Indexeringsites en auteursrechten, een spanningsveld?

Indexeringsites en auteursrechten, een spanningsveld?

Een analyse van de werking van verschillende indexeringswebsites en hun mogelijke rol in de schending van auteursrechten via internet.

Universiteit Utrecht, Faculteit der Rechtsgeleerdheid Maarten van Amerongen, 0101699 Masterscriptie voor de opleiding Nederlands Privaatrecht, richting Intellectuele Eigendommen Begeleidster: mw. prof. mr. drs. M. de Cock Buning Datum: 31-05-2009

1

Voorwoord: Na maanden zoeken en schrijven is dit het resultaat van mijn inspanningen. Deze scriptie is de afsluiting van mijn studie aan de Universiteit Utrecht. Met een sterke voorliefde voor het rechtsgebied van de intellectuele eigendommen in de digitale omgeving heb ik gepast genoten van het schrijven aan dit verhaal. Hopende dat met deze scriptie duidelijkheid wordt verschaft voor wat betreft het vraagstuk van de mogelijke auteursrechtenschending door indexeringsites van bestanden op de diverse peer-to-peer netwerken op het internet. Aangezien het door mij behandelde rechtsgebied met zekere regelmaat in het nieuws vertegenwoordigd is heb ik gebruik gemaakt van de bij mij ter kennis gekomen informatie tot 12 april 2009. Uitspraken of gebeurtenissen nadien zijn niet in mijn scriptie verwerkt. Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn dank te uiten naar enkele mensen. Ik meen dat zonder hen deze scriptie niet zou zijn geworden wat deze nu is. Op de eerste plaatst mijn ouders voor hun nimmer aflatende steun ten aanzien van mijn studie en hun commentaar op de teksten van mijn scriptie. Verder wil ik mevrouw prof. mr. drs. M. de Cock Buning bedanken voor haar enthousiasme en waardevolle feedback bij de eerste voorlopige versie van de tekst en de begeleiding van de scriptie. Tenslotte wil ik mr. Bernard Baas bedanken voor zijn kritische blik en nuttige commentaar op de tekst.

Maarten van Amerongen

2

Inhoudsopgave: Voorwoord: …………………………………………………………………………………………………………………………….. 2 Inhoudsopgave: ……………………………………………………………………………………………………………………… 3 Afkortingen: ……………………………………………………………………………………………………………………………. 4 Hoofdstuk 1: Inleiding en probleemstelling ………………………………………………………………………… 5 Hoofdstuk 2: De geschiedenis van Usenet en peer-to-peer ………………………………………………. 8 § 2.1 Het ontstaan van het Internet ……………………………………………………………………………… 8 § 2.2 De geschiedenis van Usenet en peer-to-peer ………………………………………………………. 10 § 2.3 Mogelijke inbreuk op vijf verschillende niveaus ..………………………………………………… 15 § 2.3.1 Geschiedenis van het auteursrecht ………………………………………………………. 15 § 2.3.2 Websites, verwijzingen en verwijstechnieken .…………………………………….. 17 § 2.3.3 De software om gebruik te kunnen maken van P2P netwerken ............. 20 § 2.3.4 De bezoekers van indexeringsites ………………………………………………………… 21 § 2.3.5 De ISP als access provider ……..……………………………………………………………… 23 § 2.3.6 De ISP als hosting provider …….…………………………………………………………….. 24 § 2.4 De werking van indexeringsites ……………………………………………………………………………. 26

Hoofdstuk 3: Verschillende netwerken, verschillende sites ………………………………………………. 28 § 3.1 eDonkey2000 ………………………………………………………………………………………………………. 28 § 3.2 Bittorrent …………….………………………………………………………………………………………………. 36 § 3.3 Usenet …………………………………………………………………………………………………………………. 45 § 3.3.1 De Usenetaanbieders …………………………………………………………………………… 45 § 3.3.2 FTD en NZB’s ………………………………………………………………………………………… 47

Hoofdstuk 4: Handhaving ……………………………………………………………………………………………………….55 Hoofdstuk 5: Conclusie ………………………………………………………………………………………………………….. 61 § 5.1 Algemeen ………………………………………………………………………………………………………….... 61 § 5.2 Eerste deelvraag ………………………………………………………………………………………………..... 62 § 5.3 Tweede deelvraag ……………………………………………………………………………………………….. 63 § 5.4 Derde deelvraag ……………………………………………………………………………………………………64 § 5.5 Vierde deelvraag ………………………………………………………………………………………………….. 65 § 5.6 Hoofdvraag ………………………………………………………………………………………………………….. 66

Bronvermelding: …………………………………………………………………………………………………………………….. 68 Bijlage: …………………………………………………………………………………………………………………………………….. 73

3

Afkortingen: ARPA: A-G: AW: BREIN: BW: CERN: eD2k: FIOD-ECD: FTD: FTP: HTTP: IP-adres: ISP: NAW: NZB: ODBS: OESO: OM: P2P: PC: RIAA: Rv: Sr: TCP: TCP/IP: TLD: TRIPs: UAC: UMTS: URI: URL: WIPO: Wvs: WWW: xDSL:

Advanced Research Projects Agency Advocaat-Generaal Auteurswet 1912 Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland Burgerlijk Wetboek Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire eDonkey2000 Fiscale Inlichtingen en OpsporingsDienst – Economische Controle Dienst Fill Threads Database File Transfer Protocol HyperText Transfer Protocol Internet Protocol adres Internet Service Provider Naam, Adres en Woonplaats Newzbin Opsporingsdienst Buma/Stemra Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling Openbaar Ministerie Peer to Peer Personal Computer Recording Industry Association of America Rechtsvordering (wetboek van) Strafrecht Transmission Control Protocol Transmission Control Protocol over Internet Protocol Top Level Domain Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights Universele Auteursrecht Conventie Universal Mobile Telecommunications System Uniform Resource Identifier Uniform Resource Locator World Intellectual Property Organization Wetboek van Strafvordering World Wide Web x Digital Subscriber Line

4

Hoofdstuk 1: Inleiding en vraagstelling Hoe moeilijk is het om een muziekalbum te downloaden? Afhankelijk van de kennis en interesse in PC’s en programmatuur meen ik aan te mogen nemen dat het antwoord op deze vraag ‘niet moeilijk’ zal luiden. Het aantal mogelijkheden om aan fysieke audiodragers te komen is inmiddels net zo uitgebreid als het aantal online mogelijkheden. Zo berichtte Apple onlangs dat het inmiddels meer dan 4 miljard muzieknummers heeft verkocht via haar online winkel iTunes, 1 inmiddels met afstand de grootste online distributeur van digitale muziek. Ook de filmtak van de entertainmentindustrie heeft, met een Worldwide box office omzet van $26,7 miljard in 2007, geen reden tot klagen. Relatief nieuw binnen de wereld van entertainment is de game-industrie. Het belang van deze vorm van digitaal vermaak mag evenmin genegeerd worden. Met een jaaromzet van circa $30 miljard is de game-industrie groter dan de filmindustrie. 2 Toch kent de medaille een keerzijde. Het online aanbod van films, muziek, software en games is groter dan het aanbod in welke winkel ook. Niet enkel via de hierboven genoemde internetwinkels, maar tevens zonder daarvoor te betalen via diverse netwerken. Het onbetaald downloaden van auteursrechtelijk beschermde bestanden is voor steeds meer mensen een populaire bezigheid aan het worden. De wijze waarop een thuisgebruiker vanaf zijn PC met internetverbinding bestanden via de onbetaalde, genoemde netwerken kan downloaden is dusdanig eenvoudig dat het gebruik van deze uitwisselingstechniek niet zonder reden zo immens populair is geworden; iedereen kan het en het kost niets. De Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland (Brein) is sinds haar oprichting in 1998 de voornaamste Nederlandse organisatie die optreedt (dit namens ruim 130 nationale en internationale bedrijven) ter handhaving van de rechten van auteurs- en naburigrechthebbenden. Stichting Brein handelt namens auteurs, uitvoerend kunstenaars, uitgevers, producenten en distributeurs van muziek, film, video en interactieve software en bestrijdt - volgens haar doestelling intellectuele eigendomsfraude en piraterij van de productie van de aangesloten leden. Stichting Brein levert “expertise” 3 aan strafrechtelijke onderzoeken en onderneemt zelfstandig civiele acties tegen mogelijke inbreukmakers. De Stichting Brein schat de financiële schade als gevolg van het downloaden over 2004 op minimaal € 350 miljoen. 4 Hierbij wordt uitgegaan van tientallen miljoenen muziek- en filmdownloads per maand. 5 Het effect dat door deze organisatie in ons land teweeg wordt gebracht valt op te maken uit de door Stichting Brein gepubliceerde jaaroverzichten. Zo werden in 2007 door de Stichting Brein 96, naar eigen zeggen, illegale peer-to-peer websites afgesloten, of staakten zij hun activiteiten naar aanleiding van een sommatie afkomstig van Stichting Brein. Deze 96 websites hadden meer dan 7

1

http://www.macnn.com/articles/08/04/28/itunes.5th.birthday/. http://webwereld.nl/articles/48787/nederlandse-gamesindustrie-groter-dan-filmbranche.html. 3 Stichting Brein presenteert zichzelf als deskundige, http://anti-piracy.nl/over_brein/over_brein.asp. 4 Ik plaats de nodige vraagtekens bij deze schatting. Het is, om een voorbeeld te noemen, allesbehalve aannemelijk dat iemand indien een gratis download niet voorhanden mocht zijn direct een betaalde versie in een winkel gaat aanschaffen. 5 http://anti-piracy.nl/piraterij/omvang_schade.asp. 2

5

miljoen geregistreerde leden. 6 Over het jaar 2008 wordt een aantal van 398 websites gemeld met in totaal enige tientallen miljoenen gebruikers. 7 Het effect van de werkwijze van de stichting leidt dat veel beheerders hun activiteiten staken om een procedure te voorkomen, nog voordat een rechter een juridisch oordeel over de activiteiten van de betreffende site heeft kunnen geven. De ‘chilling effects’ van de dreigende taal en mogelijke gevolgen van het in stand houden van veelal hobbyprojecten laten de beslissing in veel gevallen doorslaan naar een voorzorgshandeling waarbij de website gesloten wordt. Veel downloaders worden in hun zoektocht naar bestanden in meer of mindere mate voorzien van informatie die te vinden is op websites welke zelf geen content aanbieden, maar die wel een relevante rol spelen in het proces van het openbaarmaken en verveelvoudigen van, mogelijk auteursrechtelijk beschermde, digitale bestanden. Hierbij moet men met name denken aan URL links, URI links, torrents en andersoortige metadata. 8 Juist gezien de passieve rol van deze websites in het gehele proces van het daadwerkelijke downloaden lijkt het mij juridisch het meest interessante onderdeel. De servers van de indexeringsites bevatten gewoonlijk niet de films, muziek, software of spellen die de rechthebbenden veelal trachten te beschermen. Dit vormt de basis van juridische frictie tussen de beheerders van verschillende in deze scriptie te behandelen websites en de auteursrechthebbenden. De rechthebbenden claimen dat dergelijke websites een onmisbare schakel vormen in de uitwisseling van digitale bestanden op peer-to-peer netwerken en nieuwsgroepen. De beheerders stellen dat louter het linken of verwijzen naar bestanden geen auteursrechteninbreuk op kan leveren aangezien de bestanden niet door hen of door de beheerde websites geopenbaard of verveelvoudigd worden. Derhalve is een controversiële situatie ontstaan waarbij inmiddels een aantal rechterlijke uitspraken bekend zijn met meerdere, uiteenlopende, dicta. Aangezien deze materie zowel het civiele recht als, in mindere mate, het strafrecht regardeert, en het onderwerp actueel is leek het mij een boeiend onderwerp om een scriptie over te schrijven. Met deze scriptie wil ik de status van indexeringswebsites, die de bestanden op verschillende peerto-peer netwerken en Usenet groepen indexeren, nagaan en vaststellen of de bezigheden van de beheerders van dergelijke websites in strijd is met de rechten van de houders van het auteursrecht op de bestanden op de peer-to-peer netwerken. De hoofdvraag die hierbij centraal staat is of de beheerders van peer-to-peer indexeringsites inbreuk maken op enig auteursrecht ofwel op andere wijze onrechtmatig handelen door het beschikbaar stellen van toegang tot een dergelijke indexeringsite. Deelvragen die voor beantwoording van de hoofdvraag beantwoord dienen te worden zijn: 1. Wat zijn de juridisch relevante verschillen in de aanwezige peer-to-peer netwerken? 2. Op welk niveau speelt de Internet Service Provider een relevante rol? 3. Vormt een link een openbaarmaking of verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet dan wel een onrechtmatige gedraging? 4. Hoe wordt door de rechthebbenden opgetreden tegen dergelijke indexeringsites?

6

http://anti-piracy.nl/nieuws/bericht.asp?nieuwsberichtid=108. http://www.anti-piracy.nl/nieuws/bericht.asp?nieuwsberichtid=163. 8 Metadata zijn data die kenmerken van bepaalde gegevens beschrijven. 7

6

Plan van aanpak: De beantwoording van de deelvragen vindt gaandeweg in verschillende hoofdstukken plaats. Alvorens te beginnen met de beantwoording van deze deelvragen wordt de oorsprong van het internet behandeld. Dit is naar mijn mening essentieel om een duidelijke weergave van het technische aspect te kunnen rijmen met het juridische punt van discussie. Hierbij is het voornaamste doel duidelijkheid te scheppen in de intentie van de makers van de noodzakelijke onderdelen van het internet. Deze uitleg staat centraal in hoofdstuk 2. Tevens geef ik in hoofdstuk 2 uitleg over de betrokkenheid van de Internet Service Provider (ISP) op twee verschillende niveaus, de softwaremakers, de bezoekers en linksites in het algemeen. Hoofdstuk 2 wordt afgesloten met een korte, voornamelijk praktische, uitleg over het bestaan van indexeringsites in het algemeen en de door mij gekozen websites op de verschillende peer-to-peer netwerken en Usenet. In hoofdstuk 3 staan de verschillende netwerken centraal, alsmede de technisch-juridische kwalificatie van de indexeringsites behorende bij hun specifieke netwerk. Welke beperkingen en uitzonderingen gelden er in het algemeen? Vervolgens wordt in hetzelfde hoofdstuk beantwoord of de indexeringsites een inbreuk maken op de rechten van de auteurs door het bestaan van hun site dan wel onrechtmatig handelen. Daarna wordt in hoofdstuk 4 de huidige situatie geschetst ten aanzien van de handhaving van de rechten door de bestrijders van intellectuele eigendomsfraude. Tot slot eindig ik met mijn conclusie in hoofdstuk 5, waarbij ik kort mijn deelvragen samenvat, waarna ik mijn hoofdvraag beantwoord alsook enige opinies mijnerzijds geef. Voor de volledigheid wijs ik erop, dat ik bij het schrijven van deze scriptie gebruik heb gemaakt van de leidraad voor juridische auteurs versie 2007. Ik heb ervoor gekozen een variant van het systeem van de uitgebreide voetnoten te hanteren. Tevens heb ik ervoor gekozen een uitgebreide bronvermelding op te nemen. De reden hiervoor is simpelweg gelegen in mijn persoonlijke voorkeur.

