[UEFA VERSUS SOCIAL MEDIA] Een wedstrijd omtrent inbreuk op auteursrechten

2014 Tilburg University 22 januari 2014 Sanne de Kleijne Masterscriptie Rechtsgeleerdheid Accent privaatrecht Begeleider: prof. Mr. W.A. Hoyng

[UEFA VERSUS SOCIAL MEDIA]

Een wedstrijd omtrent inbreuk op auteursrechten

1

Titelpagina

Titel:

UEFA versus social media – een wedstrijd omtrent inbreuk op auteursrechten. Universiteit van Tilburg

Afstudeerster: Functie: Studentennummer: Opleiding: Belgeleider: Tweede lezer:

Sanne de Kleijne masterscriptie 1248619 master rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht prof. mr. W.A. Hoyng mr. M.W.T. Kampers

Verschijning: 22 januari 2014

2

3

Voorwoord

Beste lezer, In het kader van mijn afstuderen binnen de masteropleiding Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Tilburg heb ik mijn masterscriptie geschreven met als onderwerp het rechtsgebied intellectuele eigendomsrecht. Ik heb dit altijd een interessant rechtsgebied gevonden. In september 2012 is uitspraak gedaan in de zaak Sanoma/GeenStijl waarin is beslist dat GeenStijl een auteursrechtelijke inbreuk pleegt door het gebruik van een hyperlink. Deze uitspraak heeft mijn aandacht getrokken omdat het World Wide Web bestaat uit het verwijzen naar verschillende informatiebronnen. Welke invloed heeft deze uitspraak op de beschermingsomvang van auteurs? Na een kort onderzoek kwam ik erachter dat dit vraagstuk ook bij het Hof van Justitie van Europa ligt, maar waar voorlopig nog geen antwoord op gegeven wordt. Ik heb specifiek gekozen voor verwijzingen naar uitzendingen van voetbalwedstrijden omdat UEFA kampt met het probleem dat er illegale live streams op internet staan naar de wedstrijduitzendingen. Dit is momenteel alleen achteraf aan te vechten op grond van een onrechtmatige daad. Daarnaast vind ik het interessant wat wel en wat niet geplaatst mag worden op Facebook en YouTube. Wereldwijd is Facebook het grootste social media platform en het gebruikersaantal groeit nog steeds. YouTube is het meest gebruikte platform als het om video’s gaat. Maar hoe zit het met de Auteursrechten bij deze websites? Deze interesses hebben mij gebracht tot de scriptie die nu voor u ligt. Ik heb met plezier aan deze scriptie gewerkt. Graag wil ik mijn ouders bedanken voor hun steun tijdens mijn studie. Mede dankzij mijn ouders heb ik een fijne studietijd gehad. Ook wil ik graag mijn begeleider prof. Mr. W.A. Hoyng bedanken voor zijn begeleiding tijdens het schrijven van deze scriptie. Tilburg, 22 januari 2014

Sanne de Kleijne

4

5

Inhoudsopgave Titelpagina

2

Voorwoord

4

Samenvatting

8

Inleiding Plan van aanpak Doel en centrale vraag Opbouw scriptie

10 11 11 12

Hoofdstuk 1 UEFA en social media 1.1 UEFA en exploitatie van de uitzendrechten 1.1.1 Verkoopbeleid 1.2 Social media 1.2.1 Verwijzingen op het internet 1.2.2 YouTube 1.2.3. Facebook 1.3 Conclusie

14 14 14 16 17 18 19 19

Hoofdstuk 2 wet- en regelgeving 2.1 Rechten op de sportprestatie? 2.1.1 Eénlijnprestatie 2.2 Gebruikersrecht eigenaar van het voetbalstadion 2.2.1 Stadionrecht 2.2.3 Rechthebbende in Nederland 2.2.4 Rechthebbende in Europa 2.3 Nederlandse Auteurswet 1912 2.3.1 Opname sportwedstrijd auteursrechtelijk beschermd 2.3.2 Immateriële en materiële openbaarmaking 2.3.3. Primaire en secundaire openbaarmaking 2.3.4 Publiek 2.3.5. Filmwerken 2.3.6. Handhaving 2.3.7 Wetaanvulling en openbaarmaking 2.4 Wet Naburige Rechten en Richtlijn Naburige Rechten 2.5 Artikel 3 Auteursrechtrichtlijn 2.5.1 De Auteursrechtrichtlijn en de Auteurswet 2.5.2 Beschikbaarstellingrecht 2.5.3 Functionele en technische benadering van openbaarmaking 2.6 Overige richtlijnen EU en verdragen 2.7 Conclusies

22 22 23 23 24 26 27 27 28 28 28 29 29 29 30 30 32 32 32 34 35 36

Hoofdstuk 3 HvJ EU over ‘mededeling aan het publiek’ 3.1 SGAE/Rafael Hoteles 3.2. Football Association Premier League Ltd. / Voetbal café 3.3 Mediakabel en Lagardere uitspraken 3.4 ITV Broadcasting / TVCatchup 3.4.1 Nieuw publiek en internet

38 38 38 39 39 40

6

3.5 Conclusie

41

Hoofdstuk 4 openbaarmaking middels hyper- en embedden links 4.1 Sanoma / GeenStijl (Rechtbank) 4.2 Nederland.fm uitspraak 4.3 Noordhoff uitgevers/ wiskundeleraar 4.3.1 Bijzonder technisch faciliteren 4.4 GeenStijl / Sanoma (Hof Amsterdam) 4.1.1 Voetnoot 4.4.2 Medeverantwoordelijkheid voor openbaarmaking 4.5 Prejudiciële vragen 4.5.1 Svensson / Retriever Sverge 4.5.2 BestWater International 4.5.3 Cmore Entertainment 4.6 Aansprakelijkheid van user-generated content platforms 4.6.1 UEFA vs. Myp2p aansprakelijkheid voor content 4.7 Conclusies

42 42 43 44 45 45 46 47 49 49 50 51 52 54 56

Hoofdstuk 5 YouTube 5.1 Gebruikersvoorwaarden van YouTube 5.2 Hyper- en embedden links naar YouTube 5.3 Conclusie

58 58 59 61

Hoofdstuk 6 Facebook 6.1 De ‘besloten groep’ 6.2 Hyper- en embedden links op Facebook 6.3 Conclusie

64 66 67 68

Hoofdstuk 7 conclusies en aanbevelingen 7.1 Conclusies 7.2 Aanbevelingen

70 70 75

Bronnenlijst

78

Bijlage 1 Uitspraken van Europese rechters omtrent YouTube EBVBA Another Dimension of an Idea / X (Belgische uitspraak) TF1 / Google (Franse uitspraak) GEMA/ Google (Duitse uitspraak) Omroep Telecinco / Google (Spaanse uitspraak) Viacom / YouTube (VS uitspraak) Conclusie uitspraken buitenlandse rechters

82 82 82 83 83 84 84 84

Bijlage 2 Uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel inzake Youtube

86 86

7

Samenvatting

Aanleiding voor deze scriptie is de rechtszaak Sanoma/GeenStijl waarin door de rechtbank de hyperlink wordt aangemerkt als een auteursrechtelijke inbreuk. Er bestaat discussie over de vraag of hyper- en embedden links een auteursrechtelijke inbreuk kunnen opleveren. Wanneer dat het geval zou zijn kan de rechthebbende handhaven middels de Auteurswet en kan men een ex parte bevel bij de rechter verzoeken. Dit middel is zeer effectief. Tot voor kort kon een rechthebbende bij deze situaties alleen op grond van de onrechtmatige daad handelen. Sportorganisatoren genereren de meeste inkomsten uit de verkoop van uitzendrechten. Wanneer het inkomen terug loopt doordat wedstrijden ook zonder vergoeding online te bekijken zijn, kan de organisatie in de toekomst deze wedstrijden niet meer op deze manier organiseren. Vandaar dat er onderzoek wordt gedaan of sportorganisatoren zoals UEFA hun auteursrechten kunnen beschermen middels de Auteurswet wanneer hun werk op internet verspreid wordt. Om een hyper- en embedden link te kwalificeren als een auteursrechtelijke inbreuk moet artikel 3 Auteursrechtrichtlijn waarin ‘mededeling aan het publiek’ staat opgenomen functioneel benaderd worden. Dit houdt in dat er niet alleen wordt gekeken naar degene die het werk online zet en van wie de server is waarop het werk staat, maar dat er ook gekeken wordt naar de relevante handelingen die gemaakt worden. Zo kan een hyper- of embedden link een relevante handeling opleveren wanneer zonder deze verwijzing het werk niet toegankelijk is voor het publiek. Door deze relevante handeling is er sprake van medeverantwoordelijkheid van degene die de link geplaatst heeft. Wanneer de technische benadering gevolgd wordt kan alleen degene de het werk plaatst, en degene van wie de server is waarop het werk geplaatst is, verantwoordelijk gehouden worden voor de openbaarmaking. Dit laatste betekent dat websites die structureel hyper- en embedden links faciliteren naar auteursrechtelijke werken niet verantwoordelijk gehouden kunnen worden en via deze manier dus aansprakelijkheid kunnen omzeilen. Naast de functionele benadering dient men te voldoen aan drie criteria, afkomstig uit HvJ EU SGAE/ Rafael Hoteles. Namelijk: interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Interventie is een absoluut vereiste. Degene die de link plaatst, moet volledig bij kennis zijn van de gevolgen van zijn gedraging. Hieronder wordt het gebruik van bijzondere technische middelen geschaad. Er wordt niet aan dit criterium voldaan wanneer een eenvoudige link geplaatst wordt. Er moeten meer diensten worden aangeboden, zoals het plaatsen van commentaar, een beschikbare lijst met soortgelijke video’s en de mogelijkheid om de video te downloaden. Het (nieuw) publiek is ook een absoluut vereiste. Wanneer doorgifte van een werk gebeurt op een andere specifieke technische wijze, dient er getoetst te worden aan ‘publiek’; een onbepaald aantal potentiële kijkers of luisteraars. Wanneer er sprake is van doorgifte op dezelfde specifieke technische wijze, dient er getoetst te worden aan ‘nieuw publiek’. Hierbij wordt gekeken naar de bewuste interventie om een beschermd werk toegankelijk te maken voor een nieuw publiek, waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden bij een eerdere doorgifte die wel is toegestaan. Als laatste wordt ook getoetst aan het criterium winstoogmerk. Dit is geen absoluut vereiste maar helpt bij de onderbouwing omdat websites die structureel verwijzen naar werken een oogmerk hebben om winst te maken, een ‘normale’ gebruiker zal dit in beginsel niet hebben. Op YouTube is ook auteursrechtelijk materiaal te vinden. Echter mag een gebruiker er vanuit gaan dat deze video’s met goedkeuring van de auteur geplaatst zijn. Dit blijkt uit de uitspraak van 19 maart 2013 van het Hof van Brussel. Een gebruiker kan daarom geen auteursrechtelijke inbreuk plegen wanneer hij verwijst naar een YouTube video. Ook op Facebook kan een verwijzing niet aangemerkt worden als een auteursrechtelijke inbreuk. In het algemeen zijn de gebruikers op Facebook niet volledig bij kennis van de gevolgen van zijn of haar gedragingen. Ook wordt er verwezen middels eenvoudige verwijzingen naar openbare informatie.

8

9

Inleiding

De Union of European Football associations (UEFA) organiseert het Europees voetbal en is op 15 juni 1954 opgericht in Zwitserland. In totaal zijn er zes continentale voetbalorganisaties waarvan de UEFA organisator is in Europa. 1 UEFA organiseert voetbalkampioenschappen tussen Europese voetbalteams. De meest bekende competities zijn de European Champions league, Europa league en het Europees kampioenschap. UEFA organiseert deze competities en beheert hiervan de mediarechten en de verkoop van deze commerciële rechten. De mediarechten bevatten de exploitatie van de televisie-, radio- en internet rechten maar ook UMTS- en fysieke rechten zoals dvd’s, VHS en cd-roms. UEFA verkoopt haar uitzendrechten aan televisieomroepen. Deze televisieomroepen zenden de wedstrijden vervolgens uit. Deze worden per land, per televisiezenders verkocht. De uitzendingen zijn dan voor de consument te zien op televisie, betaalde televisie of via het betaald internet.2 Op een televisiezender die voor iedereen toegankelijk is, zoals de NOS in Nederland, kan een wedstrijd bekeken worden. Ook via betaalde televisie, zoals Sport 1, waarbij de gebruiker een abonnement afsluit kan een wedstrijd bekeken worden. De wedstrijden kunnen ook online bekeken worden via de websites van oproeporganisaties. Om toegang te krijgen kan de gebruiker per wedstrijd betalen of sluit hij een abonnement af. Op internet zijn de wedstrijden ook illegaal en kosteloos te streamen. Het gaat hierbij vaak om buitenlandse websites. De wedstrijd wordt gefilmd en daarna op internet gezet. Wanneer men bij een zoekmachine zoals Google de gegevens van een wedstrijd intypt, komt men meteen bij links uit die verwijzen naar gratis live streams. Dit is een doorn in het oog voor de organisatie. Gebruikers van live streams sluiten immers geen abonnement meer af. Hoeveel de sportorganisatoren hierdoor mislopen is niet concreet aan te tonen. Uit het jaarverslag van UEFA 2011/12 blijkt dat uitzendrechten voor 68% verantwoordelijk zijn voor de inkomsten. In 2010/11 was dit 75%. Verder was 21% van het inkomen te danken aan commerciële rechten en bestaat de ticket opbrengst uit 9%. Doordat de grootste inkomstenpost bestaat uit de verkoop van uitzendrechten is het belangrijk dat de uitzendrechten goed beschermd worden.3 Op internet wordt gebruik gemaakt van verwijzingen. De meest bekende is de hyperlink waarmee van de ene website naar de andere wordt verwezen. Middels deze hyperlink wordt ook verwezen naar live streams van voetbalwedstrijden. Een andere manier van verwijzen is de embedden link, hierbij is informatie van een andere website zichtbaar op de website waar men zich momenteel bevindt. Sommige websites maken het mogelijk dat er structureel wordt verwezen naar de vindplaats van de live streams. Dit wordt tot dusver gezien als onrechtmatig handelen in de rechtspraak. Echter heeft de rechter in 2011 geoordeeld dat een verwijzing ook gezien kan worden als openbaarmaking op grond van de Auteurswet, waardoor er sprake is van een auteursrechtelijke inbreuk. Een vordering baseren op de Auteursrechtwetgeving is veel doeltreffender dan een vordering op grond van de onrechtmatige daad, hierbij is titel vijftien van rechtsvordering namelijk van toepassing. Het ex parte bevel kan worden ingesteld waarbij een voorlopige voorziening getroffen kan worden bij een (dreigende) inbreuk zonder de inbreukmaker te horen. Daarnaast gelden er bijzondere regels voor het beslag- en proceskostenveroordeling. Auteursrechtelijke belangenorganisaties kunnen daarnaast een vergoeding eisen. Echter bestaat er geen belangenorganisatie voor sportwedstrijden. Rechthebbenden blijven proberen om een inbreuk op 1

Andere continentale organisaties: AFC voor Azië, CAF voor Afrika, CONMEBOL voor Zuid-Amerika, CONCACAF voor Noord- en Midden Amerika en de Cariben, OFC voor Oceanië en FIFA voor de hele wereld. 2 De gebruiker is abonnee waardoor ze de wedstrijd ook online kan bekijken of een gebruiker betaald een vergoeding per wedstrijd welke online wordt bekeken. 3 Financial Report 2011/12 XXXVII Ordinary UEFA congress Londen, 24 mei 2013. p 5 en 6.

10

internet te kwalificeren als een auteursrechtelijke inbreuk. In 2012 is dit in Nederland gelukt door Sanoma tegen GeenStijl in de bodemprocedure.4 Ook in andere Europese landen blijft de vraag bestaan of het gebruik van hyper- en embedden links auteursrechtelijke inbreuk kunnen opleveren. Hierover zijn momenteel prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna HvJ EU).5 In deze scriptie ga ik uitwerken of sportorganisaties zoals UEFA inbreuken op het internet doormiddel van het plaatsen van illegale wedstrijduitzendingen kunnen aanpakken op grond van Auteursrechtwetgeving.

Plan van aanpak Ik heb gekozen om de UEFA als uitgangspunt te gebruiken omdat dit een Europese organisatie is waardoor de Europese wetgeving van toepassing is. Ik vind het interessant om te onderzoeken hoe de uitzendrechten beschermd kunnen worden op het internet. De sportprestatie zelf is nadrukkelijk uitgesloten van het toepassingsbereik van de Auteurswet en de Wet Naburige Rechten. Dit blijkt uit de wetsgeschiedenis. Een verfilming van de wedstrijd is wel auteursrechtelijk beschermd. Ondanks dat de verfilming auteursrechtelijk is beschermd, is het moeilijk om verwijzingen op internet aan te merken als een auteursrechtelijke inbreuk. Dit volgt uit vaste rechtspraak waarin verwijzingen niet worden aangemerkt als een auteursrechtelijke inbreuk. Doordat de Nederlandse rechter recent heeft geoordeeld dat er bij hyper- en embedden links wel sprake kan zijn van openbaarmaking, ga ik de criteria uitwerken die in deze uitspraak gebruikt zijn. Deze criteria zijn afkomstig van een uitspraak van het HvJ EU welke ook besproken zal worden. De HvJ EU heeft met deze en andere uitspraken invulling gegeven aan artikel 3 Auteursrechtlijn. Deze uitspraken worden daarom in deze scriptie besproken samen met Nederlandse uitspraken omtrent de auteursrechtelijke inbreuk. Aan de hand van deze criteria ga ik uiteindelijk onderzoeken of er sprake is van een openbaarmaking wanneer verwezen wordt naar video’s op YouTube en verwezen wordt op Facebook. Daarnaast wordt onderzocht of een website die structureel verwijzingen faciliteert naar voetbalwedstijden, een auteursrechtelijke inbreuk maakt. Doel en centrale vraag Het doel van deze scriptie is het in kaart brengen hoe beeldmateriaal waarop auteursrechten liggen beschermd kunnen worden, wanneer dit materiaal op internet via social media wordt verspreid. Dit gebeurt snel nationaal, Europees of wereldwijd. Onderzocht wordt welke juridische maatregelen genomen kunnen worden indien gekeken wordt naar uitspraken van het Hof van Justitie van Europa, de Nederlandse rechter en Europese richtlijnen. Centrale vraag: welke mogelijkheden biedt de (Europese) jurisprudentie om uitzendrechten van voetbalwedstrijden van de UEFA te beschermen tegen onrechtmatige verspreiding via social media middels hyper- en embedden links? De centrale vraag zal beantwoord worden aan de hand van de geldende wetgeving, richtlijnen en jurisprudentie. De bepalingen uit de Auteursrichtlijn en de E-commercerichtlijn worden ingekleurd door jurisprudentie. Deze jurisprudentie wordt in deze scriptie uitgewerkt. Daarnaast wordt de jurisprudentie uitgewerkt waarin de hyperlink en embedden link gekwalificeerd worden als openbaarmaking volgens de Auteurswetregelgeving. Onderzocht wordt of deze criteria ervoor 4

Echter hierna is hoger beroep aangetekend door GeenStijl. Deze uitspraken worden in hoofdstuk vier besproken. 5 Verzoek om prejudiciële beslissing ingediend door Svea hovrätt, (Zweden) 23 november 2012, zaak C-466/12 Svensson ea. Tegen Retriever Sverige AB (uitspraak waarschijnlijk in 2014), verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Bundesgerichtshof (Duitsland) op 25 juni 2013, Case C-348/13 BestWater International GmbH v Michael Mebes, Stefan Potsch, verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Högsta Domstolen (Zweden) op 22 mei 2013 zaak C-279/13 — C More Entertainment AB/Linus Sandberg (komen in hoofdstuk vier aan bod).

11

zorgen dat de UEFA haar uitzendrechten beter kan beschermen middels de Auteurswet in plaats van onrechtmatig handelen. Daarnaast vindt er een literatuuronderzoek plaats. De bronnen zijn terug te vinden in de literatuurlijst.6 Theoretisch kader Het theoretisch kader is een literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Deze scriptie richt zich specifiek op de bescherming die geboden kan worden aan rechthebbende van auteursrechten. Het gaat hierbij uiteindelijk om verspreiding via Facebook, YouTube en websites die structureel live streams faciliteren zoals Myp2p.7 Het gaat in deze scriptie expliciet niet om verspreiding via Bittorrents op Piratebay of andere sites waarop je illegaal kunt downloaden. Er wordt ingegaan op YouTube en Facebook omdat dit legale social media zijn die veel gebruikt worden. Voor sportorganisatoren zoals UEFA is het van belang om te onderzoeken hoe voorkomen kan worden dat websites illegaal live streams faciliteren. Uiteindelijk wordt geconcludeerd of verwijzingen op deze websites juridisch aan te vechten zijn. Juist recente uitspraken van het HvJ EU, rechters uit andere lidstaten en Nederlandse rechters zullen een grote rol spelen in dit onderzoek, omdat het gebruik van social media en de discussie met betrekking tot auteursrechtelijke bescherming iets van de laatste jaren is.

Opbouw scriptie In het eerste hoofdstuk wordt een beschrijving gegeven van de diensten die worden aangeboden door UEFA en social media. In kaart wordt gebracht hoe de verkoop van uitzendrechten verloopt. Ook wordt beschreven wat social media is en welke diensten YouTube en Facebook aanbieden. In hoofdstuk twee komt de wet- en regelgeving aan bod. Hierbij komt aan bod welke regels gelden bij de sportprestatie, welke regels er gelden voor de uitzending van een sportwedstrijd en wie rechthebbende van deze rechten zijn. Daarnaast worden de Auteurswet, Wet Naburige Rechten en Europese richtlijnen aangehaald. In hoofdstuk drie wordt in kaart gebracht welke invulling het HvJ EU gegeven heeft aan ‘mededeling aan het publiek’. Daarnaast wordt in hoofdstuk vier de Nederlandse jurisprudentie besproken waarbij hyper- en embedden links via drie criteria onder ‘mededeling aan het publiek’ kunnen vallen. Ook wordt in dit hoofdstuk de aansprakelijkheid van websites behandeld. In het vijfde hoofdstuk wordt ingegaan op diensten van YouTube. Wanneer is er sprake van een auteursrechtelijke inbreuk en wanneer niet? Verder zal worden ingegaan op het ID-content dat YouTube gebruikt. In hoofdstuk zes wordt Facebook besproken. Kan op deze website een auteursrechtelijke inbreuk gepleegd worden door te verwijzen? In het laatste hoofdstuk worden conclusies en aanbevelingen gegeven.

6

Vanaf 28 juni 2013 is het Landelijk Jurisprudentienummer (LJN) gewijzigd in de European Case LAw Identifier (ECLI-notificatie). Omdat jurisprudentie van voor deze tijd nog veel wordt vermeld met een LJN nummer worden deze ook aangegeven in de voetnoten. 7 Een website waarop sportwedstrijden te streamen zijn (live te kijken zijn). Dit is een illegale website.

12

13

Hoofdstuk 1 UEFA en social media

Door de groei van het internet, in het bijzonder de social media, is er een nieuwe dimensie van inbreuk van intellectuele eigendomsrechten ontstaan. Allereerst worden in deze inleiding de verkoop van uitzendrechten besproken. Daarnaast wordt ingegaan op social media met extra aandacht voor YouTube en Facebook.

1.1 UEFA en exploitatie van de uitzendrechten De UEFA is het centraal verkooppunt voor de verkoop van uitzending van voetbalwedstrijden. De commerciële rechten van UEFA omvatten televisie-uitzendrechten, sponsorrechten, leveranciersrechten, licentierechten en intellectuele eigendomsrechten. Omroeporganisaties kopen deze uitzendrechten en zenden de wedstrijden uit op (betaalde) televisie of via betaald internet. De wedstrijden zijn op televisie te zien via de commerciële of publieke omroep. Zij halen de opbrengst uit reclamekosten. Bij betaalde televisie dient een gebruiker een abonnement af te sluiten, waarbij de opbrengst wordt gehaald uit de abonnementenverkoop. Via de website van Sport 1 zijn ook wedstrijden te zien tegen betaling. UEFA houdt 25% van de inkomsten uit televisierechten zelf. De overige 75% wordt verdeeld onder de deelnemende clubs. De helft hiervan wordt verdeeld aan de hand van het aantal kijkers dat een club oplevert (zogenoemde parket-pool uitkering). Naast het inkomen uit televisierechten krijgen clubs ook inkomsten door prijzengeld, kaartverkoop, sponsoring en inkomsten door de verkoop of toegenomen waarde van spelers. Zo blijkt uit het jaarverslag 2012/2013 van voetbalclub Ajax dat de omzet uit televisie- en internetinkomsten totaal € 20,3 miljoen bedraagt.8 € 11,6 miljoen hiervan bestaat uit Europese televisieopbrengsten. Hierin zat een stijging van € 2,8 miljoen omdat Ajax een groter aandeel uit de UEFA Champions League market pool kreeg. De totale omzet gerelateerd aan de UEFA Champions League bedraagt € 2,7 miljoen. 1.1.1 Verkoopbeleid De UEFA verkoopt commerciële rechten in pakketten die zij exploiteert in eigen naam of samen met individuele clubs via een openbare uitbestedingsprocedure.9 Door de hoge transactie kosten is het voordeliger dat UEFA de televisierechten zelf verkoopt, in plaats door elke individuele club zelfstandig. Daarnaast is het niet interessant om één wedstrijd te kopen maar willen omroeporganisaties de gehele competitie uitzenden. Doordat één bond alles verzorgt is er ook een verminderd financieel risico. In de statuten staat hierover het volgende: Article 471 UEFA shall exploit all rights which it owns or shares with third parties, such as property rights of any type, intellectual property rights and rights for audio-visual and sound-broadcasting transmissions by picture or data carrier of any kind (including all means of transmitting computer images, with or without sound, such as Internet, on-line services or the like, whether existing already or not). This includes the production, duplication, dissemination and broadcasting of pictures, sound or data carriers of any kind by UEFA alone or with third parties. 2 For this purpose, UEFA alone, or with third parties, shall be entitled to form or operate companies, for which they may make use of any legal entities authorized under Swiss law. Article 48: 1 UEFA and the Member Associations shall have the exclusive rights to broadcast and use, as well as authorize for broadcast and use, by picture, sound or other data carriers of any kind 8

AFC Ajax NV Jaarverslag 2012/2013 p. 26-27. ‘Commissie verwelkomt nieuw beleid van UEFA inzake de verkoop van mediarechten op de Champions League’, IP/02/806, Brussel 3 juni 2002, <www.europa.eu> vindbaar via: press releases database – zoek op IP/02/806 of titel. 9

14

(including data carriers which have yet to be developed), matches which come within their jurisdiction, either live or recorded, in whole or as excerpts. 2 The Executive Committee shall issue regulations governing the implementation of these rights. Bron: UEFA Statutes edition 2010 De omroeporganisaties krijgen een exclusieve licentie om de wedstijden uit te zenden. Een exclusieve licentie houdt in dat de licentiehouder de wedstrijden alleen uitzendt op zijn eigen grondgebied en dus niet aan buitenlandse ingezetenen. Hierdoor is er sprake van absolute exclusiviteit.10 Voorheen had de UEFA het exclusieve recht om de commerciële rechten van UEFA competities te verkopen. De individuele clubs konden voorheen geen commerciële activiteiten ontplooien. Dit zorgt voor beperking van concurrentie op horizontaal niveau. Daarnaast was er beperking van concurrentie op verticaal niveau omdat de exclusieve licentie verstrekt werd voor vier jaar aan één omroeporganisatie, in elke lidstaat, voor alle televisierechten. Ook vindt er concurrentie plaats op twee markten. Namelijk de upstream-markt waarbij het gaat om verwerving van televisierechten op voetbalwedstrijden. Daarnaast de downstream-televisiemarkt waarbij gratis televisiezenders concurreren om adverteerders en betaal televisiezenders concurreren om abonnees. Dit zorgt voor belemmering van de concurrentie tussen omroeporganisaties. In het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna VWEU) zijn mededingingsregels opgesteld. De artikelen 101 en 102 VWEU hebben een tweeledig doel. Allereerst vormen deze artikelen regels inzake het vrij verkeer binnen Europa. Zij beletten de belemmering van vrij verkeer. Daarnaast hebben ze als doel het verzekeren van een vrije en onvervalste mededeling, waardoor de handel tussen lidstaten niet ongerechtvaardigd wordt belemmerd. Dit laatste stond ter discussie bij het verkoopbeleid dat UEFA voorheen hanteerde. De verkoopregeling is door UEFA op 1 februari 1999 bij de Europese Commissie aangemeld. De Europese Commissie is naar aanleiding hiervan haar onderzoek gestart naar de gezamenlijke verkoop van televisierechten. De UEFA wenst de juridische garantie dat de regeling niet verboden wordt op grond van art. 101 VWEU, en anders een vrijstelling verkrijgt. De gezamenlijke verkoopregeling valt onder art. 101 lid 1 VWEU. De Europese Commissie is van mening dat de verkoop onder bepaalde omstandigheden een efficiënte manier van verkoop is en dat deze de integriteit van de competitie waarborgt. Eén verkooppunt voor de mediarechten is efficiënt voor de verkoop voor partijen en als merk. Echter de wijze waarop de rechten verkocht worden brengt beperkingen met zich mee voor het concurreren op de verschillende markten. Volgens art. 101 lid 3 VWEU dient er een evenwicht te bestaan tussen de concurrentiebeperking en de daaruit voortvloeiende voordelen. Vandaar dat er in samenwerking met de Europese Commissie een nieuw beleid is vastgesteld in 2002. 11 Door de oude concurrentiesituatie werd de consument benadeeld omdat men meer moest betalen. Dit had als gevolg dat er een nieuw verkoopbeleid van UEFA ontwikkeld is waarbij de mediarechten niet meer aan één zender kunnen worden aangeboden maar moeten worden gesplitst in veertien kleinere pakketten.12 Er vindt een openbare inschrijving plaats voor maximaal drie wedstrijdseizoenen. De UEFA kan twee pakketten van rechtstreekse uitzending verkopen. De resterende wedstrijden worden daarna verkocht. Wanneer deze niet binnen een week na loting van de eerste groepsronde verkocht worden, mogen de thuisspelende clubs de rechten van hun wedstrijd verkopen. Degene die de rechten koopt is verplicht de wedstrijd uit te zenden. De samenvattingen worden daarnaast apart verkocht. 10

De vraag is of dit in de toekomst nog kan omdat in een recente uitspraak is beslist dat er sprake is van inbreuk op het vrij verkeer van diensten binnen de Europese unie. Zie arrest HvJ EU 4 oktober 2011 C-403/08 en C-429/08 Premier League ltd/ Karen Murphy. 11 Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad betreffende zaak COMP/C.2/37.398 — Gezamenlijke verkoop van de mediarechten op de UEFA Champions League op exclusieve basis (Voor de EER relevante tekst) Publicatieblad Nr. C 196 van 17/08/2002 blz. 0003 – 0005. 12 European Commission- Memo/03/156 24/07/2003 Achtergrondnota: De UEFA Champions League.

15

De niet-rechtstreekse televisie-uitzendrechten worden apart verkocht van de andere rechten, gezamenlijk door UEFA en de individuele voetbalclubs. Rechtstreekse televisie-uitzendrechten voor buiten de Europese Economische Ruimte (hierna EER) mag alleen UEFA verkopen. Voor de nietrechtstreekse uitzendrechten buiten de EER gelden dezelfde regels als voor binnen de EER. Met betrekking tot verkoop via het internet, dus wedstrijd video-inhoud die op internet beschikbaar is, hebben de UEFA en de clubs gezamenlijk het recht om deze ter beschikking te stellen. Het streamen van het videomateriaal kan vanaf uefa.com en vanaf de websites van de voetbalclubs. Daarnaast mogen radio-uitzendingen, internet en audio uitzendingen door UEFA en de clubs gezamenlijk verkocht worden op niet exclusieve basis. De uitzendrechten kunnen worden aangeboden door distributieplatforms. Dat zijn partijen die over infrastructuur gaan zoals de kabel, ether of DSL-televisie. Voorbeelden hiervan zijn UPC, Ziggo en KPN. Een televisiezender kan de uitzending ook aanbieden. Een televisiezender is een partij die vrij toegankelijke televisie of betaalde televisie aanbiedt. Een voorbeeld hiervan is de televisiezender Fox NL. Fox heeft de uitzendrechten gekocht en heeft ervoor gezorgd dat alle distributieplatforms het kanaal Fox aanbieden.13 Door het nieuwe beleid wordt voldaan aan art. 101 lid 3 VWEU. Door de bevordering van de concurrentie op de uitzendmarkt zal er betere televisieverslaggeving en lagere prijzen voor de consument ontstaan. Ook zal er een gevarieerder televisieaanbod komen. Dit is ook gunstig voor de clubs. Er ontstaan meer inkomstenbronnen. Men is niet meer afhankelijk van één inkomstenbron dus wanneer een contractpartner failliet gaat, brengt dit minder ernstige gevolgen met zich mee.

