter wel in een voordeliger positie door de vergoeding van de bereddingskosten. 25 Als eigenaar/verhuurder van de woningen rust op de woningbouwvereniging de maatschappelijke zorgvuldigheidsplicht ten opzichte van huurders gezondheidsschade te voorkomen.26 Dat houdt in dat de verhuurder ervoor moet zorgen dat de woningen asbestvrij zijn. Hij is verplicht controles uit te voeren, onderhoud te plegen en bij ontdekking van asbest deze uit de woningen te verwijderen. Omdat voldaan is aan het vereiste van onmiddellijke dreiging vallen de

28

25. HR 30 november 2007, NJ 2007, 641. 26. Krenning en Vloemans, ‘Bereddingskosten in het verzekeringsrecht/Sanering van woningen in verband met asbestverontreiniging’, NTHR 2008-1, p. 3.

maatregelen onder de bereddingsplicht. Dat betekent dat hij de kosten, die hij hoe dan ook had moeten maken, op zijn verzekeraar kan afwentelen. Naar mijn mening zou de verzekeraar in zulke gevallen met recht kunnen betogen dat uitkering in strijd is met het indemniteitsbeginsel. De verzekerde raakt immers in een voordeliger positie doordat hij de kosten in het geheel niet zelf hoeft te dragen. Daardoor krijgt de verzekerde wel degelijk belang bij het intreden van het verzekerd voorval.

§5.3 Misbruik van verzekering

Ten slotte zou de verzekeraar zich kunnen beroepen op misbruik van verzekering. Het niet voldoen aan de zorgvuldigheidsplicht om daarmee de maatregelen als bereddingsmaatregelen te laten kwalificeren, kan als oneigenlijk gebruik van de verzekering worden gezien. Dat is in strijd met de redelijkheid en billijkheid in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW. Wat wordt nu precies verstaan onder misbruik van verzekering in verzekeringsrechtelijke zin? In zijn proefschrift hanteert Wansink de volgende definitie van misbruik van verzekering:

27. Wansink, De algemene aansprakelijkheidsverzekering, Deventer: Kluwer 2006, p. 306.

28. Wansink, ‘Kroniek van de algemene aansprakelijkheidsverzekering’, AV&S 2008, 45.

29. Rb. Den Haag 16 april 1997, rolnr. 95/3875 en Hof Den Haag 16 maart 1999, rolnr. 97/822. Zie voor een bespreking Dorhout Mees, ‘Beredding zonder kosten’, Vrb 1999, p. 109-110.

30. Hof Den Haag 16 maart 1999, rolnr. 97/822 in Dorhout Mees, ‘Beredding zonder kosten’, Vrb 1999, p. 109-110.

“..wanneer de verzekerde in het kader van een maatschappelijke activiteit de daaraan voor hem verbonden voor- en nadelen afweegt en vervolgens kiest voor een handelswijze waarbij hij bewust in een onevenredige mate profiteert van het verzekerd zijn van de nadelen, zonder dat in redelijkheid kan worden gezegd dat de verzekeraar [..] het vertrouwen heeft gewekt het daaraan verbonden grote risico dat schade voor derden ontstaat, te willen dekken.” 27 Concreet gaat het in de gevallen die we hier bespreken om het niet voldoen aan algemene zorgvuldigheidsverplichtingen waardoor een situatie ontstaat van onmiddellijk dreigend gevaar. Als we weer het voorbeeld van de verhuurder nemen kan men denken aan het feit dat de verhuurder geen onderzoek heeft laten uitvoeren naar de aanwezigheid van asbest, zijn onderhoudsverplichtingen jarenlang niet is nagekomen en net zo lang gewacht heeft dat een risico voor asbestbesmetting ontstond. Hierdoor kan bij de verzekeraar het vermoeden rijzen dat de verzekerde zo heeft gehandeld in de wetenschap ‘verzekerd te zijn’.28 In het volgende voorbeeld is duidelijk te zien dat het voor de verzekerde niet altijd gunstig is als hij direct maatregelen neemt. De verzekerde kreeg namelijk nul op het rekest vanwege het feit dat hij te vroeg was met het nemen van maatregelen. 29

“De vraag rijst of deze ontwikkeling strookt met het vereiste van onzekerheid, het indemniteitsbeginsel en ten slotte of het misbruik van verzekering oplevert” In het bedrijf van een fabrikant stijgt de druk in een stoomverwarmde dubbelwandige roerketel in zodanige mate dat een ontploffing nabij is. De fabrikant merkt het op tijd op en voorkomt erger door met gevaar voor eigen leven de aftapkraan te openen en de gastoevoer te sluiten. De ontploffing wordt voorkomen, wel ontstaat aanzienlijke andere schade. Bij de verzekering krijgt de fabrikant nul op het rekest. De schade wordt niet vergoed in het kader van de beredding, aangezien de maatregelen geen noemenswaardige kosten met zich hebben gebracht. De andere schade valt niet onder de noemer bereddingskosten. Op zich is dit een logische uitkomst, maar toch wringt er iets. Stel, de verzekerde had niets gedaan, dan had hij de schade door de ontploffing vergoed gekregen. Voor hem zou het dus voordeliger zijn geweest om ‘even de andere kant op te hebben gekeken’. De verzekeraar had waarschijnlijk toch niet kunnen bewijzen dat er sprake was van opzet of roekeloosheid. In ieder geval is de uitkomst zuur voor de verzekerde. Juist omdat hij op tijd ingrijpt, blijft hij met lege handen staan. Hoewel het rechtens juist is, lijkt het toch onrechtvaardig de oplettende verzekerde in het geheel niet tegemoet te komen.30

29

Door niets te doen, kan de verzekerde zichzelf dus in een situatie brengen dat er voor hem een bereddingsplicht ontstaat.31 Als hij net zo lang wacht met onderhoud dat de schoorsteen op instorten staat en elk moment een baksteen naar beneden kan vallen, zal de verzekerde kunnen aanvoeren dat onmiddellijk gevaar voor personenschade dreigt. Dan krijgt hij de reparatiekosten als bereddingskosten vergoed. Naar mijn mening geeft het geen pas de verzekerde in deze gevallen te ‘belonen’ voor het feit dat hij niet aan zijn verplichtingen voldoet. Het is opmerkelijk dat het onderscheid tussen normale onderhoudsmaatregelen en bereddingsmaatregelen gemaakt wordt aan de hand van het criterium van onmiddellijk dreigend gevaar zonder te kijken of dit gevaar is ontstaan door veronachtzaming van de normale onderhoudsmaatregelen. Dat heeft tot gevolg dat de verzekerde die te lang wacht met het voldoen aan zijn normale zorgvuldigheidsplicht wel een vergoeding krijgt, terwijl iemand die voldoende zorg betracht de kosten zelf dient te dragen. Wellicht kan de verzekeraar de claim afwijzen met een beroep op roekeloosheid, maar dit zal gezien de zware bewijslast niet snel succesvol zijn.

31. Dit voorbeeld is ontleend aan Stadermann, ‘De bereddingsplicht’, in: Het nieuwe verzekeringsrecht, Titel 7.17 BW belicht, Deventer: Kluwer 2005, p. 151.