7

Hoofdstuk 2: De geschiedenis van internet en peer-to-peer 2.1 Het ontstaan van het Internet Buiten de telegraaflijnen waren er in het verleden, vóór het bestaan van het internet, geen fysieke infrastructurele netwerken die over lange afstanden berichten konden versturen. Toch werd bijna 150 jaar geleden al gedroomd over een dergelijke connectiviteit. In 1863 werd door de schrijver en visionair Jules Verne een voorspelling gedaan. Hij voorspelde een toekomst waarin "La phototélégraphie permettait d'envoyer très loin tout écrit, signature et illustration, et de signer un contrat à une distance de 20.000 km. Toutes les maisons étaient câblées.". 9 De toekomst zou uitwijzen hoe juist deze voorspelling was. Algemeen wordt aangenomen dat het internet zoals wij dit nu kennen is ontstaan uit het militaire Advanced Research Projects Agency network, afgekort tot ARPAnet. Dit in 1969 in de Verenigde Staten in gebruikgenomen netwerk verbond meerdere instellingen zodat onderzoekers hun gegevens snel en makkelijk konden delen en/of uitwisselen met andere stations op het ARPAnet. 10 De eerste interconnected networks, ofwel internet. Hoewel het geen kerntaak van het systeem was, moest het netwerk wel in stand blijven bij eventuele (nucleaire) aanvallen. Resterende delen van het netwerk mochten geen functionaliteit verliezen bij uitval van één of meerdere computers of knooppunten. Dit is tevens een belangrijke eigenschap van het huidige internet. Dankzij redundantie kan bij verlies van een station in het systeem het netwerk ongehinderd blijven functioneren. Onderstaande afbeeldingen geven duidelijk aan welke voordelen een dergelijk gedistribueerd netwerk biedt bij lokale defecten. Uitval van knooppunten bij een gecentraliseerd of gedecentraliseerd netwerk veroorzaken een uitval van het gehele netwerk dan wel een substantieel deel daarvan.

9

Jules Verne, Paris au XXIe siècle, 1860. Eerst uitgegeven in 1994. Prof. mr. F.W. Grosheide, hoofdstukken communicatie & mediarecht – beschouwingen over de juridische aspecten van openbare communicatie en massamedia, Ars Aequi Libri, 2000, p. 179 ev.

10

8

De techniek die bij het overbrengen van berichten over het ARPAnet werd toegepast heet ‘Packet Switching’. Deze techniek is ontwikkeld door Paul Baran. Een bericht wordt hierbij verdeeld over verschillende pakketjes met data en wordt vervolgens verzonden over het netwerk naar de computer die om het datapakket heeft gevraagd. Deze methode van communiceren wordt door het huidige internet nog steeds toegepast. Packet switching splitst bestanden in kleine datapakketjes zodat het netwerk niet overbelast raakt door enkele grote bestanden. 11 In 1973 werd het ‘Transmission Control Protocol’ (TCP) ontwikkeld door Vinton Cerf en Robert Kahn. Het TCP is het connectiegeoriënteerde protocol dat zorgt voor de end-to-end verbinding tussen twee computers. De exacte werking van het protocol is zeer technisch van aard, niet relevant voor deze scriptie en wordt derhalve niet verder uitgewerkt. 12 Het TCP protocol werd in 1983 geïmplementeerd op het ARPAnet en het huidige internet maakt tot op de dag van vandaag ook gebruik van het TCP protocol. Velen zijn dan ook van mening dat Cerf en Kahn de feitelijke uitvinders van het internet zijn. Middels het ’Internet Protocol’ adres kan een individuele machine of website in het netwerk gevonden worden. Elke computer die aangesloten is op het internet heeft een eigen IP adres toegewezen gekregen van de Internet Service Provider waar de gebruiker klant is. 13 Men kan een vergelijking maken tussen het IP-adres van een computer en het postadres van een onroerende zaak. Tot dusver de basis van het internet. Zonder personal computers in een groot aantal huishoudens aangesloten op het internet praktisch gezien beperkt. Tot circa 1980 waren computers kolossale machines die per stuk al gauw een gemiddeld klaslokaal vulden. De machines waren dusdanig technisch in gebruik dat enkel wetenschappers en specialisten er gebruik van konden maken. IBM bracht op 12 augustus 1981 de 5150 IBM Personal Computer op de markt. Deze computer was de eerste in zijn soort. Vanaf dit moment had ‘de gewone man’ de mogelijkheid met de computer aan de slag te gaan. Enige beperkingen waren er daarbij wel degelijk. De toepassingen van de PC waren, naar hedendaagse standaard, ronduit primitief te noemen. Zo was Microsoft in de beginjaren ’80 de ontwikkelaar van het besturingssysteem MS-DOS. Via relatief eenvoudige commando’s kon de gebruiker de PC taken laten verrichten. Modems bestonden al wel, maar er kan niet gezegd worden dat er met de komst van de PC ook een nuttig internet voor thuisgebruikers ontstond. Immers de fundamenten waren reeds gelegd, maar het World Wide Web bestond nog niet. Het World Wide Web (WWW) werd in 1989 in Europa ontwikkeld door Tim Berners-Lee en Robbert Cailliau, softwareontwikkelaars bij het Conseil Européen pour la Recherche Nucléaire (CERN). 14 Hun doel was om een platformonafhankelijk indexeringsysteem te maken voor documenten, die via elke computer met internetverbinding opgevraagd konden worden. Deze doelstelling zou de medewerkers van het CERN in staat stellen om documenten via het interne netwerk van het CERN vanaf elke terminal op te vragen door de toepassing van het HyperText Transfer Protocol (HTTP). Verwijzingen naar een HTTP locatie op het WWW worden Uniform Resource Locator (URL) genoemd, een adressering van een andere internetpagina. 15 Aangezien het CERN naar de mening van Berners-Lee te traag reageerde op zijn uitvinding, zocht hij in 1991 contact met de internetwereld 11

Prof. dr. Andrew S. Tanenbaum, Computer Networks, 4th edition, Pearson Education International, p. 150. Prof. dr. Andrew S. Tanenbaum, Computer Networks, 4th edition, Pearson Education International, p. 532 ev. 13 Arjan Dasselaar, ‘De baas van internet’, Elsevier, 9 augustus 2008, p 62. 14 Prof. dr. Andrew S. Tanenbaum, Computer Networks, 4th edition, Pearson Education International, p. 611. 15 Prof. mr. E.J. Dommering, Informatierecht – fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam, 2000, p. 335. 12

9

buiten het CERN. Langzaamaan begonnen anderen zijn uitvinding over te nemen en het begin van het huidige moderne internet was een feit. De eerste links naar webservers over de wereld werden geïndexeerd. Het doorwerkende belang van links in het algemeen is hiermee overduidelijk; zonder links kan het internet niet bestaan, zoals voor postbezorging een adres vereist is. De link vormt zo bezien de basis van het internet. Zoals reeds vermeld is elke aangesloten PC te vinden middels het unieke IP adres. Dit adres is een numeriek systeem bestaande uit vier cijferblokken in de reikwijdte van 1 tot 256. Zo is het IP adres van de website van de Universiteit Utrecht 131.211.16.222. Omdat dergelijke reeksen nummers lastig te onthouden zijn is het domeinnamensysteem in het leven geroepen. 16 Dit systeem bestaat uit een grote database die namen aan IP adressen koppelt. Dankzij dit systeem kan een eindgebruiker in zijn internetbrowser ook het adres www.uu.nl intypen en wordt de homepage van de Universiteit Utrecht weergegeven. 17 Dit systeem werkt voor iedere website. 18 De daarop volgende jaren ging nam het gebruik van het internet en PC’s toe en de ging de ontwikkeling van de computersector en internetsector in sneltreinvaart. PC’s werden gemeengoed en met de komst van breedband internet werd vrijwel elke PC aangesloten op ‘het net’. Microsoft zorgde voor een duidelijk besturingssysteem dat door velen nog steeds gebruikt wordt. Altavista, Yahoo, Google en vele andere organisaties behaalden hun succes met het aanbieden van mail- en zoekdiensten. Met de komst van sites als Facebook, Myspace, Digg, YouTube, Hyves, Wikipedia, Marktplaats en vele andere soortgelijke websites kan iedere individu zijn leven beschrijven op het internet. Het geheel van toepassingen, waarbij elke gebruiker in meer of mindere mate een bijdrage levert aan de informatievoorziening van het volledige systeem, wordt ook Web 2.0 genoemd. Hierbij verwijst de 2.0 nummering niet zozeer naar gewijzigde toepassingen maar naar de interactiviteit en bijdrage van de leden, de zogeheten user-generated content. Bij de social network site Hyves kan een gebruiker video’s toevoegen aan zijn profiel door de embedded link van YouTube filmpjes op een Hyves profiel te gebruiken. Het internet is in de loop der jaren uitgegroeid tot een multimediaplatform waar men niet enkel kale teksten kan opvragen maar ook afbeeldingen, muziek, film, interactieve spellen en software. Het behoeft geen betoog dat het internet door deze ontwikkeling ook andere functionaliteiten creëert die juridisch interessant zijn.

2.2 Het ontstaan van peer-to-peer en Usenet In 1979 ontwikkelden Tom Truscott en Jim Ellis het digitale prikbord Usenet (Unix User Network). De opzet was om een ARPAnet-achtig systeem te creëren dat toegankelijk zou zijn voor meerdere 16

Prof. mr. E.J. Dommering, Informatierecht – fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, Amsterdam, 2000, p. 339. 17 Prof. mr. F.W. Grosheide, hoofdstukken communicatie & mediarecht – beschouwingen over de juridische aspecten van openbare communicatie en massamedia, Ars Aequi Libri, 2000, p. 181. 18 Het individuele IP adres van uw eigen PC is op te vragen via http://www.mijnip.nl/.

10

doeleinden dan uitsluitend defensie, wetenschappers en onderzoekers. Gebruikers konden berichten lezen en plaatsen in een wereldwijd, gedecentraliseerd netwerk van servers. Daarmee vormt Usenet het oudste nog operationele computernetwerk. Vele jaren vóór ingebruikname van het WWW door de CERN medewerkers konden mensen dus al gebruik maken van een ander soort internet. Kenmerkend voor Usenet is dat de geplaatste berichten slechts een tijdelijk karakter kennen. Na verloop van tijd worden de oude berichten automatisch verwijderd om ruimte te creëren voor nieuwe berichten. De tijdsduur dat de berichten voor een gebruiker te lezen zijn hangt af van de Usenetserver waar die specifieke gebruiker toegang toe heeft. De tijd dat een bericht op een lokale server blijft staan wordt de retentie(tijd) genoemd.

(Schematische afbeelding van de werking van Usenet)

Wat voorts van belang is ten aanzien van Usenet is dat het netwerk niet uitsluitend tekstberichten opneemt maar elke vorm van bestanden in de alt.binaries nieuwsservers. In deze Usenet groepen, of nieuwsgroepen wordt zonder controle elke vorm van data gepost door een enorme hoeveelheid personen of aanbieders. Deze data zal zonder twijfel een deel auteursrechtelijke beschermd materiaal in de vorm van films, muziek, spellen en software bevatten. De directeur van de Stichting Bescherming Rechten Entertainment Industrie Nederland (Brein), mr. T.J. Kuik, noemde reeds in 2006 Usenet als interessegebied om haar handhaving naar uit te breiden. 19 De digitale omvang van de alt.binaires nieuwsgroepen is enorm te noemen. 20 Eén van de bekendste Nederlandse Usenetaanbieders, Eweka Internet Services, geeft op haar website aan te beschikken over ruim 400 19 20

http://webwereld.nl/articles/40678/brein-haalt-opnieuw-bittorrent-site-uit-de-lucht.html. Overzicht van de grootste alt.binaries groepen: http://binsearch.net/groupinfo.php.

11

Terabyte aan opslagcapaciteit. Dit komt neer op 100.000 normale enkellaags DVD schijfjes vol data. Onbetwistbaar dat bij dergelijke hoeveelheden aan bestanden, geplaatst door wie maar wil, minimaal een deel van de opgeslagen data auteursrechtelijk beschermd materiaal bevat. 21 Eind jaren ’90 beschikten de meesten huishoudens over een PC en steeds meer mensen kregen toegang tot het internet. Waar het bulletin board Usenet en email al jaren bekend waren ontstond er nu een nieuwe vorm van berichten publiceren, ‘instant messaging’, een techniek waarbij een gebruiker een bericht naar één of meerdere gebruikers verzend in realtime. Een stap verder in deze vorm van person-to-person communicatie is het verzenden van bestanden in plaats van berichten, de peer-to-peer techniek. Uitwisseling van bestanden is dus al relatief lang mogelijk maar eenvoudig was het niet. Dankzij Shawn Fanning, universiteitsstudent in Boston, werd het uitwisselen van digitale muziek een makkelijker proces. Hij is de ontwikkelaar van het uitwisselprogramma Napster. In juni 1999 werd Napster online gebracht door de maker. Een programma waarmee gebruikers op eenvoudige wijze muziek met elkaar konden delen. Gebruikers meldden de muziek aan op hun PC bij de Napster servers, waarna de muziek werd opgenomen in de database van het peer-to-peer programma. Andere gebruikers die op zoek waren naar een muzieknummer konden in de database zoeken en zo werden zoeker en aanbieder middels de server direct met elkaar verbonden. 22 Op het hoogtepunt van haar succes in februari 2001 waren ruim 26 miljoen mensen met Napster verbonden. 23 Hoewel hierbij geen sprake was van links werden gebruikers wel door Napster met elkaar in contact gebracht via het Napster programma. Het duurde niet lang voordat Napster werd ontdekt door de rechthebbenden van populaire uitgewisselde muziek en doelwit werd van juridische procedures. 24 De makers van Napster voerde als voornaamste verweer aan dat zij geen controle hadden over het gedrag van de gebruikers zoals ook het geval was in de Betamax zaak uit 1984. 25 De rechter was van oordeel dat er enige nuance bestond tussen het gebruik van een videorecorder en het gebruik en beheer van een centrale server die het onderlinge verkeer van de gebruikers organiseerde. De makers van Napster hadden, naar oordeel van de rechter, de mogelijkheid om dit te voorkomen en de plicht om dit te doen. Voorts werd geoordeeld dat: "Napster users infringe at least two of the copyright holders' exclusive rights: the rights of reproduction, § 106(1); and distribution, § 106(3)." 26 Vanwege het bestaan van een centrale database voor het verbinden van de individuele gebruikers, ook wel ‘peers’ genoemd, was de uitschakeling van het programma eenvoudig. In juli 2001 werd het kortstondige maar succesvolle bestaan van het Napster P2P programma beëindigd. In onderstaande schematische weergave valt te zien hoe het programma Napster werkte en waarom uitschakeling zo eenvoudig was. Zonder Napster.com kon geen verbinding tussen user A en B tot stand worden gebracht. 21

Onder zgn. ‘downloaders’ is in confesso dat het merendeel van het aangeboden materiaal heden ten dage auteursrechtelijk beschermd materiaal betreft. 22 Prof. dr. Andrew S. Tanenbaum, Computer Networks, 4th edition, Pearson Education International, p. 7. 23 Zie overzicht op http://www.comscore.com/press/release.asp?id=249. 24 United States Court of Appeals for the Ninth Circuit; A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001). 25 Supreme Court of the United States; Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984). 26 United States Court of Appeals for the Ninth Circuit; A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001), § 19.