1.2 Social media Social media bestaat sinds de 21e eeuw en maakt het mogelijk om informatie met elkaar te delen op het internet. Deze informatie kan naast tekst ook beeld en geluid bevatten. Op deze internetplatforms (websites) zorgen gebruikers zelf voor de inhoud. Voorbeelden hiervan zijn Facebook, Youtube, Linkedin, Twitter, Wikipedia en Myspace. Op deze websites komen mensen ‘samen’ om gelijke interesses te delen. Social media is een gemakkelijke vorm om in contact te komen met anderen. De informatie is snel en gemakkelijk te delen. Voor gebruikers kan dit als positief ervaren worden maar wanneer het gaat om informatie waarop IE-rechten van toepassing zijn, welke zonder toestemming worden gedeeld, wordt dit door rechthebbenden gezien als een groot nadeel. Wanneer iemand een artikel op internet plaatst is het leuk om daarbij een foto of een video te plaatsen. Op dit materiaal kunnen echter auteursrechten liggen. Bij het plaatsen van informatie op internet moet (net zoals in de offline wereld) gehouden worden aan de intellectuele eigendomswetgeving. Met social video (het delen van video’s) is het steeds gemakkelijker geworden om via internet een video te delen met anderen. YouTube is het grootste platform op internet waarop video’s gedeeld kunnen worden. Volgens onderzoek van ComScore14 gebruikt 94% van de Nederlanders social media. Daarnaast blijkt uit het onderzoek dat één op de zeven minuten dat men online is gebruikt wordt om Facebook te bezoeken.15 Daarnaast groeit het gebruik van social media nog steeds wereldwijd.

13

M.M. Vrolijk, ‘Rechters als scheidsrechters – vijftig actuele en opmerkelijke zaken uit het sportrecht’ Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2013. P 127-129. 14 ComSocre is een Amerikaans bedrijf dat onderzoekt wat mensen doen als ze online zijn. Met deze informatie geeft ze haar klanten advies om de waarde van hun digitale investering te maximaliseren. 15 ComScore Media Metrix, oktober 2011, sheets: ‘The state of social media’ februari 24 2012. <www.comsore.com>

16

Onderstaand is een grafiek opgenomen van de grootste netwerksites in Nederland en het aantal bezoekers dat is ingedeeld in leeftijdscategorie in 2013.16

1.2.1 Verwijzingen op het internet De basis van internet is het gebruik van URL’s en verwijzingen. Er wordt verwezen van de ene plek op internet naar de andere plek. Met één klik op de knop heeft men toegang tot een andere bron aan informatie. Er wordt gebruik gemaakt van verschillende soorten links om te verwijzen. De eerste vorm is de hyperlink. Wanneer men op deze link klikt wordt men doorgeleid naar een andere website. Hierbij kan onderscheid gemaakt worden tussen het verwijzen naar de homepagina van een website of de verwijzing naar een subpagina. Deze laatste verwijzing wordt een deeplink genoemd. Een andere vorm is de inline link, deze is te scharen onder de embedden link. De inline link is een link op een website waar niet op geklikt hoeft te worden om de informatie te zien maar waarbij de informatie direct op de website te zien is. Het is ook niet duidelijk voor de gebruiker dat er gebruik is gemaakt van een inline link en dus van informatie die ergens anders vandaag komt. De vormen waar het in deze scriptie om gaat zijn de hyperlink en de embedden link. 1.2.1.1 Hyperlinks Op een website wordt een automatische verbinding gemaakt met een andere website op het internet. Deze informatie (in het Engels ‘content’ genoemd) is geplaatst door een derde. Deze informatie kan met of zonder toestemming van de rechthebbende van IE-rechten geplaatst zijn. Op de website kan men een tekst of een logo/plaatje aanklikken. Het pijltje van de muis verandert dan in een handje. Dit gebeurt middels de HTML (HyperText Markup Language). Hiermee wordt op het internet een specificatie van documenten aangeduid. De hypertekst zorgt ervoor dat er een verwijzing plaatsvindt naar de bestanden. Hierdoor wordt een andere pagina geopend waardoor men de informatie kan zien. Een voorbeeld hiervan is een bericht op een Facebook pagina van een tijdschrift. Wanneer de gebruiker op de link klikt wordt er een nieuwe pagina (URL) geopend naar de website van het tijdschrift. Een URL is de afkorting van Uniform Resource Locator, die verwijst naar een stuk data. 16

ComScore Media Metrix, oktober 2011, sheets ‘The state of social media’, 24 februari 2012

<www.comsore.com>

17

In plaats van dat men iets overneemt op de eigen website, verwijst men dus naar een andere website. Dit is in beginsel niet onrechtmatig. Het verwijzen middels een hyperlink kan onrechtmatig zijn wanneer degene die deze plaatst weet of redelijkerwijs moet weten dat de informatie onrechtmatig is. 1.2.1.2. Embedden link Bij een embedden link wordt gebruik gemaakt van een link die de informatie vertoont binnen dezelfde website. Men blijft op dezelfde pagina. Een voorbeeld hiervan is een YouTube video dat op een Facebook nieuwspagina wordt getoond. Wanneer men de video afspeelt blijft men op Facebook. De YouTube video kan door degene die plaatst op Facebook, maar ook door een derde op YouTube geplaatst zijn. Iemand die de video afspeelt weet niet waar de video werkelijk staat en van wie de video is. Hier kan sprake zijn van onrechtmatig handelen wanneer degene die de video plaatst weet of behoort te weten dat de informatie onrechtmatig is. 1.2.2 YouTube YouTube is opgericht op 5 februari 2005 en is een dochtermaatschappij van Google. Een jaar later stond YouTube in de top vijf van meest bezochte online service providers van de wereld. In 2011 ontving de website rond de honderd miljoen bezoekers per maand waardoor het de derde meest toegankelijke website van de wereld werd. Gebruikers van YouTube kunnen video’s uploaden waardoor deze door anderen gezien kunnen worden. YouTube plaatst advertenties op de webpagina en er worden reclames voorafgaand aan de video’s afgespeeld. De opbrengst hiervan was $ 15 miljoen per maand in 2012. Doordat tegenwoordig muziekvideo’s van artiesten op YouTube bekeken worden door het publiek, heeft YouTube officiële partners zoals EMI Music, NBC en Universal Music Group. Elke seconde wordt er 24 uur aan video geüpload.17 Zo kreeg de popzanger Psy in 2012 met zijn hit Gangnam Style € 600.000 doordat zijn videoclip op YouTube een miljard keer was bekeken. Ook voor de ontelbare parodieën die op YouTube te vinden zijn, krijgt hij een vergoeding. Daarnaast ontving hij naar schatting 2,3 miljoen euro uit downloads terwijl zijn cd-verkoop ‘maar’ € 38.500 opbracht. De meeste popartiesten plaatsen hun muziekvideo’s op YouTube omdat via deze manier het publiek de video ziet. YouTube valt onder de noemer ‘platforms voor user-generated content’ (hierna UGC-platforms), dat wil zeggen dat zij een ruimte creëren waarin een derde/gebruiker informatie (content) kan uploaden en zo kan verspreiden. YouTube figureert als host, er wordt informatie van een derde opgeslagen. Deze hosting-dienst kan onder bepaalde voorwaarden onrechtmatig zijn. Wanneer er zoveel video’s geplaatst worden is het logisch dat hier ook video’s tussen zitten waarop auteursrechten liggen. Echter wanneer YouTube voldoet aan de Europese E-commercerichtlijn (welke later besproken wordt in hoofdstuk vier) en de Amerikaanse Digital Millennium and copyright act (DMCA) safe harbours in section 512 van Amerika is ze niet aansprakelijk voor inbreuk makend materiaal. Er wordt gebruik gemaakt van Content ID, dit is een programma waarbij video’s bij het uploaden gecontroleerd worden op auteursrechten.18 Rechthebbenden kunnen referentiemateriaal uploaden bij YouTube ter ratificatie. Wanneer ditzelfde materiaal of vergelijkend materiaal gevonden wordt door YouTube heeft de rechthebbende drie mogelijkheden. (1) Het materiaal wordt direct verwijderd. (2) Het materiaal blijft staan en kan gevolgd worden, zo heeft de rechthebbende inzicht in o.a. welke leeftijdsgroep de video bekijkt. (3) Het is mogelijk om toestemming te verlenen voor het plaatsen van de video waardoor de rechthebbende meedeelt in de advertentieopbrengst. Ondanks dit systeem zijn er veel procedures tegen YouTube gevoerd. De bekendste hiervan is Viacom vs. YouTube die vanaf 2007 loopt.

17

‘A. Lopez-Tarruella e.a, ‘Google and the Law – Emprirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge – Economy Business Models’, The Hague: Asser Press 2012 p. 204-206. 18 <www.youtube.com/t/contentid>

18

1.2.3. Facebook Facebook is opgericht op 4 februari 2004 in Amerika. In 2008 verscheen de Nederlandse versie. Facebook is een gratis social netwerk site. Facebook is ook een UGC-platform. Afrika en Zuid-Amerika zijn de continenten met de meeste gebruikers van 346 miljoen, gevolgd door Azië met 339 miljoen en Europa met 272 miljoen en daarna de VS en Canada met 198 miljoen. In Nederland gebruiken 7,8 miljoen mensen Facebook en 78.2% daarvan komt dagelijks op de website.19 Facebook wordt gebruikt om profielen aan te maken en om informatie te delen met vrienden. Informatie die gedeeld wordt door je vrienden of pagina’s die je ‘leuk vindt’ verschijnen op jouw persoonlijke ‘nieuwspagina’, dit is een overzicht van alle informatie die gedeeld wordt. Deze informatie kan teksten, foto’s en video’s bevatten. Naast personen hebben ook bedrijven Facebook pagina’s. Ook zijn er fanpagina’s en pagina’s waarop filmpjes of foto’s gedeeld worden. Je kunt het zo gek niet bedenken of er bestaat een Facebook pagina van. Facebook geeft in haar Copyright beleid aan dat het in strijd is met haar Verklaring van Rechten en Verantwoordelijkheden om inhoud te plaatsen die auteursrechtelijk beschermd is. Wanneer hier melding van gemaakt wordt gaat Facebook over tot het verwijderen of uitschakelen van de toegang van/tot de inhoud. Wanneer er herhaaldelijk inbreuk wordt gemaakt door dezelfde gebruiker kan het account verwijderd worden. Later zal hierop verder worden ingegaan in hoofdstuk zes. Facebook kampt vooral met privacy problemen. Mensen delen o.a. informatie over elkaar welke als beledigend en kwetsend gezien kunnen worden. Het meest bekende en schokkende verhaal in Nederland is de Facebook moord. Een meisje werd door een huurmoordenaar vermoord naar aanleiding van een conflict op Facebook.20 In onderstaande grafiek is te zien dat het Facebook gebruik wereldwijd steeds meer toeneemt.21

1.3 Conclusie UEFA verkoopt de voetbalrechten aan omroeporganisaties. Deze omroeporganisaties bieden de uitzendingen op (betaalde) televisie en betaald internet aan. Middels een nieuw verkoopbeleid is er geen concurrentiebeperking op de verschillende markten waardoor er voldaan wordt aan artikel 101 lid 3 VWEU. Door dit nieuwe beleid wordt de concurrentie op de uitzendmarkt verbeterd en ontstaan 19

D. Oosterveek, ‘Alle cijfers over het socialmedia gebruik in Nederland media 2013’, Marketingfacts <www.marketingfacts.nl> (zoek op titel). 20 Hof Arnhem- Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6262 en ECLI:NL:GHARL:2013:6280. 21 Zoekopdracht:< www.investor.fb.com> ‘earnings’ – ‘2013’ – Third quarter 2013 – Earning slides – side 3.

19

er lagere prijzen voor de consument. Ook ontstaat er een gevarieerd televisieaanbod omdat de rechten in kleinere pakketten verkocht worden. Internet is een vorm van media waarbij informatie snel verspreid wordt. Sinds de 21e eeuw zijn er social media platforms ontstaan. Deze bieden gebruikers een platform waarop informatie gemakkelijk en snel met elkaar te delen is. Hierbij kan het gaan om informatie die gedeeld wordt met een groep vrienden of met gebruikers die dezelfde interesses delen. Internet werkt met het gebruik van verwijzingen. Men ‘surft’ van de ene website naar de andere website. De bekendste verwijzingen zijn de hyperlink waarbij naar een andere plek op het internet wordt verwezen en de embedden link waarbij op de eigen website informatie te zien is die afkomstig is van een andere website. YouTube is een platform dat wereldwijd gebruikt wordt om video’s te delen. Het doel van YouTube is juist dat naar deze video’s verwezen wordt. Door de grote kans op IE-rechten op deze video’s heeft YouTube als enige social media website een preventief systeem ontwikkeld dat bij uploaden aangeeft of er sprake is van een auteursrechtelijke inbreuk, indien er referentiemateriaal is aangeleverd door rechthebbenden. Daarnaast groeit het aantal gebruikers van Facebook nog steeds wereldwijd en wordt deze website dagelijks bezocht door miljoenen mensen. Op Facebook zijn berichten, foto’s en video’s te delen met elkaar. Deze informatie kan, wanneer onrechtmatig, achteraf verwijderd worden.

20

21

Hoofdstuk 2 wet- en regelgeving

Om na te gaan hoe uitzendrechten van voetbalwedstrijden beschermd kunnen worden moet eerst worden vastgesteld welke wet- en regelgeving van toepassing is. Daarom wordt in dit hoofdstuk ingegaan op de regels die op de sportprestatie van toepassing zijn. Vervolgens wordt ingegaan op het stadionrecht van de voetbalclub. Ook komen de Auteurswet, Wet Naburige Rechten en Europese richtlijnen aan bod.

2.1 Rechten op de sportprestatie? In de uitspraak van het HvJ EU inzake Football Association Premier League e.a./Karen Murphy en uitspraak van de Hoge Raad in KNVB/NOS wordt geoordeeld dat voetbalwedstrijden geen auteursrechtelijk beschermde werken zijn, hiervoor dient sprake te zijn van een intellectuele schepping van de auteur.22 Hiervan is geen sprake omdat bij voetbalwedstrijden spelregels gelden die geen ruimte laten voor creatieve vrijheid in auteursrechtelijke zin. Bij deze creatieve vrijheid gaat het om de vrije en creatieve keuzes die de auteur heeft bij het maken van zijn werk. Door de spelregels is hier geen ruimte voor en daardoor is er ook geen ruimte voor een eigen, intellectuele schepping. Verder is op grond van de Auteursrichtlijn (hierna ARL) een sportwedstrijd niet aan te merken als een ‘werk’ in de zin van de ARL. Het Unierecht biedt hiernaast geen andere IE bescherming. Het HvJ EU geeft in de Football Association Premier League zaak in r.o. 100-103 aan dat de wedstrijden uniek en oorspronkelijk kunnen zijn en dat het materiaal kan worden beschermd door vergelijkbare bescherming van werken.23 Deze bescherming vindt dan plaats op grond van nationale wetgeving. Deze vergelijkbare bescherming kan plaatsvinden bij bevordering van inzet op sportgebied, rekening houdend met haar specifieke kenmerken, haar op vrijwilligerswerk berustende structuren en bijzondere sociale en educatieve functie van voetbal op grond van art. 165 lid 1 VWEU. In Nederland wordt er op grond van de Auteurswet geen extra bescherming geboden.24 Naar mijn mening wordt er niet voldaan aan het criterium ‘eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel’ omdat de spelers de spelregels dienen te volgen waardoor er geen eigen, persoonlijk karakter kan ontstaan en ook er is ook geen sprake van een persoonlijke stempel wanneer de spelregels gevolgd worden. Dit is niet anders bij andere sporten, bij alle sportwedstrijden moeten deelnemers zich houden aan spelregels. Niemand krijgt een auteursrecht op een manoeuvre waarbij tegen de bal geschopt wordt of waarbij de bal via een medespeler in de goal geschoten wordt. Dit hoort bij voetbal en zijn de spelregels bij voetbal. Rechtsoverweging 100 – 103: 100 Niettemin zijn sportwedstrijden op zich uniek en in dat opzicht oorspronkelijk, zodat zij materiaal kunnen worden dat in aanmerking komt voor een vergelijkbare bescherming als die van werken, en die bescherming kan in voorkomend geval door de verschillende nationale rechtsordes worden verleend. 101 Volgens artikel 165, lid 1, tweede alinea, VWEU, draagt de Unie bij tot de bevordering van de Europese inzet op sportgebied, rekening houdend met haar specifieke kenmerken, haar op vrijwilligerswerk berustende structuren en haar sociale en educatieve functie. 102 In die omstandigheden mag een lidstaat sportwedstrijden, eventueel op grond van intellectueleeigendomsbescherming, beschermen door een specifieke nationale regeling vast te stellen of door, met inachtneming van het Unierecht, de bescherming te erkennen welke aan die wedstrijden wordt verleend in overeenkomsten die zijn gesloten tussen de personen die het recht hebben de audiovisuele inhoud van de 22

HvJ EU 4 oktober 2011 nr. C-429/08 en C-403/08 (Football Association Premier League e.a./Karen Murphy e.a) en HR 23 oktober 1987, LJN: AD0055 (KNVB/NOS). 23 Zie hieronder de rechtsoverwegingen. 24 HR 23 oktober 1987, LJN: AD0055 (KNVB/NOS).

22

wedstrijden ter beschikking te stellen van het publiek, en de personen die die inhoud ten behoeve van het publiek van hun keuze willen uitzenden. 103 De Uniewetgever heeft er rekening mee gehouden dat een lidstaat die bevoegdheid uitoefent, aangezien hij in punt 21 van de considerans van richtlijn 97/36 verwijst naar evenementen die worden georganiseerd door een organisator die de juridische mogelijkheid heeft de rechten voor dat evenement te verkopen.

2.1.1 Eénlijnprestatie Tevens wordt in de literatuur de éénlijnsprestatie aangehaald. Een éénlijnsprestatie is een prestatie van dien aard dat zij op één lijn staat met prestaties die wel over het absoluut recht van intellectuele eigendom beschikken. In DGG/Kusters is bescherming op grond van de éénlijnsprestatie eenmalig toegekend.25 In Holland Nautic/Decca is aan de voorwaarden getoetst maar in casu afgewezen.26 In de literatuur wordt daarom ook gesproken van een leerstuk dat een vroege en zachte dood is gestorven.27 Volgens literatuur en jurisprudentie zijn voetbalwedstrijden geen éénlijnsprestatie.28 De rechter dient terughoudend te toetsen of die bescherming plaatsvindt. In Holland Nautic/Decca werd gekeken of er vergelijkbare bescherming geboden kon worden op grond van de ongeoorloofde mededeling. In r.o 4.2. wordt het volgende overwogen: wanneer de rechter het verhandelen van de radio-ontvanger zou verbieden, zou aan Decca een bescherming geboden worden die niet wezenlijk verschilt van de bescherming die hij zou krijgen op grond van een absoluut recht van intellectuele eigendom zoals octrooirecht. Ontbreekt een dergelijk absoluut recht dan moet er ten minste sprake zijn van de minimumeis: ‘’dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigt’’. Het is dus afhankelijk van de aard van de prestatie of er sprake is van een éénlijnsprestatie. 29 In KNVB/NOS wordt in r.o. 5.1 aangegeven dat er geen sprake is van een éénlijnsprestatie omdat bij voetbalwedstijden hier geen reden voor is. Er wordt ook niet voldaan aan de minimumeis. Verdere motivering wordt niet gegeven. Naar mijn mening is er geen reden om de prestaties bij voetbalwedstrijden aan te merken als een éénlijnsprestatie omdat deze prestaties uitdrukkelijk worden uitgesloten van bescherming middels de Auteurswet en de Wet Naburige Rechten in de wetsgeschiedenis.30 Hierdoor zal niet geprofiteerd kunnen worden van een prestatie van dien aard dat ze beschermd wordt door de Auteurswet. In de Auteurswet en de Wet Naburige Rechten is ook geen reflexwerking opgenomen voor de sportprestatie. Bij reflexwerking kan de wetgever bepaalde prestaties vrij laten – een negatieve reflexwerking – of juist wel laten beschermen, positieve reflexwerking.31 Mijns inziens is het daarom ook niet wenselijk dat een sportprestatie dezelfde bescherming krijgt op grond van de éénlijnsprestatie. Via deze constructie zou de bedoeling van de wetgever omzeild worden.

2.2 Gebruikersrecht eigenaar van het voetbalstadion De sportprestatie is niet auteursrechtelijk beschermd, toch mag men de voetbalwedstrijd niet zonder toestemming uitzenden. Dit komt door het zogenaamde stadionrecht, ook wel huisrecht of arenarecht genoemd van de thuisspelende club. Dit recht heeft een ander karakter dan het absolute recht van intellectuele eigendom. Het is een eigendomsrecht om te bepalen wat in jouw ruimte gebeurd. 25

Hof Arnhem 18 januari 1972, NJ 1972, 207 (DGG/Kusters). HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 (Holland Nautic/Decca|). 27 M.nt. F.W. Grosheide Hr 23 mei 2003 LJN: AF4607 (KNVB/Feyenoord) . 28 HR 23 oktober 1987, LJN: AD0055 (KNVB/NOS) r.o. 5.1 en HR 23 mei 2003 LJN: AF4607 (KNVB/Feyenoord). 29 m.nt E.A. van Nieuwenhoven Helbach HR 27 juni 1987 NJ 1987, 191 (Holland Nautic/Decca). 30 D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, ‘Parlementaire geschiedenis van de Wet Naburige Rechten’, Delft: Delftse Academische Pers 1993. p. 49. 31 Negatieve reflexwerking is bijvoorbeeld wel opgenomen in art. 12 BMW waarin staat dat voor tekens, die niet als merk in de zin van die wet worden beschouwd geen bepalingen van de wet kunnen worden inroepen. 26

23

2.2.1 Stadionrecht Het stadionrecht is het eigendoms- of gebruiksrecht van het stadion. Het stadion is een besloten ruimte waarin de thuisspelende club samen met de KNVB (de Koninklijke Nederlandse Voetbalbond) of UEFA een wedstrijd organiseert. Degene die dit recht bezit bepaalt wat er in het stadion gebeurt en wie toegang tot het stadion heeft. De eigenaar van het stadion bepaalt of cameraploegen de wedstrijd mogen filmen en is als eigenaar gerechtigd tot deze opnames. In KNVB/NOS is in 1987 geoordeeld dat de KNVB en de clubs samen een zekere bescherming wordt geboden om aanspraak op de uitzending van wedstrijden te maken omdat zij de wedstrijd organiseren in stations of besloten terrein tezamen. Dit is dus een ander recht dan het dan het absoluut recht van intellectuele eigendom.32 In deze zaak ging het om de uitzending van radioflitsen in een NOS-programma. De luisteraars werden tijdens de wedstrijd geïnformeerd over het verloop van de wedstrijd. De NOS zendt dit uit zonder toestemming van de KNVB. Het discussiepunt hierbij was het recht van nieuwsvergaring. R.o. 5.2: […]Als gevolg daarvan mag worden verwacht dat deze uitzendingen in de hand kunnen werken dat een deel van het publiek zich bepaalt tot het waarnemen van de uitzending in stede van tegen betaling de wedstrijd zelf bij te wonen. Mede in verband daarmee ligt in de rede dat de KNVB en de clubs slechts tegen betaling van een redelijke vergoeding toestemming zullen geven tot de handelingen in het stadion of op het wedstrijdterrein, die met het oog op het tot stand brengen van de uitzending nodig zijn, en, bij weigering van een zodanige vergoeding, deze handelingen zo veel als praktisch doenlijk te zullen beletten. Tot dit laatste hebben de KNVB en de clubs in beginsel de mogelijkheid en, nu het hier een geoorloofd belang geldt, rechtens de vrijheid, doordat zij aan hun toestemming tot het betreden van het stadion of het wedstrijdterrein beperkingen kunnen en mogen verbinden, daarbij gebruikmakend van de bevoegdheden die zij aan het eigendoms- of gebruiksrecht van dat stadion of terrein ontlenen. (onderstreping SdK) De KNVB en thuisspelende club beschikken in beginsel gezamenlijk over de uitzendrechten van de voetbalwedstrijden omdat zij samen de wedstrijden organiseren in de stadions op grond van hun eigendoms- of gebruiksrecht. Televisieproducenten kunnen in het stadion uitzendingen produceren. Dit werk wordt gekwalificeerd als een auteursrechtelijk beschermd filmwerk (zie paragraaf 2.3 Auteurswet). Door de exclusieve bevoegdheid van de thuisspelende clubs en KNVB kunnen zij voorwaarden verbinden aan de filmopnames die in hun stadion plaatsvinden. Een van die voorwaarden is dat de auteursrechten van het filmmateriaal van de voetbalwedstrijd toekomt aan de thuisspelende voetbalclubs en mede eigendom aan de KNVB.33,34 De ‘reportages’ van NOS zorgen ervoor dat het aantrekkelijker wordt voor bezoekers op thuis te kijken wat tot verminderd stadionbezoek kan leiden. Hierdoor ontstaat een belang van de KNVB om als voorwaarde een vergoeding te stellen wanneer men de rapportage in het stadion maakt. Uiteindelijk heeft de NOS een klacht ingediend bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens. De NOS stelde als standpunt dat de vrijheid van nieuwsgaring geschonden werd, art 10 EVRM. De Commissie vond het van zwaarwegend belang dat de financiering van voetbalwedstrijden afhankelijk is van de kaartverkoop en vergoedingen die door televisie en radio worden betaald. De Europese Commissie oordeelt daarom als volgt: in these circumstances, it cannot be considered an interference with the right to freedom of expression as guaranteed by article 10 of the convention if the organizor of a match limits the right to direct reporting of the match to those with whom the

32

HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 (KNVB/NOS). Vzgr Rb Amsterdam 12 mei 2011 IEPT20110512, (Eredivisie) kern van de zaak nr. 9 – 12. 34 M. Olfers, ‘De exploitatie van (delen van) wedstrijden’, Tijdschrift voor sport & recht 2009-2 p.45-46. 33

24

organizor has concluded agreements on the conditions for such reporting. It follows that the present complaint is manifestly ill-founded within the meaning of article 27 §2 of the Convention.35 Feyenoord had een andere mening over de mede-eigendom op de uitzendrechten van de KNVB in 2003.36 In deze zaak werd een nadere invulling gegeven aan het ‘stadionrecht’. Feyenoord is de thuisspelende club en heeft als huurster het gebruiksrecht van het stadion ‘De Kuip’. Het publiek heeft middels betaling toegang tot dit stadion. Een gedeelte van de opbrengst van tickets gaat naar de KNVB. Door het eigendoms- of gebruiksrecht van het stadion heeft de club de vrijheid om toestemming te verlenen tot het betreden van deze ruimte en het uitzenden van beeldmateriaal via radio en televisie. De Hoge Raad oordeelt als volgt, de thuisspelende club draagt grotendeels het economisch risico. De KVNB heeft weliswaar ruim 30 jaar de uitzendrechten namens alle clubs gecontracteerd maar dit betekent niet dat er mede-eigendom is ontstaan met betrekking tot de uitzendrechten. Er is sprake van een centraal verkooppunt van de uitzendrechten. De KNVB voert aan dat zij waarnemers, scheidsrechters en grensrechters ter beschikking stelt. Deze prestatie valt echter niet samen met de prestatie van de club zelf en deze valt evenmin niet op één lijn te stellen met het absoluut recht van intellectueel eigendomsrecht. In dit arrest wordt dus ook getoetst aan de éénlijnsprestatie. In middel één nr. 4.18 wordt door de Hoge Raad verder opgemerkt dat in de zaak KNVB/NOS met de bescherming van ‘de NOS en zijn clubs’ niet de betekenis wordt toegekend dat (mede) daarom de KNVB een eigen (deel-)recht heeft met betrekking tot de huisrechten. Verder wordt er ingegaan op mededingingsrecht in deze zaak maar daar wordt in deze scriptie niet op in gegaan. Op grond van deze uitspraak bezit alleen de thuisspelende club de uitzendrechten.37 Doordat Feyenoord het stadion huurt heeft ze in beginsel naar mijn idee recht op de uitzendrechten. De wedstrijd wordt immers in haar stadion gespeeld. Echter in de statuten van de KNVB staat dat leden niet vrij zijn om filmopnamen, video-opnamen en andere audiovisuele vastleggingen van wedstrijden zelf te exploiteren.38 Lidmaatschap van de KNVB houdt dus in dat de uitzendrechten in samenwerking met KNVB verkocht moeten worden. Naar mijn mening gaat het hier om een overeenkomst tussen de KNVB en haar leden en is er contractsvrijheid tussen partijen. Het Hof heeft de statutaire en reglementaire bepalingen op grond van mededelingsrecht nietig geoordeeld. (punt 4.48 middel V). Ik ga verder niet in op de nietigheid van de statutaire en reglementaire bepalingen maar de KNVB heeft mijns inziens geen mede-eigendom omdat ze geen eigenaar van het stadion is en ook geen huurder. Naar mijn idee beroept de KNVB zich op de overeenkomst die met Feyenoord is gesloten waarin staat opgenomen dat de televisierechten in samenwerking met de KNVB worden verkocht. De KNVB kan zich niet beroepen op een gebruiksrecht van het stadion. Dat de KNVB waarnemers, scheidsrechters en grensrechters ter beschikking stelt vind ik ook niet voldoende om aan te nemen dat er sprake is van mede-eigendom op de televisierechten. Indien dit wel het geval zou zijn, zou dit betekenen dat een andere onderneming die deze personen ter beschikking stelt ook mede-eigenaar wordt? Dit lijkt mij niet de bedoeling. Het gaat hier om een eigendoms- of gebruiksrecht van een stadion, dit omvat niet de medewerking van de KNVB die personen in dienstverband uitleent. Naar aanleiding van dit arrest kunnen clubs zelf bepalen welke cameraploegen ze binnen laten omdat ze als club het eigendomsrecht of huurrecht hebben. Ook kunnen ze zelf contracten aangaan met betrekking tot uitzending van de wedstrijd. De KNVB heeft geen mede-eigendom op de televisierechten op grond van het stadionrecht. 35

ECRM 11 juli 1991, zaak nr. 13920/88 (NOS/ Staat der Nederlanden). Hr 23 mei 2003 LJN: AF4607 (Feyenoord/KNVB). 37 Aldus ook Hr 23 mei 2003 LJN: AF4607. R.o. 12, 13 en 14. 38 Art. 6 Statuten en art. 20 en 59 Algemeen regelement van de KNVB. 36

25

De Europese Commissie oordeelt anders over deze vraag wanneer het gaat om sportevenementen op Europees niveau in een arrest van het Gerecht in 2002:39 ‘’De televisierechten behoren normaal toe aan de organisator van het sportevenement, die beslist wie toegang krijgt tot de terreinen of ruimten waar het evenement plaatsvindt. Ten einde de controle over de uitzending van het evenement op de televisie te behouden en als waarborg voor de exclusiviteit, verleent de organisator aan slechts een omroep of aan enkele omroepen toestemming tot het produceren van het televisiesignaal. Het is de omroepen uit hoofde van hun overeenkomst met de organisator verboden hun signaal beschikbaar te stellen voor derden die niet de desbetreffende televisierechten hebben verworven’’ (onderstreping SdK) Dit betekent dat de organisator van het EK, WK en Olympische spelen gerechtigd zijn tot de uitzendrechten, hierbij dient gekeken te worden per wedstrijd wie er bevoegd is om toegang tot de ruimte te verlenen. Hoe zit het met de organisatie van bijvoorbeeld de Tour de France die plaats vindt op de openbare weg? Is het hierbij voldoende dat ze supporters langs de route kunnen weigeren wanneer de straat al vol staat? Ook in verband met de veiligheid kunnen ze bepaalde mensen weigeren die een vorm van bedreiging vormen. Maar kunnen ze ook televisieploegen weigeren? Dat lijkt mij niet. Enkel al op de grond van persvrijheid en dat het een openbare ruimte betreft zou dit naar mijn mening niet kunnen. In Feyenoord/KNVB geeft de Hoge Raad aan dat manifestaties zoals de Elfstedentocht en Bloemendaals Bloemencorso geen bescherming hebben omdat ze plaats vinden in een openbare ruimte. In de Algemene Voorwaarden Kaartverkoop UEFA Europa League finale 2013 staan in artikel 7 regels met betrekking tot de toegang tot het stadion. Toegang tot het stadion is onderworpen aan de regels van de Algemene voorwaarden en de huisregels. Uit deze algemene voorwaarden komt naar voren dat UEFA ook beslist wie toegang krijgt tot het stadion. Op grond van de uitspraak van het Gerecht op 8 oktober 2002 zou UEFA dus mede beslissen wie toegang krijgt tot het terrein of de ruimte waar het evenement plaatsvindt en daarom ook gerechtigd is op de televisierechten. 2.2.3 Rechthebbende in Nederland In NOS/KNVB wordt gesteld dat de KNVB en de thuisspelende club in beginsel toestemming moeten geven tot de handelingen die plaatsvinden in het stadion, waaronder het opnemen en uitzenden van de wedstrijd. In KNVB/Feyenoord kreeg het huisrecht een nadere invulling. De Hoge Raad oordeelt in dit arrest dat alleen de thuisspelende club het ‘uitzendrecht’ toekomt. Dit omdat de club het eigendoms- of gebruikersrecht van het stadion bezit en grotendeels het economisch risico draagt. Dat de KNVB de televisierechten verkoopt in naam van de clubs geeft ze niet het mede-eigendom van televisierechten. Deze redenering van de Hoge Raad is m.i. goed te begrijpen. De thuisspelende club bezit namelijk het stadion of heeft de gebruiksrechten hiervan. Het is aannemelijk dat iemand die deze rechten bezit mag bepalen wat er in die ruimte gebeurt. De Hoge Raad redeneert verder dat er geen sprake is van mede-eigendom van de medeorganisator. De KNVB heeft geprobeerd te regelen in haar statuten en reglementen dat de thuisspelende clubs niet gerechtigd zijn tot de verkoop van deze rechten. Dit is m.i. een overeenkomst en geen mede-eigendom of gebruiksrecht van het stadion waardoor ze invloed kunnen uitoefenen op gebeurtenissen binnen het stadion. Feyenoord heeft aangegeven hier niet langer mee akkoord te gaan. Op grond van de uitspraak KNVB/Feyenoord kunnen ook andere clubs aangeven dat ze de televisierechten zelf houden.