“Naar mijn mening ligt de meest rechtvaardige uitkomst in een proportionele verdeling van de kosten” §6 Aanbevelingen §6.1 Limitering

In bepaalde gevallen kan het tot ongerechtvaardigde uitkomsten leiden wanneer de verzekeraar moet betalen voor alle kosten van de maatregelen, terwijl de verzekerde ook profiteert van die maatregelen. Een oplossing voor de hiervoor geschetste problemen hoeft niet zwart–wit te zijn. Ik zou niet willen bepleiten dat de verzekerde geheel voor de kosten moet opdraaien wanneer sprake is van samenloop. De verzekeraar heeft immers ook baat bij het voorkomen van schade. Naar mijn mening ligt de meest rechtvaardige uitkomst in een proportionele verdeling van de kosten. Dat komt er kort gezegd op neer dat gekeken wordt naar de mate waarin beide partijen hebben geprofiteerd van de maatregelen. Aan de ene kant speelt in hoeverre de maatregelen hebben geleid tot minder schade en een lagere uitkeringsverplichting voor de verzekeraar en aan de andere kant in hoeverre de maatregelen samenvallen met maatregelen die de verzekerde op grond van een andere plicht had moeten nemen zodat hij de facto niet slechter af is. Op basis daarvan vindt een berekening plaats en worden de kosten evenredig verdeeld.

§6.2 Voorbehoud

Er zijn ook pragmatische benaderingen mogelijk voor dit probleem. Behalve een limitering in de polisvoorwaarden kan de verzekeraar een voorbehoud maken op het moment dat hij door de verzekerde geïnformeerd wordt over voorgenomen maatregelen. Op deze manier wordt voorkomen dat achteraf discussie ontstaat over welke maatregelen wel en welke niet geïndiceerd waren. Het is verstandig om duidelijk aan te geven welke maatregelen hij als bereddingsmaatregelen ziet en welke als normaal onderhoud. Als de maatregelen met medeweten en instemming van de verzekeraar worden genomen is het immers niet redelijk dat hij achteraf pas stelt dat de verzekerde een minder kostbare maatregel had moeten nemen.32 Dit geldt temeer wanneer de verzekeraar een directe aanwijzing geeft tot het nemen van maatregelen. Kortom, wanneer de verzekeraar de kosten niet

30

32. Keijzer-de Korver, Aansprakelijkheidsverzekering. Bereddingskosten. Omvang vergoedingsplicht verzekeraar. HR 30 november 2007, NJ 2007, 641.’, JUTD 2998-08.

33. Van Ardenne-Dick, Kroniek bereddingskosten, AV&S 2011/31.

wil vergoeden dient hij dit onmiddellijk aan te geven aan de verzekerde. Bij twijfel of de maatregel als bereddingsmaatregel kan worden gekwalificeerd, kan hij aangeven dat de kosten mogelijk niet gedekt zijn.33 Zo voorkomt hij dat bij de verzekerde onterecht de verwachting wordt gewekt dat de kosten van alle voorgenomen maatregelen vergoed zullen worden.

§6.3 Afstand

34. Stadermann, ‘Enige vraagstukken van verzekeringsdekking’, Acis serie Deel 6, Zutphen: Paris 2011, p. 93 – 94.

35. Rb. Den Haag 4 oktober 2010, LJN BN9228.

Interessant is nog te bezien of de verzekeraar afstand kan doen van zijn recht om bereddingsmaatregelen te eisen. Dit kan gunstig zijn voor de verzekeraar wanneer hij meent dat de mogelijke bereddingskosten hoger uit zullen vallen dan de schade zelf. Dan wegen de baten van de bereddingsmaatregelen niet op tegen de kosten. Ik meen dat het mogelijk moet zijn dat de verzekeraar op dat moment afstand kan doen van zijn recht. Wanneer de verzekerde toch besluit te maatregelen te treffen kan hij geen aanspraak maken op vergoeding daarvan door de verzekeraar. Deze heeft immers ondubbelzinnig kenbaar gemaakt dat hij de verzekerde ontslaat van diens plicht tot beredding. Stadermann meent – en ik ben het met hem eens – dat het de verzekeraar vrij staat het risico te aanvaarden dat het gevaar zich zal verwezenlijken en hij de schade moet vergoeden. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat de verzekeraar gedwongen wordt een hem toekomend recht uit te oefenen.34 Steun vindt deze gedachte in het oordeel van de rechtbank Den Haag waarin de verzekerden medewerking vorderden van de verzekeraar bij het nemen van noodmaatregelen. Zij meenden dat er een bereddingsplicht bestond en dat de verzekeraar de kosten van de te nemen maatregelen zou moeten dragen. De verzekeraar betwistte uitdrukkelijk dat sprake zou zijn van een plicht tot beredding en kreeg daarin gelijk. Wel overwoog de rechtbank dat de verzekeraar daarmee ook het recht verwerkte zich in een later stadium erop te beroepen dat verzekerden niet aan hun bereddingsplicht hadden voldaan.35

§7 Conclusie

Het samenvallen van de bereddingsplicht met een zorgvuldigheidsplicht kan in de praktijk tot gevolg hebben dat de verzekerde een vergoeding krijgt voor kosten die hij hoe dan ook had moeten maken. Voorkomen moet worden dat kosten van normale (onderhouds) maatregelen bij stilzitten van de verzekerde voor vergoeding als bereddingsmaatregelen in aanmerking komen. De opvatting dat deze samenloop niet afdoet aan de vergoedingsplicht van verzekeraars moet in deze gevallen naar mijn idee niet onverminderd gehanteerd worden. In deze situaties zou de rechter moeten kijken welk aandeel de verzekerde zelf heeft in het doen ontstaan van het gevaar en of de verzekerde had moeten onderzoeken of wellicht sprake was van een risico voordat de situatie van onmiddellijk dreigend gevaar ontstond. Is dat het geval, dan lijkt het me redelijk de verzekerde een deel van de kosten (deels) zelf te laten dragen.

31

Tekortkoming in de nakoming, rangorde van remedies? Jarno Smit J. Smit is masterstudent burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

32

Wat moet een schuldeiser doen in het geval waarin zijn schuldenaar de verplichting(en) uit een verbintenis niet nakomt? De wet geeft meerdere opties. Ten eerste kan de schuldeiser er bij een wederkerige overeenkomst voor kiezen om zijn eigen prestatie op te schorten (art. 6:52 jo. 6:262 BW). Dit is echter slechts een tijdelijke maatregel en geen definitieve oplossing. De overeenkomst blijft in geval van opschorting in stand en ook het nadeel blijft bestaan. Om tot een definitieve oplossing te komen, is er de keuze tussen nakoming (art. 3:296 BW), vervangende schadevergoeding (art. 6:74 jo 6:87 BW) en ontbinding (art. 6:265 BW). Al deze opties hebben hun eigen voor- en nadelen en de ene remedie is een stuk rigoureuzer dan de ander. De vraag die opkomt is: kan de schuldeiser vrijelijk een keuze maken tussen deze drie remedies, of is er sprake van een rangorde? Ik zal deze vraag proberen te beantwoorden door vanuit twee verschillende visies naar deze vraag te kijken, zowel vanuit de redelijkheid en billijkheid als vanuit de proportionaliteit en subsidiariteit.