12

(Schematische afbeelding van de werking van Napster) 27

Het succes van de dienst Napster had een sterk aantrekkende werking op andere ontwikkelaars en al snel zaten miljoenen Napster gebruikers digitale bestanden uit te wisselen via KaZaA. Een nieuwe generatie peer-to-peer software waarbij de ontwikkelaars lering hadden getrokken uit de tekortkomingen van Napster. Het P2P programma KaZaA werd door een Nederlands bedrijf gelanceerd en had, in tegenstelling tot Napster, geen centrale server nodig om het netwerk te laten functioneren. Uitwisseling van de bestanden geschiedde volledig zonder tussenkomst van door derden beheerde servers. Na installatie van het KaZaA programma stelt de gebruiker een deel van de harde schijfruimte op de PC beschikbaar voor andere KaZaA gebruikers. Dit is, indien de gebruiker het programma correct installeert, doorgaans beperkt tot één of enkele mappen. De bestanden die in de map staan zijn direct op te vragen door andere gebruikers. Met dit relatief eenvoudige principe is het uitwisselen van bestanden kinderlijk eenvoudig te noemen. Een gebruiker hoeft slechts over een beperkte computerkennis te beschikken. Tevens boden de makers middels KaZaA de mogelijkheid om naast geluidsbestanden ook andere digitale bestanden zoals beeld- en tekstbestanden te delen. De overeenkomsten met Napster zijn dus snel te constateren, maar interessanter zijn de verschillen; immers blijkens de Amerikaanse uitspraak diende het beheer van een centrale database gecontroleerd te worden op inbreukmakende handelingen. Alle na Napster ontwikkelde peer-to-peer netwerken kennen een gedecentraliseerd systeem zodat het netwerk niet offline kan gaan op het moment dat de ontwikkelaar, om welke reden dan ook, stopt met de ondersteuning van de programmatuur. Ook in het geval van KaZaA leek het initiële succes van korte duur. Op 29 november 2001 deed de Voorzieningenrechter uitspraak in de zaak KaZaA tegen Buma/Stemra en oordeelde dat de makers van KaZaA maatregelen moest nemen om inbreukmakende handelingen op het repertoire toebehorend aan de Buma/Stemra te staken. 28 Daar de uitspraak meer vragen dan antwoorden 27

Afbeelding uit Ariel Berschadsky, 'RIAA v Napster: A Window onto the Future of Copyright Law in the Internet Age' (2000) Intellectual Property 429, 434. 28 Vzr. Rb. Amsterdam, 21 november 2001, LJN: AD6395, (Kazaa / Buma-Stemra), ‘Kazaa’.

13

opleverde was de conclusie al snel dat het Hof deze zaak in heroverweging moest nemen. Prof. mr. P.B. Hugenholtz kwam in zijn noot bij de uitspraak tot de conclusie dat het programma KaZaA niet zelfstandig verantwoordelijk was voor de verveelvoudiging of openbaarmaking van auteursrechtelijk beschermde bestanden 29 en dat, indien KaZaA ook toegepast kon worden voor verspreiding van nietauteursrechtelijke bestanden, het aanbieden van het programma niet onrechtmatig kon zijn. Het Hof kwam, onder andere na overlegging door KaZaA van lijsten met gedeelde bestanden uit het publieke domein of open-source bestanden, tot de volgende conclusie: “Het verschaffen van middelen voor openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling. Het is ook niet zo, althans daarvan kan voorshands niet worden uitgegaan, dat het computerprogramma van KaZaA uitsluitend wordt gebezigd voor het downloaden van auteursrechtelijk beschermde werken”. 30 Hiermee lijkt het Hof de mening van prof. mr. Hugenholtz over te nemen, aldus de uitgesproken gedachte van mr. K.J. Koelman in zijn noot bij het arrest van het Hof. 31 Aangezien het Hof naar de mening van Buma/Stemra nogal onbevredigend oordeelde werd cassatie ingesteld bij de Hoge Raad, waarna op 19 december 2003 uitspraak volgde. 32 De 45 pagina’s tellende conclusie van de Advocaat-Generaal, prof. mr. D.W.F. Verkade, bracht als advies verwerping van het beroep. De Hoge Raad nam de conclusie in het, inhoudelijk teleurstellende, arrest over. Buitenlands nieuws meldde na uitspraak van dit arrest met grote koppen dat de Hoge Raad filesharen in Nederland legaal had gemaakt. 33 Dit is een misverstand. De Hoge Raad onthoudt zich van enig inhoudelijk oordeel over de daadwerkelijke verspreiding van het peer-to-peer programma KaZaA en over de juridische status van het programma. Dit is te wijten aan juridisch-technische tekortkomingen in de cassatieonderdelen van de zijde van Buma/Stemra, zodat de Hoge Raad niet anders kon handelen dan hij deed. Wat resteert is het vernietigde, maar op dit punt onweersproken, arrest van het Hof dat de verspreiding van het programma toelaatbaar achtte. 34 Interessant is de conclusie van de Advocaat-Generaal die wél ingaat op de vraag of het programma KaZaA direct of indirect het auteursrecht van derden schendt. Verkade behandelt deze vraag op drie niveaus: a. Verricht KaZaA, samen met de gebruikers, zelf mede een openbaarmakingshandeling? b. Verricht KaZaA zelfstandig auteursrechtelijk relevante handelingen? c. Is KaZaA zodanig betrokken bij de auteursrechtinbreuken van de gebruikers dat dit een onrechtmatige daad oplevert in de zin van art. 6:162 BW jegens de auteursrechthebbenden? Na een uitvoerige behandeling, die naar mijn mening nooit is weersproken, komt de AdvocaatGeneraal tot de conclusie dat van auteursrechteninbreuk door KaZaA geen sprake is, op zowel direct als indirect niveau. 35 Op de inhoudelijke behandeling van deze standpunten kom ik terug in het navolgende hoofdstuk 2.3.2. 29

Prof. mr. P.B. Hugenholtz, noot bij vzr rb Amsterdam, 21 november 2001, LJN: AD 6395 http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/noot-kazaa-buma.html. 30 Hof Amsterdam, 28 maart 2002, LJN: AE0805 (Kazaa / Buma-Stemra), ‘Kazaa’. 31 Mr. K.J. Koelman, noot bij hof 28 maart 2002, LJN: AE0805, http://www.ivir.nl/publicaties/overig/koelman/noothofkazaa.html. 32 Hoge Raad, 19 december 2003, LJN: AN7253 (Buma-Stemra / Kazaa), ‘Kazaa’. 33 http://www.theregister.co.uk/2003/12/19/dutch_supreme_court_rules_kazaa/. 34 Hof Amsterdam, 28 maart 2002, LJN: AE0805, ( Kazaa / Buma-Stemra) r.o. 4.9. 35 Conclusie van de Advocaat Generaal bij Hoge Raad, 19 december 2003, LJN: AN7253, Kazaa, paragraaf 5.

14

In de loop der jaren is er een aantal succesvolle netwerken overgebleven waarmee bestanden uit te wisselen zijn. Voor een aantal bekende netwerken hebben mensen websites gemaakt die op meer of mindere mate een binding hebben met het Usenet-, Bittorrent- of eDonkey netwerk door de aanwezige bestanden op de netwerken op te nemen in een index op een website of forum. Op deze websites kunnen bezoekers informatie plaatsen over bestanden op de netwerken. Deze informatie is dan weer voor andere gebruikers op te vragen.

2.3 Mogelijke inbreuk op vijf verschillende niveaus Om een duidelijk onderscheid te geven in de aansprakelijkheid is het noodzakelijk om alle aanwezige partijen te splitsen. Immers, bij de toegang tot een indexeringsite zijn diverse partijen betrokken. Hierbij moet men denken aan de beheerders van de site en de bezoekers, maar ook de softwaremakers van de P2P programma’s spelen een rol. Voorts speelt de ISP een rol in de hoedanigheid van danwel access provider, danwel hosting provider bij het bieden van de doorvoer tot en de toegang tot de sites. In deze paragraaf bespreek ik deze vijf partijen 36 en beoordeel ik hun rol in de mogelijke onrechtmatigheid of auteursrechten inbreuk ten aanzien van de indexeringsite beoordelen. Alvorens te beginnen met deze behandeling zet ik nog, kort, uiteen hoe het auteursrecht is ontstaan en welke rechten en voor de maker uit voortvloeien.

2.3.1 Geschiedenis van het auteursrecht Gesteld kan worden dat het moderne auteursrecht bestaat vanaf 1886, toen de Conventie van Bern auteursrecht toekende aan de maker van een werk. 37 Inmiddels hebben 164 landen het verdrag bekrachtigd, waarmee het belang van de bescherming van literaire en artistieke werken duidelijk is aangetoond. 38 Van belang is dat het auteursrecht automatisch tot stand komt, zonder enige formaliteit, aldus artikel 5 lid 2 van het verdrag. Nederland trad in 1912 toe tot de Berner Conventie en heeft de inhoud van het verdrag overgenomen in de Auteurswet 1912. 39 Bij de handhaving en uitoefening van de auteursrechten zullen geen bijzondere nadere eisen gelden. 40 Het recht van een maker wordt in artikel 1 van de Auteurswet 1912 als volgt gedefinieerd: “Het auteursrecht is het uitsluitend recht van den maker van een werk van letterkunde, wetenschap of kunst of van diens rechtverkrijgenden, om dit openbaar te maken en te verveelvoudigen, behoudens beperkingen, bij de wet gesteld.”

36

Websites, bezoekers, softwaremakers, access provider en hosting provider. Prof. mr. F.W. Grosheide, Copyright Law from a User’s Perspective: Acces Rights for Users, EIPR 2001, p 322. 38 Zie voor de volledige lijst: http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15. 39 Prof. mr. J.H. Spoor, prof. mr. D.W.F. Verkade, prof. mr. D.J.G Visser, Auteursrecht, Kluwer 2005, p. 689. 40 Idem. P. 692. 37

15

De maker of rechthebbende van een werk beschikt dus over de wettelijke bescherming om als enige gebruik te maken van deze openbaarmakings- en verveelvoudigingsrechten, de exclusieve rechten. Beschermd zijn in ieder geval de werken zoals in de niet limitatief opgesomde lijst van artikel 10 AW. Over wat men exact onder het woord ‘werk’ mag beschouwen geeft de wet geen inhoudelijke uitleg. Auteursrecht bestaat op ieder voortbrengsel op het gebied van letterkunde, wetenschap of kunst. Dit voortbrengsel kan op elke wijze of vorm tot uiting worden gebracht. Met betrekking tot de inhoud van het begrip werk moet gekeken worden naar de vereisten zoals deze door de Hoge Raad zijn geformuleerd. In 1985 formuleerde de Hoge Raad het criterium dat een werk een schepping is met “een eigen oorspronkelijk karakter, dat het persoonlijk stempel van de maker draagt.”. 41 Hoewel de Hoge Raad het criterium destijds niet nader uitwerkte werd in latere arresten dit primair criterium gehandhaafd en verder vorm gegeven. 42 Geuren zijn inmiddels auteursrechtelijk beschermd en zelfs uitgesproken tekst is sinds het arrest ‘Endstra-tapres’ voor bescherming vatbaar. 43 Met het arrest ‘Endstra-tapes’ heeft de Hoge Raad het criterium recentelijk nog nader vorm gegeven. Hoewel, in het licht van de destijds heersende leer, niet gezegd kan worden dat Endstra bewust bezig was een coherente creatie te scheppen op het moment dat hij de woorden uitsprak, acht de Hoge Raad juist dit element van ondergeschikt belang. De Hoge Raad overweegt: “[…] dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten, houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk (vgl. art. 13 Aw). De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaatis van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Daarbuiten valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt te aan te wijzen.” 44 “Het gaat hierbij evenwel om een kenmerk dat uit het voortbrengsel zelf is te kennen. Daarom mag niet de eis worden gesteld dat de maker bewust een werk heeft willen scheppen en bewust creatieve keuzes heeft gemaakt, welke eis betrokkenen bovendien voor onoverkomelijke bewijsproblemen kan stellen. Om dezelfde reden kan niet worden geëist dat de maker bewust voor de vorm heeft gekozen die het werk heeft gekregen. Het in 4.5.1 overwogene brengt voorts mee dat een schepping, om een werk in auteursrechtelijke zin te kunnen zijn, niet het karakter van een coherente creatie behoeft te hebben. Waar het hof in andere zin heeft overwogen geeft het bestreden arrest dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.” 45 Met deze conclusie geeft de Hoge Raad een vernieuwende toets aan de invulling van het ‘werk’ begrip in het auteursrecht. Alhoewel hierbij eveneens gezegd moet worden dat dit niet zonder kritiek

41

Hoge Raad, 29 november 1985, NJ 1987 / 880 (Screenoprints/Citroën). Hoge Raad, 4 januari 1991, NJ 1991, 609 (Van Dale/Romme). 43 Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2153, (Erven Endstra / Nieuw Amsterdam), (Endstra-tapes), Hoge Raad 16 juni 2006, LJN: AU8940 (Kecofa/Lancôme parfums). 44 Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2153, (Erven Endstra / Nieuw Amsterdam), (Endstra-tapes), r.o. 4.5.1. 45 Idem, r.o. 4.5.2 42