39

GvEA EG 8 oktober 2002 gevoegde zaken T-185/00, T-216/00 en T-300/00 (Metropole television SA cs. Tegen Commissie) overweging 61.

26

2.2.4 Rechthebbende in Europa De Europese Commissie heeft in oktober 2002 geoordeeld dat de televisierechten toebehoren aan de organisator van het sportevenement. De organisator is degene die beslist wie toegang krijgt tot de terreinen of ruimte waar het evenement plaatsvindt. Het gaat hierbij om rechten ten aanzien van de wedstrijd. Er is sprake van grote evenementen, voorbeelden die worden gegeven zijn het Wereldkampioenschap en Europese Kampioenschap voetbal, Olympische spelen of Wimbledon. Dit betekent dat op Europees niveau sprake is van mede-eigendomsrecht van de individuele club en UEFA gezamenlijk wanneer ze samen beslissen wie er toegang heeft tot het stadion. Uit de algemene voorwaarden van UEFA blijkt dat ze ook mede beslist wie toegang heeft tot het stadion. UEFA verkoopt de uitzendrechten van voetbalwedstrijden namens deelnemende clubs aan omroeporganisaties middels zogenoemde exclusieve licenties voor de uitzending van de wedstrijden. Omdat de UEFA competities organiseert zoals de Champions League, zijn zij gerechtigd tot de commerciële rechten en de verkoop daarvan. De clubs zelf mogen geen commerciële activiteiten ontplooien op grond van dit arrest.40,41

2.3 Nederlandse Auteurswet 1912 Intellectuele eigendomsrechten behoren tot de absolute rechten. Kenmerk van dit recht is de absolute werking, de mogelijkheid om het recht tegenover iedere derde te kunnen inroepen. Dit recht geeft de rechthebbende de mogelijkheid om bepaalde handelingen te verbieden. 42 Wanneer er een werk van wetenschap, letterkunde of kunst tot stand komt biedt de Auteurswet automatisch bescherming. Een werk heeft auteursrechtelijke bescherming wanneer er sprake is van zintuiglijke waarneembaarheid van het werk. Een gedachte wordt niet beschermd. Het werk moet hoorbaar of zichtbaar zijn. Daarnaast komen voor bescherming alleen in aanmerking de elementen of combinaties van elementen die oorspronkelijk zijn. Dit oorspronkelijkheidvereiste houdt in dat het werk een persoonlijk stempel van de maker heeft, het werk dient een eigen, persoonlijk karakter te hebben. De Hoge Raad beschrijft het auteursrechtelijk beschermd werk in het Screenoprints-arrest als een werk dat een voortbrengsel is met een eigen, oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.43 Hierbij moet de inspanning geleverd worden door een persoon waarbij de omvang van de geleverde inspanning niet van belang is.44 Wanneer een werk enkel technisch van aard is kan er geen sprake zijn van auteursrechtelijke bescherming. In beginsel is degene die het werk tot stand brengt bezitter van de auteursrechten maar dit kan ook een feitelijke schepper zijn zoals de werkgever of opdrachtgever. Ook kunnen meerdere personen samen een werk maken, er is dan sprake van medeauteurs. Deze persoon bezit het exploitatierecht en de persoonlijkheidsrechten. Het exploitatierecht is verdeeld in ‘openbaarmaking en ‘verveelvoudiging’. Openbaarmaking is het ter beschikking stellen van het werk aan het publiek. Een rechthebbende moet toestemming geven wanneer een werk zelfstandig openbaard wordt. Verveelvoudigen is iedere gehele of gedeeltelijke bewerking of nabootsing in gewijzigde vorm van het werk, welke niet als nieuw kan worden aangemerkt. De beschermingsomvang is niet beperkt tot een specifieke verschijningsvorm maar heeft betrekking op alle gedaanten waarin de prestatie wordt uitgewerkt. De bescherming omvat niet alleen het werk maar ook een bewerking daarvan. Indien een derde het werk wil exploiteren moet men hiervoor 40

Bekendmaking overeenkomstig artikel 19 lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad betreffende zaak COMP/C.2/37.398- Gezamenlijke verkoop van de mediarechten op de UEFA Champions League op exclusieve basis (2002/C 196/03) (PbEG 2002 C 196/03). aannames nr. 2 en 3. 41 Gerecht EU 17 februari 2011 T-385/07.T-55/08 en T-68/08 (Fifa en UEAFa/Commissie). Hieruit blijkt dat FIFA en UEAFA beschikken over de eigendomsrechten van het WK respectieflijk EK. 42 Art. 1 Aw, art. 5 Hnw en art. 2,6 en 8 WNR. 43 HR 29 november 1985, NJ 1987, 880 (Screenoprints/Citroën). 44 C.J.A. van Engelen, ‘Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten’, Zwolle: uitgeverij W.E.J. Tjeenk Willink 1994. P. 66-71.

27

toestemming hebben van de rechthebbende, behoudens beperkingen in de wet. Als de oorspronkelijke geestelijke prestatie van het auteursrechtelijk werk nog herkenbaar is in de afgeleide bewerking, is er in beginsel sprake van een inbreuk.45 Beperkingen worden genoemd in art. 15 – 18 Aw zoals het overnemen in nieuwsberichten, uitlenen en het privégebruik met inbegrip van eigen oefening, studie of gebruik, gebruik voor onderwijs, wetenschap, bibliotheken maar ook het citaatrecht is een beperking en de vrije nieuwsvergaring met betrekking tot nieuwsberichten. Een recente beperking is de ‘tijdelijke technische kopie’ op internet uit de Auteursrechtrichtlijn. Deze beperkingen zijn geïnspireerd door de informatievrijheid van art. 10 EVRM, art 7 Gw en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer art. 8 EVRM en art. 10 Gw. In art. 9 Berner Conventie (BC) is een drie-stappentoets opgenomen die bepaalt wanneer een beperking mogelijk is. (1) in bepaalde bijzondere gevallen, indien er (2) geen afbreuk wordt gedaan aan normale exploitatie van het werk en (3) de wettige belangen van de auteur niet ongerechtvaardigd worden geschaad. Deze toets geldt als instructie voor de wetgever. 2.3.1 Opname sportwedstrijd auteursrechtelijk beschermd Het Hof ‘s-Hertogenbosch heeft geoordeeld dat de opname van een sportwedstrijd auteursrechtelijk beschermd is.46 De wedstrijd zelf is niet beschermd maar de opname wel omdat deze berust op de keuzes van de cameraregisseur. Er is sprake van een aantal camera’s die de wedstrijd filmen en waarbij in de regiekamer wordt bepaald welke beelden worden uitgezonden. Er vindt dus een selectie plaats die is gebaseerd op de keuze van de regisseur. Hierdoor is er sprake van een schepping van de maker met een eigen, oorspronkelijk karakter en een persoonlijke stempel. Bepalingen uit de Auteurswet zijn dus van toepassing op de verfilming van voetbalwedstrijden. Omdat de verfilming in opdracht van UEFA en de thuisspelende club plaatsvindt komt hen de auteursrechten toe. 2.3.2 Immateriële en materiële openbaarmaking Openbaarmaking is verder te verdelen in immateriële en materiële openbaarmaking. Immateriële openbaarmaking houdt in dat het werk te horen of te zien is door het publiek maar dat er geen stoffelijk exemplaar is. Denk hierbij aan radio- en televisie-uitzendingen, tentoonstellingen en een concert. Het beschikbaar stellen via internet valt hier ook onder. Bij materiële openbaarmaking wordt een stoffelijk exemplaar geopenbaard, bijvoorbeeld een boek, tijdschrift, schilderwerken of foto. 2.3.3. Primaire en secundaire openbaarmaking Een ander onderscheid dat gemaakt kan worden is de primaire en secundaire openbaarmaking. De primaire openbaarmaking is een (eerste) openbaarmaking waarvoor toestemming is gegeven, bijvoorbeeld muziek via de radio of een film in de bioscoop. Secundaire openbaarmaking is een openbaarmaking voor een ander publiek dan waarvoor bij een eerdere openbaarmaking toestemming is gegeven. Een voorbeeld hiervan is het Café radio arrest waarbij het ging om een radio-uitzending die in de kroeg te horen was.47 De rechthebbende heeft toestemming gegeven aan de radio-omroep om de muziek uit te zenden. De rechter oordeelde dat er sprake was van secundaire openbaarmaking indien de radio in de kroeg aan staat en dus voor bezoekers hoorbaar is. De caféhouder openbaarde de muziek aan zijn bezoekers waardoor er sprake was van een afzonderlijke markt waarmee de rechthebbende bij de toestemming aan de radio-omroep geen rekening had gehouden. De caféhouder heeft toestemming nodig om de radio in zijn café te laten horen en dient een vergoeding te betalen.

45

C.J.A. van Engelen, ‘Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten’, Zwolle: uitgeverij W.E.J. Tjeenk Willink 1994. P. 73. 46 Hof ‘s-Hertogenbosch 12 januari 2010, LJN: BM9205, IER 2010, 34 (C More/MyP2P) punt 4.31. 47 HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635 (Café radio).

28

2.3.4 Publiek Er kan alleen sprake zijn van openbaarmaking indien er een publiek is. Er is sprake van publiek wanneer er een onbepaald aantal potentiële kijkers of luisteraars zijn.48 Wanneer een op- of uitvoering plaats vindt in een beperkte kring, die zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring is er geen sprake van publiek in de zin van de Aw.49 De vraag die hierbij gesteld kan worden is of hier ook sprake van is bij een ‘besloten groep’ op Facebook. Het is immers mogelijk om pagina’s aan te maken die alleen toegankelijk zijn voor mensen die hiervoor worden uitgenodigd. In hoofdstuk zes komt dit uitgebreid aan bod. 2.3.5. Filmwerken Er zijn bijzondere bepalingen omtrent audiovisuele werken en filmwerken opgenomen in hoofdstuk V Aw. Bij het maken van een film, werken meerdere personen samen zoals een regisseur, scenarioschrijver en ontwerpers. Bij een voetbalwedstrijd werkt de regie samen met o.a. de cameraploeg en commentator. Omdat er meerdere personen mee werken aan een filmwerk is er sprake van een ‘wettelijk vermoeden van rechtenoverdracht’ omdat er sprake is van exploitatie van de film. De partijen kunnen onderling wel iets anders overeenkomen.50 De Auteurswet is een verbodsrecht. Artikel 10 lid 1 Aw geeft een niet-limitatieve opsomming van werken die onder de Auteurswet vallen. Filmwerken vallen hier ook onder. 2.3.6. Handhaving Wanneer er inbreuk wordt gemaakt op een auteursrecht kan er gehandhaafd worden via de civielrechtelijke handhaving of de strafrechtelijke handhaving. Het auteursrecht berust bij de auteur of diens rechtverkrijgende. De rechter kan een handeling onrechtmatig of rechtmatig verklaren. Dit wordt een ‘principiële procedure’ genoemd. Hierin wordt door partijen niet meteen om een schadevergoeding om een verbod gevraagd maar wordt er gekeken of er sprake is van een auteursrechtinbreuk of onrechtmatig handelen. De meest voorkomende en snelste manier om te handhaven is middels de voorlopige voorziening in kort geding. De president van de rechtbank kan een voorlopige voorziening treffen door bijvoorbeeld de handeling te verbieden op straffe van een dwangsom. Ook wel het ex parte bevel genoemd, art. 1019 Rv. Dit kan binnen enkele dagen. Het gaat hierbij om een (dreigende) inbreuk. Het bevel kan zelfs gegeven worden wanneer er een dreiging van inbreuk plaats vindt. Dit bevel kan gegeven worden zonder de gedaagde te horen. Hierbij wordt het beginsel van hoor- en wederhoor dus ingekaderd. De wetgever vindt het recht van de auteur/rechthebbende in deze afweging belangrijker. De uitspraak is daarnaast ‘uitvoerbaar bij voorraad’, een eventueel ingesteld hoger beroep heeft geen opschortende werking. Een andere auteursrechtelijke maatregel is het afdwingen van een rectificatie middels kort geding. Dit verplicht de inbreukmaker om producten die inbreuk maken terug te roepen en afnemers op de hoogte te stellen. Deze maatregel heeft echter alleen zin wanneer er sprake is van een product. In een kort geding kan echter geen schadevergoeding gevorderd worden, enkel een voorschot op schadevergoeding. Men dient hiervoor een bodemprocedure te starten. Hierbij kan men om winstafdracht vragen en om een vergoeding voor geleden materiële en immateriële schade. Met betrekking tot het beschermen van bewijs van een inbreuk kan er beslag gelegd worden. Bijzondere bepalingen hierover zijn opgenomen in art. 1019b-d Rv. Daarnaast geeft art. 1019h Rv de mogelijkheid van een andere proceskosten veroordeling. Art. 28 en 29 Aw geven regelingen over beslaglegging. Hiermee kan verdere inbreuk voorkomen worden en een gemaakte inbreuk zoveel mogelijk ongedaan gemaakt worden. Extra bescherming dient geboden te worden aan de elektronische producten en diensten die op het internet verkocht worden. Het is noodzakelijk om 48 49 50

HvJ EU 5 juni 2005, nr. C-89/04 (Mediakabel). Art. 12 lid 4 Aw. M. Frequin, ‘Auteursrechtgids voor de Nederlandse praktijk’, Den Haag: SDU uitgevers 2005. P. 43.

29

technische beveiliging aan te brengen zodat deze te identificeren en te verhandelen zijn. Bijvoorbeeld met een ISBN nummer. Dit soort informatie wordt ook wel ‘digital rights management’ genoemd. Hierdoor zijn twee artikelen toegevoegd op grond waarvan het onrechtmatig is om dergelijke technische voorzieningen te omzeilen, wijzingen of te verwijderen.51 Stichting BREIN bestrijdt in Nederland de intellectuele eigendomsfraude voor auteurs uitvoerende kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, video, boeken, games en interactieve. Buma/Stemra zorg in Nederland dat componisten, tekstschrijvers en muziekuitgevers een vergoeding krijgen wanneer hun werk gebruikt wordt. Middels buitenlandse zusterondernemingen incasseert ze vergoedingen in het buitenland. Deze belangenorganisaties kunnen in naam van belanghebbende procederen tegen inbreukmakers. Ook werkt ze nauw samen met internationale organisaties om piraterij tegen te gaan. In de sportwereld bestaat een dergelijke organisatie niet. Wanneer een illegale website wordt aangesproken moeten alle bonden zich voegen in de procedure of zelf een procedure starten. 2.3.7 Wetaanvulling en openbaarmaking In 1912 bestond er nog geen radio, televisie en internet. Vandaar dat de wetgever geen rekening kon houden met deze wijzen van openbaar maken. In 1931 is de specifieke bepaling 17bis Aw toegevoegd (tot 1972). Deze bepaling gaf aan dat ook radio verspreiding tot openbaarmaking gerekend wordt. Dit artikel is later overbodig geworden door de Berner Conventie. In 1928 is art. 11bis opgenomen. Hierin is het recht van de auteur opgenomen met betrekking tot de radiouitzendingen. In 1948 is een nieuwere versie van de Berner Conventie tot stand gekomen. Het nieuwe artikel 11bis resulteerde in een toevoeging in het laatste lid van art. 12 Aw: ‘als afzonderlijke openbaarmaking wordt niet beschouwd de gelijktijdige openbaar-making, al of niet per draad, van een door radio- of televisie-uitzending openbaar gemaakt werk door het organisme dat de radio- of televisie-uitzending verricht’.52 Momenteel omvat art. 11bis BC: 1) Auteurs van werken van letterkunde en kunst genieten het uitsluitend recht toestemming te verlenen tot: 1° de radio-uitzending van hun werken of de openbare mededeling van deze werken door ieder ander middel, dienende tot het draadloos verspreiden van tekens, geluiden of beelden; 2° elke openbare mededeling, hetzij met of zonder draad, van het door de radio uitgezonden werk, wanneer deze mededeling door een andere organisatie dan de oorspronkelijke geschiedt; 3° de openbare mededeling van het door de radio uitgezonden werk door een luidspreker of door ieder ander dergelijk instrument, dat tekens, geluiden of beelden overbrengt53. Momenteel is art 11 bis BC nog verder uitgebreid zodat meer werken onder de bescherming vallen. Door de komst van internet dient de Auteurswet aangepast te worden. Werken die op internet worden verspreid moeten immers ook beschermd kunnen worden. Hier wordt in paragraaf 2.5 verder op ingegaan.

2.4 Wet Naburige Rechten en Richtlijn Naburige Rechten De Wet Naburige Rechten (hierna WNR) geeft bescherming aan de uitvoerende kunstenaar, producent van fonogrammen en de omroeporganisatie. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat onder uitvoerend kunstenaar sportlieden niet worden meegerekend. 54 , 55 Onder producent van 51

M. Frequin, ‘Auteursrechtgids voor Nederlandse praktijk’, Den Haag: SDU uitgevers 2005. P. 219. G.J.H.M. Mom, ‘Kabeltelevisie en auteursrecht’, Lelystad: Koninklijke Vermande BV 1990. P. 11 en 20. 53 Artikel 11bis Berner Conventie. 54 Ch. Gielen, D.W.F. Verkade, e.a. ‘Tekst en Commentaar Intellectuele eigendom’ Den Haag: Kluwer 2013. 55 MvT, Kamerstukken 21244, nr. 3. 52

30

fonogrammen wordt een product van alleen geluid bedoeld. Radio is hiervan een voorbeeld. De omroeporganisatie is een instelling die programma’s verzorgt, uitzendt of doet uitzenden onder haar verantwoordelijkheid. Onder deze definitie vallen ether- en kabelomroepen. Kabelexploitanten die de programma’s van andere doorgeven vallen hier niet onder. De rechten staan omschreven in art. 8 WNR. De omroeporganisatie is gerechtigd tot heruitzending, opnemen, verkopen, verhuren, uitlenen, openbaren, ter beschikking stellen en te verbieden, het tegengaan van verspreiding en openbaarmaking. Onder art. 8 lid 1 sub d WNR met betrekking tot het in openbaar vertonen van live uitzendingen op het moment dat ze worden uitgezonden valt niet het vertonen van een uitzending van de voetbalwedstrijd in een horecagelegenheid. Tot dat doel is het artikel enkel beperkt tot de openbaarmaking op plaatsen waar entreegeld voor het bekijken gevraagd wordt.56 Naast een beroep op handhaving bepalingen (art. 15e – 19a WNR) uit deze wet kan men ook een beroep doen op art. 6:162 BW, op grond van art. 34 WNR. Hiervan wordt vaak gebruik gemaakt indien inbreuk wordt gemaakt op auteursrechten en naburige rechten op het internet via bijvoorbeeld BitTorrent systemen of een mp3-zoekmachine.57 De Stichting ter Exploitatie Naburige Rechten (SENA) is gerechtigd als incasso-organisatie. In artikel 7 van de Richtlijn Naburige Rechten wordt vermeld dat de lidstaten ten behoeve van de omroeporganisaties het uitsluitend recht vastleggen om de uitzendingen toe te staan of te verbieden. Artikel 9 omvat de distributierechten. Dit is het uitsluitend recht waarin de lidstaat voorziet om zaken te kopiëren, verkopen of ter beschikking stelt voor onder andere de omroeporganisatie, zij mogen hun uitzendingen vastleggen. Dit artikel komt overeen met de artikelen uit de Auteurswet. De rechthebbende heeft het recht om de uitzendingen openbaar te maken en met goedkeuring van de rechthebbende mag een derde de uitzendingen openbaar maken. In artikel 10 staan beperkingen van dit recht; namelijk privégebruik, gebruik voor korte verslaggeving over actuele gebeurtenissen, kortstondig vastleggen door een omroeporganisatie met eigen middelen en eigen uitzending, het gebruik voor onderwijs en wetenschappelijk onderzoek. Verder staat in richtlijn Audiovisuele mediadiensten58 met het oog op nieuwsverslagen dat een andere omroeporganisatie dan degene die toestemming heeft om de verslagen uit te zenden, toestemming moet vragen aan de omroeporganisatie (art. 3 lid 2). De lidstaten moeten zorgen dat een omroeporganisatie op billijke, redelijke en niet-discriminerende basis toegang verleent tot het evenement dat van groot belang is voor het publiek. In lid 3 staat wel dat het een omroeporganisatie vrij staat om korte fragmenten uit te zenden. Indien het mogelijk is, moet daarbij de bron vermeld worden. Deze fragmenten mogen in beginsel niet langer dan negentig seconden duren. In Nederland mogen deze fragmenten maximaal 180 seconden duren wanneer er sprake is van een uitzondering. Deze uitzondering is bij amendement aangenomen door de Tweede Kamer.59 Concluderend zijn de uitzendingen van een voetbalwedstrijd via de televisie of radio auteursrechtelijk beschermd op grond van art. 12 lid 1 sub 5 Aw en beschermd op grond van de Wet Naburige rechten op grond van art. 8 WNR.

56

Tekst en Commentaar WNR bij artikel 8. Ch. Gielen e.a.. ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2011. 58 Richtlijn 2007/65/EG . 59 Marjan Olfers, ‘De exploitatie van (delen van) wedstrijden’, Tijdschrift voor Sport en Recht 2009-2 p. 48-49. 57

31

2.5 Artikel 3 Auteursrechtrichtlijn De auteursrechtrichtlijn60 (hierna: ARL) geeft de harmonisatie van de auteursregels en naburige rechten in Europa weer in de informatiemaatschappij. Conform de regels in de ARL zijn de artikelen in onze Auteurswet aangepast. Het belangrijkste doel van deze richtlijn is de Auteurswet aanpassen aan nieuwe media vormen. In artikel 2 staat het reproductierecht, het uitsluitend recht genoemd van de auteur, uitvoerend kunstenaar, producenten van fonogrammen en van de eerste vastlegging van films en omroeporganisaties om directe of indirecte, tijdelijke of duurzame, volledige of gedeeltelijke reproductie van het materiaal, met welke middelen en in welke vorm ook, toe te staan of te verbieden. In artikel 3 staat het recht van mededeling van werken aan het publiek en recht van beschikbaarstelling van ander materiaal voor het publiek genoemd. Dit recht komt uitsluitend de auteur van een werk toe. Artikel 5 lid 1 geeft omtrent de reproductie een beperking van de aansprakelijkheid voor tussenpersonen indien die van voorbijgaande of incidentele aard zijn en onderdeel vormen van een technisch procedé en die geen zelfstandige economische waarde bezitten, met als enig doel: doorgifte in een netwerk tussen derden en een tussenpersoon of rechtmatig gebruik. In leden 2 en 3 staan verder meer beperkingen die door de lidstaten kunnen worden ingesteld. De Memorie van Toelichting geeft in haar inleiding aan dat de richtlijn bedoeld is om de wetgeving te harmoniseren. Daarbij wordt een ruim, exclusief reproductierecht gegeven. Dit houdt tevens de interactieve online beschikbaarstelling van beschermd materiaal in. Waarbij de richtlijn regels stelt in bescherming tegen omzeiling van technische beveiliging. 2.5.1 De Auteursrechtrichtlijn en de Auteurswet Art. 1 jo 12 Aw geeft de rechthebbende het recht om ‘openbaar te maken’. Art.3 ARL geeft als definitie dat rechthebbende het ‘recht van mededeling aan het publiek’ (communication to the public’-right ) heeft. Dit artikel komt overeen met artikel 11bis, lid 1 van de Berner Conventie en is nagenoeg gelijk aan artikel 8 WIPO. Uit nr. 4.36 van de conclusie van de advocaat-generaal inzake de ARL blijkt dat het niet nodig is geweest om art. 12 Aw aan te passen aan art. 3 ARL. De genoemde handelingen van art. 3 ARL worden door art. 12 Aw gedekt. De invulling van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ is tevens de invulling voor ’openbaarmaking’.61 Ook de Memorie van Toelichting geeft aan dat het begrip ‘openbaar maken’ de gebruikte begrippen ‘mededeling aan het publiek’, ‘ter beschikkingstelling’ en ‘verspreiding’ uit de ARL omvatten.62 2.5.2 Beschikbaarstellingrecht Onderdeel van ‘mededeling aan het publiek’ is het beschikbaarstellingrecht (making available-right). Dit recht is niet als nieuwe categorie opgenomen in de Auteurswet. Het begrip openbaarmaking werd als ruim voldoende bevonden.63 Dit recht is onderdeel van het gehele recht ‘mededeling aan het publiek’. Hiermee wordt ook de digitale wereld omvat. Alleen mededeling via draad of draadloos omvat namelijk mededeling middels de satelliet, kabel of ether. Het artikel maakt onderscheid tussen de bron van mededeling en de plaats waar het medegedeelde werk zich bevindt. Er kan dus sprake zijn van een afstand. Hierdoor hoeft men niet in dezelfde ruimte te zijn, zoals bij een toneelvoorstelling.

60

Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij PbEG L 167/10. 61 HR 19 juni 2003 LJN: BH7602. R.o 2.3. 62 Kamerstukken II, 2001/02, 28 482, nr. 3 (MvT) p. 13-14 en schema op p. 67-68 uit dit schema blijkt dat art. 3 ARL geen verdere uitvoering nodig heeft. 63 Kamerstukken II, 2001/02, 28 482, nr. 3. p. 6

32

Artikel 3 Auteursrechtrichtlijn: ‘De lidstaten voorzien ten behoeve van auteurs in het uitsluitende recht, de mededeling van hun werken aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van de beschikbaarstelling van hun werken voor het publiek op zodanige wijze dat deze voor leden van het publiek op een door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn, toe te staan of te verbieden.’ Een doelstelling van de ARL is het harmoniseren van het ‘recht van beschikbaarstelling’. De lidstaten moeten zorg dragen dat het werk voor het publiek ‘op een door hen individueel gekozen plaats en tijd’ toegankelijk is. Er bestond twijfel of terbeschikkingstelling van een werk via het internet onder art. 3 ARL zou vallen. Dit is nodig om het auteursrecht ook op internet te handhaven. Voor Nederland was de ruime uitleg van ‘openbaarmaking’ al duidelijk, zonder de ontwikkeling van het internet. Doorslaggevend is dat het publiek de mogelijkheid van toegang tot het werk geboden wordt. Bij een openbare uitvoering gaat het er niet om dat het publiek op dezelfde plaats is, maar dat de uitvoering op hetzelfde moment waarneembaar is. In Nederland waren de nieuwe ontwikkelingen zoals videoon-demand’ al als openbaarmaking te kwalificeren. Hetzelfde geldt voor publicaties op het internet. Het recht van beschikbaarstelling bestond in Nederland al.64 Een hyper- en embedden link kan voldoen aan het vereiste uit artikel 3ARL, ‘’door hen individueel gekozen plaats en tijd toegankelijk zijn’’, ik kan zelf de plaats en tijd kiezen waar en wanneer ik toegang heb tot het werk. Deze wijze kan ook via het internet geschieden. Het ligt aan de omstandigheden van het geval of een hyperlink een beschikbaarstelling handeling is. Wanneer de hyperlink direct een download opent waarbij de gebruiker direct toegang heeft tot het werk kan er gesproken worden van een beschikbaarstelling handeling. 65 Men maakt dan mededeling van het werk. Wanneer een hyperlink alleen naar een website verwijst en niet rechtstreeks naar de bron, kan niet meteen gesproken worden van een beschikbaarstelling handeling. Het ligt dan aan omstandigheden van het geval. Er kan wel sprake zijn van medeverantwoordelijkheid voor openbaarmaking op grond van functionele gronden, naar mijn mening kan men doormiddel van de technische mogelijkheden deze verantwoording niet zomaar omzeilen. Hier ga ik in hoofdstuk vier dieper op in. Art. 3 ARL dient ruim te worden uitgelegd volgens punt 23 van de considerans:66 (23) Deze richtlijn moet het recht van de auteur van mededeling van werken aan het publiek verder harmoniseren. Aan dit recht moet een ruime betekenis worden gegeven die iedere mededeling omvat die aan niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan. Dit recht dient zich uit te strekken tot elke dergelijke doorgifte of wederdoorgifte van een werk aan het publiek, per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Dit recht heeft geen betrekking op enige andere handeling. (onderstreping SdK) Met mededeling per draad of draadloos wordt gedoeld op mededeling per kabel (draad) of per satelliet (draadloos). Het beschikbaarstellingrecht heeft betrekking op een werk dat toegankelijk is wanneer ze voor het publiek beschikbaar is op een door hun gekozen plaats en tijd. Bij een live uitzending van een voetbalwedstrijd is het tijdstip niet te kiezen voor het publiek. Live uitzendingen vallen dus niet onder het beschikbaarstellingrecht maar wel onder ‘mededeling aan het publiek’. Het beschikbaarstellingrecht is enkel onderdeel van de ‘mededeling aan het publiek’. Wanneer een

64

M. Frequin, ‘Auteursrechtgids voor de Nederlandse praktijk’, Den Haag: SDU uitgevers 2005. P.53-54. Hof Arnhem 4 juli 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY0089; CR 2007, 5 m.nt. O.M.B.J. Volgenant (NVMmakelaars/ZAH). 5 Vzr. Rb. Arnhem 16 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236; CR. 66 Punt 23 considerans Auteursrechtrichtlijn. 65

33

uitzending later is terug te kijken is er wel sprake van het beschikbaarstellingrecht. De gebruiker kan dan wel het tijdstip en de plaats kiezen. De vraag hierbij is of een hyper- en embedden link onder de genoemde handelingen valt die in punt 23 van de considerans genoemd zijn. Het moet gaan om een (weder)doorgifte van een werk per draad of draadloos met inbegrip van uitzending. Een hyperlink of embedden link verwijst alleen naar een plaats op internet waar het werk staat. Dit is echter de manier waarop internet gebruikt wordt. De hyper- en embedden link zijn m.i. te scharen onder ‘draadloze doorgifte’. Men verwijst naar andere websites en middels het aanklikken van links verplaatst men zich op het web. In art. 3 ARL staat dat beschikbaarstelling ‘op zodanige wijze’ moet gebeuren dat ze toegankelijk is voor het publiek. Een verwijzing middels de hyper- en embedden link kan daarom m.i vallen onder ‘iedere mededeling’ genoemd in punt 23 van de considerans. Een hyperlink of embedden zorgt ervoor dat informatie toegankelijk is voor publiek. Een hyperlink of een embedden link is een wijze waarop een werk ter beschikking wordt gesteld op het internet. Onder voorwaarden kan hierbij sprake zijn van een relevante openbaarmaking handeling. Welke voorwaarden dit zijn wordt besproken in hoofdstuk vier. De ARL is een harmonisatie van wetgevingen in Europa die juist bescherming wil bieden aan werken op het internet. Zie de volgende punten van de considerans67: (5) De technologische ontwikkeling heeft de vectoren voor schepping, productie en exploitatie in aantal en verscheidenheid doen toenemen. Hoewel voor de bescherming van de intellectuele eigendom geen behoefte aan nieuwe concepten bestaat, zullen het huidige auteursrecht en de huidige naburige rechten moeten worden aangepast en aangevuld om adequaat op economische gegevenheden zoals nieuwe exploitatievormen te kunnen reageren. (8) De verschillende sociale, maatschappelijke en culturele implicaties van de informatiemaatschappij vereisen dat rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de inhoud van de producten en diensten. (9) Bij een harmonisatie van het auteursrecht en de naburige rechten moet steeds van een hoog beschermingsniveau worden uitgegaan, omdat die rechten van wezenlijk belang zijn voor scheppend werk. De bescherming van deze rechten draagt bij tot de instandhouding en ontwikkeling van de creativiteit in het belang van auteurs, uitvoerend kunstenaars, producenten, consumenten, cultuur, industrie en het publiek in het algemeen. De intellectuele eigendom is dan ook als een geïntegreerd deel van de eigendom erkend. (onderstreping SdK) Men wil via deze richtlijn juist extra bescherming bieden via het internet. Internet werkt met verwijzingen zoals hyperlinks en embedden en daarom zouden deze ook onder voorwaarden een inbreuk kunnen maken op de ARL. 2.5.3 Functionele en technische benadering van openbaarmaking De technische benadering van art. 3 ARL houdt in dat iemand zelf feitelijk en technisch een werk openbaard. Het gaat hierbij om de zelfstandige openbaarmaking. Degene die een werk openbaart of degene van wie de server is waarop het werk staat, pleegt een auteursrechtelijke inbreuk. Wanneer men naar dit werk verwijst is men niet medeverantwoordelijk voor de openbaarmaking. Het werk staat immers op de server van een ander. Op grond van functionele benadering van art. 3 ARL kan men medeverantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking, naast degene die de zelfstandige openbaarmaking zonder toestemming pleegt. Bij de functionele benadering kan er sprake zijn van een relevante beschikbaarstellingshandeling die (er mede voor) zorgt dat het werk openbaar gemaakt wordt. Bij deze benadering is omzeiling van art. 3 ARL niet meer mogelijk. Websites die structureel verwijzingen faciliteren naar auteursrechtelijk materiaal kunnen via deze benadering 67

Auteursrechtrichtlijn punten 5,8 en 9 considerans.