De redelijkheid en billijkheid

1. HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

In het arrest Multi Vastgoed/Nethou1 heeft de Hoge Raad bepaald dat de schuldeiser niet geheel vrij is in zijn keuze tussen het vorderen van nakoming of vervangende schadevergoeding. De schuldeiser is gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid en moet met de gerechtvaardigde belangen van zijn schuldenaar rekening houden. Uit dit arrest blijkt dat de redelijkheid en billijkheid in sommige gevallen ervoor zorgt dat een schuldeiser niet om nakoming kan verzoeken, maar wel om schadevergoeding. Dit is enigszins opmerkelijk te noemen, nu uit een verbintenis in de eerste plaats een verplichting tot nakoming voortvloeit. Een verplichting tot het betalen van schadevergoeding ontstaat pas op het moment dat er sprake is van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming (art. 6:74 jo 6:75 BW). Om schadevergoeding te kunnen vorderen moet de schuldenaar ofwel in verzuim zijn of het moet voor hem blijvend onmogelijk zijn om na te komen. Een schadevergoeding kan worden gevorderd voor vertragingsschade, gevolgschade en als vervangende schadevergoeding.

“De schuldeiser is gebonden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid en moet met de gerechtvaardigde belangen van zijn schuldenaar rekening houden” 2. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 258 (Kinheim/Pelders).

Voor vertragingsschade is altijd verzuim vereist, voor gevolgschade niet. Het kan zo zijn dat het voor de schuldenaar nog steeds mogelijk is om de hoofdverbintenis na te komen, maar dat het onmogelijk is de gevolgschade te laten verdwijnen.2 Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer een slager aan zijn klant bedorven vlees levert en de klant als gevolg hiervan ziek wordt. Het is dan nog steeds mogelijk voor de slager om het juiste vlees te leveren, maar de klant blijft ziek en de schade die hier uit voortvloeit kan door nakoming niet ongedaan worden gemaakt. In dat geval zal de schuldenaar dus zowel de hoofdverbintenis moeten nakomen, als aanvullende schadevergoeding moeten betalen om de gevolgschade te compenseren. Vervangende schadevergoeding treedt in de plaats van de verplichting tot nakoming van de verbintenis en is alleen mogelijk indien de tekortkoming de omzetting rechtvaardigt. Bij de keuze van de schuldeiser om vervangende schadevergoeding te vorderen moet hij, zoals eerder werd aangegeven, ook rekening houden met de redelijkheid en billijkheid.

33

Naast het vorderen van nakoming en/of schadevergoeding heeft een schuldeiser bij een wederkerige overeenkomst in beginsel ook de mogelijkheid tot ontbinding.3 Hierbij kan worden gekozen voor gehele of gedeeltelijke ontbinding. Er kan bijvoorbeeld voor een deel nakoming worden gevorderd en voor een deel ontbinding.4 Net als bij het vorderen van vervangende schadevergoeding kan ook ontbinding niet zonder meer in alle gevallen. Om te kunnen ontbinden moet nakoming blijvend onmogelijk zijn of er moet sprake zijn van verzuim. Art. 6:265 lid 1 BW bepaalt dat er gevallen zijn waarin ontbinding wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming niet wordt gerechtvaardigd. Uit de wettekst blijkt dat dit de enige grond is waarop ontbinding niet gerechtvaardigd kan zijn. Uit het arrest Mol/Meijer5 blijkt dat de redelijkheid en billijkheid er ook voor kunnen zorgen dat niet tot ontbinding kan worden overgegaan. Desalniettemin zal een beroep hierop niet snel slagen6 nu de Hoge Raad in het genoemde arrest heeft bepaald dat “[…] voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten”.

3. HR 22 juni 2007, NJ 2007, 343 (Fisser/Tycho). 4. Asser/Hartkamp & Sieburgh 2009 (6-I*), nr. 380.

5. HR 4 februari 2000, NJ 2000, 562 (Mol/Meijer Beheer). 6. M.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.

“Een aantal auteurs is van mening dat je als schuldeiser bij de keuze van je rechtsmiddel rekening moet houden met het aan het strafen bestuursrecht ontleende proportionaliteitsen subsidiariteitsvereiste” Subsidiariteit en proportionaliteit

Een aantal auteurs is van mening dat je als schuldeiser bij de keuze van je rechtsmiddel rekening moet houden met het aan het straf- en bestuursrecht ontleende proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.7 Gesteld wordt dat je telkens de voor de schuldenaar de minst bezwarende optie moet kiezen. De rangorde die hieruit volgt is volgens mw. mr. Stolp, die haar proefschrift over dit onderwerp schreef, in beginsel de volgende: 1. nakoming; 2. vervangende schadevergoeding; 3. ontbinding. De keuzevrijheid van de schuldeiser is in deze beredenering zeer beperkt. Volgens deze redenering is er altijd maar één juiste remedie waarvoor gekozen kan worden. Er is eigenlijk geen keuzemogelijkheid voor de schuldeiser.

“ Voor de werking van de redelijkheid en billijkheid is te dezer zake slechts een beperkte ruimte opengelaten” Het subsidiariteitsbeginsel zorgt er volgens deze opvatting voor dat het gebruik maken van een bepaalde bevoegdheid pas gerechtvaardigd is indien je geen minder zwaar alternatief voorhanden hebt. Er moet telkens voor de minst ingrijpende remedie worden gekozen en deze remedie moet op de minst ingrijpende wijze worden uitgevoerd. Het proportionaliteitsbeginsel dient volgens Stolp nog als correctie op het subsidiariteitsbeginsel. Er mag geen discrepantie bestaan tussen het te dienen belang voor de schuldeiser en het belang van de schuldenaar dat wordt geschaad. De toevoeging van dit proportionaliteitsbeginsel zorgt ervoor dat in uitzonderlijke gevallen de schuldeiser geen enkel rechtsmiddel heeft om tegen zijn schuldenaar op te komen.

34

7. F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten, Deventer: Kluwer 1993; T. Hartlief, Ontbinding, Groningen: RUG 1994; M. Stolp, Ontbinding, schadevergoeding en nakoming. De remedies voor wanprestaties in het licht van de beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit, Deventer: Kluwer 2007.

8. HR 24 november 1995, NJ 1996, 160 (Tromp-Franca/Regency).

9. M.A.M.C. van den Berg ‘De keuze tussen nakoming, schadevergoeding of ontbinding en de belangen van de debiteur’, WPNR vol. 132 p.299-301.

Volgens deze opvatting is de bevoegdheid om te ontbinden pas aan de orde indien de schuldeiser geen andere mogelijkheid meer heeft dan te ontbinden. Heeft hij deze mogelijkheid nog wel dan is ontbinding uitgesloten. Dit is een standpunt waarin de Hoge Raad tot op heden niet meegaat. In het arrest Tromp-Franca/Regency8 bepaalde de Hoge Raad dat indien een schuldeiser gerechtvaardigd kan ontbinden, hij de keuze heeft tussen de verschillende remedies. De Hoge Raad voegde hieraan toe dat geen rechtsregel meebrengt dat van ontbinding zou behoren te worden afgezien op de enkele grond dat de schuldeiser door een alternatief niet in een wezenlijk nadeliger positie zou komen te verkeren.9 In het Arrest Mol/Meijer is deze leer herhaald.