16

gebeurt. Diverse rechtsgeleerden menen dat de grenzen van de auteursrechtelijke bescherming inmiddels te ver worden opgerekt. 46

2.3.2 Websites, verwijzingen en verwijstechnieken Alvorens nader in te gaan op de exacte status van de P2P indexeringsites is het wenselijk eerst een algemeen beeld te scheppen voor wat betreft de aansprakelijkheid van de beheerders van websites in het algemeen ten aanzien van het linken. Er hebben de afgelopen jaren een aanzienlijk aantal zaken de revue gepasseerd die kunnen helpen bij de vaststelling van de inbreukmakende handelingen, dan wel onrechtmatige handelingen door de beheerders van websites die toegang verschaffen van een index die verwijst naar bestanden op P2P netwerken. Blijkens diverse uitspraken vormt een normale surface- of deep link geen openbaarmaking of verveelvoudiging van het bronbestand waarnaar gelinkt wordt. Een link kan gezien worden als een notitie waarin staat waar men in een bibliotheek een boek kan vinden. Ten aanzien van de openbaarmaking werd in een procedure tussen de Nederlandse Vereniging van Makelaars (NVM) en Alletekoopstaandehuizen.nl BV (zoekallehuizen) inhoudelijk geoordeeld dat: “Het aanleggen van een (deep)link is ook geen openbaarmaking van de webpagina waarnaar wordt gelinkt. Wederom wordt verwezen naar het reeds hiervoor genoemde Paperboy-arrest waarin is overwogen: “Wer einen Hyperlink auf eine vom Berechtigten öffentlich zugänglich gemachte Webseite mit einem urheberrechtlich geschützten Werk setzt, begeht damit keine urheberrechtliche Nutzungshandlung, sondern verweist lediglich auf das Werk in einer Weise, die Nutzern den bereits eröffneten Zugang erleichtert.” 47 Ogenschijnlijk had een verwijzing naar de memorie van toelichting volstaan om tot een gelijke conclusie te komen. 48 Dit ondanks de ruime werking die toegekend moet worden aan artikel 12 Aw. 49 “Wat in de eerste plaats moet worden verstaan onder het "openbaar maken", waartoe de uitsluitende bevoegdheid een essentiale is van het auteursrecht, behoeft de wet niet te bepalen. Ten aanzien van iedere soort van letterkundig, wetenschappelijk of kunstwerk geeft het woord zijn natuurlijk begrip duidelijk aan. Bij letterkundige en wetenschappelijke werken, die in een geschrift bestaan, beteekent het: in druk doen verschijnen en voor het publiek verkrijgbaar stellen, uitgeven. Evenzoo bij muziekstukken. Bij schilderijen en beeldhouwwerken moet men er onder verstaan, het inzenden op eene tentoonstelling, voor het publiek toegankelijk. Bij voorwerpen van kunstnijverheid, het in den handel brengen. Doch naast die primaire beteekenis eischt de wettelijke regeling van het auteursrecht eene andere, die niet zóózeer voor de hand ligt, dat zij geene wettelijke uitlegging zou behoeven.” 50

46

Ars Aequi, november 2008, Prof. mr. P.B. Hugenholtz, noot bij HR 30 mei 2008, LJN: BC2153, (Erven Endstra / Nieuw Amsterdam), ‘De Endstra-tapes’. 47 Vzr. Rb. Arnhem, 16 maart 2006, LJN: AV5236, (NVM / Zoekallehuizen). 48 Memorie van Toelichting, Bijlage Handelingen II 1911-1912, 227, nr. 3, p. 9. 49 Hoge Raad, 27 januari 1995, NJ 1995, (Bigott / Doucal I). 50 Memorie van Toelichting, Bijlage Handelingen II 1911-1912, 227, nr. 3, p. 9.

17

Inmiddels is door het Hof van Justitie een uitleg gegeven over de invulling van het begrip openbaarmaken middels een faciliteit welke thans als begrenzing beschouwd kan worden. Het ter beschikking stellen van een kabelnetwerk en TV’s in hotelkamers levert een toegang tot uitgezonden werken op, ongeacht de gebruikte techniek van de doorgifte van het signaal of het al dan niet gebruik maken van de ter beschikking gestelde TV’s. Het privé karakter van de bezoekers in hun kamers staat niet in de weg dat de toegang tot de TV een openbaarmaking oplevert in de zin van artikel 3 lid 1 van de richtlijn 2001/29 van het Europees Parlement of artikel 12 Aw. 51 Het kabelnetwerk beperkt zich niet louter tot het beschikbaar stellen van fysieke faciliteiten om een mededeling mogelijk te maken maar er is tevens sprake van daadwerkelijke doorgifte van het signaal aan de gasten in de kamers. Ten aanzien van de verveelvoudiging door een hyperlink: “Daarin heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat het aanleggen van een deeplink geen openbaarmaking is van de webpagina waarnaar wordt gelinkt, ook niet als daartegen technische beschermingsmaatregelen zijn genomen. De makelaars hadden al in eerste aanleg erkend dat hyperlinks en deeplinks niet zijn te beschouwen als verveelvoudiging, zoals de voorzieningenrechter kennelijk ten overvloede nog in rov. 4.16 heeft overwogen.” 52 Ten aanzien van onrechtmatigheid is de rechter onduidelijker. In de procedure tegen de indexsite kranten.com oordeelde de rechter dat het deeplinken geen auteursrechteninbreuk of onrechtmatigheid opleverde. 53 “Resumerend kan worden gezegd dat de wijze waarop op de website van kranten.com een overzicht wordt gegeven van de berichten en artikelen op de websites van diverse media zorgvuldig gebeurt en niet in strijd is met in het maatschappelijk verkeer geldende regels. Op grond van de Auteurswet is het toegestaan om op deze wijze een overzicht van de berichten en artikelen in diverse media te geven.“ 54 Echter, in de zaak NVM tegen El Cheapo kwam de rechter tot oordeel dat het linken naar informatie uit een database niet toelaatbaar is. 55 In de zaak ZoekMP3 kwam het Hof tot oordeel dat een zoekmachine met links naar muziek geen inbreuk maakte op auteursrechten maar wel onrechtmatig handelde. 56 De rechtbank zag eerder geen bezwaar tegen het bestaan van een dergelijke zoekmachine. 57 Volgens mr. K.J. Koelman zou de conclusie van het Hof mogelijk anders geweest zijn indien gedaagde verschenen zou zijn en verweer had gevoerd. 58 In een andere zaak oordeelde de Rotterdamse rechter dat het plaatsen van een directe link naar opruiende teksten van terroristische aard gelijkgesteld kan worden met verspreiden in de zin van artikel 132 Sr. 59 De rechtbank toetste het geval aan een objectief criterium door te stellen dat het onderliggende document in zekere zin onderdeel was geworden van het stuk waarin de link is 51

Hof van Justitie, 7 december 2006, C-306/05, SGAE / Rafael Hoteles. Hof Arnhem, 04 juli 2006, LJN: AY0089, (NVM / Zoekallehuizen). 53 Rechtbank Rotterdam, 22 augustus 2000, LJN: AA6826, (Dagbladen / Eureka), ‘Kranten.com’. 54 Idem r.o. 4.11. 55 Hoge Raad, 22 maart 2002, LJN: AD9138, (NVM / De Telegraaf), ‘El Cheapo’. 56 Hof Amsterdam, 15 juni 2006, LJN: AX7579, (BREIN / Technodesign), ‘ZoekMP3’. 57 Rechtbank Haarlem, 12 juni 2004, LJN: AO9318, (Technodesign / BREIN), ‘ZoekMP3’. 58 Noot bij Gerechtshof Amsterdam, 15-06-2006, LJN: AX7579, (ZoekMP3), K.J. Koelman, AMI 2006, p. 173. 59 Rechtbank Rotterdam, 20 oktober 2007, LJN: BB7174. 52

18

geplaatst. De wijze van linken blijkt van doorslaggevend belang te zijn. Tevens concludeerde de rechtbank dat het niet aannemelijk is dat de wetgever bedoeld heeft om het plaatsen van een link te zien als invulling van elke strafbepaling. Onder andere zoekmachines zouden dan te snel strafrechtelijk te vervolgen zijn voor de zoekopdrachten die leiden naar opruiende geschriften. Er bestaan nog twee andere wijzen van linken die ik nog wil benoemen. Hoewel deze twee linktechnieken geen wezenlijk onderdeel vormen voor de inhoud van mijn scriptie is het voor de volledigheid van mijn verhaal wel wenselijk om een compleet beeld te creëren van de verschillende technieken. Bij een inline link wordt een afbeelding die op de webruimte van een derde is gehost middels de inline link zichtbaar op de bezochte webpagina. De afbeelding wordt naar een bezoeker toe gepresenteerd als zijnde onderdeel van de bezochte webpagina. De beheerder van de webpagina waar de afbeelding op wordt gehost wordt daarmee belast met de kosten van de bandbreedte. Veel jurisprudentie over inline links is niet beschikbaar. In een procedure tegen de website van de Stichting Nieuw Rechts oordeelde de kantonrechter dat: “Daarom is het tonen van foto’s op een forumpagina van de eigen website door middel van een zogenoemde deep-link 60, aan te merken als een onrechtmatige vorm van openbaarmaking in de zin van de Auteurswet, nu Nieuw Rechts als beheerder van die site, die openbaarmaking faciliteert en gedoogt.” 61 Ik heb enige twijfels bij deze wijze van redeneren nu het nog altijd de website van rechthebbende is die de werken in technische zin openbaart en verveelvoudigt alwaar de afbeeldingen op rechtmatige wijze op te vragen zijn. De laatste linktechniek is de framed link. Bij een framed link wordt een gehele webpagina van een derde als frameset overgenomen naar de bezochte webpagina. De bezoeker kan hierdoor snel misleid worden welke website hij bezoekt. Framed linken is nog een stap verder dan inline linken. Bij een inline gaat het om een enkele afbeelding, bij een framed link om de gehele pagina. In een geschil tussen een online fietsendealer en fietsenmaker Batavus oordeelde de voorzieningenrechter dat het framed linken misleidend werkt en een auteursrechtelijke inbreuk oplevert. 62 Samenvattend meen ik te kunnen concluderen dat een websitehouder die gebruikers de mogelijkheid biedt een link aan te maken op zijn website welke leidt naar een werk op het internet geen inbreuk maakt op het auteursrecht van een maker of rechthebbende. Ten aanzien van de mogelijke onrechtmatigheid van de link hangt het af van de bron waarnaar gelinkt wordt, de wijze van linken en de houding van de beheerders wanneer zij zijn geïnformeerd over het onrechtmatige karakter van een specifieke link. Mr. drs. A.G.H. Kentgens noemt in dit verband de eis: “de mate waarin de informatie achter de desbetreffende hyperlink eigen is gemaakt zou een rol moeten spelen in de beoordeling van de aansprakelijkheid.”63 In hoofdstuk 3 ga ik nader in op de vraag waar P2P indexeringsites in dit geheel staan.

60

Naar ik verwacht aan de hand van de omstandigheden is een inline link als linktechniek toegepast. Rb. Rotterdam, 02-09-2004, LJN: AT4681, beoordeling. 62 Vzr. Rb. Leeuwarden, 30-10-2003, LJN: AN4570, (V’s tweewielers / Batavus), Batavus. 63 Mr. drs. AG.H. Kentgens, ‘Verspreiden’ in het digitale tijdperk, de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor hyperlinks, NJB 2008, nr. 32 p. 1984-1989. 61

19

2.3.3 De software om gebruik te kunnen maken van P2P netwerken Er zijn diverse P2P netwerken en nog meer P2P programma’s. Zoals reeds beschreven in het vorige hoofdstuk kan het maken en aanbieden van een P2P programma in sommige landen leiden tot aansprakelijkheid voor de inbreuk op de rechten van derden middels de programmatuur. In Nederland is dit niet het geval. Hoewel de Hoge Raad zich in de zaak KaZaA van inhoudelijk oordeel onthield kan gesteld worden dat het maken en aanbieden van een P2P programma toegestaan is. Ter onderbouwing van deze stelling verwijs ik naar de conclusie van de Advocaat-Generaal prof. mr. D.W.F. Verkade bij het arrest Kazaa /Buma Stemra, waarbij het aanbieden van een dergelijk programma als toelaatbaar werd beoordeeld. Met verwijzingen naar diverse oude arresten tracht de A-G een digitaal P2P programma een plek te geven in de analoge samenleving. Zo oordeelde de Hoge Raad in 1919 dat een niet zelf uitvoerend persoon geen ongeoorloofde openbaarmaking verricht: “dat nu in het engageren van een pianist om in een Cabaret op een openbaar concert, dat men daar geeft, muziekstukken uit te voeren en zoodoende tot die uitvoeringen medewerken, op zich zelf zonder meer nog niet oplevert openbaar maken, dat in den zin der wet ongeoorloofd zou zijn…” 64 Nu de software, of de makers niet zelfstandig of geautomatiseerd de data doorsturen naar de volgende gebruiker meen ik dat de makers als aanbieders van enkel een middel tot een potentiële auteursrechteninbreuk nog geen daadwerkelijke inbreuk op de auteursrechten maken. 65 De A-G concludeert ten aanzien van deze stelling: “Anderzijds kan men zich afvragen tot hoevéél meer of anders (in vergelijking tot Kazaa) de audio- en videorecorders gediend hebben dan tot: het kopiëren (inclusief onderhands verspreiden) van auteursrechtelijk beschermd werk. Toch werd er geen aanleiding gezien om dáárom zulke apparatuur te verbieden.” 66 Prof. mr. dr. D.J.G. Visser achtte in zijn artikel in 2000 de ontwikkelaars van het programma Napster niet aansprakelijk voor auteursrechteninbreuk, naar Nederlands recht leverde de terbeschikkingstelling van het programma Napster enkel een onrechtmatige daad op vanwege het bestaan van de centrale database. Echter, wanneer de uitwisseling niet langer via een gecentraliseerde wijze zou verlopen, zoals bij huidige P2P software het geval is, acht hij de makers van P2P programmatuur noch op auteursrechtelijke grond noch op onrechtmatige handeling aansprakelijk. Het zijn, aldus Visser, enkel de gebruikers die aan te spreken zijn op hun handelen. 67 Het is niet aan de rechter om technische vernieuwingen in zijn geheel te verbieden omdat een bedrijfstak daarvan hinder ondervindt. De komst van P2P techniek zal ongetwijfeld invloed hebben op bepaalde sectoren maar dit kan niet tot gevolg hebben dat een rechter de techniek verbiedt omdat deze deels voor uitwisseling van auteursrechtelijk beschermde werken gebruikt wordt. Zo bleek immers al uit de conclusie bij de KaZaA zaak. De komst van de computer met tekstverwerker en printer zal ongetwijfeld invloed hebben gehad op de verkopen van de typemachine maar daar zal