34

worden aangepakt op grond van de Auteurswet. De functionele benadering van art. 3 ARL wordt steeds vaker gebruikt. Deze jurisprudentie wordt in hoofdstuk vier besproken. 68

2.6 Overige richtlijnen EU en verdragen De E-commercerichtlijn (Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel) gaat onder andere over de aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden. Hierbij zijn artikelen 12 tot en met 15 van belang. In deze bepalingen wordt aangegeven dat dienstverleners onder bepaalde voorwaarden niet aansprakelijk zijn voor de doorgegeven informatie. Deze regels zijn geïmplementeerd in de Nederlandse wet in artikel 6:196c jo 3:15d BW. Verder staat in considerans 40 dat partijen afspraken moeten maken voor snelle, betrouwbare mechanismen om onrechtmatige informatie te verwijderen, ook wel notice and take down procedure (NTD-procedure) genoemd. Deze procedure is overgenomen van de Amerikaanse Copyright Code, een onderdeel van de Digital millennium Copyright Act (DMCA). De mogelijke aansprakelijkheid voor UPC’s op grond van deze richtlijn komt aan bod in hoofdstuk vier. Richtlijn 2004/48/EG betreft de handhaving van intellectuele eigendomsrechten. Hierbij is onder andere artikel 11 van belang waarin wordt vermeld dat de lidstaat het mogelijk moet maken dat er een rechtelijk bevel tot staking van inbreuk gegeven kan worden door een rechtelijke instantie. Indien het bevel niet wordt opgevolgd is een passende dwangsom rechtvaardig. Dit bevel kan ook worden ingeroepen tegen de tussenpersoon die het mogelijk maakt voor derden om inbreuk te maken. Ook kunnen er alternatieve maatregelen gegeven worden op grond van artikel 12. Richtlijn 2002/58/EG gaat over de privacy en elektronische communicatie. Deze richtlijn harmoniseert de bescherming van fundamentele rechten en vrijheden, in het bijzonder het recht op de persoonlijke levenssfeer. De Berner conventie biedt sinds 1886 een minimum beschermingsniveau voor auteursrechten en heeft een belangrijke rechtsvormende functie gehad. Het gaat hierbij om mondiale omvang. In 1912 is Nederland toegetreden tot de conventie, vandaar dat wij ook spreken van de Auteurswet 1912. In 2013 zijn er 167 landen lid van de conventie.69 Voor de totstandkoming van BC bestonden er enkele bilaterale verdragen maar was er verder niets geregeld met betrekking tot auteursrechten. De BC biedt bescherming op twee gronden. Er wordt bescherming geboden die gelijk is aan de bescherming die wordt geboden aan de onderdanen van een land waarin ze bescherming zoekt, daarnaast is het mogelijk dat de auteur zich rechtsreeks beroept op de minimumbescherming van minimaal 25 jaar, art. 7 lid 4 BC. Naast deze Europese richtlijnen is de World Intellectual Property Organisation (WIPO) actief in het beschermen van intellectuele eigendomsrechten. Dit is een organisatie van de Verenigde Naties. In totaal zijn er momenteel 184 lidstaten lid van deze organisatie en bestaan er momenteel 23 verdragen. Twee belangrijke verdragen zijn de WIPO Copyright Treaty (WCT) en WIPO Performance and Phonograms Treaty (WPPT). Deze twee verdragen worden ook wel internet treaties genoemd. Deze hebben het doel om het auteursrecht en naburige rechten geschikt te maken voor de digitale omgeving en om digitale piraterij te bestrijden. Artikel 8 van het WCT komt sterk overeen met artikel 3 ARL. Dit blijkt ook uit uitleg van het HvJ EU: ‘’de begrippen die voorkomen in de richtlijnen 92/100 en 2001/29, zoals het begrip „mededeling aan het publiek”, moeten worden uitgelegd tegen de achtergrond van de in de genoemde internationale 68

H.T.L. Stockmann, ‘De klassieke hyperlink en het beschikbaarstellingrecht’ IE-Forum IEF 13128 p. 5. Rb. Overijssel 31 juni 2013 ECLI:NLRBOVE:2013:1759 (Buma/Reobijn) Rb. Den Haag 16 januari 2013, IEF 12243 (brandweerforum), Rb Amsterdam 5 juni 2013, IEPT 20130605 (bekendnaakt.net). Rb. ’s-Gravenhage 19 december 2012, CR 2013/83 (Buma Stemra/ Nederland.fm) 69 <www.wipo.int> zoekopdracht: reference – WIPO-Administered Treaties.

35

verdragen opgenomen overeenstemmende begrippen en op een wijze dat zij daarmee verenigbaar blijven, tevens rekening houdend met de context waarin dergelijke begrippen passen en met het door de relevante verdragsbepalingen inzake intellectuele eigendom beoogde doel’.70 Uit art. 8 van de WIPO copyright treaty blijkt dat het beschikbaarstellen van werken via het internet in beginsel onder de Auteursrecht valt: ‘[…] authors of literary and artistic works shall enjoy the exclusive right of authorizing and communication to the public of their works, by wire or wireless means, […]’’. Doordat op internet ook iets tijdelijk of gedeeltelijk te vereenvoudigen is geeft art. 2 jo 5 lid ARL aan dat tijdelijke reproductiehandelingen in genoemde situaties toestemming nodig is van de rechthebbende.

2.7 Conclusies Uit dit hoofdstuk kan geconcludeerd worden dat op een sportprestatie geen auteursrechten of naburige rechten liggen. Deze prestatie is uitdrukkelijk uitgesloten in de wetsgeschiedenis. Ook wordt niet voldaan aan het criterium ‘eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel’ van de auteur omdat bij sportwedstrijden de spelregels gevolgd moeten worden, waardoor hier geen ruimte voor bestaat. Ook via de éénlijnsprestatie wordt de sportprestatie geen bescherming geboden. Er wordt niet voldaan aan de minimumeis: ‘’dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigt.’’ Uit KNVB/NOS blijkt specifiek dat de éénlijnsprestatie geen bescherming biedt voor de sportprestatie. Dit is mijns inziens aannemelijk, via deze constructie zou de bedoeling van de wetgever om deze prestatie juist uit te sluiten van bescherming, omzeild worden. Dankzij het eigendoms- en gebruiksrecht van het stadion heeft de eigenaar of gebruiker van dit stadion het recht om toestemming te geven tot de handelingen die plaatsvinden in het stadion. Hieronder vallen het opnemen en uitzenden van de wedstrijd. Op nationaal niveau blijkt uit KNVB/Feyenoord dat dit eigendoms- en gebruiksrecht de thuisspelende club toekomt. Echter op Europees niveau komt dit recht toe aan de organisator(s) van het sportevenement, dit is beslist door de Europese Commissie in 2002. Degene die beslist wie toegang krijgt tot het stadion, heeft ook de rechten ten aanzien van de wedstrijd. Uit de algemene voorwaarden van UEFA blijkt dat zij meebeslist wie toegang heeft tot het stadion en is daarom ook medegerechtigd op de uitzendingen van wedstrijden. De opname van een sportwedstrijd is wel auteursrechtelijk beschermd. De opname berust namelijk op de keuzes van de cameraregisseur waardoor sprake is van een schepping van de maker met een eigen, oorspronkelijk karakter met een persoonlijke stempel. Hierdoor zijn bepalingen uit de Auteurswet van toepassing. De Auteursrechtrichtlijn (ARL) geeft de harmonisatie van auteursregels en naburige rechten in Europa. Het doel van deze richtlijn is deze wetten aan te passen aan nieuwe media vormen, zoals internet. In art. 3 ARL is het uitsluitend recht van de auteur om mededeling aan het publiek te doen opgenomen. Deze bepaling wordt omvat door het in art. 12 Aw genoemde uitsluitend recht van de auteur om openbaar te maken. Onderdeel van ‘mededeling aan het publiek’ is het beschikbaarstellingsrecht. Dit recht houdt in dat werken toegankelijk zijn op een plaats en tijd die door de gebruiker gekozen is. Dit recht omvat bijvoorbeeld de on-demand video’s. Naar mijn mening kan een hyper- en embedden link vallen onder de mededeling uit art. 3 ARL. Punt 23 van de considerans geeft namelijk aan dat dit recht een ruime betekenis heeft. Een hyper- en embedden link kan op zodanige manier plaatsvinden dat door deze handeling een werk toegankelijk wordt voor het publiek. Deze verwijzing kan daardoor een relevante openbaarmakingshandeling zijn welke onder art. 3 ARL te plaatsen is.

70

HvJ EU 15 maart 2012, nr C-135-10 NJ 2013, 198, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2012,36 (SCF/Marc Del Corso), r.o. 55 .

36

37

Hoofdstuk 3 HvJ EU over ‘mededeling aan het publiek’

In voorafgaand hoofdstuk is ingegaan op art. 3 Auteursrechtrichtlijn welke het uitsluitend recht van de auteur geeft om mededeling aan het publiek te doen. Wat onder dit begrip valt is ingevuld door het HvJ EU. In dit hoofdstuk zullen we zien dat het HvJ EU een drietal criteria heeft opgesteld om na te gaan of er sprake is van mededeling aan het publiek. 3.1 SGAE/Rafael Hoteles In 2007 werd in de Spaanse zaak SGAE/Rafael Hoteles uitspraak gedaan.71 In deze zaak besliste het HvJ EU dat doorgifte van een signaal via televisie-uitzending van een hotel aan haar gasten in de hotelkamers onder ‘mededeling aan het publiek’ valt. Het HvJ EU toetst aan drie strenge criteria: interventie, een (nieuw) publiek en winstoogmerk. Het hotel maakte gebruik van een hoofdantenne om per satelliet of ether programma’s te ontvangen. Doormiddel van zelf aangelegde kabels gaf het hotel het signaal door aan televisietoestellen in hotelkamers. In beginsel kunnen de hotelgasten geen televisie kijken maar door de gedraging van het hotel wordt er toegang verleend. Volgens het Hof zouden de hotelgasten zonder deze interventie geen televisieprogramma’s kunnen ontvangen in de hotelkamer.72 De hotelgasten vormen een nieuw publiek. Dit volgt uit het middel dat wordt gebruikt om de uitzending aan hotelgasten mogelijk te maken, dit is geen eenvoudig technisch middel. De oorspronkelijke uitzending wordt door het hotel aan de gasten toegankelijk gemaakt middels het zelfstandig aanleggen van de kabels. Het Hof wijst hierbij op artikel 11bis van de Berner Conventie waarin vermeld staat dat er sprake is van een ‘nieuw publiek’ wanneer door een andere organisatie dan de oorspronkelijke organisatie mededeling wordt gedaan. Deze doorgifte is ten behoeve van een ander publiek dan waarvoor de oorspronkelijke organisatie mededeling heeft gedaan. Het uitzenden van televisie-uitzendingen is een extra dienst die verricht wordt door het hotel en wordt verricht om profijt uit te trekken. Deze dienst heeft invloed op de standing van het hotel en dus op de prijs per kamer. Hierbij is sprake van een winstoogmerk. Het HvJ EU stelt dat deze laatste geen noodzakelijke voorwaarde betreft voor ‘mededeling aan het publiek’.73 Het doorgeven door het hotel van een signaal door gebruik van televisietoestellen waardoor werken kunnen worden medegedeeld aan de gasten die in de hotelkamers verblijven, vormt een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3 lid 1 ARL, ongeacht de gebruikte techniek van doorgifte van het signaal. 3.2. Football Association Premier League Ltd. / Voetbal café In de Premier League zaak van het HvJ EU worden dezelfde criteria gebruikt als in bovengenoemde zaak.74 In deze zaak ging het om een horecagelegenheid waarbij de eigenaar de voetbalwedstrijd liet zien via een televisiescherm en luidsprekers. Er is hierbij sprake van interventie omdat de eigenaar de klanten bewust toegang geeft tot de uitzending door het gebruik van het televisiescherm en de luidsprekers. Zonder zijn tussenkomst kunnen de klanten de uitzending niet volgen ook al zijn ze fysiek in het ontvangstgebied. Ook is er sprake van een nieuw publiek omdat er geen sprake is van publiek waarmee de auteur rekening heeft gehouden toen er toestemming werd gegeven om de voetbalwedstrijd uit te zenden op (betaal) televisie, het oorspronkelijke publiek. Met het oorspronkelijke publiek worden de bezitters bedoeld van televisietoestellen die, individueel of in hun privé sfeer de uitzending volgen. Wanneer de uitzending toegankelijk wordt voor een ander publiek, 71

HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles). Aldus ook HvJ EG 29 juni 2011, zaak C-135/10 (SCF/Marco Del Corso) en HvJ EU 15 maart 2012, zaak C162/10 (Phonographic Performance Ireland). 73 Aldus ook HvJ EU 15 maart 2012, nr. C-135/10; NJ 2013, 198, m.nt. P.B. Hugenholtz; IER 2012, 36 (SCF/Marco Del Corso). 74 HvJ EU 4 oktober 2011, C-403/08. R.o. 183- 207. 72

38

wordt er mededeling gedaan aan een nieuw publiek.75 Ook is er sprake van een winstoogmerk omdat door de uitzending meer bezoekers naar het café komen wat voor meer inkomsten zorgt. Het vertonen van de uitgezonden werken, door middel van een televisiescherm en luidsprekers, aan de in een horecagelegenheid aanwezige klanten is een mededeling aan het publiek in de zin van art. 3 ARL. 3.3 Mediakabel en Lagardere uitspraken76 In het Mediakabel arrest ging het om het uitzenden van televisieprogramma’s. In dit arrest werd vastgesteld dat het bij een ‘publiek’ moet gaan om ‘een onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers’. Dit werd in het Lagardere arrest verder uitgewerkt waarbij het om een broadcasting ging. 3.4 ITV Broadcasting / TVCatchup Bij het vereiste ‘publiek’ wordt er onderscheid gemaakt tussen ‘publiek’ en ‘nieuw publiek’. In 1981 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het voldoende is dat er publiek aanwezig is. Niet dat deze nieuw moet zijn. 77 Toch geven literatuur en jurisprudentie aan dat er sprake moet zijn van een ‘nieuw’ publiek als er gesproken wordt over hyper- en embedden links. Juist de verplichting van ‘nieuw’ maakt het moeilijker om aan dit criterium te voldoen. Het internet is immers voor iedereen met een internetaansluiting en computer toegankelijk. Het HvJ EU schrijft hierover het volgende:78 31 In de tweede plaats kunnen de beschermde werken slechts onder het begrip „mededeling aan het publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 vallen wanneer zij daadwerkelijk aan een „publiek” worden medegedeeld. 32 In dit verband blijkt uit de rechtspraak van het Hof dat het begrip publiek waarnaar deze bepaling verwijst, op een onbepaald aantal potentiële kijkers ziet en overigens een vrij groot aantal personen impliceert (zie in die zin arrest SGAE, reeds aangehaald, punten 37 en 38 en aldaar aangehaalde rechtspraak). 39 De onderhavige zaak in het hoofdgeding heeft daarentegen betrekking op de doorgifte van de werken die zijn opgenomen in een uitzending via zendmasten en de beschikbaarstelling van deze werken op internet. Zoals blijkt uit de punten 24 en 26 van het onderhavige arrest, moet elk van deze twee doorgiften individueel en afzonderlijk door de betrokken auteurs worden toegestaan aangezien beide doorgiften onder specifieke technische omstandigheden gebeuren, met een andere manier van doorgifte van de beschermde werken en elk bestemd voor een publiek. De voorwaarde van het nieuwe publiek, die enkel relevant is in de situaties waarover het Hof zich heeft moeten uitspreken in de zaken die hebben geleid tot de reeds aangehaalde arresten SGAE, Football Association Premier League e.a., alsook Airfield en Canal Digitaal, behoeft derhalve niet meer subsidiair te worden onderzocht (Onderstreping SdK) Uit bovenstaande blijkt dat enkel de toetsing aan ‘publiek’ voldoende is waarbij publiek wordt gezien als ‘onbepaald aantal potentiële kijkers’. Het gaat hierbij om de situatie waarbij de doorgifte op twee verschillende manieren gebeurt: de uitzending via zendmasten en het beschikbaar stellen via het internet. Beide manieren moeten worden toegestaan door de auteur. De doorgifte gebeurt ‘op een andere manier, onder specifieke technische omstandigheden’. Wanneer het gaat om een situatie waarbij het om doorgifte op dezelfde wijze gaat, dient getoetst te worden aan ‘nieuw publiek’. Zie hierover de volgende uitspraak van het HvJ EU met betrekking tot SGAE, Football Association Premier League ea., Airfield en Canal Digitaal: 75

Aldus ook HR 6 mei 1938 NJ 1938, 635 (café radio arrest). HvJ EU 5 juni 2005, nr. C-89/04 (mediakabel) en HvJ EU 14 juli 2005, nr. C-192/04 (Langardere). 77 HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435 m.nt. E.A. van Nieuwenhoven Helbach (CAI Amstelveen). 78 HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-607/11; IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup). 76

39

35 In casu richt de in het hoofdgeding aan de orde zijnde wederdoorgifte van de werken via internet zich tot alle personen die in het Verenigd Koninkrijk wonen, over een internetverbinding beschikken en beweren dat zij over een kijkvergunning in deze staat beschikken. Deze personen kunnen bij de „live streaming” van de televisie-uitzendingen op internet tegelijk toegang tot de beschermde werken hebben. 36 Derhalve ziet deze wederdoorgifte op een onbepaald aantal potentiële kijkers en impliceert deze een groot aantal personen. Bijgevolg worden de beschermde werken bij de betrokken wederdoorgifte daadwerkelijk aan een „publiek” in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29 medegedeeld. 38 Dienaangaande valt op te merken dat de situaties die onderzocht werden in de zaken die hebben geleid tot deze arresten, duidelijk verschillen van de in de onderhavige zaak in het hoofdgeding aan de orde zijnde situatie. In de genoemde zaken heeft het Hof immers situaties onderzocht waarin een ondernemer door zijn bewuste interventie een uitzending met beschermde werken toegankelijk had gemaakt voor een nieuw publiek waarmee de betrokken auteurs geen rekening hebben gehouden toen zij de betrokken uitgezonden doorgifte hebben toegestaan.79 (onderstreping SdK) Concluderend op grond van dit arrest blijkt dat bij een specifieke technische werkwijze die anders is dan de werkwijze van de oorspronkelijke mededeling, het voldoende is als er enkel getoetst wordt aan een ‘publiek’: een onbepaald aantal potentiële luisteraars/kijkers. Wanneer de technische werkwijze van doorgifte dezelfde is als de oorspronkelijke mededeling en de beschermde werken toegankelijk worden gesteld aan een nieuw publiek waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden bij eerdere toestemming en waarbij sprake is van bewuste interventie, moet er sprake zijn van een ‘nieuw publiek’. De nuance die aangebracht wordt is begrijpelijk. Wanneer er op dezelfde manier geopenbaard wordt moet het werk voor een ander, nieuw publiek geopenbaard worden anders kan er geen sprake zijn van een nieuwe openbaarmaking. Wanneer het werk op een andere wijze toegankelijk wordt gesteld voor een onbepaald aantal potentiële luisteraars/kijkers is er automatisch sprake van een nieuw/ander publiek waarvoor niet eerder toestemming verleend is. 3.4.1 Nieuw publiek en internet Dan rijst de vraag of publiek op internet bestaat uit één publiek; het internetpubliek, of dat het publiek is in te delen in verschillende categorieën. Bijvoorbeeld YouTube publiek, Facebook publiek en publiek dat nieuws vergaart. Aangezien internet voor iedereen toegankelijk is, is het lastig om aan te tonen dat er sprake is van een ‘nieuw’ publiek.80, 81 UEFA wedstrijden zijn bijvoorbeeld via de website van Sport 1 te zien tegen een vergoeding. Het publiek waarvoor deze uitzending bedoeld is, zijn de gebruikers die hiervoor een vergoeding betaald hebben. De UEFA geeft geen toestemming voor publiek dat niet betaalt voor de uitzending. Naar mijn mening kan er derhalve op het internet sprake zijn van een afgebakend publiek, er kan immers informatie op internet aanwezig zijn waarvan niet de bedoeling is dat deze voor niet betalende derden inzichtelijk is. In de literatuur wordt aangegeven dat een rechthebbende die toestemming verleent op internet moet weten dat zijn werk verder verspreid kan worden door technische middelen.82 Maar hoe zit het met nieuwe ideeën en nieuwe technische ontwikkelingen? Buma/Stemra (hierna B/S) kon bij de

79

HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-607/11; IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup). D.J.G. Visser, ‘Het ‘embedden’ van een YouTube-filmpje op een Hyves-pagina’, Mediaforum 2010-1. P. 15. 81 Ook volgens Vzr. Rb. Amsterdam 5 juli 2013, IEPT 20130705 (TMG/Kat). 82 M.nt M.G.A. Egeler & A.R. Lodder Rb. ‘s-Gravenhage 19 december 2012 LJN: CA0291 (Computerrecht 2013/83). 80

40

licentie voor radiostations niet meewegen dat er een website zou ontstaan zoals www.Nederland.fm waar 2,5 miljoen bezoekers maandelijks gebruik van maken.83 Naar mijn mening is het afhankelijk van de situatie of de rechthebbende ervan uit mag gaan of het werk op internet wordt verspreid door technische middelen. Uitzendingen van voetbalwedstrijden via betaald internet vallen daar naar mijn mening niet onder. De beheerders van deze websites schermen de online wedstrijden zo af dat zij niet te downloaden zijn. Enkel doordat kijkers de wedstrijd opnemen en deze daarna zelf op internet zetten wordt het materiaal verspreid. Wanneer men een video plaatst op YouTube waarbij het de bedoeling is dat video’s gedeeld worden, moet een rechthebbende naar mijn mening accepteren dat het werk verder verspreid kan worden. YouTube is een platform dat juist de dienst biedt om video’s gemakkelijk verspreid worden. Dit is een geheel andere situatie dan een video die op een afgeschermde website alleen voor abonnees zichtbaar is. Er is sprake van een ‘nieuw publiek’ wanneer het werk toegankelijk wordt gesteld voor een publiek waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden of heeft moeten houden. 3.5 Conclusie Het HvJ EU heeft in SGAE en Premier League openbaarmaking getoetst aan de criteria: interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Iemand moet bewust een handeling verrichten waarbij het werk wordt medegedeeld door een andere organisatie dan de oorspronkelijke organisatie. Deze mededeling is ook gedaan aan een ander publiek. Bij doorgifte van een werk onder andere specifieke omstandigheden, dient er sprake te zijn van ‘publiek’, een onbepaald aantal potentiële kijkers/luisteraars. Wanneer er sprake is van mededeling onder dezelfde specifieke omstandigheden is in TVCatchup bepaald dat dan getoetst moet worden aan ‘nieuw publiek’. Het moet dan gaan om een doelbewuste interventie een uitzending met beschermd werk toegankelijk te maken voor een nieuw publiek, waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden toen de eerdere uitgezonden doorgifte werd toegestaan. Bepalend voor ‘het (nieuw) publiek’ is dus de bedoeling van de auteur welke zeer subjectief is. Men moet dus kijken naar de bedoeling van de auteur. Daarnaast kan meespelen dat er een winstoogmerk aanwezig is. Het volgen van het criterium nieuw publiek geeft veel onduidelijkheden en discussies. Mag de rechthebbende bij plaatsing op internet er vanuit gaan dat door de technische middelen het werk verspreidt kan worden en moet men dit aanvaarden? Of kan bij de toestemming aangeven worden voor welk publiek de toestemming verleend wordt? Naar mijn mening ligt dit aan de feiten en omstandigheden. Is de toestemming verleend voor een website die beperkt toegankelijk is, dan is er sprake van een afgebakend publiek. Is het werk geopenbaard op een openbare website, dan kan de auteur er vanuit gaan dat het werk verder verspreid kan worden.

83

De zaak Buma/Stemra tegen Nederland.fm komt later in hoofdstuk vier aan bod.

41

Hoofdstuk 4 openbaarmaking middels hyper- en embedden links

De Nederlandse rechters hebben zich diverse malen gebogen over de vraag of hyper- en embedden links gekwalificeerd kunnen worden als openbaarmaking bedoeld in de Auteurswet. Voorheen werd dit niet geaccepteerd.84 Wel werden internet providers aansprakelijk gesteld wanneer onrechtmatig informatie werd verspreid.85 In dit hoofdstuk worden recente spraakmakende uitspraken besproken. Daarnaast wordt er ingegaan op de aansprakelijkheid van tussenpersonen. Momenteel zijn er prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU door drie Europese rechters, deze worden kort aangestipt.

4.1 Sanoma / GeenStijl (Rechtbank) In casu gaat het om de playboyfoto’s van Britt Dekker die gelekt zijn door GeenStijl (hierna GS).86 Dankzij de hyperlink van GS waren de Playboyfoto’s van Britt Dekker onder gegeven omstandigheden wel geopenbaard.87 De rechter toetst aan artikel 3 ARL genoemde ‘mededeling aan het publiek’. Door de ruime uitleg dient onder mededeling ook (weder)doorgifte te worden meegerekend. Daarnaast dient er rekening gehouden te worden met de omstandigheden van het geval. Van belang is of er sprake is van interventie (r.o 4.7-4.13), een ‘nieuw’ publiek (r.o. 4.14) en van een winstoogmerk (r.o. 4.15-4.14). Met interventie wordt bedoeld dat GS een interventie pleegt waarbij ze volledige kennis van de gevolgen van haar gedraging heeft. De hyperlink zorgt voor een feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek. Zonder deze interventie zou het publiek geen toegang tot de foto’s hebben gehad. De foto’s waren opgeslagen op Filefactory, een server. Onbekend is wie deze foto’s op deze website heeft gezet. Dit URL-adres waar de foto’s op stonden was niet algemeen bekend. Alleen degene die het bestand heeft opgeslagen was op de hoogte. Daarnaast was GeenStijl.nl op de hoogte van de URL en daarnaast waarschijnlijk de redactie van Pownews. De rechtbank stelt als onbetwist vast dat de foto’s niet via zoekmachines vindbaar waren voor de plaatsing van de hyperlink door GS. Alleen GS gaf toegang tot deze foto’s omdat ze een hyperlink naar deze URL plaatste. Hierna wordt getoetst aan nieuw publiek: dankzij de hyperlink waren de foto’s toegankelijk voor een vrij grote en onbepaalde kring van personen. Dit is een ander publiek dan waarvoor toestemming van de auteur is verleend, namelijk het plaatsen in Playboy. Echter kon de rechtbank naar mijn mening gebruik maken van het criterium ‘publiek’ welke gemakkelijker is aan te tonen. Er is namelijk toestemming verleend om de foto’s in Playboy te openbaren. Dit is een andere manier van doorgifte. De mededeling in casu dient daarom getoetst te worden aan ‘publiek’: een onbepaald aantal potentiele kijkers. Hieraan wordt voldaan. Het derde criterium winstoogmerk is geen absolute voorwaarde maar ook zeker niet irrelevant. In deze uitspraak was het onmiskenbaar dat er sprake was van een winstoogmerk. De link is duidelijk bedoeld om bezoekers te trekken en daarbij wordt een commercieel belang gehaald, de geplaatste link was het meest bezochte item op de website. Er was onder deze omstandigheden sprake van openbaarmaking. De rechtbank oordeelde dat er geen sprake was van verveelvoudiging. Tot omstandigheid werd gerekend dat uiteindelijk de privacy- en commerciële belangen van Britt Dekker zwaarder wegen dan het belang van GS (zie voor inhoud van deze overweging r.o. 4.26 e.v.).Toch is deze uitspraak zeer ongebruikelijk indien met de lijn van de rechtspraak beziet in lijn van 84

Rb. Rotterdam 22 augustus 2000 LJN: AA6826 (Kranten.com), Vrz rechter Amsterdam 20 juni 2002 LJN: AE4427 (Deutsche Bahn vs Indymedia) en Hof Amsterdam 15 juni 2006, LJN: AX7579 (zoek MP3). 85 Rb. Den Haag 9 juni 1999 LJN: AA1039 en HR 16 december 2005 LJN: AT2056 (Scientology zaak) en Rb. s’-Gravenhage (voorzieningenrechter) 22 maart 2011 LJN: BS8763 (Premier league/ Myp2p). 86 Rb. Amsterdam 12 september 2012 LJN: BX 7043, IER 2013/4 mt. Nt. J.M.B. Seignette (Britt Dekker/ Geen Stijl Media). 87 Op 19 november 2013 is uitspraak gedaan door het Hof. Deze komt later in dit hoofdstuk aan bod.

42

de rechtspraak. Het is de eerste keer dat een tussenpersoon verantwoordelijk wordt gehouden voor het openbaar maken op grond van de Aw, ook al stond de informatie op de server van iemand anders, door iemand anders erop gezet. Wanneer deze lijn wordt aangehouden kunnen naar mijn mening websites die informatie laten uitlekken en structureel links faciliteren naar inbreuk makend materiaal meteen worden aangesproken op grond van het ex parte bevel. In casu is er sprake van auteursrechtelijk materiaal. GS biedt dit werk aan terwijl ze hiervan op de hoogte is. Hierbij wordt aan interventie getoetst. Dit betekent dat wordt nagegaan of de website doelbewust inbreuk maakt. Men moet volledige kennis hebben van de gevolgen van de gedraging. Dit in samenhang met het winstoogmerk maakt duidelijk dat een website aldus handelt om inkomsten te generen zonder voor het gebruik van dit werk te betalen. Er wordt verder aan ‘nieuw publiek’ getoetst. Dit had in casu ‘publiek’ moeten zijn omdat er sprake is van een andere manier van doorgifte dan de doorgifte waarvoor toestemming is verleend. De rechtbank toetst met de functionele benadering het begrip ‘mededeling aan het publiek’, later in dit hoofdstuk wordt de uitspraak van het Hof in deze zaak besproken waarbij wordt uitgegaan van de technische benadering. Welke benadering van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ wordt gebruikt is van groot belang. Hiermee valt of staat de kans op het succes een inbreuk tegen te gaan.

4.2 Nederland.fm uitspraak Via Nederland.fm is het mogelijk om via internet een radio uitzending te beluisteren in plaats van via de radio.88 Nederland.fm is een website waarop de meeste Nederlandse radiozenders vermeld staan. Enkel door op het logo van de radiozender te klikken kan men live radio luisteren via live streams. Nederland.fm maakt gebruik van reclame advertenties en van reclames voorafgaand aan het live streamen. Er wordt gebruik gemaakt van embedden links.89 Per maand wordt de site door 2,5 miljoen unieke bezoekers bezocht. Voordeel van deze site is dat de gebruiker gemakkelijk en snel kan luisteren naar verschillende radio uitzendingen. Men kan als het waren ‘zappen’ tussen de verschillende radiostations. Voorheen is een licentie gegeven aan de radiostations door Buma/Stemra. Bij deze verlening is door B/S geen rekening gehouden met Nederland.fm (een derde die verwijst naar de live streams). B/S wenst daarom ook een licentieovereenkomst met Nederland.fm. De betrokkenheid (interventie) van Nederland.fm gaat verder dan alleen het beschikbaar stellen van faciliteiten (lees: louter technisch middel). Er wordt niet doorverwezen maar luisteraars blijven op de website. Verder wordt er toegang verleend tot een ander publiek90 dan voorheen rekening mee gehouden is. Nederland.fm is een ander audiovisueel product dan de websites van radiostations en daarom is er sprake van een ander publiek. Gedurende het luisteren via de website blijft de homepage in beeld. Hierdoor heeft de exploitant zelf profijt (winstoogmerk) omdat er advertenties zichtbaar blijven tijdens het afspelen. Hij genereert dus inkomsten dankzij auteursrechtelijk beschermde muziekwerken. Omdat men verder gaat dan het alleen doorverwijzen is er sprake van interventie. Dit tezamen met het nieuw publiek en winstoogmerk brengt met zich mee dat Nederland.fm verantwoordelijk is voor medeopenbaarmaking. In deze zaak is geen hoger beroep aangetekend. Nederland.fm heeft uiteindelijk een embed-licentie afgesloten met Buma/Stemra.