“In het arrest Tromp-Franca/Regency bepaalde de Hoge Raad dat indien een schuldeiser gerechtvaardigd kan ontbinden, hij de keuze heeft tussen de verschillende remedies” Conclusie

De Hoge Raad gaat vooralsnog uit van de opvatting dat er geen echte rangorde van remedies is bij een tekortkoming in de nakoming. Sommige remedies zijn in bepaalde gevallen niet mogelijk, maar dit houdt niet in dat tussen de remedies die overblijven een rangorde bestaat. Dit is mijns inziens ook het juiste uitgangspunt. Remedies zijn pas nodig op het moment dat een schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt. Het zijn drukmiddelen die ervoor zorgen dat de schuldenaar zich genoodzaakt voelt om meteen na te komen, om er op die manier voor te zorgen dat de schuldeiser geen remedies hoeft in te roepen. Voor de schuldeiser zijn ze een zekerheid dat hij niet met lege handen staat indien de schuldenaar niet aan zijn verplichtingen voldoet.

“De huidige opvatting van de Hoge Raad, waarbij aan de ene kant remedies die totaal ongepast zijn worden uitgesloten, maar andere kant tussen dat wat overblijft een vrije keus kan worden gemaakt, lijkt mij de juiste weg”

Als je een rangorde zou aanbrengen in deze remedies verdwijnt grotendeels de druk om na te komen. De schuldenaar zal minder hard zijn best doen om koste wat kost na te komen en zal vaker verkeerd of zelfs niet nakomen. Hij weet immers al wat de schuldeiser zal eisen bij een tekortkoming in de nakoming en kan hierop anticiperen. Je zou zelfs kunnen stellen dat bij een hantering van het subsidiariteits- en proportionaliteitsbeginsel het de schuldenaar zelf is die een keuze kan maken, nu de remedie die wordt gekozen het voor de schuldenaar minst bezwarende middel moet zijn. In het straf- en strafprocesrecht is het goed dat het beginsel van proportionaliteit en subsidiariteit opgaat aangezien je daar te maken hebt met twee ongelijke partijen. In het privaatrecht staan echter in beginsel twee gelijken tegenover elkaar en hoeft de ene partij niet onevenredig tegen de ander te worden beschermd. De huidige opvatting van de Hoge Raad, waarbij aan de ene kant remedies die totaal ongepast zijn worden uitgesloten, maar andere kant tussen dat wat overblijft een vrije keus kan worden gemaakt, lijkt mij de juiste weg.

35

De master Finance in Frankfurt am Main en het pad ernaartoe Ercan Çolak Mr. M.E. Çolak is masterstudent Finance aan de Goethe-Universität Frankfurt am Main.

36

Mijn naam is Ercan Çolak, ik ben 25 jaar en in december 2012 heb ik de duale master Onderneming & Recht afgerond aan de Radboud Universiteit Nijmegen. Ik had de ambitie om in het buitenland een volledige master te doen, die ik in oktober 2013 heb waargemaakt. In die maand ben ik begonnen aan de master (LL.M.) Finance in Frankfurt am Main. In dit artikel zal ik beschrijven hoe het is om deel te nemen aan een volledige master in het buitenland en wat erbij komt kijken om dit te bewerkstelligen. Ik ga in op de oriëntatiefase, het aanmeldingsproces bij de universiteit, de aanvraagprocedure voor beurzen en hoe het is om te studeren aan het Institute for Law and Finance in Frankfurt am Main.

Oriëntatiefase

Het was altijd al een plan geweest om meer specialistische kennis te vergaren van internationaal en Europees financieel recht. Dat besluit had ik al genomen voordat ik aan de duale master was begonnen. Tevens wilde ik me verbreden door financieel-economische kennis te vergaren. Er zijn vele mogelijkheden om internationaal en Europees financieel recht te studeren in het buitenland. Nadat ik de websites en brochures van verschillende universiteiten uit Duitsland, Engeland en Zwitserland had doorgenomen, heb ik besloten om mij nader te verdiepen in de master Finance die wordt aangeboden door het Institute for Law and Finance.

Aanmeldingsproces

De aanmeldingstermijn voor een master in het buitenland vangt aan in november/december van het voorgaande jaar. Door de meeste universiteiten wordt het principe van first come, first served gehanteerd. Het is aan te raden om binnen korte tijd na het openen van de aanmelding de complete aanmelding in te dienen. In de eerste week van december heb ik mijn aanmelding verstuurd. De aanmelding omvatte in totaal elf documenten, waarvan sommige eenvoudig te verkrijgen zijn, zoals een kopie van een paspoort en een gewaarmerkte kopie van een bul. De resultaten van de taaltoets worden een aantal weken na het maken van de toets opgestuurd. De buitenlandse universiteiten zijn hiervan op de hoogte. De kern van een aanmelding bestaat uit de volgende documenten: motivatiebrief; twee academische aanbevelingen.

“Er zijn vele mogelijkheden om internationaal en Europees financieel recht te studeren in het buitenland” Motivatiebrief

In de motivatiebrief moet je kort en krachtig betogen waarom je deze studie aan juist deze universiteit wilt volgen. Deze brief dient niet (veel) langer te zijn dan één pagina.

Het Institute for Law and Finance is een instituut dat verbonden is aan de Goethe-Universität Frankfurt am Main. Binnen de master Finance wordt de mogelijkheid geboden om gespecialiseerde vakken te volgen in Internationaal en Europees financieel recht en vakken in economie. Om meer informatie te krijgen over de master heb ik contact opgenomen met het Institute for Law and Finance. Ik heb hen gevraagd of het mogelijk is om het Institute for Law and Finance te bezoeken en om een dag colleges te volgen. De coördinator van de master, mevrouw Schmid, gaf aan dat dit mogelijk was.

Een motivatiebrief komt krachtiger over als persoonlijke ervaringen worden gedeeld. Het bezoek aan het Institute for Law and Finance heeft mij in dit kader een voordeel opgeleverd. Ik heb op die dag een compleet beeld gekregen van de studie en de universiteit. Daardoor was ik in staat om te betogen dat de faciliteiten uitstekend waren, de colleges inhoudelijk interessant en dat het onderwijs kleinschalig en interactief was. Kortom, persoonlijke kennismaking met de buitenlandse universiteit kan een motivatiebrief versterken.

In november 2012 heb ik het House of Finance (het gebouw waarin het Institute for Law and Finance is gevestigd) bezocht, waar ik werd ontvangen door mevrouw Schmid. Zij heeft mij rondgeleid en ik kreeg uitgebreid de gelegenheid om vragen te stellen. Daarnaast heb ik twee colleges bijgewoond: een college voor een vak in economie en een college voor een vak in rechten.

Bij het opstellen van de motivatiebrief heb ik verschillende tips gekregen van mevrouw Padberg en mevrouw Van Buchem van Bureau Buitenland van de Faculteit der Rechtsgeleerdheid. Het is alleen al om die reden aan te raden om met Bureau Buitenland contact op te nemen (ondanks dat de aanmelding niet via Bureau Buitenland verloopt).

Ik was erg onder de indruk van de faciliteiten in het House of Finance en van de inhoud van de colleges. Dat het onderwijs kleinschalig (jaarlijks worden ongeveer 40 studenten toegelaten tot de master) en interactief is zag ik als een groot pluspunt. Deze wijze van onderwijs volgen heb ik als student van de duale master als zeer prettig ervaren. Op basis hiervan heb ik besloten om mij aan te melden voor de master Finance 2013/2014.