64

Hoge Raad, 18 december 1919, NJ 1920, p.35, (Kollo/Lize) ‘Cabaret Métropole’. Mr. Chr. Alberdingk Thijm, Het nieuwe informatierecht, Nieuwe regels voor het internet, 2004, p. 82. 66 Conclusie van de Advocaat Generaal bij Hoge Raad, 19 december 2003, Kazaa, LJN: AN7253, r.o. 5.43. 67 Prof. mr. dr. D.J.G. Visser, ‘Napsteren’, ‘Gnutellen’ en de afwezigheid van legale muziek op het internet, Computerrecht 2001, p. 132. 65

20

niemand, met uitzondering van de makers van de typemachines, zich om hebben bekommerd. 68 Evenzo zal dit opgaan voor komst van bijvoorbeeld videobanden, MP3-spelers en digitale fotocamera’s. In de situatie dat een product uitsluitend gemaakt wordt voor het omzeilen van beveiligingen of op andere wijzen bepaalde technische voorzieningen die ter bescherming van een werk gelden onklaar maakt bepaalt artikel 29a Aw, alsmede artikel 19 lid 1 en 2 van de Wet op de naburige rechten, dat het verrichten van diensten of inrichtingen, het vervaardigen van producten of onderdelen, de invoer, distributie, verkoop, verhuur, het adverteren of het commerciële bezit van dergelijke producten onrechtmatig is. Zo is het onrechtmatig om software te verhandelen waarvan het enige nut is dat het de kopieerbeveiliging van films omzeilt om een kopie van een film te kunnen maken. 69 Hierbij wordt door de rechter niet de techniek van de DVD-branders of software als geheel als onrechtmatig beoordeeld maar specifiek dát pakket software dat gemaakt is om beveiligingen op films te omzeilen, c.q. kraken. Geconcludeerd kan worden dat de softwaremakers geen auteursrechtelijke inbreuken maken of anderszins onrechtmatig handelen jegens de rechthebbenden. Dit geldt voor alle door mij behandelde thans gangbare programmatuur voor het eDonkey-, Bittorrent-, en Usenet netwerk.

2.3.4 De bezoekers Bezoekers komen veelal met duizenden naar een indexeringsite, het uitwisselen van bestanden is immers immens populair. Toch maken zij geen inbreuk op enig auteursrecht door het enkele bezoeken van een website met links, of door op die websites zoekopdrachten te geven. Nu is het geval dat het uitgewisselde dataverkeer twee richtingen kent; up- en downloads. Ten aanzien van het downloaden kent de Nederlandse Auteurswet een uitzondering die het maken van een privé kopie van werken voor eigen gebruik toestaat. 70 Uitzondering hierop is software, die expliciet uitgesloten is van de thuiskopievrijstelling. 71 Uploaden is het verzenden van data. Dit is te allen tijde verboden voor zover men geen toestemming heeft van de rechthebbende(n). Het internet kent legio voorbeelden van bestanden die wel vrij geopenbaard en verspreid mogen worden. Ook bedrijven zien steeds vaker de voordelen in van distributie via P2P kanalen. Een voorbeeld hiervan is een enorme verlaging van de bandbreedte kosten van de server van een bedrijf door gebruikers onderling de data te verspreiden. 72 Hieruit moge blijken dat het up- en downloaden van bestanden dus niet per definitie ontoelaatbaar is. Dat deze materie minder eenvoudig is dan zij lijkt blijkt wel uit het navolgende voorbeeld waarbij fouten werden gemaakt in folders welke in opdracht van de Nederlandse overheid werden gedrukt. 73 68

Conclusie van de Advocaat Generaal bij Hoge Raad, 19 december 2003, Kazaa, LJN: AN7253, r.o. 5.44. Vzr. Rb. Rotterdam, 21 juli 2005, (BREIN / Directwarehouse), AMI 2005, p 211-214. 70 Artikel 16b Auteurswet 1912. 71 Artikel 45n Auteurswet 1912. 72 Voorbeeld hierbij zijn diverse open source programma’s zoals OpenSuse. http://download.opensuse.org/distribution/11.0/iso/torrent/openSUSE-11.0-DVD-i386.torrent. 73 Trouw, Overheid criminaliseert legaal downloaden, 23 februari 2008; http://www.trouw.nl/nieuws/economie/article1247170.ece. 69

21

In de folder van DigiBewust 74 moeten kinderen worden gewezen op de gevaren van het internet. Hierbij is ten aanzien van het downloaden de passage “Onthoud dat het downloaden van muziek en films vanaf het internet meestal illegaal is.” opgenomen. De inhoud van de folder kreeg forse kritiek vanuit de rechtspraktijk vanwege de juridische onjuistheid van de tekst. Een bekende stelling is dat gebruikers van peer-to-peer programma’s op het eDonkey netwerk de mogelijkheid tot uploaden niet kunnen uitschakelen en dat derhalve het downloaden van auteursrechtelijk beschermde bestanden per definitie tot het uploaden van deze bestanden zal leiden en de gebruiker dus onrechtmatig handelt. Hieromtrent wil ik opmerken dat deze stelling -mits de gedeelde auteursrechtelijk beschermde bestanden door een andere gebruiker gedownload worden- juist is, maar dat enige nuance op zijn plaats is. Het veelgebruikte programma eMule kent een vrij eenvoudige prioriteitsstelling. Hiermee kan de gebruiker vrij nauwkeurig bepalen welke bestanden wel- of juist niet mogen worden verzonden. De beheerder van een eD2k indexeringsite heeft op deze keuze geen invloed en beschikt niet over de mogelijkheid om dergelijke beslissingen van een gebruiker te controleren. Een gebruiker kan in feite, via een omweg, beslissen welke bestanden wel en welke juist niet geüpload mogen worden, zodat de gebruiker ervoor kan kiezen enkel legaal te verspreiden bestanden aan te bieden. Ten aanzien van Bitttorrent indexeringsites geldt dat geen prioriteitsstelling mogelijk is. Sterker nog, het beperken van de upload wordt door sommige beheerders van torrenttrackers 75 als asociaal gezien en gesanctioneerd. Het bittorrent protocol is op dusdanige wijze geconstrueerd dat de minst beschikbare bestanden of delen van bestanden juist de hoogste voorrang krijgen. Voor Usenet geldt dat er bij het downloaden geen enkele vorm van upload plaatsvindt. Voor de gebruikers van Usenet gelden enkel de inmiddels overduidelijke regels van de Auteurswet. De Nederlandse uploader naar het Usenet netwerk zit hierbij dus pertinent wel fout indien het auteursrechtelijk beschermd materiaal betreft. Het downloaden van bestanden is toegestaan voor zover de Wet het niet verbiedt. Een verwijzing naar de overweging van het Hof in de Kazaa/Buma zaak maakt deze actor in het geheel overzichtelijk: “Voor zover sprake is van auteursrechtelijk relevant handelen worden die handelingen verricht door de gebruikers van het computerprogramma en niet door KaZaA. Het verschaffen van middelen voor openbaarmakings- of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermde werken is niet zelf een openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling.” 76 Internetgebruikers die zich schuldig maken aan inbreuken op het auteursrecht van derden kunnen daarop worden aangesproken door de rechthebbende. Dit blijkt uit de rechtspraak 77 en de reeds in de vorige paragraaf genoemde visie van prof. mr. dr. D.J.G. Visser. 78

74

Digibewust is een samenwerkingsverband tussen bedrijfsleven en overheid om het aantal mensen, dat niet of nauwelijks digitale vaardigheden heeft terug te brengen en het verantwoord en veilig gebruik van digitale middelen wil stimuleren. 75 Zie hoofdstuk 3.2 voor meer informatie over torrenttrackers. 76 Hof Amsterdam, 22 maart 2002, LJN: AE0805, Kazaa, r.o. 4.9. 77 Vzr. Rb. Amsterdam, 24 augustus 2006, LJN: AY6903, (BREIN / UPC), ‘Dikke Donder’. 78 Prof. mr. dr. D.J.G. Visser, ‘Napsteren’, ‘Gnutellen’ en de afwezigheid van legale muziek op het internet, Computerrecht 2001, p. 132.

22

Geconcludeerd kan worden dat in bepaalde gevallen de gebruiker die downloadt en/of uploadt de persoon is die een auteursrechtelijk inbreukmakende handeling, derhalve tevens onrechtmatige, handeling kan verrichten.

2.3.5 De ISP als access provider Om te beginnen wil ik benadrukken dat een Internet Service Provider verschillende rollen kán spelen in het geheel. Het woord ´kan´ heb ik benadrukt omdat de ISP soms verantwoordelijk is voor meerdere delen van de toegang of doorvoer van informatie. Een ISP is het bedrijf dat toegang verschaft tot het internet áán gebruikers of dóór gebruikers. De zogenaamde access provider. Veel ISP’s stellen daarnaast aan klanten een stuk webruimte ter beschikking op hun servers, of verstrekken gratis toegang tot Usenet, dit zijn hosting werkzaamheden. In een dergelijk geval vallen de access en hosting provider samen. De indexeringsites die ik behandel zijn echter allen gehost op servers van ISP’s die gespecialiseerd zijn in hosting taken, waarvoor een ander juridisch regime geldt en zodoende acht ik het van belang de providers hieronder nader te bespreken. De access provider heeft als kerntaak het leveren van internettoegang aan een gebruiker. Dit kan op allerlei verschillende manieren zoals via kabel, xDSL, satelliet, UMTS, etc. De wijze waarop toegang verschaft wordt is van ondergeschikt belang. De access provider wijst een klant een IP adres toe en weet welke identificeerbare persoon er achter een mail- of IP-adres schuilgaat. Niemand anders dan de access provider beschikt over deze informatie. Met de komst van de Richtlijn inzake elektronische handel 79 zijn nadere bepalingen vastgelegd ter verduidelijking van de regels die gelden voor de vaststelling van de aansprakelijkheid van internet service providers. In het Burgerlijk Wetboek (BW) is het nieuwe artikel 6:196c opgenomen als voornaamste bron van de bepalingen van de richtlijn. De Wet bepaalt dat een dienstverlener niet aansprakelijk is voor het doorgeven van informatie indien hij voldoet aan een aantal voorwaarden. De ISP mag niet het initiatief nemen tot het doorvoeren van de informatie of bepalen aan wie de informatie wordt verzonden. Evenmin mag hij de doorgegeven informatie selecteren of wijzigen. De access provider voorziet met deze eisen enkel in de functie als doorgeefluik, de zogeheten ‘mere conduit’, aldus de richtlijn. 80 De aansprakelijkheid van aanbieders van hyperlinks komt in het geheel niet ter sprake, zodat niet alleen indexeringsites in een grijzer gebied terecht lijken te zijn gekomen maar ook zoekmachines als Google, Yahoo en Live Search. In België is de ISP Scarlet door de rechtbank gedwongen om de verspreiding van muziek via haar toegang onmogelijk te maken. Het principe leek, ondanks inhoudelijke bezwaren op grond van de richtlijn elektronische handel, op papier relatief eenvoudig, zo beargumenteerde ook de Nederlandse ICT-jurist Arnoud Engelfriet maar onlangs is Scarlet teruggegaan naar de rechtbank met de 79

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt. 80 Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000, Richtlijn inzake elektronische handel, overweging 43.

23

mededeling dat het technisch niet haalbaar is om met succes het P2P verkeer te vertragen, te controleren of volledig te stoppen. 81 Men kan zich afvragen in hoeverre het wenselijk is dat een ISP gaat bepalen wat een klant wel of juist niet mag verzenden danwel ontvangen. Hoewel de uitspraak in het licht van de richtlijn al twijfelachtig is, is het nog maar de vraag in hoeverre deze uitspraak in hoger beroep overeind zal blijven. Naar mijn mening zal in Nederland een dergelijke beslissing niet mogelijk zijn. De Europese richtlijn elektronische handel geeft in de artikelen 12 en 15 een vrijstelling van aansprakelijkheid voor access providers ten aanzien van de doorgifte (6:196c BW) en tevens bepaalt de richtlijn dat een access provider niet verplicht kan worden tot controle van de data die zij naar haar klanten voert. 82 Blijkens overweging 45 biedt de richtlijn alleen ruimte voor maatregelen na inbreuken, zoals bijvoorbeeld het afsluiten van een inbreukmaker of het verstrekken van zijn adresgegevens. Mogelijk dat de uitspraak van de Belgische rechter hierdoor strijdig is met het Europese recht. Op grond van de vorenstaande motivering meen ik dat de access provider nimmer aansprakelijk kan worden gesteld op grond van onrechtmatig handelen of auteursrechtelijke inbreuken bij de doorvoer van informatie over haar netwerk, afkomstig van Usenet of P2P verkeer. Ter verduidelijking verwijs ik naar de inhoud en titel van het pakkende schrijven van prof. mr. E.J. Dommering die het controleren van doorgegeven informatie omschreef als “filteren is gewoon censuur en daarmee basta.” 83 Naar zijn visie is filteren van informatie censuur, disproportioneel, oncontroleerbaar en onvoldoende ingesteld op het beginsel van due process.