88

Rechtbank s’-Gravenhagen 19 december 2012 LJN: CA0291 (Buma/Stemra tegen exploitant van Nederland.fm). 89 Anders als bij de Sanoma/GeenStijl waarbij het om een hyperlink ging. 90 In het vonnis (r.o. 4.5) wordt gesproken van ‘ander publiek’, de rechtbank bedoelt hier waarschijnlijk ‘nieuw publiek’. Het gaat om een ander publiek dan voorheen rekening mee was gehouden bij eerdere openbaarmaking. De openbaarmaking geschiedde ook middels de websites van radiostations via het internet waardoor op deze manier dus al geopenbaard is. Daarom moet er getoetst worden aan ‘nieuw publiek’.

43

In casu gaat de rechter er vanuit dat bij het verlenen van de toestemming geen rekening gehouden kon worden met het publiek van Nederland.fm. De rechter gaat er dus niet vanuit dat een rechthebbende moet accepteren dat het werk via internet verder te verspreiden is. Ik ben het eens met de voorzieningenrechter dat B/S bij het verlenen van de toestemming geen rekening hoefde te houden met ander publiek dan het publiek dat radio beluistert via de radiostations. Juist door de snelle technische ontwikkelingen zijn de mogelijkheden van internet niet bij te houden. Hierop valt ook niet te anticiperen. Er moet gekeken worden naar de bedoeling van de rechthebbende bij de verlening van de openbaarmaking en dat was in dit geval alleen voor de radiostations. Omdat het werk ook toegankelijk was via het internet moest er getoetst worden aan nieuw publiek. Ook werd er voldaan aan interventie en winstoogmerk waardoor er een auteursrechtelijke inbreuk is omdat men toestemming had moeten vragen om de muziekwerken te gebruiken.91

4.3 Noordhoff uitgevers/ wiskundeleraar In casu heeft een wiskundeleraar zijn studenten via een hyperlink doorverwezen naar uitwerkingen van wiskundeopgaven. 92 Deze wiskundeopgaven zijn van uitgeverij Noordhoff. Volgens het Hof is er geen sprake van openbaarmaking door de hyperlink. De leraar heeft niet door middel van bijzondere technische faciliteiten mogelijk gemaakt dat derden kennis konden nemen van de opgaven. Hij verwijst alleen met een eenvoudige hyperlink naar de vindplaats. Daarnaast is er geen sprake van een winstoogmerk omdat de leraar geen inkomsten genereerde. Wel handelt de leraar volgens het Hof onrechtmatig omdat hij middels het plaatsen van de hyperlinks derden vergaand behulpzaam is. Daarin wordt meegenomen dat de uitgevers inkomsten zullen derven, ook al heeft de leraar geen winstoogmerk, er wordt toch afbreuk gedaan aan de normale exploitatie van het werk.93 De leraar plaatst alleen een eenvoudige hyperlink en verschaft verder geen bijzondere technische faciliteiten. Overweging 27 ARL geeft aan dat ‘de beschikbaarstelling van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken of te verrichten op zich geen mededeling is in de zin van deze richtlijn’. In r.o. 2.8 wordt aangegeven dat er wel sprake kan zijn van openbaarmaking als er sprake is van een bijzondere technische faciliteit.94 Maar daar is in casu geen sprake van. In deze zaak gaat het om een eenvoudige verwijzing. Deze verwijzing zou gezien kunnen worden als een voetnoot. Er dient sprake te zijn van bijzonder technisch faciliteren om te spreken van een auteursrechtelijke inbreuk. Wanneer dit vereiste er niet zou zijn zou internet niet meer functioneel zijn. Bij elke verwijzing zou een beroep gedaan kunnen worden op de Auteurswet. Alleen wanneer de verwijzing doelbewust gebeurt (interventie), waarbij een publiek toegang krijgt tot een werk en waarbij een winstoogmerk aanwezig is, vind ik dat er ingegrepen kan worden op grond van de Auteurswet.

91

Gebruikers kunnen ook naar de websites van alle radiostations afzonderlijk gaan en via die websites radio luisteren. Deze gebruikers behoren dan wel tot het ‘publiek’ waarvoor wel toestemming is gegeven. Wanneer ze luisteren via Nederland.fm veranderen de luisteraars dus van ‘soort publiek’. Deze situatie is te vergelijken met een persoon die een film in de bioscoop ziet, de film een jaar later op televisie ziet en de film zo leuk vindt dat deze later gekocht wordt. Hierbij gaat het ook driemaal om verleende toestemming en betaalde vergoedingen maar op dezelfde gebruiker. Mijns inziens geldt dit ook voor situaties op het internet waarbij een gebruiker de film online ziet of waarbij men online muziek luistert middels de radio. Nederland.fm heeft ook toestemming nodig van B/S. 92 Hof Amsterdam 15 januari 2013 LJN: BY 8420 (X/Noordhoff). 93 Ook de rechtbank had in bovenstaande niet getoetst aan de criteria van het HvJ EU. De plaatsing van de antwoorden viel volgens de rechtbank niet onder ‘openbaarmaking’. 94 Hof Amsterdam 15 januari 2013 m.nt. J.M.B. Seignette LJN: BY 8420, IER 2013/39 (Noordhoff/X).

44

4.3.1 Bijzonder technisch faciliteren Wanneer is er sprake is van bijzonder technisch faciliteren? Een duidelijker voorbeeld wordt gegeven in de rechtszaak; Kim Holland tegen 123Video. In deze zaak doet de gedaagde een beroep op louter faciliteren.95 Op de website van gedaagde zijn video’s te vinden van Kim Holland. In casu is sprake van bijzonder technisch faciliteren omdat 123Video meer doet dan een eenvoudige link plaatsten. Er bestaan namelijk aparte categorieën video’s, video’s worden automatisch geconverteerd naar Flashvideoformaat- en bestand waardoor de video aan andere gebruikers getoond kan worden en video’s kunnen worden opgeslagen. Ook wordt getoond hoe vaak de video gezien is, kunnen bezoekers commentaar plaatsen en heeft elke video een aparte beschrijving. In deze zaak gaat de website dus veel verder dan alleen het plaatsen van een eenvoudige hyperlink. De website faciliteert allerlei extra diensten. NB. de rechtbank toetste aan de zaak SGAE/Rafael Hoteles en kwam tot oordeel dat er sprake was van mededeling aan het publiek op grond van interventie, nieuw publiek en winstoogmerk. Belangrijk hierbij was het bijzonder technisch faciliteren omdat men de gebruiker veel meer opties geeft dan alleen het doorverwijzen waardoor gebruikers liever gebruik maken van deze website dan van een andere en waardoor er meer inkomsten worden gegenereerd door de website. Het begrip ‘bijzonder technisch faciliteren’ zou naar mijn idee geplaatst kunnen worden onder het criterium interventie. Een website maakt gebruik van bijzonder technische faciliteiten als ze de bezoeker terug wil laten komen en daarvoor een uitgebreide dienst verleent.96 In deze zaak werd geoordeeld dat 123Video een auteursrechtelijke inbreuk pleegde. 4.4 GeenStijl / Sanoma (Hof Amsterdam) Op 19 november 2013 heeft het Gerechtshof van Amsterdam geoordeeld dat Geen Stijl (hierna GS) geen inbreuk maakt door het gebruik van de hyperlink naar bestanden op de Filefactory website.97 In r.o. 2.4.4 geeft het Hof haar uitgangspunt. Duidelijk komt naar voren dat het Hof voor een technische benadering van het begrip ‘mededeling aan het publiek’ kiest: Internet in zijn huidige vorm is een vrij, open en voor een ieder toegankelijk communicatienetwerk. Degene die een werk op internet plaatst zodanig dat dit toegankelijk is voor het publiek (en daardoor mededeling doet aan het publiek in de zin van de Auteursrechtrichtlijn), is degene die dit werk ter beschikking stelt van het publiek en dus openbaart. Verwijzing met een hyperlink naar een aldus op een andere locatie openbaar gemaakt werk is niet veel anders dan met een voetnoot in een boek of tijdschriftartikel verwijzen naar een reeds gepubliceerd ander werk. Een zelfstandige manier van openbaar maken of van interventie daarbij is het gegeven van een hyperlink in dat geval in beginsel niet. Voorop wil ik stellen dat het HvJ EU moet beslissen welke benadering (de technische of functionele) gekozen moet worden. Mijn voorkeur ligt bij de functionele benadering. Deze benadering is ook gebruikt in de al eerder genoemde zaken in dit hoofdstuk. Op deze manier zijn websites die medeverantwoordelijk zijn voor openbaarmaking ook aan te spreken. De ARL wil juist het werk van auteurs op internet beschermen. Daarnaast gaat genoemde rechtsoverweging over werk dat met toestemming op internet is geplaatst. De foto’s zijn in deze zaak echter zonder toestemming op internet geplaatst en vervolgens verspreid door GS. Van de geschetste situatie uit r.o. 2.4.4 is daarom geen sprake.

95

Rb Amsterdam 24 november 2010 ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6880 (Kim Holland cs. / 123 Video). Het beroep van 123Video op artikel 6:196c lid 4 is ook niet geslaagd. O.a. omdat ze controle heeft over de informatie, zich inlaat met de informatie en er wordt gehandeld onder toezicht van 123Video (overweging 4.17). 97 Hof Amsterdam 19 november 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:4019. 96

45

4.1.1 Voetnoot Voorgaand is r.o. 2.4.4 van het Hof genoemd. Internet is weliswaar vrij, open en voor iedereen toegankelijk. Ook degene die een werk op internet plaatst, doet mededeling aan het publiek in de zin van de ARL. Maar ik ben het er niet mee eens dat een hyperlink gelijkgesteld wordt met een voetnoot uit een boek of een tijdschriftartikel zonder een nuance in aan te brengen. Vooral niet wanneer verwezen wordt naar een werk dat zonder toestemming op internet is geplaatst. Een voetnoot is een verwijzing naar een bron. Wil ik deze bron vinden dan dien ik extra handelingen te verrichten. De bron kan ik vinden via een databank op internet of in de bibliotheek. Bij een tijdschriftartikel moet ik toegang tot het tijdschrift hebben. Een voorbeeld hierbij is een artikel uit Ars Aequi. Ik kan het tijdschrift kopen of inzien via de databank van de universiteit. Wanneer er sprake is van een hyperlink naar het artikel dien ik alleen op de link te klikken en ik ben bij de bron. Dankzij internet is dit mogelijk en dit is prima. De stand van techniek verandert immers constant. Dit kan een moderne voetnoot genoemd worden. Echter ben ik van mening dat hierbij gekeken moet worden waarnaar verwezen wordt en of hiernaar verwezen mag worden van de auteur. Op internet kan tenslotte verwezen worden naar een bron die zonder toestemming geplaatst. Wanneer de rechthebbende toestemming heeft gegeven dat het artikel online staat op een openbare website ben ik van mening dat je kunt spreken van een rechtmatige voetnoot. Internet bestaat uit verwijzingen van de ene naar de andere online plek. Wanneer een hyperlink geplaatst wordt naar een artikel welke beperkt toegankelijk is vind ik dat er gesproken moet worden van een onrechtmatige voetnoot. Voorbeeld: Op Recht.nl staan artikelen. Hier wordt in de databanken van de universiteit vaak naar verwezen. Wanneer op de hyperlink geklikt wordt verwijst deze naar de pagina waarop informatie over het artikel staat, niet het artikel zelf. Tot nu toe is er niets onrechtmatigs gebeurd en deze handeling is m.i. aan te merken als een rechtmatige voetnoot. Om het artikel in te zien moet ik abonnee zijn. Deze verwijzing brengt dus geen verdere openbaarmaking met zich mee maar verwijst alleen. Dit is wat een voetnoot doet, verwijzen. Wat gebeurt er als ik middels een rechtstreekse hyperlink toch doorverwezen wordt naar een artikel waarbij geen toestemming is verleend? Dit is m.i. een onrechtmatige voetnoot. Wanneer rechtstreeks verwezen wordt naar een artikel is er sprake van een nieuw publiek. Zonder deze hyperlink had ik een artikel niet kunnen inzien zonder een vergoeding te betalen. De auteur heeft voor deze openbaarmaking geen toestemming gegeven en verwijzing naar dit artikel kan ook een auteursrechtelijke inbreuk inleveren. Kortom een klassieke voetnoot verwijst alleen naar een bron waarbij de gebruiker nog handelingen moet verrichten om de bron in te zien. Een hyperlink kan direct toegang geven tot de bron en een embedden link geeft direct toegang tot de bron. Wanneer de rechthebbende toestemming heeft verleend is dit geen probleem, dit is een moderne voetnoot. Echter wanneer er geen toestemming is gegeven, is deze voetnoot onrechtmatig. Er is dan sprake van een (nieuw) publiek. Wanneer er ook sprake is van interventie en een winstoogmerk is er sprake van een auteursrechtelijke inbreuk. Internet bestaat uit het verwijzen naar andere URL’s. Men is bang dat dit niet meer mogelijk is wanneer een verwijzing gezien wordt als openbaarmaking. Maar de criteria interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk waarborgen juist het gebruik van normale verwijzingen maar sluiten onrechtmatige verwijzingen uit. 98 Men kan overal naar verwijzen zolang een eenvoudige link geplaatst wordt, waarbij men geen toegang biedt voor een nieuw publiek en waarbij geen winstoogmerk aanwezig is. Aan de eerste twee criteria moet in ieder geval voldaan worden wil er sprake zijn van een inbreuk. Naar mijn mening wordt het internet ook niet bedreigd maar worden auteurs alleen beschermd. Het is niet normaal dat ik een tijdschrift mee naar huis neem zonder te

98

Zie de in 4.3 besproken Noordhoff uitgevers/ Wiskundeleraar zaak.

46

betalen. Waarom zou het wel normaal zijn als ik deze zonder te betalen van internet kan halen, omdat een derde deze zonder toestemming op internet plaatst? 4.4.2 Medeverantwoordelijkheid voor openbaarmaking In de laatste zinsnede van r.o 2.4.4 geeft het Hof aan dat er geen sprake is van een zelfstandige manier van openbaarmaking bij een hyperlink. Dit klopt m.i., zonder de bron waarnaar verwezen wordt kan er namelijk geen verwijzing plaats vinden. Wel ben ik van mening dat hierdoor sprake is van medeverantwoordelijkheid voor de openbaarmaking mits er voldaan wordt aan criteria. Sanoma heeft in deze procedure niet bewezen dat de bestanden op Filefactory volmaakt privé zijn. In overweging 2.4.5 - 2.4.7 gaat het over de Filefactory website waarop de bestanden stonden. Schijnbaar zijn deze bestanden op deze website gezet door een derde. Niet te achterhalen is wie deze derde is. Vaststaat dat Sanoma de auteursrechten bezit van de bestanden. Sanoma betoogt eerst dat deze website gezien kan worden als een digitale kluis waarbij niet-geautoriseerde derden geen toegang hebben. Deze zijn alleen te delen met een unieke code genererende acceslink. Verder zijn bestanden niet te vinden in zoekmachines. De gebruiker moet dus de exacte URL hebben om toegang te krijgen. GS betwist dit door te zeggen dat een websitehouder een zoekmachine kan verzoeken om de website niet te doorzoeken, maar dat biedt geen garantie dat het desbetreffende bestand onvindbaar blijft. Ik heb mijn bedenkingen bij het standpunt van GS. De bestanden zijn naar mijn idee wel of niet vindbaar. Hoe kan een bestand vindbaar zijn als deze niet in zoekmachines staan? Voor het criterium (nieuw) publiek is het volgens oudere rechtspraak voldoende als er sprake is van een publiek dat bereikbaar kan zijn en is het niet verplicht dat het publiek er is.99 Echter hebben we bij het bespreken van ITV Broadcasting/TVCatchup gezien dat het HvJ EU beschermde werken alleen onder het begrip ‘mededeling aan het publiek’ in de zin van art 3 lid 1 ARL rekent wanneer zij daadwerkelijk aan een ‘publiek’ wordt medegedeeld’.100 Het is dus discutabel of er sprake is van mededeling aan het publiek op Filefactory. Mijns inziens dient TVCatchup gevolgd te worden. Dit is een recent arrest dat specifiek over het internet gaat. Tegenwoordig kan alles op internet geplaatst worden maar is het pas toegankelijk voor het publiek wanneer het publiek daadwerkelijk het werk kan zien of kan beluisteren. In casu gaat het echter om GS. Juist door de interventie van GS zijn de foto’s uitgelekt. De stelling van GS wordt door het Hof voldoende bewezen geacht. Sanoma moet hierdoor de stelling van GS bestrijden. Het is spijtig dat Sanoma geen bewijs aanlevert om haar stelling te onderbouwen. De conclusie is alsvolgt: […] Derhalve is niet komen vast te staan dat de foto’s op Filefactory volmaakt privé zijn gebleven, zodat het hof er daarom vanuit moet gaan dat een derde de foto’s heeft geopenbaard door deze op Filefactory te plaatsen en dat GS Media, hoewel zij de toegang tot de foto’s tot op zekere hoogte heeft gefaciliteerd (zie hieronder 2.7.3) niet aan het publiek daartoe een nieuw toegangskanaal heeft verschaft en derhalve geen interventie heeft gepleegd in de zin van de jurisprudentie van het HvJEU […].101 Doordat het Hof uitgaat van de technische benadering van art. 3 ARL, onderzoekt ze alleen de zelfstandige openbaarmaking. Op grond van deze benadering is alleen degene die het werk plaatst of eigenaar van de server is aansprakelijk. In de al eerder besproken zaken is uitgegaan van de functionele benadering. Middels deze benadering pleegt GS wel een auteursrechtelijke inbreuk. Zie mijn betoog onderstaand: Dankzij de verwijzing van GS naar deze bestanden krijgt het publiek de foto’s te zien. M.i. is er hierdoor sprake van interventie. Zonder toedoen van GS stonden de foto’s nog steeds in Filefactory

99

HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435 m.nt. vNH (CAI Amstelveen). HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-607/11; IER 2013/26 m. nt. J. Seignette r.o. 31. 101 Hof Amsterdam 19 november 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:4019 r.o. 2.4.7. 100

47

zonder dat het publiek toegang heeft tot deze foto’s. Wil men immers toegang hebben, moet de URL algemeen bekend zijn. Daar was geen sprake van tot plaatsing van de hyperlink door GS. Zoals de rechtbank ook heeft besloten, heeft GS meer handelingen verricht dan alleen het eenvoudig technisch faciliteren van de hyperlink. Er is sprake van bijzonder technisch faciliteren. GS geeft ruimte voor het plaatsen van berichten en maakt gebruik van een forum. Ook heeft GS voor media aandacht gezocht door op televisie en op haar website aan te geven dat de hyperlink geplaatst zou worden. Daarbij was GS bekend met de gevolgen van haar actie. Zelf wilde ze de hyperlink niet verwijderen maar werd er telkens een andere hyperlink geplaatst. Terwijl andere websites waarop de hyperlink later geplaatst werd dit wel deden na aanmaning van Sanoma (Filefactory en Imageshack.us) Hierdoor maakt GS opzettelijk inbreuk op de auteursrechten. Ze blijven mogelijkheden bieden om het werk toegankelijk te stellen tot het publiek en provoceren de zaak. In r.o 4.11 van de rechtbank wordt dit ook mooi verwoord. Er is weliswaar geen sprake van zelfstandige openbaarmaking maar door de interventie wordt het wel mogelijk gemaakt dat het werk toegankelijk is voor een groter publiek en is daarmee sprake van medeverantwoordelijkheid. R.o 4.11 uitspraak rechtbank Amsterdam:102 Het plaatsen van een hyperlink, die verwijst naar de locatie op het internet waar een bepaald werk voor publiek toegankelijk is gemaakt, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. In het onderhavige geval was de fotoreportage echter niet op zodanige wijze voor het publiek beschikbaar gesteld, dat deze voor publiek toegankelijk en vindbaar was. Slechts de kring van personen die op de hoogte was van het URL-adres kon de fotoreportage via Filefactory (en later Imageshack.us) bekijken. Zoals in het voorgaande reeds is vastgesteld, was deze kring van personen zeer klein: behalve uit de perso(o)n(en) die het bestand op de locatie had(den) opgeslagen, was de redactie van Geenstijl.nl hiervan op de hoogte en mogelijk ook – daarover bestaat geen zekerheid – de redactie van Pownews. Door het plaatsen van een hyperlink op haar website heeft GeenStijl de gehele fotoreportage, die tot dan toe slechts voor een onbeduidend aantal personen vindbaar was, ontsloten. Daarmee was de fotoreportage vanaf dat moment beschikbaar voor de 230.000 dagelijkse bezoekers van de website van GeenStijl. Zij hoefden slechts te klikken op HIERRR en kwamen daarmee onmiddellijk bij de betreffende file met de fotoreportage terecht. Niet de plaatsing in een voor het publiek onvindbare file binnen de website Filefactory.com, maar de plaatsing van de hyperlink op Geenstijl.nl heeft er dan ook voor gezorgd dat het publiek vanaf 27 oktober 2011 kennis kon nemen van de fotoreportage voordat deze zou worden gepubliceerd in het decembernummer 2011 van Playboy. Dat GeenStijl over de file(s) binnen Filefactory.com geen zeggenschap en controle had, doet daaraan niets af. De conclusie is dan ook dat GeenStijl door het bericht op Geenstijl.nl waarin de hyperlink werd genoemd een interventie heeft gepleegd waarmee aan het publiek toegang wordt verleend tot de fotoreportage. Zonder die interventie zou het publiek geen toegang tot de fotoreportage hebben gehad. Zowel uit de kop (Fucking uitgelekt!) als uit de tekst van het bericht op Geenstijl.nl op 27 oktober 2011 (En dan nu het linkje met pics waar u op zat te wachten. Wie het eerst fapt, die het eerst komt. HIERRR.) is af te leiden dat GeenStijl een dergelijke interventie ook beoogde. (onderstreping SdK) In Nederland.fm en TVCatchup hebben we gezien dat het om een ander publiek moet gaan dan waarvoor eerder toestemming is verleend. Er is in deze zaak geen toestemming verleend! Sanoma beschikt over de rechten en heeft nooit toestemming verleend om de foto’s ergens anders dan in de Playboy te openbaren. De foto’s staan dus zonder toestemming op internet. Hierdoor dient getoetst te worden aan ‘publiek’. Hieraan wordt duidelijk voldaan. Ook is er sprake van een winstoogmerk

102

Rb. Amsterdam 12 september 2012, LJN BX 7043, IER 2013/4.

48

onder andere door de media aandacht is de website van GS veel bekeken wat voor inkomsten zorgt. De website had dagelijks 230.000 bezoekers. Wanneer Sanoma een ex parte bevel kan inroepen tegen deze website zou de link binnen korte tijd verwijderd worden. Hierdoor zouden de foto’s niet op internet verspreid kunnen worden. Sanoma heeft gebeld met het moederbedrijf van GS zodra ze wisten dat GS van plan was om de foto’s te laten uitlekken. Wanneer Sanoma een ex parte bevel had waren de foto’s niet uitgelekt. Is hierbij sprake van schending van het recht op vrijheid van meningsuiting? Dat lijkt mij niet, aan het recht van meningsuiting zitten beperkingen, zie hierover ook r.o. 2.5.5 en 2.7.6 van het Hof. Uiteindelijk is mijn conclusie dat er sprake is van medeopenbaarmaking door GS. Door de relevante handeling om de hyperlink te plaatsen worden de bestanden toegankelijk voor een onbepaald aantal potentiële kijkers. Zonder deze handeling was dit namelijk niet gebeurd. De foto’s stonden op Filefactory welke niet te vinden waren. Ik gebruik hierbij de functionele benadering van het begrip ‘mededeling aan het publiek’. Doordat er geen sprake is van toestemming voor openbaarmaking middels internet moet er getoetst worden aan het begrip publiek (Tvchatchup). Hieraan wordt voldaan. Ook is er ook sprake van een winstoogmerk. Door het plaatsen van de hyperlink wil GS meer bezoekers trekken om meer inkomsten te genereren door advertentieverkoop. NB. In het arrest wordt gesproken over ‘uitlekken van de foto’s’. Deze woordkeuze geeft al aan dat er sprake is van vertrouwelijke informatie die verspreid wordt. Echter door het gebruik van de technische benadering door het Hof komt GS weg met het uitlekken van deze foto’s. Door de foto’s genereert ze inkomen. Alleen middels de tijdrovende en dure procedure op grond van onrechtmatig handelen is GS op haar gedrag aan te spreken. Het verspreiden van vertrouwelijke informatie kan juist worden tegengegaan door het gebruik van de functionele benadering. Er is dan geen omzeiling meer mogelijk. Het Hof begint met toetsen aan interventie. Omdat ze in casu vindt dat hier geen sprake van is wordt er verder niet ingegaan om (nieuw) publiek en winstoogmerk. Dat hoeft ook niet want er moet voldaan worden aan interventie. Dit geeft wel aan dat het Hof ook toetst aan de criteria van het HvJ EU, echter is de uitkomst naar mijn idee verkeerd. Wanneer deze criteria worden bekeken via de functionele benadering kan er wel sprake zijn van openbaarmaking waardoor in het vervolg een ex parte bevel gegeven kan worden.

4.5 Prejudiciële vragen Ondertussen zijn er door verschillende rechters prejudiciële vragen gesteld aan het HvJ EU of hyperen embedden links onder ‘mededeling aan het publiek’ van art. 3 ARL vallen. Op grond van SGAE/Rafael Hoteles worden de criteria interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk gebruikt om invulling te geven aan dit begrip. Desondanks bestaat er nog discussie over de vraag of een hyper- en embedden link onder deze richtlijn is te plaatsen. Het antwoord op de prejudiciële vragen zal uitkomst moeten bieden. Helaas zal er tijdens het schrijven van deze scriptie geen antwoord gegeven worden op de vragen maar hieronder worden drie zaken kort omschreven. 4.5.1 Svensson / Retriever Sverge Het gaat in deze zaak om de Zweedse rechter die prejudiciële vragen stelt.103 In casu gaat het om vier journalisten die artikelen hebben geschreven welke zijn geplaatst op de website van Göteborgs Posten. De zoekmachine Retriever Sverige AB zou de rechten van de journalisten schenden omdat er een koppeling geplaatst is naar de artikelen, zonder toestemming van de journalisten en zonder vergoeding. De volgende vragen worden gesteld:

103

Verzoek op Prejudiciële ingediend door Svea hovrätt, (Zweden) 23 november 2012, zaak C-466/12 Svensson ea. Tegen Retriever Sverige AB (uitspraak waarschijnlijk in 2014).

49

1. Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, wanneer iemand anders dan de houder van het auteursrecht op een bepaald werk, op zijn website een aanklikbare link plaatst naar het werk? 2. Is het voor het antwoord op de eerste vraag relevant of het werk waarnaar de link verwijst, is geplaatst op een website op het internet waartoe iedereen zonder beperkingen toegang heeft dan wel of de toegang op enige wijze is beperkt? 3. Moet bij de beantwoording van de eerste vraag onderscheid worden gemaakt tussen gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, wordt getoond op een andere website, en gevallen waarin het werk, nadat de gebruiker op de link heeft geklikt, aldus wordt getoond dat de indruk wordt gewekt dat het op dezelfde website verschijnt? 4. Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip „mededeling aan het publiek” een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29?104 (onderstreping SdK) In de eerste vraag komt naar voren dat gevraagd wordt of een hyperlink onder de ARL valt. Waarbij in vraag twee wordt gevraagd of het van invloed is of een website vrij toegankelijk is of niet. Deze tweede vraag sluit aan bij het vraagstuk ‘nieuw publiek’ op internet. Kan een auteur er vanuit gaan dat een werk op internet verder verspreid wordt of hoeft men dit niet altijd te aanvaarden? Vraag drie gaat over de embedden link en of bij de beantwoording van de eerste vraag hiervoor andere regels gelden. In vraag vier wordt gevraagd of een lidstaat meer bescherming kan bieden dan de ARL geeft. Deze laatste vraag is ook zeer interessant omdat een lidstaat bij een bevestigend antwoord alsnog extra bescherming kan bieden aan een auteur. 4.5.2 BestWater International De Duitse Bundesgerichtshof heeft op 16 mei 2013 een prejudiciële vraag gesteld.105 Het gaat hierbij in casu om een video die door een fabrikant van waterfilters op de eigen website is geplaatst, deze video is van YouTube gehaald. De concurrent van de fabrikant heeft deze video over watervervuiling gemaakt en deze is zonder toestemming geplaatst op YouTube. Tot nu toe heeft de Duitse rechter geoordeeld dat er geen sprake is van openbaarmaking bij embedden. Dit is tegenstrijdig met het oordeel van de Nederlandse rechter in de zaak tegen Nederland.fm. Hyperlinks vallen volgens de Duitse rechter niet onder openbaarmaking omdat alleen de eigenaar van de website waarnaar verwezen wordt bepaald of het werk toegankelijk blijft. De volgende vraag is gesteld: Vormt de opneming van een op een website van een derde voor het publiek beschikbaar gesteld werk van een derde in de eigen website onder omstandigheden als in het hoofdgeding, een mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG, ook als het werk van een derde daardoor niet aan een nieuw publiek wordt meegedeeld en de mededeling niet met behulp van een specifieke technische werkwijze plaatsvindt die verschilt van die van de oorspronkelijke mededeling? (onderstreping SdK)

104

Prejudiciële vragen aan het HvJ EU 23-11-2012, zaak c-466/12. P. 5. Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Bundesgerichtshof (Duitsland) op 25 juni 2013 zaak C-348/13 – (BestWater International GmbH v Michael Mebes, Stefan Potsch). 105

50

Deze vraagstelling is erg negatief gesteld. In deze zaak is het werk al toegankelijk gesteld op een openbare website, namelijk YouTube. Daarnaast is er geen nieuw publiek aanwezig en heeft er ook geen specifieke technische werkwijze (interventie) plaatsgevonden. Als de criteria interventie en nieuw publiek worden getoetst, zal er mijns inziens geen sprake zijn van een openbaarmaking volgens art. 3 ARL. Wel kan er sprake zijn van onrechtmatig handelen omdat men een video van de concurrent gebruikt. 4.5.3 Cmore Entertainment De Zweedse Hogsta Domstolen stelt vragen inzake een ijshockeywedstrijd die alleen te zien is voor betalende kijkers.106 Cmore stelt de uitzendingen echter gratis ter beschikking. Dit wordt een interessante uitspraak voor de rechthebbende van sportuitzendrechten. De volgende vragen worden gesteld: 1 Is sprake van mededeling aan het publiek in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij, wanneer op een voor iedereen toegankelijke website een aanklikbare link beschikbaar wordt gesteld naar een door de houder van het auteursrecht op het werk uitgezonden werk? 2 Is het voor het antwoord op de eerste vraag van belang hoe wordt gelinkt? 3 Speelt het een rol indien de toegang tot het werk waarnaar wordt gelinkt, op enige wijze beperkt is? 4 Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van auteurs door onder het begrip „mededeling aan het publiek” een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/29? 5 Kan een lidstaat een ruimere bescherming bieden aan het uitsluitende recht van de houder van het auteursrecht door onder het begrip „mededeling aan het publiek” een groter aantal handelingen te verstaan dan die welke zijn genoemd in artikel 3, lid 2, van richtlijn 2001/29? (onderstreping SdK) Deze vragen komen overeen met de vragen die zijn gesteld in Svensson / Retriever Sverge. Vraag één geeft de situatie weer waarbij op een openbare website verwezen wordt naar het werk van een ander. Ten tweede wil men antwoord op de vraag of hierbij verschillen bestaan tussen de manieren waarop verwezen wordt. Ook wordt er gevraagd of het een rol speelt dat de toegang tot een werk op enige wijze beperkt is. Dit laatste is erg van belang voor sportorganisatoren omdat uitzendingen alleen voor abonnees op internet beschikbaar horen te zijn. Wanneer het HvJ EU als antwoord geeft dat er inderdaad sprake is van een inbreuk op grond van art. 3 ARL. Omdat er verwezen wordt middels hyper- embedden links naar werken, waarbij de toegang op enige wijze beperkt is, kan UEFA haar uitzendingen beter beschermen. Zal het HvJ EU in de drie genoemde zaken de voorwaarden toepassen van interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk in de lijn van SGAE/ Rafael Hoteles SA? We zullen moeten afwachten.

106

Verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Högsta Domstolen (Zweden) op 22 mei 2013 zaak C279/13 — (C More Entertainment AB/Linus Sandberg).