Aanbevelingen

Voor aanbevelingsbrieven moet je bij de hoogleraren aankloppen. Bureau Buitenland beschikt over voorbeeldbrieven die je als model kunt gebruiken. Het komt ook voor dat de buitenlandse universiteit een eigen formulier heeft voor aanbevelingen. De hoogleraar kan het formulier invullen en in een gesloten envelop verzenden naar de uni-

37

versiteit. Universiteiten zijn zeer strikt als het gaat om aanbevelingsbrieven. Als je aan andere, voor de buitenlandse studie relevante (academische) activiteiten of opleidingen hebt deelgenomen, dan kun je de daarbij betrokken personen inzetten als aanvullende referentie. Denk bijvoorbeeld aan de coördinator van een masterclass waar je aan kan deelnemen. Als oud-student van de duale master heb ik mevrouw Larooy (de coördinator van de duale master) gevraagd om een brief op te stellen waarin de belangrijkste aspecten van de duale master worden beschreven (kleinschalig onderwijs, hoog niveau, stage en werkperiode, wetenschappelijk artikel). Hierdoor heeft het Institute for Law and Finance een beter beeld gekregen van de inhoud en kwaliteit van mijn vorige master.

“Door de meeste universiteiten wordt het principe van first come, first served gehanteerd” Back-up plan

Vanaf het begin was ik gefocust op de master Finance die wordt aangeboden door het Institute for Law and Finance. Het is aan te raden om ook verder te kijken, vooral als een master een beperkt aantal plekken heeft.

De fondsen lichten niet toe waarom zij een beursaanvraag goedkeuren dan wel afwijzen, waardoor ik niet kan aangeven op basis waarvan de fondsen aanvragen beoordelen (buiten de criteria die ik hiervoor heb beschreven). Ik denk persoonlijk dat de eigen bijdrage van de student een belangrijke rol speelt. Fondsen waarderen het als de student een behoorlijke financiële bijdrage levert aan de studie. Daaruit kunnen zij afleiden dat je gemotiveerd bent en dat de buitenlandse studie voor jou van grote waarde is. Wees tijdig op de hoogte van de verschillende financieringsmogelijkheden! Bij de meeste fondsen kun je een aanvraag indienen tot maart/april. Er zijn ook fondsen die de aanvraagprocedure sluiten in het jaar voorafgaand aan het jaar dat de buitenlandse studie begint. Om die reden heb ik geen aanvraag kunnen indienen bij een fonds dat gericht is op studenten die willen studeren in Duitsland. Een aanvraag bij dit fonds kon worden ingediend tot en met oktober. Als je de ambitie hebt om in het buitenland te studeren, is het aan te raden om ongeveer anderhalf jaar voordat de studie aanvangt op de hoogte te zijn van de financieringsmogelijkheden.

Ik heb naar aanleiding van mijn oriëntatie een lijst opgesteld met vijf universiteiten. Het Institute for Law and Finance stond steevast op de eerste plaats. De overige universiteiten die ik op de lijst had staan zijn gevestigd in Londen. Nadat ik mijn aanmelding voor het Institute for Law and Finance had ingediend ben ik begonnen met het opstellen van een motivatiebrief voor de overige universiteiten. Andere documenten die ik heb gebruikt voor de aanmelding bij het Institute for Law and Finance kon ik hergebruiken. Het is verstandig om een aantal opties achter de hand te houden.

“In de motivatiebrief moet je kort en krachtig betogen waarom je deze studie aan juist deze universiteit wilt volgen”

Ik heb de tweede aanmelding nooit hoeven te verzenden. Toen ik op het punt stond om de tweede aanmelding in te dienen werd mij medegedeeld dat ik was toegelaten tot het Institute for Law and Finance.

In oktober ben ik met de studie begonnen. Na kennis te hebben gemaakt met de andere studenten werden wij rondgeleid door de universiteit en de stad. Een week later begonnen de colleges.

Beurzen

Voordat ik de keuze had gemaakt om aan het Institute for Law and Finance te studeren was ik enigszins bekend met de financieringsmogelijkheden. Ik wist dat er vele fondsen zijn en ik was op de hoogte van de algemene vereisten om voor een beurs in aanmerking te komen. Nadat de aanmelding bij de universiteit was ingediend heb ik de motivatiebrief voor het aanvragen van de beurzen opgesteld. De kern van een beursaanvraag bestaat uit een persoonlijke motivatiebrief, een curriculum vitae en een realistische begroting.

38

In de motivatiebrief moet kort en krachtig worden betoogd waarom je de gekozen studie wilt volgen en waarom het fonds jou hierbij moet steunen. Het is niet aan te raden om naar ieder fonds inhoudelijk dezelfde motivatiebrief te sturen. De fondsen die beurzen toekennen beogen een bepaald doel te bewerkstelligen. In de motievatiebrief dien je uiteen te zetten waarom het toekennen van een beurs bijdraagt aan de verwezenlijking van de doelstelling van dat specifieke fonds. Dit maakt dat de kern van iedere motivatiebrief verschillend dient te zijn.

Studeren aan het Institute for Law and Finance

Internationaal

Dit jaar zijn 40 studenten toegelaten tot de master. De groep vertegenwoordigt 31 nationaliteiten. De studenten komen uit alle delen van de wereld, van de Verenigde Staten tot Maleisië en van Brazilië tot het Verenigd Koninkrijk. Onderling wordt Engels gesproken, dat tevens de voertaal is binnen het House of Finance. Aangezien bijna niemand voorafgaand aan de studie contacten heeft bij een buitenlandse universiteit is de groep vanaf het begin veel samen, wat maakt dat er ook vaak samen gegeten en gedronken wordt.

Vakken

In het eerste semester worden zeventien vakken aangeboden. Ik heb de volgende vakken gevolgd: Law of Central Banks, Law of Commercial Banking, Law of Corporate Finance, Principles of Economics, Regulation and Supervision of the Single Financial Market en The Financial Crisis and Reform of the Financial System.

“Het is aan te raden om ook verder te kijken, vooral als een master een beperkt aantal plekken heeft” De studielast ligt hoog, net als de verwachtingen van de docenten. Colleges moeten worden voorbereid om enigszins mee te kunnen doen aan de groepsdiscussies. Tijdens de colleges van het vak Law of Corporate Finance wordt bijvoorbeeld Duits recht, het recht van het Verenigd Koninkrijk en het recht van de staat Delaware (Amerikaans recht) behandeld. Werken met verschillende rechtssystemen is erg interessant maar vergt veel leeswerk. Desalniettemin merk ik dat iedereen goed voorbereid naar de colleges komt. Het motiveert ook dat de klasparticipatie van de individuele student 30% is van de eindbeoordeling. Ieder vak wordt afgesloten met een tentamen (70% van de eindbeoordeling). Beoordelingen worden in letters uitgedrukt: A+ is de hoogste beoordeling en om een vak te behalen moet je minimaal een E- scoren.

“ Wees tijdig op de hoogte van de verschillende financieringsmogelijkheden! Bij de meeste fondsen kun je een aanvraag indienen tot maart/april” De docenten komen uit de praktijk en zijn werkzaam bij internationale advocatenkantoren of bij de Europese Centrale Bank. Hierdoor zijn de colleges praktisch ingericht. Buiten veel literatuur en wetgeving komen voor de financiële praktijk diverse relevante documenten, zoals Offering Circulars en de Multicurrency Term and Revolving Facilities Agreement eveneens aan bod. Er wordt gedoceerd hoe dergelijke documenten moeten worden benaderd en wat er met de specifieke bepalingen wordt beoogd.