2.3.6 De ISP als hosting provider Waar de access provider de gebruiker van internettoegang voorziet, verschaft de hosting provider de opslagruimte en open verbinding naar de overige partijen op het internet, zodat de gebruikers de informatie kunnen opvragen. Zoals bij de softwaremakers slechts een toelaatbaar middel tot auteursrechtenschending wordt gegeven, wordt bij de hosting provider niet meer dan een gelegenheid tot openbaarmaking gecreëerd. Een gelegenheid waar in beginsel geen invloed of controle op wordt uitgeoefend door de verstrekker van de opslag, maar waar inmiddels wel wettelijke regelingen voor gelden. Een hosting provider is aansprakelijk voor de content op haar servers indien deze content een “evident” onrechtmatig karakter heeft. De gangbaar gehanteerde eis ten aanzien van de invulling van het begrip evident is dat een hosting provider aansprakelijk is indien zij weet of redelijkerwijs behoort te weten dat het materiaal op de door de hosting provider verstrekte serverruimte onrechtmatig is en niet direct actie onderneemt om verdere onrechtmatigheden te voorkomen. Deze redenatie werd geformuleerd in de Scientology / XS4ALL zaak waar de rechter in bodemprocedure oordeelde dat:

81

http://tweakers.net/nieuws/55799/scarlet-illegaal-p2p-verkeer-filteren-lukt-niet.html. Mr. A. Engelfriet, Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer, IER 2007, 97. 83 Prof. mr. E.J. Dommering, Filteren is gewoon censuur en daarmee basta, Tijdschrift voor internetrecht, 052008, p. 124-125. 82

24

“Van de Service Provider mag een zekere maten 84 van zorg worden verwacht ten aanzien van het voorkomen van verdere inbreuk. Mede gelet op de omstandigheid dat de Service Providers bedrijfsmatig handelen, de mogelijkheid die hun ten dienste staat de toegang tot de home page af te sluiten en de schade die van verdere inbreuken het gevolg zou kunnen zijn, moet worden geoordeeld dat de Service Provider die ervan in kennis wordt gesteld dat een gebruiker van zijn diensten op diens home page auteursrechtinbreuk pleegt of anderszins onrechtmatig handelt, terwijl aan de juistheid van die kennisgeving in redelijkheid niet valt te twijfelen, zelf onrechtmatig handelt indien hij alsdan niet ingrijpt.” 85 Later werd deze redenering eveneens gehanteerd in de uitspraak Deutsche Bahn / Indymedia. 86 De Indymedia uitspraak moet men in dit verband lezen in combinatie met de uitspraak Deutsche Bahn / XS4ALL. 87 Beide geannoteerd door mr. dr. L.F. Asscher. 88 In onderhavige zaken werd, op een pagina gehost door XS4ALL, informatie gegeven hoe men het Duitse treinverkeer kon ontregelen. De rechter kwam tot het oordeel dat de hosting provider gehouden is onrechtmatige informatie ontoegankelijk te maken indien zij op de onrechtmatigheid werd gewezen. Asscher vraagt zich, mijns inziens terecht, af of de rechter wel voldoende afweging heeft gemaakt met betrekking tot de vrijheid van meningsuiting. De conclusie is hiermee geenszins onterecht, de motivering van de uitspraak schiet naar mijn visie te kort. Na forse kritiek op het vonnis van de voorzieningenrechter vanuit de internetwereld besloot de website Indymedia te linken naar het gewraakte artikel, hetgeen tot gevolg had dat Deutsche Bahn de site dagvaardde. Indymedia werd door de rechter verplicht om de links naar de teksten te verwijderen met een verwijzing naar de Scientology criteria. Dit is op zijn minst opzienbarend te noemen. Indymedia is een nieuwsportal, géén ISP. De informatie werd middels een klassieke surface link naar een hoofdpagina bij een nieuwspost op de site van Indymedia genoemd. De rechter kwam in zijn vonnis tot het oordeel dat: “Nu Indymedia via haar website gebruikers in staat stelt om informatie op internet te plaatsen, is zij evenals een Internet Service Provider, […] in beginsel aansprakelijk voor de met haar bemiddeling geplaatste publicaties, zij het met de geëigende beperkingen. […]Doorslaggevend is dat Indymedia het technisch mogelijk maakt en laat de informatie te bereiken. Of dat nu indirect of direct geschiedt is niet van belang.” 89 De rechtbank lijkt met deze redenering elke, voor publiek toegankelijke, website gelijk te stellen met een ISP. 90 Hoewel dit punt nog nuttige toepassing kan vinden is het al met al een vreemd vonnis. Zeker als men bedenkt dat de rechter in het dictum de titel van de tekst in kwestie heeft opgenomen. De titel uit het vonnis in combinatie met een zoekmachine leidt direct naar de afgekeurde tekst. Pleegt de rechtbank hiermee zelf geen onrechtmatige daad nu het indirect technisch mogelijk is gemaakt de informatie te vinden? Uit de annotatie van Asscher lijkt deze 84

Bedoeld zal zijn: ‘mate’. Rechtbank Den Haag, 09 juni 1999, Scientology / providers, r.o. 16. 86 Vzr. Rb. Amsterdam, 20 juni 2002, LJN: AE4427, (Deutsche Bahn / Indymedia). 87 Vzr. Rb. Amsterdam, 25 april 2002, LJN: AE1935, (Deutsche Bahn / XS4ALL). 88 http://www.ivir.nl/publicaties/asscher/deutschebahn-xs4all.html of Computerrecht 2002-5. 89 Vzr. Rb. Amsterdam, 20 juni 2002, LJN: AE4427, ( Deutsche Bahn / Indymedia), r.o. 8. 90 http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/. 85

25

vraagstelling juist en wordt een dergelijk verregaande vorm van aansprakelijkheid ernstig ongewenst geacht. Gezien de aard van het internet, dat kan bestaan bij gratie van de link, is het ongewenst een link naar onrechtmatige informatie gelijk te stellen aan de opslag en terbeschikkingstelling van de onrechtmatige informatie. Latere uitspraken maakten wel onderscheid tussen hosting providers en websites. 91 Ten aanzien van de ISP als hosting provider kan geconcludeerd worden dat de hosting provider aansprakelijk is voor de informatie op de server die onder zijn beheer vallen indien hij de informatie niet verwijderd na melding van het onrechtmatige karakter.

2.4 De werking van indexeringsites Indexeringsites zijn er in vele soorten en maten. Veel van de grootste websites ter wereld zijn, in meer of mindere mate, aan te merken als indexeringsite. De zoekgiganten Google, Yahoo en Windows Live Search indexeren, voor zover mogelijk, het algemene internet. Imdb.com (internet movie database) indexeert informatie over films, series en de acteurs die er in spelen, Wikipedia indexeert informatie in encyclopedievorm welke door gebruikers is verzameld. Sites als Facebook, Myspace en Friendster indexeren de personen die hun profiel aangemaakt hebben. Al deze websites staan in de top 50 van de meest bezochte sites wereldwijd en zijn slechts een greep uit de lijst. Het nut van indexeringsites lijkt mij daarmee overduidelijk vast te staan. Voor deze scriptie is echter slechts een beperkt deel van de indexeringsites relevant; websites die bestanden indexeren die beschikbaar zijn op P2P netwerken. Om het overzicht niet te verliezen limiteer ik de te bespreken indexeringsites tot de sites die zich bezig houden met het indexeren van bestanden op Usenet, het eDonkey2000- en Bittorrentnetwerk. En omdat elk netwerk zijn eigen structuur en vorm van indexeren kent zal ik per netwerk één website gebruiken als leidraad voor de verdere bespreking. Een Usenet indexeringsite is geen eD2k site en een eD2k site laat zich weer slecht vergelijken met een Bittorrent site. De websites die ik behandel zijn gekozen omdat ze: ofwel de grootste in hun soort zijn, of omdat de sites een juridische interessante status bezitten. -

-

Hoewel het eDonkey netwerk van de drie genoemde netwerken de kleinste is, zijn de indexeringsites nog steeds actueel te noemen. Kenmerkend voor de door mij gekozen eD2k indexeersite Releases4U.com is de strafzaak tegen de beheerders. 92 De site bestaat vandaag de dag nog steeds onder de naam Releases4U.net. Met meer dan 8 miljard verzonden torrentbestanden 93 en een door Stichting Brein aangespannen procedure 94 is het door Nederlanders beheerde Mininova de meest vanzelfsprekende keuze voor het Bittorrent netwerk. De site is ondergebracht in een besloten vennootschap.

91

Gerechtshof Amsterdam, 15 juni 2006, LJN: AX7579, (ZoekMP3), r.o. 4.7. Rechtbank Rotterdam, 24 juli 2007, LJN: BB0268, ‘Releases4U’. 93 http://www.mininova.org/statistics. 94 http://www.nu.nl/news/1573710/50/Stichting_Brein_naar_rechter_om_Mininova.html. 92

26

-

Met ruim 450.000 geregistreerde leden vormt FTD (Fill Threads Database) in Nederland de grootste index op het gebied van Usenet. 95 Ook hier hebben de beheerders FTD in een besloten vennootschap ondergebracht.

De functie van indexeringsites is het bij elkaar brengen van mensen die geïnteresseerd zijn in de bestanden die op het netwerk te vinden zijn. Tegenstanders van dergelijke websites stellen dat het aanbieden van verwijzingen naar auteursrechtelijk beschermde bestanden een essentieel onderdeel is bij de openbaarmaking of verveelvoudiging, en dus de verspreiding, van digitale bestanden en dat het beheren van zulke websites onrechtmatig is jegens de rechthebbenden. De beheerders van de sites in kwestie claimen van niets te weten en zeggen niet te kunnen controleren of de verwijzingen leiden naar auteursrechtelijk beschermde bestanden. En zelfs indien de verwijzing leidt naar een auteursrechtelijk beschermd werk levert dat nog geen auteursrechtelijke relevante openbaarmakings- of verveelvoudigingshandeling op? Een veelgehoorde stelling is dat het bestaan van een dergelijke indexeringsite geen probleem op kan leveren zolang het gebruik van het P2P netwerk toegestaan is. Het meningsverschil vormt de perfecte basis voor een juridisch geschil. Overduidelijk is dat de beheerders van de websites zelf de gezochte c.q. te downloaden bestanden niet aan de bezoekers of leden aanbieden. De servers van de bovengenoemde indexeringsites bevatten nimmer de bestanden waar de verwijzingen over spreken. Het principe van de Usenet connectie of P2P connectie in het geval van Bittorrent en eDonkey zou anders doorbroken worden. Wat voorts van belang is, is het feit dat er geen binding bestaat tussen de indexeringsite en het netwerk. Verwijdering van de website Mininova betekent geen verwijdering van het P2P netwerk Bittorrent, hooguit een tijdelijke vermindering van het gebruik van het netwerk. Er is in die zin sprake van eenrichtingsverkeer; de genoemde sites indexeren wat aanwezig is op de netwerken, de netwerken doen op hun beurt niets richting de sites. Men kan niet concluderen dat welke indexeringsite dan ook invloed heeft op het voortbestaan van een netwerk. Dit is anders dan bij bijvoorbeeld Youtube. Zodra iemand bij Youtube de stekker uit de servers trekt zijn alle films onbereikbaar. Zou FTD uitgeschakeld worden dan blijven alle bestanden op te vragen van de Usenet servers. Zou men alle Usenet servers wereldwijd uitschakelen is de indexeringsite per direct wel overbodig; de geïndexeerde bestanden zijn immers niet langer te downloaden.

95

http://nl.wikipedia.org/wiki/FTD.

27

Hoofdstuk 3: Verschillende netwerken, verschillende sites 3.1 eDonkey eDonkey2000 was een P2P programma waarbij gebruikers met elkaar konden krijgen door een programma op de PC te installeren. Het eDonkey2000 P2P programma maakte verbinding met het eDonkey netwerk. De makers van het programma hebben op 12 september 2006 de werking van het commercieel ontwikkelde programma gestaakt onder druk van de RIAA (Recording Industry Association of America). 96 De RIAA is de Amerikaanse evenknie van de Nederlandse Stichting Brein met het verschil dat de RIAA zich enkel concentreert op de bescherming van de belangen van de platenindustrie. Om juridische stappen te voorkomen heeft MetaMachine, het bedrijf dat het eDonkey2000 programma ontwikkeld heeft, een schikking van $30 miljoen betaald aan de RIAA. Veel effect op het eDonkey netwerk had dit echter niet. 90% Van de gebruikers op het netwerk maakten toen al gebruik van andere programma’s die ook gebruik maakten van het eDonkey netwerk. Een veel gebruikt programma is eMule. Omdat dit programma open-source is, is de broncode van het programma vrij verkrijgbaar en kan iedereen met voldoende kennis zijn eigen wijzigingen in het programma aanbrengen. eMule is een programma dat zich kenmerkt door een enorm aanbod aangepaste versies, ofwel modificaties. Omdat eMule gebruik maakt van het gedecentraliseerde eDonkey2000 netwerk en de broncode van het programma openbaar is, is het onmogelijk om het netwerk uit te schakelen. Elk bestand dat door een gebruiker gedeeld wordt op de harde schijf van de computer krijgt door eMule een unieke code toegewezen, de zogeheten ‘hash code’. Dankzij de toewijzing van dergelijke codes kan elk bestand geïdentificeerd worden binnen het gehele aanbod bestanden. De hash code laat zich het best vergelijken met een barcode (streepjescode) van een product. Een kale barcode brengt niemand veel nuttige informatie maar de volledige code identificeert wel het individuele product binnen een assortiment als de code wordt uitgelezen. Van een klassieke hyperlink, waarover in het vorige hoofdstuk uitleg is gegeven in hoofdstuk 2.3.1, is dus geen sprake. Middels onderstaand voorbeeld blijkt overduidelijk hoe de eD2k link opgebouwd is:

ed2k://|file|SUSE.LINUX.openSUSE-11.0-DVD-i386.iso| 4602126336|02CC97B5D3DEE448C4EFCDD798D5336E|/

96

http://en.wikipedia.org/wiki/EDonkey2000; In de VS is in de zaak MGM Studios Inc. Vs Grokster Ltd. 545 U.S. 913 (2005) is door de Supreme Court bepaald dat de makers van een P2P programma aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de inbreuken op intellectuele eigendommen van derden indien de makers een commercieel belang hanteren bij het maken en verspreiden van de programmatuur.

28

Hierbij zijn de volgende elementen binnen de link van belang: Rood: Aanduiding dat het om een specifieke link gaat, een zgn. URI. De verwijzing kan uitsluitend verwerkt worden door programma’s die geassocieerd zijn met eD2k links. Blauw: Toegekende naam van het bestand. De naam is niet relevant voor het identificeren van een bestand en derhalve feitelijk overbodig, maar wel handiger voor de downloader. Indien de naam vervangen wordt zal het P2P programma nog steeds het bestand achter de hashcode OpenSUSE 11 zoeken op het netwerk. Paars: Bestandsgrootte in bytes. Groen: MD4 hash checksum 97, de daadwerkelijke verwijzing naar het individuele bestand.