51

4.6 Aansprakelijkheid van user-generated content platforms De aanbieder van een website waarop verwezen wordt naar informatie of waarop informatie geplaatst wordt, dat auteursrechtelijk beschermd is, kan aansprakelijk zijn als tussenpersoon. User generated content platforms (UGC-platforms) zijn ‘tussenpersonen’’ die diensten aanbieden dat derden via hun platform informatie kunnen delen. Inkomsten genereert de tussenpersoon uit advertentieopbrengsten. Legale voorbeelden zijn Marktplaats, YouTube, Facebook, Minova, eBay, Twitter, Instagram en Myspace. Illegale voorbeelden zijn Piratebay, Myp2p, Kazaa en Watchseries.eu. De UGC-platforms kunnen drie dingen doen: ten eerste kan men figureren als een doorgeefluik, ook wel "mere conduit" genoemd waarbij informatie doorgegeven wordt. Daarnaast kan informatie tijdelijk opgeslagen worden voordat deze doorgegeven wordt, ‘caching’ genaamd. Ook kan er sprake zijn van een ‘host-dienst’ ook wel hosting genoemd waarbij informatie blijvend wordt opgeslagen. In afdeling vier van de E-commercerichtlijn en art. 6:196c BW staan regels omtrent de aansprakelijkheid van dienstverleners die optreden als tussenpersonen. 107 Artikel 12 van de richtlijn heeft betrekking op het doorgeefluik, ‘mere conduit’. De doorgever is niet aansprakelijk voor de doorgegeven informatie op voorwaarden dat (1) het initiatief tot de doorgifte niet bij de dienstverlener ligt, (2) de ontvanger van de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd is en (3) de doorgegeven informatie niet door de dienstverlener geselecteerd of gewijzigd wordt. Het is daarnaast toegestaan om de informatie automatisch tussentijds en tijdelijk op te slaan indien dit nodig is om de informatie door te geven. Dit mag niet langer duren dan redelijkerwijs nodig is. Artikel 13 heeft betrekking op de wijze van opslag bij ‘caching’. De dienstverlener is niet aansprakelijk voor de automatische, tussentijdse en tijdelijke opslag van informatie wanneer de opslag alleen gebeurt om latere doorgifte mogelijk te maken. Deze tussentijdse of tijdelijke opslag wordt gedaan om lange wachttijden op het internet tegen te gaan. Acces providers (degenen die de gebruikers toegang tot het internet verlenen) slaan webpagina’s op die vaak bekeken worden zodat deze sneller aan gebruikers kunnen worden doorgegeven. Gebruikers maken ook gebruik van caching omdat de eigen computer ook tijdelijk gegevens opslaat. De tussenpersoon mag dit op voorwaarden dat (1) de informatie niet wijzigt, (2) de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor informatie in acht neemt, (3) de erkende, in bedrijfstak gangbare regels omtrent de bewerking naleeft, (4) ook niets wijzigt aan het erkende en gangbare rechtmatig gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie en (5) prompt handelt om opgeslagen informatie te verwijderen of de toegang onmogelijk maakt zodra er kennis is dat de informatie verwijderd is van de plaats waar zij zich oorspronkelijk bevond, of dat de toegang ertoe onmogelijk is gemaakt, of wanneer een rechtbank of administratieve autoriteit heeft bevolen dat de informatie verwijderd of de toegang daartoe onmogelijk wordt gemaakt. Artikel 14 heeft betrekking op ‘hosting’, zoals YouTube en Facebook doen. Dit artikel gaat over de opslag van de door een afnemer van de dienst verstrekte informatie. De dienstverlener is voor deze informatie niet aansprakelijk indien (1) de dienstverlener niet daadwerkelijke kennis heeft van de onwettige activiteit of informatie en m.b.t. een (2) schadevergoedingsvordering, geen kennis heeft van feiten of omstandigheden waaruit het onwettige karakter van de activiteiten of informatie duidelijk blijkt. Wanneer de dienstverlener daadwerkelijke kennis of besef krijgt van de activiteit of informatie moet hij (3) de informatie prompt verwijderen of toegang onmogelijk maken. Dit voorgaande geldt niet wanneer de afnemer van de dienst op gezag of onder toezicht van de dienstverlener handelt. Voorgaande artikelen doen verder geen afbreuk op mogelijkheden van de rechtbank of andere autoriteit om inbreuk of beëindiging te voorkomen.

107

Zie artikel 12 en 13 Richtlijn 2000/31 EG voor de aansprakelijkheid bij een doorgeefluik en caching en de toelichting in Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 50.

52

Artikel 6:196c BW vormt onderdeel van de implementatie van de E-commercerichtlijn. In lid 4 van art. 6:196c BW staat vermeld dat degene die diensten van informatiemaatschappij verricht, bij het opslaan van deze informatie niet aansprakelijk is wanneer men niet weet dat de activiteit of informatie onrechtmatig is. Bij een schadevergoedingsvordering waarbij men niet redelijkerwijs behoort te weten dat de activiteit of informatie onrechtmatig is, wordt men ook niet aansprakelijk geacht. Zodra men weet of behoort te weten dat deze informatie onrechtmatig is, moet de hostingsite deze informatie prompt verwijderen of de toegang onmogelijk maken. De wetgever vertaalt artikel 14 dus naar ‘redelijkerwijs behoren te weten of weten’. Doorgaans zal een dienstverlener geattendeerd moeten worden op onrechtmatige informatie. De dienstverlener kan bij een kennisgeving redelijkerwijs niet twijfelen aan de juistheid daarvan, zeker niet als de derde een machtiging van de rechter bezit. Zeker wanneer de informatie onmiskenbaar onrechtmatig is, dient de kennisgeving als juist ervaren te worden. Bij twijfel aan de rechtmatigheid van de kennisgeving heeft de dienstverlener een onderzoeksplicht.108 De social media platforms hebben in de algemene voorwaarden staan dat het verboden is om inbreuk te maken op auteursrechten en dat er bij een inbreuk maatregelen genomen worden. Wanneer er niet tijdig wordt ingegrepen door de dienstverlener kan er sprake zijn van onrechtmatige daad. Wanneer kennisgeving foutief blijkt te zijn en de dienstverlener heeft de informatie verwijderd kan er sprake zijn van wanprestatie. Lid 5 van artikel 6:196c BW geeft aan dat voorgaande niet in de weg staat dat de UGP een gerechtelijk verbod of bevel krijgt opgelegd. Mijns inziens kan een website zoals Myp2p redelijkerwijs weten en behoren te weten dat de informatie waarnaar verwezen wordt onrechtmatig is. Myp2p verwijst niet naar de website van UEFA maar naar beeldmateriaal waarbij goed te zien is dat de uitzending door een derde gefilmd is. Artikel 15 E-commercerichtlijn geeft aan dat er geen algemene toezichtverplichting is voor de dienstverlener. Men hoeft niet actief te zoeken naar inbreuken. Wel kan de dienstverlener verplicht worden gesteld om de bevoegde autoriteit in kennis te stellen van vermeende onwettige activiteiten. Een beperkte monitorverplichting is op grond van dit artikel niet mogelijk. Toch laten overwegingen 45, 46 en 47 van de richtlijn deze mogelijkheid wel open in specifieke gevallen.109 Lid 2 geeft aan dat de rechter een bevel kan opleggen aan de dienstverlener om informatie te verschaffen waardoor de verantwoordelijke informatieprovider kan worden geïdentificeerd. Voorwaarde hieraan is wel dat de dienstverlener hiertoe redelijkerwijs in staat is. Daarnaast kan worden verplicht dat de dienstverlener de bevoegde autoriteiten in kennis stelt van vermeende inbreuk door afnemers.

Met een filter wordt de NTD-notificatie (notice-and-stay-down/ notice-and-take down) bedoeld. Dit is een systeem dat de informatieve verwijdert wanneer de dienstverlener in kennis wordt gesteld van de onrechtmatigheid of wanneer bepaalde informatie herplaatst wordt, welke vrijwel identiek is aan eerder verwijderde informatie, wordt deze informatie meteen verwijderd.110 Daarnaast dient een UGC-platform te voldoen aan de zorgplicht genoemd in artikel 6:162 lid 2 BW en aan artikel 26d Aw waarin staat dat de rechter kan bevelen dat een tussenpersoon, wiens diensten door derden worden gebuikt om inbreuk op auteursrecht te maken, kan bevelen deze dienst te staken. Tevens verschaffen internetaanbieders (internet service providers of ISP’s) zoals KPN, Telfort, Tele2 en Xs4all de middelen voor een derde om video’s te uploaden. De ISP’s dienen als het waren als doorgeefluik. In de zaak Scientology/XS4all werd het volgende beslist over de aansprakelijkheid van

108

Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 49. (47) De lidstaten mogen dienstverleners geen toezichtverplichtingen van algemene aard opleggen. Dit geldt niet voor toezichtverplichtingen in speciale gevallen en doet met name geen afbreuk aan maatregelen van nationale autoriteiten in overeenstemming met de nationale wetgeving. 110 J. reus, ‘De bescherming van IE-rechten op platforms voor user-generated content – in hoeverre is een maatregel tot preventief filteren mogelijk?’, IER afl. 5 november 2012. 109

53

internetaanbieders:111 De activiteiten van een internetaanbieders bestaan uit het doorgeven en opslaan van informatie van derde. Deze informatie wordt niet geselecteerd of bewerkt. Er wordt alleen een gelegenheid gegeven tot openbaarmaking maar zelf maakt de provider niets openbaar. Hierdoor behoren de activiteiten van de internetaanbieder volgens de rechtbank niet tot een auteursrechtelijke relevante verveelvoudiging. Maar ook al verschaffen ze alleen de gelegenheid, men kan op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd toch aansprakelijk zijn als men in kennis is gesteld van de inbreuk en geen adequate maatregelen treft, indien de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen. Indien er niet wordt ingegrepen terwijl de internetaanbieder de kennis heeft dat er sprake is van auteursrechtinbreuk of enige onrechtmatigheid, handelt men zelf onrechtmatig. Er mag worden verwacht van de provider dat de informatie zo spoedig mogelijk verwijderd wordt en aan de rechthebbende op diens verzoek de naam en het adres van de betreffende gebruiker bekendmaakt. Tot eigen preventief toezicht is de provider echter niet verplicht. Zie voor meer zaken waarin de aansprakelijkheid wordt besproken: Deutsche Bahn/Indymedia112 en NVM/De Telegraaf, ‘El Cheapo’.113 Alle rechthebbenden die een inbreuk om hun werk willen aanvechten nemen (bijna) altijd in hun eis op dat er sprake is van (1) auteursrechtelijke inbreuk en subsidiair (2) van een onrechtmatige daad. Deze onrechtmatige daad wordt in de meeste gevallen aangenomen door de rechter. Toch hebben rechthebbenden meer baat bij auteursrechtelijke inbreuk omdat daarmee eerder en beter te handhaven is, zoals middels het ex parte bevel. Hierdoor hoeft men niet lange en dure procedures te starten. 4.6.1 UEFA vs. Myp2p aansprakelijkheid voor content Een mooi voorbeeld waarbij een UGC wordt aangesproken door UEFA is de zaak tegen Myp2p. Op 22 maart 2011 is uitspraak gedaan in de zaak van UEFA en andere sportbonden en organisaties tegen Myp2p. De procedure is gestart omdat Myp2p live streams van sportwedstrijden aanbiedt.114 Volgens de sportorganisaties gaat het hierbij om illegale live streams. De voorzieningenrechter oordeelt dat er geen sprake is van openbaarmaking, hierbij geeft de rechter aan dat hij de lijn van vaste lagere rechtspraak volgt.115 De website maakt gebruik van een ‘playbutton’. Wanneer op ‘play’ gedrukt wordt, opent een nieuw venster, een andere website waarop Myp2p geen controle of zeggenschap heeft. De informatie, ook wel content genoemd, staat op een andere server. Ook dient de gebruiker zelf software te downloaden om de video af te spelen en kan de gebruiker de webpagina van Myp2p sluiten wanneer de andere pagina is geopend. Doordat een andere pagina wordt geopend is er sprake van een hyperlink en niet van een embedden link. De rechter oordeelt verder dat de beelden al zijn geopenbaard door een derde. Dat Myp2p de beelden gemakkelijk vindbaar maakt doet daar niets aan af. Myp2p verwijst alleen naar deze websites. Myp2p stelt niet zelfstandig het werk ter beschikking aan een (nieuw gedeelte) van het publiek en daarom is er geen sprake van een auteursrechtelijke inbreuk. De voorzieningenrechter gaat dus uit van een technische benadering van het begrip ‘mededeling aan het publiek’. In r.o. 4.29 – 4.33 staat de beoordeling omtrent het onrechtmatig handelen dat subsidiair aangevoerd is door eiseressen. In de huidige stand van de rechtspraak is het in beginsel toegestaan om voor eigen gebruik uit illegale bron te downloaden. Het structureel faciliteren hiervan kan echter 111

Rb. ‘s-Gravenhage 9 juni 1999 LJN: AA1039, IER 1999/47. Rb. Amsterdam 20 juni 2002 ECLI:NL:RBAMS:2002:AE4427. 113 HR 22 maart 2002 LJN: AD9138. 114 Rb. s’-Gravenhage (voorzieningenrechter) 22 maart 2011 LJN: BS8763 (Premier league/Myp2p). 115 (r.o. 4.26)Er wordt hierbij verwezen naar HvJ EU 7 december 2006nr. C-306/05 (Hoteles-arrest) terwijl je naar mijn mening ook zou kunnen oordelen dat er wel sprake is van openbaarmaking op grond van deze zaak. Daar kom ik later in deze paragraaf op terug. 112

54

wel onrechtmatig zijn. Myp2p biedt derden toegang tot auteursrechtelijk beschermde werken waarvoor vereiste toestemming ontbreekt. Myp2p selecteert en beoordeelt aanbod van live streams. Op het forum blijkt dat Myp2p actief bevordert dat live streams worden aangeboden. De rechtbank geeft aan dat dit in de huidige stand van rechtspraak in strijd is met de maatschappelijke zorgvuldigheid omdat dit neerkomt op structureel faciliteren van auteursrechtinbreuk. De NTDprocedure maakt dit niet anders omdat het om live sportwedstrijden gaat. Ook genereert Myp2p inkomsten uit de exploitatie en zorgt dit voor schade aan de kant van eiseressen. Myp2p wordt aansprakelijk gesteld op grond van onrechtmatig handelen. Dat er sprake is van onrechtmatig handelen is m.i juist. Dit is ook de lijn van rechtspraak die al lange tijd gevolgd wordt. Toch ben ik van mening dat Myp2p medeverantwoordelijk is voor de openbaarmaking door gebruik te maken van de functionele benadering en op grond van de criteria interventie, nieuw publiek en winstoogmerk. Er wordt voldaan aan interventie: Myp2p heeft het doel het structureel faciliteren van doorverwijzingen naar uitzendingen van sportwedstrijden. Hierbij is Myp2p volledig bij kennis van de gevolgen van haar gedraging. Zij dient te weten dat de content waarnaar verwezen wordt onrechtmatig is. De website biedt zich als ‘best guide for all your live sports’ aan en de wedstrijden worden in categorieën indeelt. Daarnaast is er geen sprake van een eenvoudige link maar van een bijzondere technische faciliteit omdat de website een overzicht heeft per sport, per dag. Daarnaast moet de gebruiker ook extra programma’s downloaden om de uitzending te zien. Anders dan de voorzieningenrechter ben ik van mening dat het extra downloaden van software door de gebruiker toegerekend kan worden aan Myp2p. Zij stellen dit namelijk als vereiste, waardoor er geen sprake meer is van een eenvoudige hyperlink. Net zoals bij Nederland.fm biedt Myp2p een platform aan waarbij gemakkelijk naar verschillende uitzendingen gekeken kan worden. Alleen hebben ze hiervoor nooit toestemming gekregen van de rechthebbende. Myp2p maakt het structureel mogelijk en gemakkelijker voor gebruikers om de wedstrijden te bekijken, ook al staat de content op een andere server. De rechter geeft aan dat Myp2p geen controle of zeggenschap heeft over de informatie. Maar we hebben gezien in Sanoma/GeenStijl en Nederland.fm dat dit ook geen vereiste is. 116 Middels de functionele benadering kan Myp2p medeverantwoordelijk gesteld worden voor openbaarmaking. De voorzieningenrechter toetst verder aan het criterium ‘publiek’ en eenmalig noemt ze ‘(nieuw gedeelte van het) publiek’. De primaire openbaarmaking, toestemming die voorheen is verleend betreft de televisie-uitzending en online uitzending voor abonnees. Doordat er toestemming is verleend voor doorgifte via het internet moet er gebruik worden gemaakt van het begrip ‘nieuw publiek’. Bij toestemming heeft UEFA rekening gehouden met internetgebruikers die abonnee zijn van de website. Niet met andere internetgebruikers. De gebruikers van Myp2p kunnen dus worden gezien als een publiek waar geen rekening mee is gehouden. Naar mijn mening wordt er voldaan aan het criterium ‘nieuw publiek’. Ook voldoet Myp2p aan het winstoogmerk. Het criterium is dat er een oogmerk is. Niet dat er daadwerkelijk winst wordt gemaakt. De site wordt veel bezocht. Het is niet of haast niet mogelijk om advertenties te plaatsen op de website. Dit kan echter wel en het is ook mogelijk om geld te doneren (zie r.o. 2.11). Myp2p krijgt vergoedingen van sommige websites waarbij de vergoeding afhankelijk is van het aantal bezoekers dat via Myp2p op de website terecht komt. De directeur heeft ook aangegeven dat van de inkomsten te leven is. Aangenomen kan worden dat er sprake is van het winstoogmerk. Naar mijn idee is het verdedigbaar dat Myp2p medeaansprakelijk is voor openbaarmaking van de uitzendingen. Alleen moet er gebruik worden gemaakt van de functionele benadering van art. 3 ARL.

116

Aldus ook Rb. Amsterdam 5 juni 2013, IEPT 20130605 (Bekendnaakt.net) en Rb. Den Haag 16 januari 2013, IEPT 20130116 (Brandweerforum), r.o. 4.10. waarin de functionele benadering wordt gevolgd.

55

4.7 Conclusies Voorheen werd het gebruik van hyper- en embedden links niet gezien als een inbreuk op auteursrechten. Het gebruik kon weliswaar onrechtmatig zijn maar er was geen sprake van ‘mededeling aan het publiek’ op grond van art. 3 ARL. Uit de besproken recente jurisprudentie blijkt dat onder omstandigheden wel sprake kan zijn van ‘mededeling aan het publiek’ bij hyper- en embedden links. Allereerst dient er een interventie te zijn, degene die een verwijzing plaatst is volledig bij kennis van de gevolgen van zijn gedraging. Hierdoor ontstaat een feitelijke terbeschikkingstelling en zonder deze interventie zou het publiek geen toegang hebben tot het werk. Men is bewust van de inbreuk die gepleegd wordt door te verwijzen naar auteursrechtelijk materiaal. Hieronder kan het gebruik van een bijzonder technisch middel geschaad worden, een eenvoudige verwijzing is niet voldoende. Het moet gaan om extra handelingen die verricht worden. Voorbeelden hiervan zijn de mogelijkheid om de video verder te verspreiden, commentaar te plaatsen, soortgelijke video’s aan te bieden en de mogelijkheid geven dat de gebruiker vrienden kan wijzen op de video. Daarnaast dient er sprake te zijn van een (nieuw) publiek. Met het publiek wordt een onbepaald aantal potentiële kijkers/luisteraars bedoeld. Wanneer doorgifte op dezelfde specifieke technische wijze gebeurt dient er getoetst te worden aan ‘nieuw publiek’, er dient dan de bewuste interventie te zijn om het werk toegankelijk te maken aan een nieuw publiek waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden bij eerdere doorgifte die wel is toegestaan. Indien er sprake is van een doorgifte op andere specifieke technische wijze dient er getoetst te worden aan ‘publiek’, dus aan de vraag of er een onbepaald aantal potentiële kijkers/luisteraars zijn. De discussie bij het vereiste (nieuw) publiek is of een rechthebbende er vanuit mag gaan dat een werk verder op internet wordt verspreid. Dit ligt naar mijn mening aan de omstandigheden van het geval. Wanneer de informatie wordt geplaatst op een website die beperkt toegankelijk is, hoeft de auteur er bij de toestemming niet vanuit te gaan dat het werk verder verspreid wordt. Met de beperkte toegang wordt een website bedoeld waarbij de gebruiker lid moet zijn en/of dient te betalen voor informatie. Wanneer het werk op een openbare website wordt geplaatst kan de auteur hier wel vanuit gaan. Als laatste vereiste wordt het winstoogmerk genoemd, dit is echter geen absoluut vereiste. Het gaat hierbij om het oogmerk om winst te maken. Een website die structureel verwijst naar informatie met auteursrechten zal snel een winstoogmerk hebben omdat men zoveel mogelijk bezoekers wil trekken. Een gebruiker die eenmalig een link plaatst naar informatie met auteursrechten zal in beginsel geen winstoogmerk hebben. De ‘mededeling aan het publiek’ moet functioneel benaderd worden. Hierbij gaat het om de medeverantwoordelijkheid voor de openbaarmaking van degene die de hyper- en embedden link plaatst. Men kan medeverantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking als de informatie niet op de eigen server staat. Bijvoorbeeld een website die structureel verwijst via hyperlinks naar auteursrechtelijke informatie. Wanneer men gebruik maakt van de technische benadering van ‘mededeling aan het publiek’ wordt alleen getoetst wie het werk openbaar maakt, de zelfstandige openbaarmaking. Een derde die naar dit werk verwijst kan niet medeverantwoordelijk gehouden worden. In de uitspraak Sanoma tegen GeenStijl komt naar voren dat de rechtbank uitgaat van een functionele benadering. Het Hof gaat uit van een technische benadering. Belangrijk is dat hierin overeenstemming bereikt wordt. Mijn voorkeur gaat sterk uit naar de functionele benadering. Via deze benadering kan een website die structureel verwijst niet de aansprakelijkheid omzeilen, maar kan medeverantwoordelijk gehouden worden voor de openbaarmaking. De ARL is juist opgesteld om auteursrechtelijke werken ook op het internet te beschermen. Constructies om aansprakelijkheid te omzeilen moeten juist de kop ingedrukt worden. Dit kan door de functionele benadering te gebruiken. Een tussenpersoon die in kennis wordt gesteld van een vermeende inbreuk en geen adequate maatregelen treft is aansprakelijk op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer

56

betaamd wordt. Ook geldt de E-commercerichtlijn die aangeeft wanneer een tussenpersoon niet aansprakelijk is. Bij een melding van een inbreuk dient de tussenpersoon de informatie prompt te verwijderen. Eigen preventief toezicht is echter niet verplicht maar er dient wel een NTD-procedure gebruikt te worden wanneer kenbaar is dat er inbreukmakende informatie aanwezig is.

57

Hoofdstuk 5 YouTube

In voorgaand hoofdstuk is geconcludeerd dat er sprake kan zijn van auteursrechtelijke inbreuk wanneer voldaan wordt aan de criteria interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Hierbij dient ‘mededeling aan het publiek’ wel functioneel benaderd te worden. Daarnaast is een platform waarop informatie gedeeld wordt aansprakelijk, indien ze weet of redelijkerwijs behoort te weten dat het om onrechtmatige informatie gaat en deze niet prompt verwijderd. Wat houden deze regels in voor videomateriaal op YouTube? 5.1 Gebruikersvoorwaarden van YouTube In de servicevoorwaarden van YouTube wordt ingegaan op de bescherming van privacy en auteursrecht.117 In de privacy voorwaarden staan de mogelijkheden die ID-Content biedt en wat er gebeurt met gedeelde informatie. Daarnaast geven de servicevoorwaarden nadere bepalingen over de informatie die geplaatst wordt. De gebruiker gaat ermee akkoord dat YouTube de gegevens mag gebruiken in overeenstemming met de privacy beleidsregels. Bij vermeende schending van auteursrechten kan er een waarschuwing gegeven worden of worden de accounts die herhaaldelijk auteursrechten schenden verwijderd. Indien een rechthebbende van mening is dat er een inbreuk op auteursrechten wordt gepleegd kan dit gemeld worden. Op YouTube is uitgebreid te vinden hoe men te werk gaat met inbreuk op auteursrechten. Zoals in de inleiding van deze scriptie al aan bod is gekomen werkt YouTube met Content ID. Video’s die worden geüpload worden vergeleken met alle bestanden die in de database staan. Rechthebbenden kunnen referentiemateriaal uploaden naar YouTube. Wanneer een video overeenkomt, wordt het beleid toegepast dat de rechthebbende heeft ingesteld: blokkeren, monitoren of inkomsten genereren. Er kunnen dus video’s op YouTube staan waarop auteursrechten liggen. Rechthebbende hebben ervoor gekozen dat ze inkomsten willen genereren via het YouTube kanaal ofwel de video wil monitoren. Toch zijn er veel rechtszaken geweest tegen YouTube in verband met auteursrechten. Het Hof van Beroep te Brussel118 heeft in 2013 beslist dat gebruikers van YouTube er vanuit mogen gaan dat geplaatste video’s geen IE-rechten bevatten en indien ze dit wel doen, voor het plaatsen van de video toestemming is gegeven. De Franse rechtbank geeft in een zaak over sportwedstrijden aan dat YouTube niet verplicht is content van tevoren te controleren. 119 Volgens de E-commercerichtlijn moet YouTube de informatie verwijderen wanneer men weet of behoort te weten dat deze onrechtmatig is. Dat doet YouTube door gebruik te maken van ID-content. Daardoor is YouTube niet aansprakelijk. De Duitse rechter is van mening dat het ID-content systeem niet automatisch betekent dat rechthebbenden hier ook gebruik van moeten maken. Een rechthebbende kan YouTube ook achteraf aanspreken. 120 Voor een samenvatting van deze uitspraken en andere uitspraken inzake YouTube wordt naar de bijlage één verwezen. In bijlage twee staat de uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel opgenomen. UEFA heeft een eigen YouTube-kanaal waarop ze video’s plaatsen. Dit zijn korte video’s van populaire gebeurtenissen. Verder zijn op YouTube video’s te vinden waarop een paar minuten voetbalwedstrijd te zien zijn. Door deze video’s worden belangen van UEFA niet geschaad. Wanneer er wel actie wordt ondernomen ziet dit er als volgt uit:

117

http://www.youtube.com/t/terms. Hof van Brussel 19 maart 2013, 2012 CO 674 (EBVBA Another Dimension of an Idea tegen X). 119 Tribunal de Grande Instance de Paris 29 mei 2012 (TF1/YouTube). 120 LB Hamburg 20 april 2012 (Gema/YouTube). 118

58

Zoals hiervoor is aangegeven, heeft het Hof van Beroep te Brussel geoordeeld dat gebruikers van YouTube er vanuit mogen gaan dat video’s met toestemming geplaatst zijn. Auteurs behoren te weten dat er verwezen kan worden naar de video’s. In onderstaand figuur is te zien dat YouTube een link aanbiedt om op andere social media te verwijzen.

5.2 Hyper- en embedden links naar YouTube In deze paragraaf werk ik situaties uit waarbij, aan de hand van criteria, gekeken wordt of er sprake is van openbaarmaking, dan wel onrechtmatig handelen. Onder punt één wordt de situatie uitgewerkt waarbij een video wordt geplaatst waarbij toestemming is van rechthebbende. Bij punt twee gaat het om het plaatsen van een video zonder toestemming. In punt drie wordt ingegaan op embedden links die verwijzen naar YouTube video’s die met toestemming zijn geplaatst. In punt vier wordt ingegaan op embedden links naar YouTube video’s die zonder toestemming zijn geplaatst. Punt vijf gaat over hyperlinks naar YouTube video’s die met toestemming zijn geplaatst en punt zes gaat in op hyperlinks die verwijzen naar YouTube video’s die zonder toestemming zijn geplaatst. 1. Met toestemming van rechthebbende een video op YouTube geplaatst. a. De video wordt met toestemming op YouTube geplaatst dus wordt er voldaan aan de Auteurswet. Met toestemming wordt er geen inbreuk gemaakt. b. Vooral bij YouTube dient de auteur te weten dat het de bedoeling is dat er verwezen wordt naar de video’s. De auteur dient dus te weten en te accepteren dat internet de technische mogelijkheid biedt om de informatie te verspreiden.

59

c. Door het gebruik van ID-content mogen gebruikers er vanuit gaan dat er toestemming is verleend voor de video’s.121 2. Zonder toestemming van rechthebbende een video op YouTube geplaatst. a. Wanneer de rechthebbende referentiemateriaal aanlevert wordt overeenkomend materiaal door ID-content meteen verwijderd. Stel dat de rechthebbende geen referentiemateriaal heeft ingestuurd waardoor de video wordt geüpload: b. Is er sprake van openbaarmaking? i. Ja, je openbaart zonder toestemming het werk van een ander. Het werk is toegankelijk voor het publiek. Dat is verboden. c. Weet of behoort de uploader te weten dat er sprake is van materiaal waarvoor geen toestemming is verleend? Wanneer men dit niet weet of behoort te weten is men ook niet aansprakelijk te stellen. Bij voetbalwedstrijden behoort men dit wel te weten. Er is dan ook sprake van onrechtmatig handelen. In de praktijk wordt niet vaak een procedure gestart tegen de uploader, onder andere door privacy wetgeving en financiële redenen. d. Is YouTube als tussenpersoon wel aan te spreken wanneer situatie b zich voordoet? De E-commercerichtlijn geeft aan dat YouTube alleen aansprakelijk kan zijn indien ze wist of behoorde te weten dat de content onrechtmatig was. Wanneer ze hiervan op de hoogte is dient ze dit prompt te verwijderen (dit doet YouTube ook middels IDcontent). Daarnaast kan de video achteraf verwijderd worden wanneer er melding gemaakt is van de inbreuk. Wist of behoort YouTube te weten dat content onrechtmatig is? Dit is moeilijk aan te tonen, vooral omdat YouTube niet verplicht is om preventief en actief hiernaar op zoek te gaan. 3. Embedden link naar YouTube video’s die met toestemming zijn geplaatst a. Openbaarmaking? i. Er moet sprake zijn van interventie, dus een doelbewuste handeling waarbij het moet gaan om bijzondere technische middelen. In het algemeen zal het gaan om een eenvoudige verwijzing middels de link die YouTube zelf geeft (zie par. 5.1). ii. Daarnaast dient er sprake te zijn van een ‘nieuw publiek’. Hiervan zal geen sprake zijn omdat YouTube toegankelijk is voor iedereen en de auteur behoort te weten dat YouTube juist als dienst links naar video’s aanbiedt. iii. Als laatste wordt er getoetst aan het winstoogmerk. In beginsel zal er met een embedden link die verwijst naar een YouTube video geen sprake zijn van openbaarmaking, er is namelijk geen sprake van een interventie en nieuw publiek. 4. Embedden naar YouTube filmpjes die zonder toestemming zijn geplaatst. a. Het materiaal wordt verwijderd zodra de rechthebbende hier opdracht toe geeft. Hierdoor verdwijnt ook de embedden link. Stel dat de rechthebbende dit (nog) niet gedaan heeft: b. Sprake van openbaarmaking? i. Sprake van interventie? Wanneer men de eenvoudige link van YouTube plaatst, is hier geen sprake van. ii. Sprake van (nieuw) publiek’? De video is zonder toestemming geplaatst. Wanneer er geen toestemming is gegeven om via internet openbaar te maken moet er getoetst worden aan ‘publiek’. Indien het werk wel op internet beschikbaar is, met toestemming, moet er sprake zijn van een ‘nieuw publiek’. iii. Indien daarnaast sprake is van een winstoogmerk kan er sprake zijn van medeverantwoordelijkheid voor openbaarmaking. 121

Voorheen besproken en zie de bijlage: Hof van Beroep Brussel 19 maart 2013, 2012 CO 674.