Stage

Een stage van zes tot acht weken bij een advocatenkantoor, bank of andere (financiële of publieke) instelling is een verplicht onderdeel van de master. De stages worden gelopen in de twee maanden dat de reguliere Duitse student vakantie(!) heeft: tussen 17 februari en 14 april. Voor aanvang van de studie heb ik aangegeven welke kantoren mijn voorkeur hebben. Ik heb gekozen voor Duitse advocatenkantoren, omdat ik daar unieke ervaring kan opdoen. Op 17 februari ben ik begonnen aan mijn stage bij GÖRG Rechtsanwälte in Frankfurt am Main.

“De studielast ligt hoog, net als de verwachtingen van de docenten” Extra-curriculaire activiteiten

Er is meer dan alleen studeren. Er wordt veel georganiseerd vanuit het Institute for Law and Finance, zoals conferenties en lezingen, kantoorbezoeken, bezoeken aan andere steden, bijwonen van sportwedstrijden en het traditionele kerstfeest. De conferenties en lezingen zijn erg interessant en sluiten aan bij de onderwerpen die worden behandeld tijdens de colleges. De sprekers zijn internationaal en experts binnen hun vakgebied. Ik heb onder andere de volgende bijeenkomsten bijgewoond: “Too Big to Fail III: Structural Reform Proposals - Should We Break Up the Banks?”, “The state as a banker?” en “From Fragmentation to Financial Integration in Europe”. De volgende informele activiteit die op het programma staat is het bijwonen van de Champions League-wedstrijd tussen Bayer Leverkusen en Paris Saint-Germain.

Afsluiting

Met dit artikel heb ik beoogd je een indruk te geven van wat er zoal bij komt kijken als je een volledige master in het buitenland wilt gaan volgen. Persoonlijk heb ik de voorbereidingsfase als een ontzettend leerzame periode ervaren. De voorwaarden om te slagen zou ik als volgt willen samenvatten: de juiste motivatie, een krachtige aanpak en vooral tijdigheid. Ik hoop dat de opmerkingen die ik in dit artikel heb gemaakt van waarde kunnen zijn voor de verwezenlijking van de ambities van anderen die een studie in het buitenland willen volgen. Tot slot wil ik de in dit artikel impliciet en expliciet genoemde personen ontzettend bedanken voor hun behulpzaamheid. Ik ben het Institute for Law and Finance, het VSBfonds, het Hendrik Muller Fonds en het Vreedefonds erg dankbaar voor de financiële steun die ze aan mij hebben toegekend.

39

Persoonlijke stage-ervaringen: Loyens & Loeff Rens Markus R.L. Markus is masterstudent burgerlijk- en ondernemingsrecht aan de Radboud Universiteit

40

In deze bijdrage zal ik ingaan op mijn persoonlijke ervaringen ten aanzien van mijn student-stage van twee maanden bij Loyens & Loeff in Rotterdam. Deze bijdrage is er met name op gericht inzicht te geven in het soort zaken dat je als student-stagiair behandelt. Hoe kwam ik er terecht?

Na de tijd genomen te hebben om in de zomer nog vakantie te kunnen vieren, ben ik in september begonnen aan de eerste van mijn twee stages. Mijn eerste stage heb ik gelopen bij Loyens & Loeff in Rotterdam. Nu rijst wellicht de vraag hoe ik hier terecht ben gekomen. Dat is eigenlijk vrij soepel verlopen; ik zag een advertentie voor de Business Course naar Parijs en kreeg na deze Business Course de mogelijkheid om stage te lopen. Een dergelijke mogelijkheid wijs je natuurlijk niet snel van de hand. De keuze voor Rotterdam heb ik met name gemaakt omdat hier de mogelijkheid bestaat gebruik te maken van een appartement dat Loyens & Loeff beschikbaar stelt voor studenten uit de uithoeken van ons land.

“Al op een van mijn eerste dagen, na een aantal literatuur-zoek-klusjes voltooid te hebben, kreeg ik van één van de partners een mail van de Legal-afdeling van een bekende multinational onder ogen, met de vraag of ik antwoord wilde geven op deze vragen” Welke secties?

Bij Loyens & Loeff is de stage in twee stukken gedeeld. De eerste maand loop je op een bepaalde sectie stage, de volgende maand op een andere sectie. Ik was er gelukkig vroeg bij, waardoor ik nog volop kon kiezen tussen de secties (latere sollicitanten hadden minder geluk: de keuze werd voor hen gemaakt). Voor mij was de keuze snel gemaakt. Ik ben vanaf het derde jaar met name geïnteresseerd in het ondernemingsrecht. Tijdens de Business Course had ik daarnaast kennisgemaakt met enige praktijk rondom de sectie M&A (Mergers & Acquisitions; ofwel fusies en overnames). Mijn eerste sectiekeuze was dan ook gemakkelijk gemaakt. Ik wilde immers weleens zien hoe grote transacties nu daadwerkelijk tot stand komen. Naast M&A, wat natuurlijk het schoolvoorbeeld van een transactiepraktijk is, heb ik gekozen om de procespraktijk rondom het ondernemingsrecht te zien. Voor mijn tweede maand heb ik daarom gekozen voor de sectie Corporate Litigation (ofwel ondernemingsrecht procespraktijk).

Maand 1: M&A Kennismaking

Voordat ik aan mijn eerste maand begon, had ik, zoals ik hierboven al aangaf, reeds globaal kennis gemaakt met de sectie M&A. Deze kennis kwam er feitelijk op neer dat ik wist waar de benaming M&A voor stond, en de Nederlandse vertaling hiervan. Al met al: weinig kennis, dus veel nieuwe ervaringen. Ook de op de sectie werkzame advocaten kende ik niet, omdat naar de Business Course slechts Amsterdamse M&A-advocaten mee waren geweest. Enkel mijn begeleider voor de eerste maand had ik gesproken, bij mijn sollicitatiegesprek voor de Business Course. De eerste dagen was het vanzelfsprekend nogal wennen. Wat echter meteen al erg leuk was, was de grote groep student-stagiairs. Het grotere aantal student-stagiairs heb ik zeker een voordeel gevonden aan het stage lopen bij een groot kantoor. Al snel na de eerste, ietwat onwennige, dag begonnen de opdrachten binnen te stromen. Dit waren niet alleen opdrachten voor de sectie M&A, maar ook voor de sectie Energy, die daar gedeeltelijk overlapt met M&A. De sectie Energy richt zich met name op vertegenwoordiging van de grotere, op energie gerichte, ondernemingen. Het is een procespraktijk, waar met name het bestuursrecht een grote rol speelt. Hieronder volgt een aantal voorbeelden van memo’s die ik in september heb geschreven, om een idee te geven van de opdrachten waar ik mee bezig ben geweest.