Vanwege deze opbouw kan een eD2k link niet vergeleken worden met een normale internet hyperlink. Karakteristiek voor elke hyperlink is dat een dergelijke link altijd naar een locatie op het World Wide Web dient te verwijzen, de URL. Daarvan is bij de eD2k link geen sprake nu deze geen locatie aanwijst, maar een protocol identificeert, de URI. De eD2k link is technisch beschouwd een zoekopdracht aan het eDonkey2000 netwerk, waarbij de hashcode (barcode) als zoekcriterium gezien moet worden. Na het aanklikken van de eD2k link wordt, indien het P2P programma door de gebruiker correct op de PC is geïnstalleerd, eMule geactiveerd om andere gebruikers te zoeken die een bestand delen met de hashcode 02CC97B5D3DEE448C4EFCDD798D5336E. Welk bestand er daadwerkelijk achter een dergelijke hash- of streepjescode schuilgaat is onmogelijk met zekerheid vast te stellen. Vergelijk de constructie met de streepjescode van een pak koffie op een pak wasmiddel. De eindgebruiker zal geneigd zijn naar de verpakking te kijken en wasmiddel verwachten, terwijl de kassa een pak koffie registreert. Het aanklikken van de eD2k link met de ogenschijnlijk onrechtmatige verwijzing naar Microsoft Office 2007 met de hashcode: ed2k://|file|Microsoft.Office.2007.Enterprise.SP1.NL.iso|746378533|02CC97B5D3DEE448C4EFCDD798D5336E|/ of ed2k://|file|Mijn.Vakantiefoto’s.Skiën.Frankrijk.2009|12345678|02CC97B5D3DEE448C4EFCDD798D5336E|/

levert uiteindelijk het open-source bestand OpenSuse 11.0 op. Dit omdat de hashcode dat bestand identificeert. Echter, dit kan men pas met zekerheid zeggen na het downloaden van het volledige bestand. Na het aanklikken van de eD2k link wordt het P2P programma gestart en wordt de gebruiker in de wachtrij geplaatst bij overige gebruikers op het netwerk die het bestand reeds volledig of deels op hun computer hebben staan. Na verloop van tijd zal de gebruiker in contact komen met andere gebruikers en zal de uitwisseling beginnen. Een en ander is volledig afhankelijk van de beschikbaarheid van het opgevraagde bestand. Het kan zijn dat een bestand niet meer op het netwerk te vinden is omdat er geen gebruikers meer zijn die het bestand delen of dat er geen enkele gebruiker meer is die het volledige bestand heeft. In zulke gevallen is het onmogelijk om een 97

MD4 staat voor Message Digest Algorith 4 en voorziet in een versleuteling van een boodschap om de integriteit vast te houden. Elk separaat bestand op het eDonkeynetwerk krijgt een 32 hexadecimaal getal toegewezen dat als gecodeerd indentificatiemiddel aan dat bestand gekoppeld is. Elke minimale wijziging in een bestand zorgt voor een volledig gewijzigde hashcode. Zie ook: http://nl.wikipedia.org/wiki/MD4.

29

bruikbaar bestand te downloaden. De beschikbaarheid van een bestand is aan de eD2k link niet af te lezen. www.Releases4U.net 98 is een in Canada gehoste Nederlandstalige website die zich heeft toegelegd op het indexeren van hash codes van bestanden die door gebruikers uitgewisseld worden op het eDonkey2000 netwerk. Sommigen stellen dat websites als Releases4U een downloadsite vormen. 99 Dit is mijns inziens onjuist nu dit het vermoeden creëert dat de beheerders van de eD2k indexeersite zelfstandig directe toegang tot de geïndexeerde bestanden naar de bezoekers bieden. Daar dit niet het geval is lijkt de term ‘downloadsite’ overtrokken. Wat de beheerders van Releases4U hebben gedaan is middels een publiekelijk toegankelijke website en forum bezoekers de mogelijkheid bieden om eDonkey links te bekijken en te posten. Dat wil zeggen dat een bezoeker van de site zelf berichten met eD2k link in het forum kan achterlaten. Bij dergelijke postings staan dikwijls honderden berichten van andere gebruikers. Hierbij moet benadrukt worden dat de website nutteloos is zonder P2P software die de eD2k links kan herkennen. Bij de behandeling ga ik er vanuit dat de gebruiker deze software bezit en correct heeft geïnstalleerd. De beheerders van de voornoemde site hebben een categorie-indeling gemaakt zodat de postings met eDonkey links in diverse groepen zoals video, TV-series, audio, software en games komen om duidelijk aan te geven welk soort links men in het specifieke forum kan vinden. Een vluchtige blik op de index is al voldoende om vast te stellen dat een groot deel van de geïndexeerde titels duiden op auteursrechtelijk beschermde bestanden en dat de rechthebbenden hoogstwaarschijnlijk geen toestemming hebben gegeven voor de openbaarmaking of verspreiding van de bestanden. Dikwijls betreft het namen en eD2k links naar films die in Nederland nog in de bioscopen draaien. Maar nog steeds gaat het uitsluitend om verwijzingen door middel van de besproken eDonkey links. De website bevat op geen enkele wijze de bestanden waar de eD2k links naar verwijzen. Onderaan de website is een aantal citaten opgenomen welke de toelaatbaarheid van een dergelijke indexeringsite moet benadrukken. Eén citaat verwijst naar de memorie van toelichting van de Minister van Justitie, waarmee de beheerders aan lijken te geven dat de server van de website zelf geen auteursrechtelijk beschermde bestanden bevat en de gebruikers handelen in overeenstemming met de opvattingen van onze minister. 100 'De internetgebruiker die gebruik maakt van de mogelijkheden die Napster, KaZaA en vergelijkbare peer-to-peer-diensten bieden om werken van letterkunde, wetenschap of kunst te kopiëren voor privé-gebruik opereert over het algemeen genomen binnen de marges van het auteursrecht. Dat geldt ook wanneer een privé-kopie wordt gemaakt van een origineel dat illegaal, dat wil zeggen zonder toestemming van [de] auteursrechthebbende, is openbaar gemaakt.' Passage uit de Tweede Kamer der Staten-Generaal II Vergaderjaar 2002-2003, 28 482 nr. 5 pag. 32

98

http://whois.domaintools.com/releases4u.net. http://webwereld.nl/articles/47525/om-tekent-hoger-beroep-aan-in-releases4u-zaak.html. 100 Kamerstukken II 2002-2003, 28 482, nr. 5, p. 32. 99

30

(Screenshot van Releases4U.net met de uitdagende slogan ‘And we still dare to share’.)

Met deze slogan lijken de beheerders van de website Releases4U.net voort te gaan waar de beheerders van de website Releases4U.com abrupt ophielden met het bestaan van hun site. Op 14 december 2004 werd door de FIOD-ECD in negen woningen in Nederland binnengetreden ter aanhouding en ter inbeslagname. 101 In totaal werden tien personen met toestemming van de Officier van het Functioneel Parket te ’s-Gravenhage buiten heterdaad aangehouden als verdachte van het beroepsmatig verspreiden/verveelvoudigen van auteursrechtelijke beschermde werken, strafbaar gesteld in artikel 31b Aw. Tevens werden, op grond van artikel 96 Wetboek van Strafvordering (Wvs), diverse computers en servers in beslag genomen. Dit naar aanleiding van een schriftelijke aangifte door Stichting Brein. 102 In de aangifte, welke als bijlage II is toegevoegd aan deze scriptie, spreekt Stichting Brein van overtreding van artikel 31 Aw. De stichting geeft in de aangifte aan te speuren naar on- en offline piraterij, civiele handhavingacties te nemen en informatie en expertise te leveren voor strafrechtelijke vervolging. Er mag vanuit worden gegaan dat de stichting weliswaar representatief is op het gebied van piraterijbestrijding maar dat hun zelfuitgeroepen expertise en oordeel in redelijkheid niet als waarheid overgenomen mogen worden in rechtelijke procedures. Ze zijn belangenbehartiger met een opinie en geen (onafhankelijk) expert. In de aangifte tegen de indexeringsites Releases4U en ShareConnector spreekt de stichting van overtreding van artikel 31 Aw. Met geen woord wordt verwezen naar mogelijke beroepsmatigheid 101 102

http://tweakers.net/nieuws/35410/fiod-en-brein-nemen-servers-edonkey-sites-in-beslag.html. Voor een kopie van de aangifte verwijs ik naar Bijlage II.

31

als bedoeld in artikel 31b Aw. Ook uit het gehele strafdossier is niet op te maken middels welke feiten en omstandigheden als bedoeld in artikel 27 wetboek van Strafrecht (Sr.) de verdachten zich beroepsmatig schuldig hebben gemaakt aan de inbreuk op auteursrechten. Ik kan op basis van mijn onderzoek niet anders dan tot de conclusie komen dat de Officier van het Functioneel Parket op grond van 31b Aw toestemming heeft gegeven om dwangmiddelen tegen de verdachten (aanhouding buiten heterdaad en inverzekeringstelling) te kunnen toepassen. Mijns inziens levert oneigenlijk gebruik van strafrechtelijke bevoegdheden een schending van de goede procesgang op. Op de mogelijke onrechtmatige overheidsdaad-problematiek ga ik hier kortheidshalve maar niet in. Ondanks het lopende strafrechtelijk onderzoek kwamen de beheerders van Releases4U.com op 14 december 2005 terug online onder de naam Releases4U.net. 103 Ogenschijnlijk niet gehinderd door de strafzaak ging de inderxeringsite verder waar zij gebleven was. Ongeveer een jaar later vervoegde ook de beheerder van ShareConnector.com zich weer op het internet. Na beëindiging van het strafrechtelijk onderzoek door de FIOD-ECD werd in opdracht van de officier van justitie een onderzoek ingesteld naar vermeende deelname aan een criminele organisatie in de zin van art. 140 Sr door de beheerders en enkele leden van de twee websites. Er werd in 2006 hieromtrent een proces-verbaal opgemaakt dat bij het strafdossier werd gevoegd. Door het Openbaar Ministerie (OM) werden vijf verdachten gedagvaard en kregen vier anderen verdachten een schikkingsvoorstel van € 1.250,- aangeboden. Twee van hen hebben het voorstel geweigerd. Tijdens de terechtzitting op 9 en 10 juli 2007 voor de meervoudige kamer van de Rechtbank Rotterdam verweet het OM de 5 beheerders van de websites Releases4U.com, ShareConnector.com en de host van de twee websites: “het opzettelijk inbreuk maken op het auteursrecht van een ander […], alsmede deelname aan een criminele organisatie. Hiermee wordt bedoeld een organisatie welke tot oogmerk heeft het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 31 en/of 31b van de Auteurswet.” 104 De officier van justitie eiste tegen de vijf verdachten een geldboete van € 5.000,-, subsidiair 100 dagen hechtenis en een gevangenisstraf voor de duur van 6 maanden voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar. Op 24 juli 2007 deed de strafrechter te Rotterdam uitspraak. Ondanks de forse tenlastelegging en een strafeis werden alle beheerders en de betrokken host vrijgesproken op de voornaamste punten van de tenlastelegging; van een criminele organisatie was geen sprake en het beroepsmatig schenden van de auteursrechten was onvoldoende aannemelijk gemaakt. Onduidelijk is gebleven in hoeverre de FIOD-ECD correct heeft gehandeld door haar onderzoek en de aanhoudingen buiten

103

Door een onbekende beheerder werd tegenover het ANP als volgt verklaard: "We zijn ervan overtuigd dat wat we deden totaal niet is verboden en dat de arrestaties onterecht waren. We hebben besloten niet te buigen voor de onjuiste opvattingen van de stichting Brein en de FIOD-ECD." 104 Persbericht functioneel parket, 21 juni 2006, http://www.om.nl/onderwerpen/computer/@134195/justitie_opent/.

32

heterdaad en op artikel 31b Aw te baseren. Opmerkelijk is dat de rechter zich onthield van het geven van een inhoudelijk oordeel over de juridische status van het beheer van dergelijke indexeringsites. 105 De rechter hield zijn bewoordingen oppervlakkig door te stellen dat: “ De ten laste gelegde handeling van het plaatsen of aanbieden op de website van de hashcode die leidt naar een bestand dat het auteursrechtelijk beschermde werk bevat, dan wel het via de website bieden van de mogelijkheid tot het plaatsen van die hashcode, vormt op zichzelf nog geen inbreuk op het auteursrecht van de rechthebbende.” (1) En: “niet is gebleken dat de verdachte op enige manier controle uitoefende op de keuze van de hashcodes die op de website werden aangeklikt en dat verdachte vervolgens (mede) bepaalde of deze bestanden door de individuele gebruikers ook daadwerkelijk op hun computer beschikbaar werden gehouden en werden geupload naar andere gebruikers.”(2) “Wel kan het handelen van de bij de website betrokken personen, onder wie verdachte als administrator, in beginsel beschouwd worden als medeplichtigheid aan de door gebruikers van de website gepleegde inbreuken op auteursrechten door middel van het uploaden, doordat met de website de gelegenheid wordt geboden tot snelle verspreiding van de bestanden.”(3) Wel werden enkele verdachten veroordeeld tot een boete van € 250,- voor het uploaden van enkele muziek- en filmwerken. 106 Ten aanzien van het eerste citaat meen ik dat reeds voldoende duidelijk is gemaakt dat deze stelling correct is. De hash codes zijn, evenals hyperlinks, niet vatbaar voor bescherming op grond van de Auteurswet, ook niet als duidelijk is dat de links verwijzen naar auteursrechtelijk beschermde bestanden. Eveneens juist is het tweede citaat. De eD2k link geeft immers geen informatie over de beschikbaarheid of inhoud van het aangewezen bronbestand. Controle door de beheerder van de indexeringsite is derhalve niet mogelijk. Ten aanzien van het laatstgenoemde citaat merk ik het volgende op. Het aanbieden van een website waar eD2k links op kunnen worden geplaatst door bezoekers levert allerminst een verspreidingshandeling op. Dat concludeerde de rechter immers zelf in het eerste citaat. Hoe men medeplichtig kan zijn aan een handeling die géén inbreuk op een auteursrecht is en derhalve ook geen misdrijf, is mij onduidelijk. Hoewel deze scriptie niet tot doel heeft om tevens een strafrechtelijke verkenning te worden, is de strafrechtelijke medeplichtigheid tevens te beschouwen als een civielrechtelijke onrechtmatigheid. 107 Ik acht het in dat kader voor de onderbouwing noodzakelijk een korte sprong naar het strafrechtelijke te maken. Hulp bij het plegen van een misdrijf en de bevordering dan wel begunstiging van de totstandkoming van dat misdrijf levert medeplichtigheid op. 108 De wet onderscheidt in art. 48 Sr. twee soorten medeplichtigen: - Zij die opzettelijk behulpzaam zijn bij het plegen van het misdrijf en (medeplichtigheid “bij”) - Zij die opzettelijk gelegenheid, middelen of inlichtingen verschaffen tot het plegen van het misdrijf (medeplichtigheid “tot”). 109 105

Rechtbank Rotterdam, 24 juli 2007, LJN: BB0268, ‘Releases4U’. http://tweakers.net/nieuws/48551/rechter-mild-in-releases4u-zaak.html. 107 Prof. mr. J.H. Spoor en prof. mr. D.W.F. Verkade, Auteursrecht, 2e druk, 1993, p. 341. 108 Prof. mr. C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 2e druk, 2001, p. 359. 106