60

Let op: de gebruikers van YouTube mogen er vanuit gaan dat de video’s rechtmatig geplaatst zijn. Door deze omstandigheid kan de gebruiker, ook al voldoet hij aan alle criteria, niet medeverantwoordelijk zijn. c. Bij embedden blijft de gebruiker op dezelfde URL dus men ziet niet waar de video oorspronkelijk vandaan komt en of deze onrechtmatig is. Het kan namelijk ook zijn dat het filmpje van de website zelf is.122 De eigenaar van de website is aan te spreken op een onrechtmatige daad indien hij wist of behoorde te weten dat de video auteursrechten bevat. De inbreuk kan dan worden aangevochten op grond van onrechtmatig handelen. Bij het gebruik van YouTube video’s behoort de gebruiker dit niet te weten. Dus in dat geval is hij niet aansprakelijk. d. Koppeling naar Facebook. Er staat een filmpje op Facebook die afkomstig is (embedden link) van YouTube. De gebruiker van Facebook mag er vanuit gaan dat de video met toestemming geplaatst is. De gebruiker is dus op grond van de Aw. niet aan te spreken. Ook zal hij niet onrechtmatig handelen omdat hij niet weet of behoort te weten dat dit filmpje zonder toestemming is geplaatst. Is Facebook aansprakelijk? Zij weet of behoort ook niet te weten dat de video online staat zonder toestemming. Dankzij het ID-content systeem mag Facebook dit ook aannemen. Indien de rechthebbende Facebook aanspreekt op de schending, moet Facebook de informatie prompt verwijderen. Doet Facebook dit niet dan is ze wel aansprakelijk. 5. Hyperlink naar YouTube filmpje die met toestemming is geplaatst a. Gebruikers worden doorverwezen naar YouTube dus zij zien ook waar de video vandaan komt. De rechthebbende heeft toestemming gegeven . b. Is de hyperlink zelf als nieuwe ‘openbaarmaking’ te zien? Dan dient er sprake te zijn van interventie, nieuw publiek en winstoogmerk. Er is geen sprake van een nieuw publiek want de rechthebbende heeft toestemming verleend voor plaatsing op internet en daarbij mag men er bij YouTube vanuit gaan dat door technische middelen de informatie verspreid wordt. YouTube biedt zelfs de URL aan waarmee verwezen kan worden. 6. Hyperlink naar YouTube filmpje die zonder toestemming is geplaatst a. Ook hier dient getoetst te worden aan interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. In tegenstelling tot de situatie waarbij de video met toestemming is geplaatst, kan in dit geval wel sprake zijn van een (nieuw) publiek omdat er geen toestemming is verleend. Met deze groep is tot nu toe geen rekening gehouden bij eerdere openbaarmaking. Daarnaast moet er sprake zijn van interventie, een eenvoudige verwijzing is hierbij niet voldoende dus er moet sprake zijn van bijzondere technische faciliteiten. Daarnaast kan meewegen dat er sprake is van een winstoogmerk. Let op: ook al zal degene die plaatst aan deze drie criteria voldoen, omdat hij naar een YouTube video’s verwijst, mag hij er vanuit gaan dat deze rechtmatig geplaatst is. In deze omstandigheid kan hij daarom niet medeverantwoordelijk zijn voor de openbaarmaking. b. Is de website die de hyperlink plaatst als tussenpersoon aansprakelijk op grond van onrechtmatig handelen? Indien zij behoort te weten of weet dat de content onrechtmatig op internet geplaatst is, wel. In beginsel zal bij een verwijzing naar YouTube hiervan geen sprake zijn. Indien ze in kennis wordt gesteld van dit feit moet ze prompt de informatie verwijderen. c. Situatie 4.d geldt ook voor Facebook bij hyperlinks. 5.3 Conclusie De beste aanpak voor UEFA is dat ze referentiemateriaal uploaden via IDcontent en daarbij aangeven wat er met de video’s moet gebeuren. Wanneer deze bij het uploaden verwijderd worden kan er ook 122

Dit kan ze wel weten wanneer ze op een illegale website zit zoals Piratebay of Myp2p.

61

niet meer naar verwezen worden. Wanneer ze toestaan dat een video wel geüpload wordt kan hiernaar in beginsel verwezen worden middels hyper- en embedden links. Juist omdat YouTube openbaar toegankelijk is en een uitgebreide NTD-procedure heeft, mag worden aangenomen dat video’s die hierop staan rechtmatig zijn. Hiernaar mag dan ook verwezen worden. Ook al voldoet de verwijzer aan de drie criteria, dan kan men niet medeverantwoordelijk gehouden worden voor een auteursrechtelijke inbreuk.

62

63

Hoofdstuk 6 Facebook

In artikel 2 van de gebruiksvoorwaarden van Facebook staat dat de eigenaar van de inhoud zelf bepaalt via de privacy instellingen wie de inhoud kan zien. Voor de inhoud waarop IE-rechten rusten wordt aan Facebook toestemming gegeven om (afhankelijk van je eigen instellingen bij privacy- en app-instellingen) een niet-exclusieve, overdraagbare, royaltyvrije, wereldwijde licentie te geven op alle IE-inhoud die je op Facebook plaatst. Deze licentie eindigt wanneer de gebruiker de inhoud verwijdert of het account verwijderd. In artikel 5 staat dat de gebruiker de rechten van anderen dient te respecteren en daarom geen inhoud op Facebook mag plaatsen waarmee de rechten van een ander geschonden of overtreden worden, of waarbij de wet wordt overtreden. Deze informatie kan door Facebook verwijderd worden. Bij schending van IE-rechten kan melding gedaan worden en de informatie wordt dan verwijderd door Facebook.123 Om bij Facebook een klacht in te dienen moet de gebruiker naar ‘helpcenter’ gaan om een klachtenformulier in te vullen. Facebook heeft geen preventief toezicht systeem zoals YouTube heeft. Het systeem van Facebook is een hulpmiddel achteraf, men dient eerst zelf de inbreuk te ontdekken. Dit is een veel minder adequaat middel. Toch wordt dit voldoende geacht, zoals in de E-commercerichtlijn is opgenomen. Het is te kostbaar voor social media websites om geavanceerde programma’s te ontwikkelen om op voorhand inbreuken te ontdekken. De rechthebbende moet zelf op onderzoek uit. Het is moeilijk, tijdrovend en duur om materiaal te traceren op Facebook. Ook wanneer een inbreuk wel gevonden wordt, kan het al geruime tijd op Facebook staan. Wanneer verwezen wordt op Facebook naar een bericht dat verwijderd is ziet dat er als volgt uit:

In de meeste gevallen wordt een bericht niet verwijderd. Men wil in die gevallen juist dat het bericht gedeeld wordt. Het verwijzen ziet er dan zo uit:

123

Verklaring van Rechten en Verantwoordelijkheden Facebook <www.facebook.com> vindbaar via gebruiksvoorwaarden versie 11.12.12.

64

Wanneer op het artikel geklikt wordt, komt de gebruiker op de website terecht. Facebook wordt gebruikt om informatie te delen en om meer bezoekers te krijgen. Facebook kan daarom gezien worden als een communicatiemiddel.

Bij bovenstaande wordt de gebruiker doorverwezen naar de website van het tijdschrift LINDA. Op deze website staat een embedden link van een video. Hierbij is duidelijk te zien dat deze afkomstig is van YouTube. Zoals in voorgaand hoofdstuk besproken is, moet een auteur aanvaarden dat het werk

65

op YouTube gedeeld wordt. Een ander mag zijn of haar werk gebruiken, zoals LINDA in dit geval doet. Wanneer de auteur dit niet wenst kan hij de video verwijderen.

6.1 De ‘besloten groep’ Op Facebook kan een besloten of openbare pagina aangemaakt worden. Een besloten pagina is een pagina waarop informatie gedeeld wordt met personen die toegevoegd kunnen worden door één persoon of door degenen die toegang hebben tot de groep. Een openbare pagina is toegankelijk voor iedereen waarbij mensen zichzelf kunnen aanmelden of waarbij leden andere gebruikers kunnen uitnodigen om deel te nemen aan de groep. Dit kan een groep mensen zijn die in het dagelijkse leven echte vrienden of kennissen zijn maar dit kunnen ook mensen zijn die dezelfde interesses delen maar elkaar verder niet kennen. Deze ‘besloten groep’ kan van invloed zijn op ‘mededeling aan het publiek’. Bij het delen van een video op een besloten pagina is er sprake van immateriële openbaarmaking. Hierbij kan sprake zijn van een ‘voordracht’ of ‘voorstelling’ in de zin van art. 12 lid 1 sub 4 Aw. Uit tekst en commentaar van de Auteurswet blijkt dat het ten gehore of vertonen van een uitgezonden of opgenomen werk, zoals de uitzending van een sportwedstrijd, onder art. 12 lid 4 Aw kan vallen.124 ‘’Onder een voordracht, op- of uitvoering of voorstelling in het openbaar wordt mede begrepen die in besloten kring, tenzij deze zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring, en voor de toegang tot de voordracht, op- of uitvoering of voorstelling geen betaling, in welke vorm ook, geschiedt. Hetzelfde geldt voor een tentoonstelling.’’125 Is er sprake van bovenstaande beperking wanneer er sprake is van een besloten groep op Facebook? Uit jurisprudentie blijkt dat informatie op een privé profiel voor het publiek toegankelijk kan zijn.126 Zo kunnen teksten over de ex-vrouw die smaad bevatten op het privé profiel van de ex-man ook te zien zijn op zoekmachine Google wanneer de naam van de ex-vrouw wordt ingetypt. Ook al is er sprake van een privé profiel, de teksten zijn alsnog toegankelijk voor het publiek. Wanneer er sprake is van willekeur, ook al gaat het om een Hyves pagina zichtbaar voor 20 – 25 personen is er ook sprake van openbaarmaking.127 Toch kan er sprake zijn van een besloten kring als bedoeld in art. 12 lid 4 Aw, bijvoorbeeld wanneer een video niet verder is te verspreiden en waarbij een kleine vaste groep toegang heeft. Bij kwetsende teksten zal dit anders liggen, deze tekst is immers gemakkelijk te kopiëren en te verspreiden. Toch is het moeilijk om deze groepen te kwalificeren als de uitzondering genoemd in art. 12 lid 4 Aw. Het ligt daarbij aan de hoeveelheid mensen en hoe deze mensen toetreden tot de groep, daarnaast gaat het om het materiaal, is dit hierna weer te verspreiden, of niet? Ook kan een groep tijdelijk besloten zijn zodat er sprake is van de uitzondering, maar wanneer deze open gesteld wordt voor meer mensen is er sprake van een inbreuk. 128 Wanneer er sprake is van een groep op Facebook waarbij je jezelf kan aanmelden of zelf mensen kan uitnodigen is er sprake van een ‘onbepaald aantal potentiële luisteraars of kijkers’. Want men weet immers niet hoeveel mensen zich aanmelden en voldoet daarom aan het criterium ‘onbepaald aantal potentiële kijkers of luisteraars’. Er is dan geen sprake van een besloten groep.

124

Tekst en commentaar Auteurswet art. 12. Artikel 12 lid 4 Auteurswet. 126 Rb. Amsterdam 4 december 2012 LJN: BY 9149. 127 HR 5 juli 2011 LJN: BQ2009. 125

128

G.J.M. Buijnsters, ‘De beperkte kring van personen in social media’, IE-forum.nl IEF 12307.

66

Er kan sprake zijn van de uitzondering van art. 12 lid 4 Aw, indien de informatie niet (gemakkelijk) is te verspreiden, de inhoud van deze groep niet vindbaar is via zoekmachines en andere gebruikers niet willekeurig kunnen toetreden. Daarnaast moet het om een kleine groep personen gaan.

6.2 Hyper- en embedden links op Facebook Ook bij Facebook breng ik in kaart wanneer er sprake kan zijn van openbaarmaking. Hierbij komen de volgende situaties aan bod: een gebruiker die een filmpje op Facebook plaatst die niet (1) of wel (2) auteursrechtelijk beschermd is. Daarnaast kunnen gebruikers van Facebook een hyperlink plaatsen naar een video waarbij de rechthebbende toestemming heeft verleend voor plaatsing (3) of waarvoor geen toestemming is verleend (4). Ook kan een gebruiker een embedden link gebruiken naar een video die met (5) of zonder (6) toestemming geplaatst is. 1. Eigen filmpje zonder auteursrechten van anderen a. De gebruiker kan een video plaatsen waarop geen auteursrechten van anderen berusten. Hij is vrij om deze te plaatsen. Wanneer men iets op Facebook plaatst, kan men er vanuit gaan dat anderen dit kunnen zien en ook kunnen ‘delen’. Als men dit niet wil moeten de privacy instellingen zo aangepast worden dat alleen de vrienden de video kunnen zien. Dan nog kunnen bij een ‘like’ van een vriend, zijn vrienden de ‘like’ zien en dus de video. Men moet er dus op bedacht zijn dat gedeelde informatie door meer mensen te zien is. 2. Eigen filmpje met auteursrechten van anderen a. Een gebruiker kan zelf een filmpje maken waarop rechten van anderen bestaan. Er wordt bijvoorbeeld muziek afgespeeld of een stuk van de voetbalwedstrijd is te zien. De rechthebbende van deze auteursrechten heeft geen toestemming gegeven om hiervan gebruik te maken. Degene die het filmpje plaatst maakt inbreuk op art. 1 jo 12 lid 1 Aw. Dit is te handhaven door de rechthebbende. Wanneer de rechthebbende hiervan melding maakt bij Facebook zal dit filmpje verwijderd worden. In de praktijk is dit moeilijk aan te pakken omdat er geen controle is over geplaatste video’s. 3. Gebruik van een hyperlink verwijzend naar een video die met toestemming geplaatst is. a. De rechthebbende heeft toestemming gegeven om het werk te openbaren op internet. Daarbij zou men in beginsel kunnen weten en moeten accepteren dat ze zich onderwerpt aan de technische voordelen van internet. Bij plaatsing op Facebook is lastig aan te tonen dat er sprake is van interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Op Facebook zijn gebruikers naar mijn mening in beginsel niet volledig bij kennis van de gevolgen van een hyperlink. Op Facebook wordt gebruik gemaakt van verwijzingen middels eenvoudige links. Bij de link kan commentaar gegeven worden door anderen, de link kan ‘geliked’ worden en anderen kunnen de link ‘delen’. Deze opties zijn naar mijn mening als eenvoudig te kwalificeren. Op Facebook kunnen gebruikers eenvoudig verwijzen naar informatie die vrij toegankelijk is. Bij nieuw publiek moet er gekeken worden of er in de situatie sprake is van een ander publiek dan waarvoor eerder toestemming is gegeven. De auteur moet dus kunnen aantonen dat eerdere openbaarmaking voor een ander publiek bedoeld was. Facebook wordt zoveel gebruikt dat de auteur bij een openbare video er vanuit mag gaan dat ernaar verwezen wordt middels Facebook. Als laatste wordt er gekeken naar het winstoogmerk. Momenteel zal daarvan bij plaatsing op Facebook geen sprake zijn. Aan alle drie de criteria wordt niet voldaan. 4. Gebruik van een hyperlink verwijzend naar een video die zonder toestemming geplaatst is. a. Hierbij dient getoetst te worden aan interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Er zal geen sprake zijn van interventie omdat bij Facebook gebruik wordt gemaakt van een eenvoudige link. Of er sprake kan zijn van een (nieuw) publiek is weer discutabel en ligt aan de omstandigheden van het geval. Daarnaast zal in beginsel

67

geen sprake zijn van een winstoogmerk omdat er geen advertenties geplaatst worden. Er wordt dus niet voldaan aan interventie en winstoogmerk. b. Degene die de hyperlink plaatst en weet of behoort te weten dat de informatie waarnaar hij verwijst zonder toestemming is geplaatst handelt wel onrechtmatig. c. Kan Facebook op de hyperlink aangesproken worden? Op grond van de E-commercerichtlijn moet Facebook informatie prompt verwijderen waarvan men weet of redelijkerwijs behoort te weten dat deze onrechtmatig is. Dit doet Facebook wanneer hier melding van is gemaakt. Verwijdert Facebook de inhoud niet is er wel sprake van onrechtmatig handelen. 5. Gebruik van een embedden link naar een video die met toestemming geplaatst is. a. Zie punt 3a. 6. Gebruik van een embedden link naar een video die zonder toestemming geplaatst is. a. Hierbij moet getoetst worden of er sprake is van interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Zoals in punt 4a is aangegeven wordt hieraan niet voldaan. b. Wanneer degene die embedden links plaatst weet of behoort te weten dat de informatie waarnaar hij verwijst onrechtmatig is kan hij aangesproken worden op een onrechtmatige daad. Door het gebruik van de embedden link is er sprake van een potentieel misleidend karakter omdat anderen de video zien en denken dat deze van de plaatser s maar dit hoeft niet zo te zijn. Wanneer de informatie onrechtmatig is, is hij aansprakelijk op grond van de maatschappelijke zorgvuldigheid. c. Kan Facebook worden aangesproken? Zie punt 4c.

Mag men een hyperlink plaatsen naar een uitzending van een voetbalwedstrijd op Myp2p? M.i is dit op de eerste plaats onrechtmatig want men weet of behoort te weten dat die informatie onrechtmatig is. Daarom kan het bericht door Facebook verwijderd worden. Er is echter geen sprake van medeverantwoordelijkheid voor de openbaarmaking omdat er geen sprake is van interventie of winstoogmerk. Er is wel sprake van een nieuw publiek omdat de Facebook gebruikers niet onder het publiek vallen waarvoor UEFA in beginsel toestemming heeft gegeven. 6.3 Conclusie De rechthebbende dient zelf onderzoek te verrichten op Facebook naar inbreuken. Wanneer auteursrechtelijk beschermd materiaal gevonden wordt kan dit worden gemeld bij het ‘helpcenter’, Facebook verwijdert dan de informatie. Wanneer er sprake is van een besloten groep waarbij een kleine groep vaste gebruikers (geen sprake van willekeur) de informatie kan zien, welke niet verder te verspreiden is of via een zoekmachine vindbaar is, kan er een uitzondering bestaan op grond van art. 12 lid 4 Aw. Echter in de meest voorkomende situaties wordt er voldaan aan het begrip ‘publiek’. Bij verwijzingen via hyper- en embedden links moet er sprake zijn van interventie, (nieuw) publiek en een winstoogmerk. Van de eerste en laatste is in beginsel geen sprake bij Facebook. Facebook is een social media platform waarbij gebruikers op elkaars berichten kunnen reageren middels het plaatsten van commentaar en het ‘liken’ van elkaars berichten. Ook kunnen berichten verder ‘gedeeld’ worden met vrienden. Is dit voldoende om aan te nemen dat er sprake is van volledig bij kennis van de gevolgen van de gedraging en van een bijzonder technisch middel? Mijns inziens niet. De meeste gebruikers zullen niet de intentie hebben om een inbreuk te plegen. Daarnaast is er sprake van een eenvoudige verwijzing. Facebook gebruikers kunnen geen extra diensten aanbieden waardoor er sprake zou kunnen zijn van bijzonder technisch faciliteren. Afhankelijk van omstandigheden kan er sprake zijn van een (nieuw) publiek. Het is mogelijk om een advertentie te plaatsen wanneer men een pagina aanmaakt. Door natuurlijke personen zal dit niet snel gebeuren. Wanneer een bedrijf adverteert kan er sprake zijn van een winstoogmerk. In beginsel zal er aan de criteria interventie en winstoogmerk

68

wordt niet voldaan. Hierdoor zal een hyper-of medeverantwoordelijkheid met zich meebrengen.

69

embedden

link

op

Facebook

geen

Hoofdstuk 7 conclusies en aanbevelingen

In dit hoofdstuk worden de conclusies naar aanleiding van voorafgaande hoofstukken gegeven en worden er aanbevelingen gedaan.

7.1 Conclusies In de inleiding is de centrale vraag gesteld: ‘’welke mogelijkheden biedt de (Europese) jurisprudentie om uitzendrechten van voetbalwedstrijden van de UEFA te beschermen tegen onrechtmatige verspreiding via social media middels hyper- en embedden links?’’. In hoofdstuk één heb ik beschreven dat UEFA een verkoopbeleid hanteert waarbij ze de televisierechten in pakketten per lidstaat aan omroeporganisaties verkoopt. Deze rechten kunnen door UEFA verkocht worden of in samenwerking met de individuele club. Vanaf 2002 wordt er een beleid gehanteerd waarbij kleinere pakketten verkocht worden om zo de concurrentieposities van omroeporganisaties goed te houden. Op deze manier hebben niet alleen de grootste omroeporganisaties toegang tot de televisierechten maar ook kleinere. Verder wordt de opkomst van social media in de 21e eeuw in dit hoofdstuk besproken. Via deze media wordt informatie snel (wereldwijd) verspreid. Voor UEFA geeft social media problemen wanneer illegale uitzendingen van voetbalwedstrijden verspreid worden op het internet. In hoofdstuk twee is de wet- en regelgeving weergeven. Op een sportprestatie rusten geen auteursrechten. Deze prestatie mist een eigen, oorspronkelijk karakter en persoonlijk stempel. Daarnaast is deze prestatie expliciet uitgesloten van bescherming door de wetgever. Ook kan niet gesproken worden van een éénlijnsprestatie bij een sportprestatie. Uit KNVB/NOS blijkt dat niet voldaan wordt aan de minimumeis, namelijk: ‘’dat wordt geprofiteerd van een prestatie van dien aard dat zij op één lijn valt te stellen met die welke toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigt’’. De thuisspelende club het eigendoms- of gebruiksrecht van het voetbalstadion. Als eigenaar of gebruiker bepaalt de thuisspelende club wat er in haar stadion gebeurt. Dit recht omvat ook de mogelijkheid om cameraploegen toe te laten tot het stadion om opnames van de wedstrijd te maken. Deze opnames zijn wel auteursrechtelijk beschermd. Uit HR 23 mei 2003 LJN: AF4607 (Feyenoord/KNVB) blijkt dat op nationaal niveau het stadion- en gebruiksrecht toekomt aan de thuisspelende club. Hierdoor hebben zij recht op de uitzendingen. In 2002 heeft de Europese Commissie geoordeeld dat op Europees niveau de uitzendrechten toekomen aan de organisator(s) die beslissen wie toegang krijgt tot het evenement. Op Europees niveau kan de UEFA ook rechthebbende zijn mits ze meebeslist wie toegang hebben tot het stadion. Uit de algemene voorwaarden van UEFA blijkt dat de toegang tot stadions is onderworpen aan de algemene voorwaarden en huisregels van UEFA. De opnames van de voetbalwedstrijden zijn auteursrechtelijk beschermd. Wanneer er inbreuk op dit recht wordt gemaakt kan men handhaven via de Auteurswet. Het ex parte bevel is dan de meest efficiënte manier om een inbreuk tegen te gaan. Middels dit bevel kan bij een dreiging en bij een inbreuk binnen enkele dagen de handeling verboden worden. Wil er sprake zijn van een inbreuk dan moet men een werk mededelen aan het publiek, zoals genoemd in art. 3 ARL. Dit artikel is gelijk gesteld aan ‘openbaar maken’ genoemd in art. 12 Aw.

70

Uit de in hoofdstuk drie besproken arresten SGAE/Rafael Hoteles, Football Association Premier League/ Voetbal café, Mediakabel, Lagardere en ITV Broadcasting/ TVCatchup129 blijkt dat het HvJ EU ‘mededeling aan het publiek’ toetst aan interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. In hoofdstuk vier zijn de Nederlandse uitspraken Sanoma/GeenStijl, Buma/Stemra tegen exploitant van Nederland.fm en Noordhoff / wiskundeleraar uitgewerkt en bekritiseerd. In deze zaken wordt de vraag gesteld of hyper- en embedden links naar beschermde werken een auteursrechtelijke inbreuk kunnen zijn. Wanneer ‘mededeling aan het publiek’ functioneel benaderd wordt en er wordt voldaan aan interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk, kan er naar mijn mening sprake zijn van een auteursrechtelijke inbreuk. Onderstaand zijn deze criteria uitgewerkt. Functionele benadering: Er kan alleen sprake zijn van openbaarmaking via hyper- en embedden links wanneer ‘mededeling aan het publiek’ uit artikel 3 Auteursrechtrichtlijn functioneel benaderd wordt. Bij deze benadering is het niet van belang waar de informatie staat op internet. De informatie kan dus op de server van een derde staan. Er moet een relevante handeling plaatsvinden waarbij sprake is van interventie, (nieuw) publiek en winstoogmerk. Deze handeling moet relevant zijn voor de openbaarmaking. Zonder deze handeling vindt er bijvoorbeeld geen of veel moeilijker openbaarmaking plaats. Deze relevante handeling kan bestaan uit het plaatsen van een hyper- of embedden link. Zonder deze hyper- of embedden link zou het publiek geen toegang hebben tot het werk. Er is dan sprake van medeverantwoordelijkheid voor de openbaarmaking. Een mooi voorbeeld hiervan is de Sanoma/GeenStijl zaak. Wanneer GeenStijl de hyperlink naar de vindplaats van de foto’s niet had geplaatst, waren de foto’s niet getoond aan het publiek. De foto’s stonden weliswaar op internet maar GeenStijl maakte een relevante handeling, namelijk het plaatsten van de link, waardoor de foto’s toegankelijk werden, ook al stonden de foto’s niet op de eigen server. Zonder deze link had het publiek geen toegang tot de foto’s. Wanneer men uitgaat van de technische benadering wordt er gekeken wie de informatie online zet en van wie de server is waarop de informatie staat. Van belang is dus of de server waarop de informatie staat van jou is. Via deze benadering is er geen ruimte voor medeverantwoordelijkheid. Alleen de ‘zelfstandige’ openbaarmaker is verantwoordelijk. Met een technische benadering is het gemakkelijk om een auteursrechtelijke inbreuk te omzeilen door met een omweg te verwijzen naar informatie. Men kan dus stelselmatig hyperlinks faciliteren zolang men zelf de informatie niet op de server heeft staan. Bij de technische benadering kan degene die de hyper- of embedden link plaatst niet medeverantwoordelijk gehouden worden voor een auteursrechtelijke inbreuk. Het plaatsen hiervan kan alleen onder omstandigheden onrechtmatig zijn. De rechtbank Amsterdam is in de zaak Sanoma/GeenStijl uitgegaan van een functionele benadering. Het Hof van Amsterdam ging echter uit van de technische benadering. Van belang is dat het HvJ EU een benadering van art. 3 ARL kiest. Naar mijn mening moet dit de functionele benadering zijn omdat men anders gebruikers van hyperlinks en embedden niet kan aanspreken op grond van de ARL. Juist deze richtlijn is opgesteld om ervoor te zorgen dat auteursrechtelijk werk ook beschermd wordt op het internet. Internet werkt met verwijzingen middels o.a. hyper- en embedden links, deze handelingen dienen daarom meegerekend te worden als mededelingen die vallen onder art. 3 ARL. Absoluut vereiste: interventie Een hyper- en embedden link die verwijst naar een werk dat voor het publiek toegankelijk is, is in beginsel geen zelfstandige openbaarmaking. De feitelijke terbeschikkingstelling aan het publiek vindt

129

HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles), HvJ EU, 4 oktober 2011, C-403/08 , HvJ EU 5 juni 2005, nr. C-89/04 (Mediakabel), HvJ EU 14 juli 2005, nr. C-192/04 (Langardere), HvJEU 7 maart 2013, nr. C607/11; IER 2013/26 m.nt. J. Seignette (TVCatchup).

71

plaats op de website waar de hyperlink naar verwijst. 130 Echter wanneer het werk nog niet toegankelijk is voor het publiek kunnen de hyper- en embedden link een relevante handeling leveren waardoor het werk wel toegankelijk wordt. Degene die de hyper- of embedden link plaatst, is volledig bij kennis van de gevolgen van zijn gedraging. Zonder deze interventie zou het publiek geen toegang tot het werk hebben. Degene die de link plaatst is zich bewust van de auteursrechtelijke inbreuk. Onder dit criterium schaad ik het gebruik van bijzondere technische middelen. Bijvoorbeeld het structureel faciliteren van beschermd auteursrechtelijk materiaal waarbij gebruikers van de website commentaar kunnen geven op de video’s, waarbij een lijst wordt weergegeven van soort gelijke video’s of men biedt software aan die ervoor zorgt dat de video op de computer kan worden opgeslagen. De website biedt meer diensten aan dan alleen een eenvoudige verwijzing. Een eenvoudige hyperlink die verwijst naar een andere plek op het internet is niet voldoende om interventie aan te tonen. Degene die het werk plaatst moet meer doen dan het alleen plaatsen van de link. Ook bij een embedden link moeten meer diensen aangeboden worden. Door dit vereiste wordt uitgesloten dat internet niet meer functioneel is omdat gebruikers elkaar kunnen aanspreken op grond van de Aw. Het internet blijft functioneel, echter wanneer een gebruiker een bijzonder technisch middel gebruikt in samenhang met de andere criteria is er sprake van een inbreuk. Absoluut vereiste: (nieuw) publiek Art 3. ARL dient ruim te worden uitgelegd: openbaarmaking omvat ook elke mededeling die niet op de plaats van oorsprong van de mededeling aanwezig publiek wordt gedaan, hiermee strekt de mededeling zich tot een doorgifte of weder doorgifte aan het publiek per draad of draadloos, met inbegrip van uitzending. Wanneer het gaat om doorgifte die geschiedt op verschillende wijze onder specifieke technische omstandigheden, bijvoorbeeld via de televisie en het internet, dient er getoetst te worden aan ‘publiek’: een onbepaald aantal potentiële kijkers/luisteraars. Indien het gaat om een situatie waarbij de doorgifte op dezelfde specifieke technische omstandigheden gebeurt, bijvoorbeeld doorgifte via internet en daarna nogmaals via internet, wordt er getoetst aan het criterium ‘nieuw publiek’ waarbij gekeken wordt naar: ‘de bewuste interventie om een beschermd werk toegankelijk te maken aan een nieuw publiek waarmee de auteur geen rekening heeft gehouden bij eerdere doorgifte die wel is toegestaan’. Discussie hierbij is of een rechthebbende er vanuit mag gaan dat het werk verder verspreid wordt bij het verlenen van toestemming. Mijns inziens is dit afhankelijk van omstandigheden. Wanneer toestemming wordt verleend om een video op YouTube te plaatsen mag men hier vanuit gaan. Wanneer UEFA toestemming geeft dat een abonnee de wedstrijd ook online kan zien ben ik het hier niet mee eens. Zij verlenen een extra dienst aan de abonnee. De website is beperkt toegankelijk. UEFA hoeft er niet vanuit te gaan dat het werk wordt gekopieerd en verspreid wanneer ze deze extra dienst op internet aanbieden. Alleen door omwegen wordt de uitzending verspreid waardoor een nieuw publiek toegang krijgt tot het werk. Vereiste: winstoogmerk Dit is geen absoluut vereiste maar helpt zeker bij de onderbouwing van openbaarmaking. Het gaat hierbij om een winstoogmerk. Men wil winst maken, ook wanneer men (tijdelijk) geen winst maakt is er sprake van een oogmerk. Er is sprake van winstoogmerk wanneer er meer bezoekers worden getrokken naar de website. Door reclameopbrengsten wordt er inkomen gegenereerd. Natuurlijke personen die een hyperlink eenmalig op internet zetten zullen hier niet snel aan voldoen waardoor de vrijheid van internet weer gewaarborgd wordt. Naast een auteursrechtelijke inbreuk kan een tussenpersoon ook aansprakelijk zijn op grond van de E-commercerichtlijn. Wanneer een tussenpersoon in kennis is gesteld van een vermeende inbreuk en geen adequate maatregelen heeft getroffen, is men aansprakelijk op grond van de zorgvuldigheid die 130

Rb. Amsterdam 12 september 2012 LJN: BX 7043, IER 2013/4 mt. Nt. J.M.B. Seignette (Britt Dekker/ Geen Stijl Media). R.o. 4.11.

72

in het maatschappelijk verkeer betaamd wordt (Scientology/Xs4all).131 Er mag verwacht worden dat de tussenpersoon de informatie prompt verwijderd, zoals genoemd in de E-commercerichtlijn en gecodificeerd in art. 6:196c BW. Tot eigen preventief toezicht is de tussenpersoon niet verplicht maar men dient wel een NTD-procedure te gebruiken en de informatie prompt te verwijderen wanneer inbreuk kenbaar wordt gemaakt. Ook op grond van art. 6:162 lid 2 jo 26d Aw kan een bevel van de rechter voor staking zorgen. Ook kan degene die een link plaatst aangesproken worden op onrechtmatig handelen wanneer hij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat de informatie waarnaar hij verwijst onrechtmatig is. Men maakt dan inbreuk op grond van de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer wordt betaamd. De UEFA kan een tussenpersoon dus ook aanspreken wanneer men een inbreuk ontdekt. In hoofdstuk vijf wordt ingegaan op YouTube, deze social media website maakt gebruik van ContentID waarbij de rechthebbende van materiaal het werk ter referentie kan aanleveren waarbij de rechthebbende kan aangeven wat er dient te gebeuren met hetzelfde of vergelijkbaar materiaal: verwijderen, winst afdragen of monitoren. YouTube is de enige sociale netwerksite die gebruik maakt van een dergelijk uitgebreid preventief systeem. Dit systeem werkt alleen wanneer de auteur referentiemateriaal aanbiedt. Doordat YouTube als dienst video’s aanbiedt waarbij het de bedoeling is dat deze met elkaar gedeeld worden is het van belang dat er niet constant auteursrechtelijke inbreuken worden gemaakt. Uit de uitspraak van het Hof te Brussel van 19 maart 2013 blijkt dat gebruikers van YouTube er vanuit mogen gaan dat de video’s geen auteursrechten bevatten en wanneer ze dit wel doen, dat voor het gebruik toestemming is verleend. Bij het plaatsen van video’s dient de auteur er dus vanuit te gaan dat het werk verspreid wordt. UEFA dient referentiemateriaal te uploaden wanneer UEFA niet wil dat er video’s van voetbalwedstrijden op YouTube komen te staan. Wanneer UEFA dit niet doet kan achteraf een inbreuk gemeld worden en wordt de video alsnog verwijderd. YouTube is verplicht op grond van de E-commercerichtlijn om het materiaal te verwijderen na deze melding. Internetgebruikers zijn vrij om te verwijzen naar YouTube video’s omdat dit de bedoeling is van YouTube. Daarnaast mag de gebruiker er vanuit gaan dat de auteur akkoord is gegaan met verspreiding. Een gebruiker die een hyperlink of embedden link plaatst naar een video op YouTube, is daarom niet aan te spreken op grond van de Aw. In hoofdstuk zes is ingegaan op Facebook. Op Facebook kunnen teksten, foto’s en video’s gedeeld worden. Uit de gebruikersvoorwaarden blijkt dat gebruikers de rechten van anderen dienen te accepteren. Facebook heeft geen preventief toezichtsysteem zoals YouTube en handelt achteraf. Er dient een melding gemaakt te worden van een auteursrechtelijke inbreuk. Na deze melding verwijdert Facebook de informatie. In het algemeen zal gedeelde informatie op Facebook onder ‘mededeling aan het publiek’ vallen omdat er sprake is van een onbepaald aantal potentiële kijkers/luisteraars. Onder omstandigheden kan er sprake zijn van de uitzondering van art. 12 lid 4 Aw wanneer er sprake is van een besloten kring die zich beperkt tot de familie-, vrienden- of daaraan gelijk te stellen kring. Hier kan alleen sprake van zijn als het om een kleine groep personen gaat waarbij geen willekeur heeft plaatsgevonden. Ook moet de informatie niet te delen zijn, zoals een video die niet te downloaden is. Daarnaast mag de informatie ook niet via een zoekmachine alsnog vindbaar zijn. Op Facebook kan verwezen worden middels een hyper- en embedden link. Tot op heden is het alleen mogelijk om een link te plaatsen waarbij gebruikers de link kunnen ‘liken’, commentaar kunnen plaatsen en de informatie kunnen ‘delen’ met anderen. Deze functies brengen geen interventie met zich mee. In beginsel zal een gebruiker geen kennis hebben van de mogelijke gevolgen en zal niet de intentie hebben om een inbreuk te plegen. Daarnaast is er naar mijn mening sprake van een

131

Rb. ‘s-Gravenhage 9 juni 1999, LJN: AA1039, IER 1999/47.