Specifieke opdrachten Tegenstrijdig belang

Al op een van mijn eerste dagen, na een aantal literatuur-zoek-klusjes voltooid te hebben, kreeg ik van één van de partners een mail van de Legal-afdeling van een bekende multinational onder ogen, met de vraag of ik antwoord wilde geven op deze vragen. Mijn antwoorden zouden vervolgens in een conference call aan de betreffende afdeling worden uitgelegd. Allereerst wil ik aangeven dat dit evident enige druk met zich brengt. Niet alleen het feit dat (je in ieder geval het idee hebt dat) op jouw antwoorden wordt afgegaan bij het adviseren van een multinational, maar ook de tijdsdruk die onlosmakelijk verbonden is met het beantwoorden van deze vragen. Zo moest deze opdracht binnen een halve dag af. Zelf ervaar ik deze druk juist als positief, maar dit is zeker iets dat meegenomen dient te worden bij de persoonlijke afweging van het al dan niet stage lopen bij een groot kantoor. De opdracht die ik kreeg, zag op de nieuwe tegenstrijdig belangregeling die in Nederland is ingevoerd. Het ging met name om de positie van een bestuurder bij een andere vennootschap van het concern, die deel uit zou gaan maken van de RvC van een nieuw op te richten vennootschap. De vraag was met name of en wanneer sprake zou kunnen zijn van een tegenstrijdig belang van deze, nog te benoemen, commissaris.

“Ik zou iedere student willen aanraden zich te oriënteren op een dergelijke stage omdat dit een goede mogelijkheid biedt om te kijken wat de advocatuur in praktijk inhoudt” 41

Na een uurtje langer te hebben doorgewerkt (een normale dag was van 9 tot 18 uur), heb ik het memo afgeschreven. In het memo ben ik met name ingegaan op het kwalitatieve aspect (de functie die een persoon vervult als bestuurder bij een concernvennootschap) dat op zichzelf nog geen tegenstrijdig belang meebrengt. Volgens de nieuwe regeling brengen immers slechts een direct en indirect persoonlijk belang een ongeoorloofd tegenstrijdig belang met zich. Als hij vanuit zijn kwaliteit (als bestuurder) bijvoorbeeld zijn eigen bezoldiging als commissaris zou kunnen verhogen, zou dit evident een ongeoorloofd tegenstrijdig belang met zich brengen. Van de vergadering en besluitvorming over een dergelijk punt zal hij zich moeten onthouden.

“Na een uurtje langer te hebben doorgewerkt (een normale dag was van 9 tot 18 uur), heb ik het memo afgeschreven” Na het memo lichtelijk vertwijfeld te hebben opgestuurd, kreeg ik de volgende dag gelukkig te horen dat het goed was. Ik kon bij de conference call aanschuiven, waar zo ongeveer mijn gehele stuk werd gebruikt om de zaak aan de cliënt uit te leggen. Dit is een voorbeeld van iets dat mij de indruk gaf dat er ook echt iets gedaan wordt met hetgeen je als student-stagiair uitzoekt en je niet enkel stapels papier volschrijft die vervolgens in een donker hoekje van de kast terecht komen.

Aansprakelijkheid voor mijnbouwwerken

Een voorbeeld van een memorandum dat ik voor Energy geschreven heb, ging over de kwalitatieve aansprakelijkheid voor mijnbouwwerken. Dit was, zoals bij bijna iedere opdracht die ik van deze sectie gekregen heb, een onderwerp waar ik vooraf absoluut niets van wist. Het Energygebied vormt in praktijk zó een niche dat aan de voor deze sectie van belang zijnde onderwerpen geen enkel woord wordt vuilgemaakt tijdens colleges op de universiteit. Dergelijke onderwerpen leveren hierdoor een extra uitdaging op en leverden voor mij nogmaals bewijs dat de universiteit (bijna) alleen van belang is voor het ontwikkelen van een academische denkwijze en niet zozeer voor het opdoen van inhoudelijke kennis. In praktijk maken feiten iedere zaak, waardoor het ook onmogelijk is vanuit de studie een afdoende inhoudelijke kennis te bezitten. Door op zoek te gaan naar literatuur en jurisprudentie is het uiteindelijke mogelijk een antwoord op concrete vragen te geven. Het memo dat mij gevraagd werd te schrijven diende, zoals ik hiervoor aangaf, te gaan over de risicoaansprakelijkheid van de exploitant van een mijnbouwwerk zoals deze is opgenomen in artikel 6:177 BW. Dit memorandum gebruikt de advocate waar ik de opdracht van kreeg eventueel voor haar bijdrage in een boek. Ik ben in het betreffende memo op alle afzonderlijke bestanddelen van het artikel ingegaan. Ten behoeve van de lengte van deze bijdrage zal ik enkel ingaan op het bestanddeel ‘exploitant van een mijnbouwwerk’.

42

Ik ben bij de benadering van dit bestanddeel met name ingegaan op de eventuele kwalitatieve aansprakelijk van EBN (Energie Beheer Nederland B.V.). EBN is een vennootschap die namens de Staat verplicht deelneemt in mijnbouwprojecten. Dit is vastgelegd in afdeling 5.2 van de Mijnbouwwet. De vraag of EBN een exploitant in de zin van artikel 6:177 BW is, is met name interessant omdat EBN, en daarmee de Staat, aangesproken zou kunnen worden voor uit de mijnbouwwerkzaamheden voortvloeiende schade. Daarnaast kan uit hoofde van artikel 6:177 BW uiteraard de vergunninghouder worden aangesproken. In de praktijk zijn meerdere vennootschappen gezamenlijk vergunninghouder, omdat het risico en het benodigde kapitaal bij het winnen van de delfstoffen voor de afzonderlijke vennootschappen simpelweg te hoog zijn. Deze gezamenlijke vergunninghouders zijn op grond van de eerste definitie van exploitant reeds in dit artikel vervat. Het probleem zou echter kunnen rijzen dat bij zeer grote schadebedragen, zoals nog al eens voorkomt bij schade door mijnbouwwerkzaamheden, deze vennootschappen onvoldoende verhaal bieden. Daarom is de vraag of EBN aangesproken kan worden van wezenlijk belang. In dit geval was de opdracht niet op opsporingswerkzaamheden (§5.2.2 Mijnbouwwet), maar op mijnbouwwerkzaamheden gericht (§5.2.3 Mijnbouwwet). Met betrekking tot mijnbouwwerkzaamheden is in artikel 94 Mijnbouwwet bepaald dat de gewonnen koolwaterstoffen, waar het in casu om ging, door de vergunninghouder voor 40% in eigendom overgedragen dienen te worden aan EBN. Daarnaast dienen werken die voor de overeenkomst tot stand zijn gekomen voor 40% in eigendom te worden gebracht van EBN. Dit gebeurt krachtens een samenwerkingsovereenkomst tussen de gezamenlijk vergunninghouders en EBN. Deze vraag is interessant, omdat in artikel 6:177 lid 2 BW de volgende definitie van een, aan te spreken, exploitant geeft: In dit artikel wordt onder exploitant van een mijnbouwwerk verstaan: a. de houder van een vergunning als bedoeld in artikel 6 of 25 van de Mijnbouwwet, die een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft; b. een ieder die, anders dan als ondergeschikte, een mijnbouwwerk aanlegt of doet aanleggen dan wel in gebruik heeft zonder dat hij houder is van een vergunning als bedoeld in onderdeel a, tenzij hij in opdracht van een ander handelt die houder is van een vergunning als vorenbedoeld dan wel, indien die ander dat niet is, hij daarmee niet bekend was of behoorde te zijn. Zoals hierboven reeds aangegeven is EBN geen vergunninghouder, maar neemt zij slechts deel krachtens een samenwerkingsovereenkomst, en zijn er daarnaast vaak meerdere gezamenlijk vergunninghouders. Zij valt dus niet onder de eerste definitie van ‘exploitant’.

Bij de vraag of zij onder de tweede definitie valt, moge duidelijk zijn dat EBN geen ondergeschikte is. Zij is 40%deelnemer in het project en hoeft op geen enkele manier orders van de vergunninghouder op te volgen. Daarnaast is EBN niet betrokken bij het aanleggen dan wel doen aanleggen van het mijnbouwwerk. Vervolgens resteert de vraag of EBN te zien is als gebruiker van het mijnbouwwerk. De advocate van wie ik deze opdracht kreeg, had mij vooraf gezegd dat zij van mening was dat EBN niet te zien was als exploitant. Dit zat mij echter dwars, waardoor ik hier nader naar ben gaan kijken. Vervolgens kwam ik een stuk tegen van een kantoorgenoot die heel kort aangaf dat naar haar mening EBN wel aangesproken kon worden op grond artikel 6:177 BW (C.L. Klapwijk, ‘De (kwalitatieve) aansprakelijkheid voor schade door een blow out of bodembeweging’, V&O 2011/9, p. 163). Dit geeft maar aan dat ook binnen een sectie de opvattingen over een bepaalde interpretatie kunnen verschillen. Naar aanleiding hiervan ben ik verder gaan zoeken. Ik kwam uiteindelijk tot de conclusie dat EBN te zien is als gebruiker van het mijnbouwwerk omdat gebruik in de parlementaire geschiedenis van met name de mijnbouwwet en artikel 6:177 BW, maar ook in overige parlementaire geschiedenis, ruim wordt geïnterpreteerd. Het enkel (deels) in eigendom hebben van een bepaald goed leidt als snel tot het gebruik van het goed. Omdat EBN hier deels eigenaar is van de werken en zij ook 40% van de koolwaterstoffen in eigendom verkrijgt, kwam ik tot de conclusie dat EBN wel degelijk als exploitant in de zin van artikel 6:177 te zien is. Dit leidt ertoe dat EBN vanuit deze kwaliteit hoofdelijk aansprakelijk te stellen is voor schade veroorzaakt door mijnbouwwerken. Zij kan vervolgens wel (wegens contractuele bepalingen in de samenwerkingsovereenkomst) regres nemen op de gezamenlijk vergunninghouders. Zoals ik eerder al aangaf zal de schade vaak aanzienlijk zijn, waardoor er een grote kans bestaat dat EBN, en dus de Staat, voor een groot deel van de schade zal moeten opdraaien.

Algemene indruk

Zoals uit het bovenstaande reeds blijkt heb ik de eerste maand aan erg uiteenlopende opdrachten gewerkt. Dit heb ik zelf als erg interessant ervaren, juist omdat ik in aanraking kwam met vragen en rechtsgebieden waar ik nauwelijks van gehoord had. Daarnaast blijken sommige rechtsgebieden in praktijk een stuk interessanter dan ik vooraf dacht (bestuursrecht). Verder vond ik het erg leuk om te zien hoe aan grote deals gewerkt werd en om te zien met hoeveel enthousiasme en toewijding dit gebeurt.

Maand 2: Corporate Litigation

Bij aanvang van de tweede maand werd ik verwacht op de sectie Corporate Litigation. Zoals ik in het inleidend deel reeds aan heb gehaald, is dit een sectie die niet gericht is op transacties tot stand brengen, maar is het een procespraktijk. Zoals het woord eigenlijk al aangeeft, komen

zaken pas bij deze sectie als er sprake is van een geschil. Voor mij was het qua opdrachten erg wennen. Nadat ik mijn laatste opdrachten voor M&A had afgerond kreeg ik vooral te maken met procesrechtelijke vraagstukken. Bij het uitzoeken van deze opdrachten kwam ik erachter dat ik hier ten eerste nog weinig van afwist en ten tweede het antwoord een stuk lastiger te vinden is. Ik denk dat het procesrecht bij uitstek een ‘rechtsgebied’ is dat in de praktijk ontdekt dient te worden en in een maand slechts het allerbovenste topje van de ijsberg kan worden doorgrond. Het voordeel van deze sectie heb ik gevonden dat je als student-stagiair bezig bent met concrete zaken, waardoor je beter zicht hebt op jouw persoonlijke bijdrage aan het eindresultaat dan bij een opdracht die gebruikt wordt als achtergrondinformatie bij een grote deal. Daarnaast ben ik mee geweest naar zittingen waar ik vooraf zaken voor had uitgezocht. Op die manier wist ik waar de zaak over ging en had ik hier zelf ook een (uiteraard relatief kleine) bijdrage aan geleverd. Zo kreeg ik bijvoorbeeld een tiental mails van ontevreden producenten onder ogen waarna mij gevraagd werd hier een goedlopend verhaal voor in de pleitnota van te maken.

Specifieke zaken

Helaas hebben veel van de opdrachten die ik heb uitgevoerd deze maand direct betrekking op zaken die op dit moment nog onder de rechter zijn. Om die reden kan ik niet nader op specifieke zaken ingaan.

Algemene indruk

Zoals hiervoor aangegeven, vond ik het erg waardevol om ook de procespraktijk achter het ondernemingsrecht te ervaren in mijn tweede maand. Ondanks dat de procespraktijk voor mij persoonlijk nog vele uitdagingen met zich brengt ben ik ook hier enthousiast over geworden. Met name de zeer directe relatie tussen de opdrachten die ik kreeg en de uiteindelijke procesvoering vond ik leuk om mee te maken.

Slotwoord

De twee maanden bij Loyens & Loeff zijn voor mij twee zeer waardevolle maanden geweest, waarin ik een gedegen beeld heb opgedaan van de hedendaagse (ondernemingsrecht)advocatuur bij een groot Nederlands kantoor. Al verschillen de taken, en met name de verantwoordelijkheden van een student-stagiair nogal van die van een advocaat-stagiair, toch vormen de werkzaamheden en met name de kijk in het werkend leven van de advocaten een zeer waardevolle bijdrage bij het uitstippelen van het persoonlijk carrièrepad. Naast de juridische aspecten, waar ik in deze bijdrage vooral op inga, heb ik deze twee maanden ook erg gezellig gevonden. Ik zou iedere student willen aanraden zich te oriënteren op een dergelijke stage omdat dit een goede mogelijkheid biedt om te kijken wat de advocatuur in praktijk inhoudt. Bij het solliciteren naar een stage blijft ‘wie niet waagt, wie niet wint’ mijns inziens een waardevol devies.

43

GEZOCHT: NIEUW BESTUUR / REDACTIE Het bestuur van Stichting Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad vormt tevens de redactie van Actioma. De sollicitaties voor een nieuwe voorzitter annex hoofdredacteur, een penningmeester en een secretaris ontvangen wij graag uiterlijk 30 april 2014. Wij nodigen alle rechtenstudenten met liefde voor hun vak en passie voor het geschreven woord van harte uit te solliciteren op (één van) deze drie vacatures. Motivatiebrieven, curricula vitae en vragen zijn welkom op [email protected].