73

eenvoudige verwijzing.132 De gebruikers kunnen geen extra diensten aanbieden waardoor er geen sprake is van een bijzonder technisch faciliteren. Of er sprake is van een (nieuw) publiek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Wanneer verwezen wordt naar een YouTube filmpje is er geen sprake van een nieuw publiek. Maar er zijn situaties denkbaar waarbij wel sprake kan zijn van een (nieuw) publiek.. Het is mogelijk om een pagina te maken waarop geadverteerd wordt maar natuurlijke personen zullen hier over het algemeen geen gebruik van maken. Een bedrijf die adverteert kan wel voldoen aan het winstoogmerk. Er moet voldaan worden aan interventie en (nieuw) publiek dus in beginsel zal een hyperlink of embedden link op Facebook geen auteursrechtelijke inbreuk met zich meebrengen. Het plaatsen van een link naar onrechtmatige informatie op Facebook kan hooguit een onrechtmatige handeling zijn wanneer degene die plaatst op de hoogte is of behoort te zijn van de onrechtmatige informatie. Wanneer materiaal van UEFA op Facebook staat kan UEFA hiervan melding maken en dan wordt het materiaal verwijderd.

7.1.2 Inperking van het internet? Wanneer naar rechtmatige bronnen verwezen wordt, is in beginsel geen sprake van openbaarmaking. Alleen wanneer aan de drie criteria wordt voldaan is er sprake van een inbreuk. De verwijzer gaat dan veel verder dan alleen het plaatsen van eenvoudige verwijzing. Men stelt het werk (verder) toegankelijk voor een ander publiek en heeft het oogmerk om winst te maken. Dat kan, maar hiervoor is toestemming nodig, net zoals in de offline wereld. Auteurs dienen wel rekening te houden met het feit dat op internet mogelijkheden biedt om het werk te verspreiden. Met dit in het achterhoofd kan men toestemming geven om het werk op internet openbaar te maken. Het ligt hierbij aan het criterium ‘publiek’, voor welk publiek heeft de auteur het werk willen openbaren? Wanneer de auteur van mening is dat dit alleen gebeurt voor abonnees van de website, is het aannemelijk dat het werk niet toegankelijk is voor niet-abonnees. Er is dan sprake van een website met beperkte toegang. Wanneer een werk geplaatst wordt op een openbare website, zoals een artikel op NRC.nl dient men er vanuit te gaan dat er verwezen wordt naar het artikel. Maar is dit niet juist wat men wil bij het plaatsen van dit artikel? Door verwijzingen krijgt de website meer bezoekers. De meeste internetgebruikers zullen naar mijn idee ook niet een hyper- of embedden link plaatsten die een auteursrechtelijke inbreuk oplevert. Er moet dan immers sprake zijn van de drie criteria en een ‘gewone’ internet gebruiker zal hier niet snel aan voldoen. Juist websites die structureel gebruik maken van hyper- en/of embedden links naar informatie die auteursrechtelijk beschermd is, zullen tegen de lamp lopen omdat ze voldoen aan de drie criteria. Er vindt geen inperking van het internet plaats maar alleen inperking van verwijzingen naar onrechtmatige informatie op internet. Ook op het internet geldt dat men andermans werk niet mag gebruiken wanneer hiervoor geen toestemming is verleend. In literatuur en door het Hof in Sanoma/GeenStijl wordt aangehaald dat er bij hyperlinks en embedden links sprake is van een voetnoot. Een klassieke voetnoot is een verwijzing naar een bron in bijvoorbeeld een boek. Embedden links openen de bron rechtstreeks omdat de informatie direct op de website geopend wordt. Hyperlinks kunnen rechtstreeks een bron openen maar doen dit niet altijd. Wanneer de auteur het werk heeft geopenbaard zonder een beperking te stellen aan het publiek, is er m.i. sprake van een rechtmatige voetnoot. Echter wanneer er geen toestemming is verleend mag men m.i. niet direct verwijzen naar deze informatie. Deze verwijzing is dan onrechtmatig en onder criteria kan dit zelfs een auteursrechtelijke inbreuk opleveren. Door de huidige stand van techniek is de klassieke voetnoot veranderd in een voetnoot op internet die direct de bron opent. Een verwijzing met een hyperlink of embedden link gaat verder dan een voetnoot in

132

Hof Amsterdam 15 januari 2013 LJN: BY 8420 (X/Noordhoff).

74

een boek of tijdschriftartikel. Deze voetnoot kan daarom rechtmatig of onrechtmatig zijn. Enige nuance moet dus worden aangebracht.

7.2 Aanbevelingen Als eerste aanbeveling kan genoemd worden dat de UEFA en andere sportorganisaties blijven procederen tegen sites zoals My2p2 die structureel live streams aanbieden. De vordering moet daarom onderbouwd blijven met de auteursrechtelijke inbreuk. Ik noem dit nadrukkelijk omdat het doel moet zijn dat de rechter uiteindelijk de auteursrechtelijke inbreuk accepteert waardoor een ex parte bevel gebruikt kan worden. In de zaak Sanoma/GeenStijl kon dat op het moment dat Sanoma bekend werd met het feit dat GeenStijl de hyperlink bezat, dus bij de dreiging van de inbreuk. Wanneer het gebruik van het ex parte bevel al was geaccepteerd bij hyper- en embedden links had Sanoma op dat moment kunnen ingrijpen. Bij een vordering op onrechtmatige daad kan alleen achteraf gehandeld worden. De informatie is dan al gezien en verspreid. Wanneer de auteursrechtelijke inbreuk algemeen aanvaard wordt door de rechtspraak zal een website die structureel verwijst naar live streams verdwijnen. Stichting BREIN bestrijdt intellectuele eigendomsfraude in Nederland namens auteurs, uitvoerende kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, boeken, games en interactieve software. Bij Buma/Stemra zijn componisten, tekstschrijvers en muziekuitgevers aangesloten en B/S draagt zorg voor een vergoeding voor het gebruik van de werken. UEFA zou zich kunnen aansluiten bij bijvoorbeeld Stichting BREIN of zou samen met andere sportorganisaties een stichting kunnen oprichten die de belangen behartigt omtrent de intellectuele eigendomsfraude bij sportevenementen. Wanneer FIFA een website aanspreekt op illegaal streamen van voetbalwedstrijden moet UEFA zich in deze rechtszaak voegen of moet zelf een rechtszaak beginnen. Een stichting zou voor alle leden deze websites kunnen aanvechten. Deze websites worden dan meteen goed aangepakt voor alle leden. Juist omdat de televisierechten een belangrijke inkomstenbron is voor sportorganisatoren is het van belang dat deze rechten goed beschermd worden. Het aanvechten van intellectuele eigendomsfraude zou mijns inziens ook in samenwerking dienen te gebeuren met zoekmachines zoals Google, via deze zoekmachines vinden gebruikers immers de websites. Daarnaast kunnen ook providers worden aangesproken op de toegang die zij verlenen tot de websites. Of deze partijen medewerking willen verlenen is een tweede. Uit de rechtszaken in verband met Piratebay blijkt dat providers hier niet op staan te wachten. Een ander probleem is het gebruik van andere IP-adressen na een vonnis.133 Men moet dus naar de rechter blijven gaan. Deze strijd wordt nog niet opgegeven. Onlangs is er een doorbraak geweest in een uitspraak van de civiele rechtbank te Parijs op 28 november 2013 waarin acces providers de toegang moesten blokkeren naar 16 illegale streaming sites en ook de zoekmachines moesten deze websites de-listen.134 Daarnaast dient piraterij op het internet internationaal en Europees aangepakt te worden. Internet is in beginsel wereldwijd toegankelijk dus Nederlandse internetgebruikers kunnen via een Russische website wedstrijden streamen. Internet moet weliswaar toegankelijk en vrij zijn maar dit betekent niet dat er geen beperking op dit recht ligt met betrekking tot illegale werken die op internet geplaatst worden. Wanneer men internationaal samenwerkt, kan men het gebruik van dit soort websites tegengaan. In de haven van Rotterdam worden illegale dvd’s ook tegen gehouden. Waarom zouden deze via internet wel toegang krijgen tot Nederland?

133

www.anti-piracy.nl> vindbaar via Artikelen – ‘BREIN online, de laatste ontwikkelingen’ 11-07-12 Tribunal de Grande Instance de Paris 28 november 2013, 11/60013 (APC, FNDF, SEVN tegen ISP) vindbaar via IE-Forum.nl vrijdag 29-11-13 ‘Parijs Tribunaal beveelt de-indexering illegale streamingsites bij zoekmachines’ 13 IEF 13299. 134

75

Momenteel wordt er gewacht op het antwoord van het HvJ EU in de drie belangrijke zaken Svensson ea. / Retriever Sverige AB, BestWater International GmbH / Michael Mebes, Stefan Potsch en C More Entertainment AB / Linus Sandberg omtrent de hyper- en embedden link. Mijns inziens dient het HvJ EU deze zaken te toetsen aan de drie criteria voortvloeiend uit SGAE/Rafael Hoteles en dient art. 3 ARL functioneel te benaderen. In dat geval zouden hyper- en embedden links een auteursrechtelijke inbreuk kunnen zijn. Wanneer het HvJ EU antwoord op de vragen geeft, bestaat er eindelijk duidelijkheid en kunnen nationale rechters deze uitspraken volgen. Websites die live streams faciliteren kunnen dan aangepakt worden. Het aanvechten op grond van de auteursrechtelijke inbreuk biedt de meeste bescherming voor UEFA.

76

77

Bronnenlijst

Literatuur Artikelen Egeler & Lodder M.G.A. Egeler, A.R. Lodder, ‘Nederland.fm pleegt auteursrechtinbreuk door te hyperlinken naar radiostreams van radiostations’ Computerrecht 2013/83. Buijnsters 2013 G.J.M. Buijnsters, ‘De beperkte kring van personen in social media’, IE-forum.nl IEF 12307 2013. Cock Buning & Van Eek 2009 M. de Cock Buning, D van Eek, ‘Aansprakelijkheid van derden bij auteursrechtinbreuk’, IER 2009, 54. Heuvel 2013 T.M. van den Heuvel, ‘Linke links – Auteursrechtinbreuk, onrechtmatig, of slechts een wegwijzer?’, IEForum (IEF 12267). Hoboken 2008 J.V.J. van Hoboken, ‘De aansprakelijkheid van zoekmachines Uitzondering zonder regels of regels zonder uitzondering?’, Computerrecht 2008, 5. Olfers 2009 M. Olfers, ‘De exploitatie van (delen van) wedstrijden’, Tijdschrift voor Sport & Recht 2009-2. Reus 2012 J. reus, ‘De bescherming van IE-rechten op platforms voor user-generated content – in hoeverre is een maatregel tot preventief filteren mogelijk?’, IER afl. 5 november 2012. Sloot 2010 B. van der Sloot, ‘De verantwoordelijkheid voorbij: de ISP als verlengstuk van de overheid’, Mediaforum 2010-5. Spoor 2007, J.H. Spoor, ‘Hooggeschat publiek’, AMI 2007/5. Spoor, Verkade en Visser 2005, J.H. Spoor, D.W.F. Verkade, D.J.G. Visser, ‘Auteursrecht’, Deventer: Kluwer 2005. Stockmann 2013 H.T.L. Stockmann, ‘De klassieke hyperlink en het beschikbaarstellingrecht’ IE-Forum IEF 13128 Visser 2010 D.J.G. Visser, ‘Het ‘embedden’ van een YouTube-filmpje op een Hyves-pagina’, Mediaforum 2010-1. Visser & de Leeuwe 2013 D.J.G. Visser, P. de Leeuwe, ‘Links en recht, De stand van zaken met betrekking tot hyperlinks en auteursrecht’, AA 2013/6.

78

Boeken Engelen 1994 C.J.A. van Engelen, ‘Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten’, Zwolle: uitgeverij W.E.J. Tjeenk Willink 1994. Frequin 2005 M. Frequin, ‘Auteursrechtgids voor Nederlandse praktijk’, Den Haag: SDU uitgevers 2005. Gielen 2011 Ch. Gielen e.a.. ‘Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht’, Deventer: Kluwer 2011. Gielen & Verkade 1993 Ch. Gielen, D.W.F. Verkade, ‘Tekst en Commentaar Intellectuele eigendom’ uitleg definitie uitvoerend kunstenaar onderdeel a. en Handelingen Eerste Kamer 1992-1993,16 maart 1993. Grosheide en de cock Buning F.W. Grosheide, M. de Cock Buning, ‘Hoofdstukken Communicatie- & Mediarecht’, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007 Lopez Tarruella 2012 ‘A. Lopez-Tarruella e.a, ‘Google and the Law – Emprirical Approaches to Legal Aspects of Knowledge – Economy Business Models’, The Hague: Asser Press 2012. Mom 1990 G.J.H.M. Mom, ‘Kabeltelevisie en auteursrecht’, Lelystad: Koninklijke Vermande BV 1990. Olfers 2008 M. Olfers, ‘Sport en mededingingsrecht’, Deventer: Kluwer 2008. Vrolijk 2013 M.M. Vrolijk, ‘Rechters als scheidsrechters – vijftig actuele en opmerkelijke zaken uit het sportrecht’ Tilburg: Celsus juridische uitgeverij 2013. Verkade 1993 D.W.F. Verkade en D.J.G. Visser, ‘Parlementaire geschiedenis van de Wet Naburige Rechten’, Delft: Delftse Academische Pers 1993. Jurisprudentie Nederlandse jurisprudentie Rb. ‘s-Gravenhage 9 juni 1999, LJN: AA1039, IER 1999/47 Rb. Rotterdam 22 augustus 2000 LJN: AA6826 (Kranten.com), Rb. Amsterdam 20 juni 2002 LJN: AE4427 (Deutsche Bahn vs Indymedia) Rb. Amsterdam 20 juni 2002 ECLI:NL:RBAMS:2002:AE4427. Rb. Arnhem 16 maart 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV5236; CR Rb Amsterdam 24 november 2010 ECLI:NL:RBAMS:2010:BP6880 (Kim Holland cs. / 123 Video). Rb. s’-Gravenhage (voorzieningenrechter) 22 maart 2011 LJN: BS8763 (Premier league/ Myp2p). Rb Amsterdam 12 mei 2011 IEPT20110512, (Eredivisie) Rb. Amsterdam 4 december 2012 LJN: BY 9149.

79

Rechtbank s’-Gravenhagen 19 december 2012 LJN: CA0291 (Buma/Stemra tegen exploitant van Nederland.fm). Rb. Amsterdam 12 september 2012 LJN: BX 7043 (Britt Dekker/ Geen Stijl Media). Rb. Den Haag 16 januari 2013, IEF 12243 (brandweerforum). Rb. Overijssel 31 juni 2013 ECLI:NLRBOVE:2013:1759 (Buma/Reobijn). Rb. Amsterdam 5 juni 2013, IEPT 20130605 (Bekendnaakt.net). Rb. Amsterdam 5 juli 2013, IEPT 20130705 (TMG/Kat). Hof Arnhem 18 januari 1972, NJ 1972, 207 (DGG/Kusters) Hof Amsterdam 15 juni 2006, LJN: AX7579 (zoek MP3) Hof Arnhem 4 juli 2006, ECLI:NL:GHARN:2006:AY0089; CR 2007, 5 Hof ‘s-Hertogenbosch 12 januari 2010, LJN: BM9205, IER 2010, 34 (C More/MyP2P) Hof Amsterdam 19 november 2013 ECLI:NL:GHAMS:2013:4019. Hof Amsterdam 15 januari 2013 LJN: BY 8420, IER 2013/39 (Noordhoff/X) Hof Arnhem- Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6262 en ECLI:NL:GHARL:2013:6280 HR 30 oktober 1981, NJ 1982, 435 (CAI Amstelveen). HR 6 mei 1938, NJ 1938, 635 (Café radio) HR 29 november 1985, NJ 1987, 880 (Screenoprints/Citroën) HR 27 juni 1986, NJ 1987/191 (Holland Nautic/Decca|) HR 23 oktober 1987, LJN: AD0055 (KNVB/NOS) HR 22 maart 2002 LJN: AD9138 HR 19 juni 2003 LJN: BH7602 Hr 23 mei 2003 LJN: AF4607 (Feyenoord/KNVB) HR 5 juli 2011 LJN: BQ2009 HR 16 december 2005 LJN: AT2056 (Scientology zaak) Europese jurisprudentie ECRM 11 juli 1991, zaak nr. 13920/88 (NOS/ Staat der Nederlanden). Gerecht EU 17 februari 2011 T-385/07.T-55/08 en T-68/08 (Fifa en UEFA/Commissie). GvEA EG 8 oktober 2002 gevoegde zaken T-185/00, T-216/00 en T-300/00 (Metropole television SA cs. Tegen Commissie) HvJ EU 5 juni 2005, nr. C-89/04 (Mediakabel) HvJ EU 14 juli 2005, nr. C-192/04 (Langardere) HvJ EU 7 december 2006, C-306/05 (SGAE/Rafael Hoteles) HvJ EG 29 juni 2011, zaak C-135/10 (SCF/Marco Del Corso) HvJ EU 4 oktober 2011, nr. C-429/08 en C-403/08 (Football Association Premier League e.a./Karen Murphy e.a) HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-135-10 NJ 2013, 198, 36 (SCF/Marc Del Corso) HvJ EU 15 maart 2012, zaak C-162/10 (Phonographic Performance Ireland) HvJ EU 7 maart 2013, nr. C-607/11; IER 2013/26 (TVCatchup) Jurisprudentie Europese rechters Hof van Brussel 19 maart 2013, 2012 CO 674 (EBVBA Another Dimension of an Idea tegen X) LB Hamburg 20 april 2012 reference number: 310 0 461/10 (Gema/YouTube). Tribunal de Grande Instance de Paris 29 mei 2012 RG: 10/11205 (TF1/YouTube) Viacom Int’l Inc. v. YouTube, Inc., 07 Civ. 2103 (S.D.N.Y. April 18, 2013)

80

Verzoek om prejudiciële beslissingen   

Verzoek op Prejudiciële vragen ingediend door Svea hovrätt, (Zweden) 23 november 2012, zaak C-466/12 Svensson ea. Tegen Retriever Sverige AB verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Bundesgerichtshof (Duitsland) op 25 juni 2013, Case C-348/13 BestWater International GmbH v Michael Mebes, Stefan Potsch verzoek om een prejudiciële beslissing ingediend door Högsta Domstolen (Zweden) op 22 mei 2013 zaak C-279/13 — C More Entertainment AB/Linus Sandberg.

Overige Financial Report 2011/12 XXXVII Ordinary UEFA congress Londen, 24 mei 2013 AFC Ajax NV Jaarverslag 2012/2013 p. 26-27 Statuten en Algemeen regelement van de KNVB Statuten en Algemeen regelement UEFA European Commission- Memo/03/156 24/07/2003 Achtergrondnota: De UEFA Champions League. Commissie verwelkomt nieuw beleid van UEFA inzake de verkoop van mediarechten op de Champions League’, IP/02/806, Brussel 3 juni 2002, <www.europa.eu> press releases database – zoek op IP/02/806 of titel. Parlementaire documenten Kamerstukken II, 2001/02, 28 482, nr. 3 (MvT) Kamerstukken II, 2000/01, 27 775, nr. 3 (MvT) Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van Verordening nr. 17 van de Raad betreffende zaak COMP/C.2/37.398 — Gezamenlijke verkoop van de mediarechten op de UEFA Champions League op exclusieve basis (Voor de EER relevante tekst) Publicatieblad Nr. C 196 van 17/08/2002 blz. 0003 – 0005. Wetten en richtlijnen Auteurswet Berner Conventie Burgerlijk Wetboek E-commercerichtlijn (Richtlijn 2000/31/EG inzake elektronische handel) Rechtsvordering Richtlijn 2000/31 EG inzake elektronische handel Richtlijn 2001/29/EG betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij. Richtlijn 2002/58/EG betreffende privacy en elektronische communicatie Richtlijn 2004/48/EG betreft de handhaving van intellectuele eigendomsrechten Richtlijn Naburige Rechten (richtlijn 2006/116 EG) VWEU Wet Naburige Rechten WIPO Copyright Treaty (WCT) en WIPO Performance and Phonograms Treaty

81

Bijlage 1

Uitspraken van Europese rechters omtrent YouTube Wat hebben andere rechters in Europa omtrent dit onderwerp tot nu toe beslist? In deze bijlage zijn uitspraken van rechters van omliggende landen en de VS samengevat. Deze uitspraken hebben allemaal te maken met YouTube. EBVBA Another Dimension of an Idea / X (Belgische uitspraak) Onze buren hebben ook interessante ideeën over het delen via social media. Het Hof van Brussel besliste afgelopen jaar als volgt. 135 De film Fait d’Hiver werd zonder toestemming van de rechthebbende op Youtube geplaatst. De personen die dit deden gingen schuil achter een Russische website (deze kon niet worden aangesproken omdat Google geen gegevens verstrekt aan Europese ingezetenen over personen buiten Europa). Een fan van de film plaatste vervolgens op GarageTV.be (social media website) een embedden link naar het filmpje op YouTube. Op zijn pagina op de website zijn via Google Adsense reclamebanners geplaatst waardoor de fan minimale inkomsten genereerde (twee eurocent per klik op de link). De rechthebbende van de film procedeerde vervolgens tegen de fan op grond van inbreuk op haar auteursrechten. Ten aanzien van de fan beoordeelt het Hof van Beroep te Brussel dat er geen inbreuk is gepleegd op grond van het auteursrecht. De fan had namelijk niet de intentie om inbreuk te maken. Daarnaast gaf de rechter aan dat de fan er vanuit mocht gaan dat de film die op Youtube aangeboden werd geen inbreuk maakte op auteursrechten. Dit wordt namelijk verboden in de gebruiksvoorwaarden van YouTube. Volgens de rechter kan daarom geen inbreuk makend content op YouTube aanwezig zijn. Ook het feit dat de fan een klein beetje geld verdiende aan het plaatsen van de embedden link is niet genoeg om aan te nemen dat de fan met bedrieglijk inzicht handelde/de intentie bestond om auteursrechten te schenden. De vraag die dus eigenlijk gesteld werd is of de gebruiker van de embedden wist of redelijkerwijs kan weten dat het filmpje waarnaar verwezen wordt zonder toestemming van de rechthebbende op Youtube is gezet. Antwoord op de prejudiciële vragen van HvJ EU Svensson worden niet afgewacht in deze zaak. Het filmpje op Youtube was al beschikbaar vanaf 15 april 2007. De fan had een embedden link geplaatst op 18 augustus 2008. Uit stukken blijkt dat zelfs tijdens het proces het filmpje op Youtube in 2012 nog steeds te zien is. Omdat het voor iedereen mogelijk is om inbreuk via YouTube te melden waarbij het materiaal verwijderd wordt, mocht de fan ervan uit gaan dat het filmpje geen inbreuk maakte op IE-rechten. Vooral niet gezien de periode dat het filmpje op YouTube stond en waarbij geen inbreuk werd gemeld door rechthebbende bij YouTube.136 Wat interessant is aan deze uitspraak is dat de rechter er vanuit gaat dat rechthebbende meteen bij YouTube kunnen aangeven, en dit ook meteen doen, dat er sprake is van een inbreuk. Eerder is al vermeld dat rechthebbende hun materiaal kunnen uploaden naar YouTube als referentiemateriaal waardoor dit materiaal in de database van YouTube terecht komt. Hierbij wordt aangegeven welke handelingen YouTube moet verrichten als er een inbreuk makend materiaal wordt geüpload. De keuze bestaat dan uit blokkeren, inkomsten genereren of monitoren. De rechter gaat hier schijnbaar

135

Hof van Beroep Brussel 19 maart 2013, 2012 CO 674 (EBVBA Another Dimension of an Idea tegen X) uitspraak te vinden via <www.ie-forum.nl> ‘’Vrijspraak voor embedden van een zonder toestemming op YouTube geplaatste kortfilm’’ (IEF 12569)) de link naar de uitspraak staat onder het artikel. 136 Vooral gezien het feit dat een video bijna direct van YouTube wordt verwijderd door ID Content.

82

vanuit dat dit altijd gebeurt en dat gebruikers van YouTube daarom mogen vertrouwen dat materiaal dat op YouTube staat, rechtmatig geplaatst is. In de Belgische uitspraak wordt verwezen naar de gebruiksvoorwaarden van YouTube, welke aangeeft dat er geen inbreukmakend materiaal geplaatst mag worden. Hierdoor mocht de gebruiker er vanuit gaan dat er geen inbreukmakend materiaal aanwezig was. Kan deze lijn doorgetrokken worden naar social media die dezelfde gebruiksvoorwaarden hebben? Dit lijkt mij erg vergaand. Ook hebben andere social media platforms niet een preventief systeem om inbreuken op auteursrechten op te sporen. Dit is ook niet verplicht. TF1 / Google (Franse uitspraak) Hoe zit het met de aansprakelijkheid van YouTube zelf? In deze zaak klaagde de Franse tv-zender TF1 Google aan omdat op YouTube fragmenten waren te zien van sportuitzendingen welke zonder toestemming geplaatst zijn.137 De televisiezender eiste 140 miljoen euro aan schadevergoeding. Het Franse Tribunal de Grande oordeelde in deze zaak dat YouTube als hosting provider niet verplicht is om content te controleren, alleen wanneer men weet of behoort te weten dat de content onrechtmatig is, is ze verplicht deze prompt te verwijderen. In artikel 14 Richtlijn 2000/31 EG wordt aangegeven dat YouTube verplicht is om maatregelen te nemen wanneer ze weten of behoren te weten dat de content onrechtmatig is. Maar dat doet YouTube ook. YouTube beschikt over een NTDsysteem waarbij video’s meteen worden verwijderd indien de rechthebbende hier opdracht toe geeft. Het ligt dus geheel in handen van de rechthebbende. Wanneer TF1 gebruik maakt van ID Content waarbij het filmmateriaal bekend is bij YouTube, kan dit materiaal meteen verwijderd worden. Er wordt dus een streng beleid gehanteerd. GEMA/ Google (Duitse uitspraak) Terwijl de Franse rechter het ID-Content systeem van YouTube voldoende acht, heeft de Duitse rechtbank (Hamburger Landgerichts) hier een andere mening over.138 De zaak gaat over 12 nummers uit het repertoire van GEMA (vergelijkbaar met Buma/Stemra) dat zonder toestemming beschikbaar is gesteld door YouTube. YouTube moet van de rechter een woordfilter installeren voor muziekwerken die al een keer zijn verwijderd. Zo kan een ander filmpje met dezelfde omschrijving niet later getoond worden. Er wordt dan gefilterd op naam van de artiest en het nummer. Volgens de rechtbank is YouTube als hostingpartij verantwoordelijk voor het uploaden. Dit is de eerste keer dat een rechter dit beslist. Bij het ID-content systeem dienen rechthebbenden zelf referentiemateriaal aan te dragen. De rechtbank is van oordeel dat YouTube niet hoeft te verwachten dat rechthebbenden hier ook daadwerkelijk gebruik van maken. Rechthebbenden kunnen dus ook andere wegen bewandelen om YouTube te wijzen op onrechtmatigheden. Daarnaast zou YouTube zelf bij het uploaden moeten filteren op copyrightschendingen. Dit vonnis wijkt af van de E-commercerichtlijn waarin staat dat geen preventief toezicht verplicht is. Youtube is wettelijk verantwoordelijk op grond van ‘interferer aansprakelijkheid’ (störerhaftung), aansprakelijkheid voor schendingen van rechten die ontstaan wanneer iemand causaal meewerkt aan de inbreuk. Beide partijen gingen echter in hoger beroep bij het Oberlandesgericht in Hamburg. Maar men ging weer rond de tafel zitten om tot een akkoord te komen. Omdat er in januari 2013 nog geen overeenstemming is bereikt heeft GEMA besloten om de zaak aan te reiken bij de Raad van Arbitrage van de Duitse Patent and Trademark office.139 In januari 2014 is hier nog geen beslissing genomen.

137

Tribunal de Grande Instance de Paris 29 mei 2012 RG: 10/11205 (TF1/YouTube). LB Hamburg 20 april 2012 reference number: 310 0 461/10 (Gema/YouTube). 139 <www.gema.de> press – ‘’YouTube negotiations: GEMA files applications with the Arbitration Board’’ 10-012013. Zie ook <www.gema.de/youtube>. 138

83

Omroep Telecinco / Google (Spaanse uitspraak) In 2010 heeft het Federale Hof in Madrid beslist dat YouTube als hosting provider onder gestelde voorwaarden van de Europese E-commercerichtlijn niet aansprakelijk is voor auteursrechteninbreuk door YouTube-gebruikers. YouTube valt dus onder de bescherming die wordt geboden aan hosting diensten. 140 Viacom / YouTube (VS uitspraak) Ook in de Verenigde Staten heeft YouTube bescherming op dezelfde gronden als in Europa. De Safe Harbour Provisions van Digital Millennium Copyright Act komt overeen met onze ECommercerichtlijn. Viacom, de indirecte eigenaar van medianetwerken Nickelodeon, MTV en Comedy Central heeft meerdere malen rechtszaken tegen YouTube gevoerd (bij de Federale rechtbank van New York) vanaf 2007.141 YouTube zou aansprakelijk zijn voor het openbaar maken van content. De Federale rechtbank van New York geeft aan dat de rechthebbende van IE-rechten de ISP’s moet attenderen als er sprake is van auteursrechtelijk beschermd materiaal. Met de ID-content wordt voldaan aan de zorgplicht die vermeldt staat in DMCA. Viacom heeft al aangegeven om in Hoger Beroep te gaan bij the Second Circuit. Conclusie uitspraken buitenlandse rechters Geconcludeerd kan worden dat het gebruik van auteursrechtelijk materiaal op YouTube nog niet is uitgekristalliseerd. De Belgische en Franse rechter geven aan dat het IDcontent systeem wel voldoende wordt geacht. Waarbij de Belgische rechter aangeeft dat gebruikers er vanuit mogen gaan dat op YouTube geen inbreukmakend materiaal aanwezig is. Men is dus vrij om hiernaar te verwijzen. In Duitsland loopt de procedure van GEMA nog om een licentie af te dwingen en GEMA wil dat er een extra filter geplaatst wordt waarbij YouTube vooraf zelf het materiaal controleert. Dit laatste is weer het tegenovergestelde van wat de Spaanse rechtbank oordeelt, namelijk dat YouTube onder de bescherming van de E-commercerichtlijn valt. Momenteel wordt het IDcontent van YouTube aanvaard. Stichtingen zoals GEMA proberen afspraken met YouTube te maken over het gebruik van muziek. Hoe dit verder zal verlopen zullen we moeten afwachten.

140 141

www.googlepolicyeurope.blogspot.nl> zoekopdracht A. Ferstman, ‘a big win for the internet’ , 23-10-2010. Viacom Int’l Inc. v. YouTube, Inc., 07 Civ. 2103 (S.D.N.Y. April 18, 2013).

84

85

Bijlage 2

Uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel inzake Youtube

86