33

Ten aanzien van medeplichtigheid geldt een dubbele opzet: opzet zowel op het misdrijf zelf (I) alsmede opzet op de bevordering van het misdrijf (II). De websitebeheerder dient in deze gedachtegang opzettelijk hulp te verlenen aan het plegen van het misdrijf door daarbij een effectieve bijdrage te leveren. Het lijkt mij onaannemelijk te concluderen dat de beheerder opzet op het misdrijf auteursrechtinbreuk heeft indien er geen sprake is van inbreuk op het auteursrecht. De memorie van toelichting geeft bij artikel 31a Sr als toelichting dat men ten aanzien van het opzetvereiste moet weten van de inbreuk op het auteursrecht. 110 Ten aanzien van artikel 32 Aw meen ik dat een link geen voorwerp is zoals vereist in het artikel. De status van de eD2k link is daarmee niet twijfelachtig geworden. Mr. ir. M. Schellekens meent dat het leveren van een infrastructuur waar een ander misdrijven mee kan plegen geen medeplichtigheid oplevert. 111 Kan een website gelijk gesteld worden met een infrastructuur? In het geval van KaZaA was de AG van mening dat geen sprake was van medeplichtigheid aan de misdrijven die door de gebruikers van KaZaA gepleegd konden worden middels de P2P programmatuur. 112 Omdat de rol van de eDonkey indexeringsite vele malen kleiner is vergeleken met het P2P programma meen ik dat van medeplichtigheid geen sprake kan zijn. Voorts kan artikel 54a Sr hierin ook nog voor een interessante wending zorgen. Tussenpersonen die een telecommunicatiedienst verlenen (faciliteren) bestaande uit doorgifte of opslag van gegevens worden niet vervolgd indien zij na bevel van de officier van justitie, na schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris alle nodige maatregelen neemt die in redelijkheid van hem gevergd kunnen worden om de gegevens ontoegankelijk te maken. Een eD2k link is voor een beheerder zeer eenvoudig te verwijderen of ontoegankelijk te maken zonder verregaande gevolgen ten aanzien van de gehele website. In een geschil tussen het Koninklijk Huis en de beheerder van de website van de pedofielen groepering Vereniging Martijn kwam de voorzieningenrechter tot oordeel dat het te ver gaat om van een forumbeheerder te verlangen dat hij alle stukken, teksten, foto’s en andere werken, op voorhand onderzoekt op inbreuken op auteursrechten. 113 Wel mag van een forumbeheerder geëist worden dat onrechtmatige publicaties na eerste aanmaning verwijderd worden. Graag maak ik van de gelegenheid gebruik om een eDonkey indexeringsite te vergelijken met een andere site om aan te tonen wat de rol is van een indexeringsite. Iedereen weet, of kan op zijn minst vermoeden, dat via marktplaats.nl met regelmaat gestolen goederen ter verkoop worden aangeboden. Maakt dit de beheerders van marktplaats tot medeplichtigen aan het delict heling doordat zij de gelegenheid bieden tot snelle verkoop van de mogelijk gestolen goederen? 114 Ik verwacht niet dat een weldenkend persoon tot een bevestigend antwoord op deze vraag zal komen.

109

Inbreuk op een auteursrecht vormt een misdrijf, aldus artt. 31 en 33 Auteurswet 1912. Memorie van Toelichting 1989 bij artikel 31a tot en met 32, p. 31a.3. 111 De aanleg van een weg van een bank naar de snelweg kan een vluchtroute voor bankovervallers opleveren. Dit is echter onvoldoende om van medeplichtigheid te kunnen spreken. Hetzelfde geldt voor de “digitale snelweg”. 112 Conclusie van de Advocaat Generaal bij Hoge Raad, 19 december 2003, Kazaa, LJN: AN7253, r.o. 5.23. 113 Vzr. Rb. Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926, (Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn). 114 Artikel 416 Wetboek van Strafrecht. 110

34

Op 4 augustus 2007 liet de officier van justitie weten in hoger beroep te gaan tegen de Releases4U/ShareConnector uitspraak van 24 juli 2007. 115 Ook ging een van de verdachten in hoger beroep tegen het vonnis. De officier stelde dat zij nog voldoende mogelijkheden ziet om de naar voren gebrachte verdenkingen in hoger beroep bewezen te krijgen. De twee verdachten die het schikkingsvoorstel weigerden moesten op 7 januari 2008 voor de politierechter van de Rechtbank Rotterdam verschijnen. De verdachten werden vrijgesproken wegens een vormfout, de Officier van Justitie had verzuimd de lijsten van de rechthebbenden in de procedure te voegen. 116 Het OM heeft tegen de uitspraak hoger beroep aangetekend. Wellicht om de zaak van de twee verdachten gevoegd te laten behandelen met de verdachten van de strafzaak tegen de beheerders van de indexeringsites Releases4U en ShareConnector om zo de omissie van de rechthebbendenlijsten weg te poetsen. Sindsdien is het al bijna 2 jaar stil rondom de zaak tegen de beheerders van de indexeringsites Releases4U.com en ShareConnector.com. Wellicht dat het Hof te zijner tijd meer duidelijkheid kan geven over de thans bestaande onduidelijkheden aangaande de strafrechtelijke status van de indexeringsites. Te verwachten is, dat de redelijke termijn van 2 jaar door het OM geschonden wordt. 117 De Stichting Brein spande november 2007 een kort geding aan tegen de beheerder van de indexeringsite ShareConnector.com. 118 ShareConnector.com meldde op haar website: “ The ed2k links are verified by the forum users and authenticators, verified ed2k links are submitted on the mainpage and called releases. All mainpage releases are automatically tagged with “ ShareConnector” at the end of each filename. This acknowledges that the ed2k link is verified by the users of ShareConnector forums, meaning that it’s the real deal.” 119 De voorzieningenrechter oordeelde in haar uitspraak op 28 januari 2008 dat het uitsluitend aanbieden van een index met op inhoud gecontroleerde bestanden onrechtmatig is jegens de rechthebbenden. De beheerder was bekend met het feit dat 95% van de geïndexeerde links naar bestanden leidden die zonder toestemming van de rechthebbenden waren geopenbaard. 120 Een wetenschap die juridisch van belang is. Aan de links zelf is weinig af te lezen maar indien de beheerder weet heeft van het onrechtmatige karakter acht ik hetzelfde juridische regime van toepassing zoals dat geldt bij normale hyperlinks. De waarde 95% zegt mij in dit verband weinig ten aanzien van de toetsing van de onrechtmatigheid van de indexeringsite; noch bij de Betamax zaak in de VS, noch bij de KaZaA zaak bij de Hoge Raad, was de mogelijkheid tot massale inbreuk voldoende om de technische voorzieningen te verbieden. En dat terwijl beide makers, Sony en KaZaA, konden vermoeden waar hun technische ontwikkeling voor gebruikt zou gaan worden, namelijk het opnemen respectievelijk uitwisselen van bestanden die auteursrechtelijk beschermd zijn. 115

http://tweakers.net/nieuws/48767/om-gaat-vrijspraak-releases4u-verdachten-aanvechten.html. http://tweakers.net/nieuws/51175/verdachten-dvd-europeteam-vrijuit-na-fout-om.html. 117 Hoge Raad, 27 april 2004, LJN: AO6460. 118 http://webwereld.nl/article/view/id/48823/Brein-spant-alsnog-kort-geding-aan-tegen-Shareconnector. 119 Vzr. Rb. Amsterdam, 24 januari 2008, 384773 / KG ZA 07-2249 P/TF, (BREIN / M.), ‘ShareConnector’. 120 Beoordeling bij Vzr. Rb. Amsterdam, 24 januari 2008, 384773 / KG ZA 07-2249 P/TF, (BREIN / M.), ‘ShareConnector’. 116

35

Een wezenlijk verschil bestaat met de werking van Releases4U.net dat zich juist afzijdig houdt van controle op de content achter de veelal nietszeggende eD2k links. 121 Controle betekent in dit verband niets anders dan de link aan te klikken, het volledige bestand via het P2P programma downloaden en bekijken of het bestand goed is. Controle hierop is nagenoeg onmogelijk aangezien het om tientallen nieuwe links per dag gaat.

Conclusie: Met inachtneming van de behandelde rechtelijke uitspraken meen ik te kunnen concluderen dat een beheerder van een eDonkey indexeringsite geen inbreuk maakt op de auteursrechten van derden. Een link is slechts een link en vormt geen verveelvoudiging of openbaarmaking. 122 De onrechtmatigheid van het beheren van een eD2k indexeringsite valt mijns inziens in beginsel ook te betwijfelen. Hierbij valt of staat het verhaal bij de vraag in hoeverre de beheerder wetenschap heeft van de content achter de eD2k links. Deze conclusie acht ik in lijn met de gedachtegang van de rechter in Rotterdam in de zaak Releases4U, die tot de conclusie kwam dat het OM niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beheerders controle uitvoerden op het gedrag van de bezoekers. Een vermoeden van het onrechtmatige karakter is derhalve onvoldoende. Zolang de beheerder geen kennis heeft van de content achter de eD2k link, meen ik dat de beheerder niet onzorgvuldig handelt. Zo valt ook op te maken uit de uitspraak in de voorzieningenrechter in het kort geding tegen de indexeringsite ShareConnector. Voorts is een toepassing van artikel 6:196c BW voor eD2k indexeringsites een wenselijke bescherming voor de beheerders. Immers, websites vormen in zekere zin ook een vorm van dienstverlening. Deze situatie verandert op het moment dat de beheerder door de rechthebbende wordt gewezen op de onrechtmatigheid van een specifieke link. Het is voor een rechthebbende nauwelijks een inspanning om dergelijke sites te mailen met een verzoek tot verwijdering van de link. Onthoudt de beheerder zich van de inspanning om de eD2k link vervolgens te verwijderen, dan meen ik dat hij hiervoor aansprakelijk te stellen is op grond van onzorgvuldig handelen.

3.2 Bittorrent Het Bittorrent netwerk kent een andere werking dan het hiervoor beschreven eDonkey netwerk. Waar eDonkey werkt met eD2k links, gebruikt Bittorrent zogeheten torrent bestanden. De verwerking en structuur van deze torrent bestanden, of files, geschiedt op een volledig andere wijze ten opzichte van de eDonkey link. Primair verschil is dat bij een torrent file over een bestand wordt gesproken en bij een eDonkey link over een link. Een torrent file is een klein datapakketje dat alle informatie over het bronbestand achter de torrent file bevat. Hoewel men op het eerste gezicht snel geneigd zou zijn om hiermee te stellen dat het om aanbieden van bestanden gaat is dit onjuist. Het 121

http://releases4u.net/: Disclaimer: Releases4U host geen auteursrechtelijk beschermde bestanden zoals bepaald in de Auteurswet 1912 en de Wet op de Naburige Rechten. Tevens onthoudt Releases4u zich op alle mogelijke manieren van het verveelvoudigen van beschermd materiaal. Op de getoonde checksums voor het ED2K netwerk worden door Releases4U nimmer controles uitgevoerd. Releases4U accepteert geen verantwoordelijkheid voor post van geregistreerden en gasten. Alle logos getoond op Releases4U blijven eigendom van de desbetreffende rechthebbende. Alle rechten voorbehouden. 122 Mr. M. de Cock Buning, Hyperlinks en metatags, meeliften in cyberspace, computerrecht, 1999/4 p. 171.

36

torrent bestand is met slechts enkele tientallen kilobytes zeer gering van omvang en staat daarmee in geen verhouding tot de gigabytes die de bestanden achter het torrentbestand bevatten. Het torrent bestand dient gezien te worden als een technische omschrijving van een verpakking, wat er in de verpakking zit is nog niet bekend. Grof gezegd is bij torrent files de data die het bestand omschrijft in een klein bestand verpakt. Een voorbeeld van een deel van de inhoud van een torrent bestand ziet er in het Windows programma notepad.exe als volgt uit. d8:announce12:http://domeinnaam.torrenttracker.10:created by13:uTorrent/181B13:creationdatei1222762927e8:encoding5:UTF84:infod6:lengthi4685379584e4:name16:r-hw.img12:piece lengthi4194304e6:pieces22360:

Rood: Webadres van de tracker die de statistieken over het bestand bijhoudt. Groen: Het bittorrent programma waarmee het torrentbestand is aangemaakt. Oranje: Bestandsgrootte in bytes ( 4.685.379.584 bytes = 4,36 GigaByte, ofwel 1 DVD). Blauw: Bestandsnaam van het bronbestand. Onduidelijk op dit moment is de daadwerkelijke inhoud. Paars: Het aantal opgeknipte stukjes en individuele grootte. In dit geval 22.360 stukjes.

Wat hierna volgt zijn pagina’s lange onleesbare, onverklaarbare tekens waar niemand snel wijs uit kan worden. Voor het Bittorrent programma vormt de inhoud van het torrent bestand de informatie over de grootte, bestandsnaam, tracker en de hoeveelheid opgeknipte stukjes die uiteindelijk het volledige bestand vormen. Er zijn twee soorten torrent sites te onderscheiden: torrent sites die als tracker fungeren en torrentsites die zich enkel toeleggen op het indexeren van de torrent files. Een Bittorrent tracker is een webserver die de communicatie tussen de individuele peers bijhoudt en regelt. Een tracker is technisch gezien sinds 2005 niet langer noodzakelijk voor de werking van het bittorrent systeem, maar in de praktijk vormt de tracker nog steeds een zeer belangrijke schakel in de uitwisseling van de data achter het torrent bestand. Een tracker server is verantwoordelijk voor het verbinden van gebruikers en het verzenden van statistieken die van tijd tot tijd van en naar de gebruiker worden gecommuniceerd. De tracker zorgt dus uitsluitend voor de verbinding tussen gebruikers. Zodra twee of meer gebruikers verbinding met elkaar hebben is de communicatie met de tracker niet langer noodzakelijk, de opgevraagde data wordt dan rechtstreeks van gebruiker naar gebruiker oftewel, peer naar peer verzonden. 123 Wel houdt de tracker regelmatig contact met alle peers om de voortgang van de download en de statistieken actueel te houden. Samengevat zorgt de tracker voor de connectie, maar niet voor de uitgewisselde data. Uitschakeling van de tracker zorgt dus wel voor uitschakeling van de uitwisseling van de data achter de torrents op de tracker server. Zo kan het voorkomen dat men torrent bestanden download die een connectiefout geven in het P2P programma omdat de tracker niet functioneert.

123

http://en.wikipedia.org/wiki/BitTorrent_tracker.

37

De wereldwijd grootste torrent indexeringsite is Mininova. Deze site staat geregistreerd en wordt gehost in Nederland. 124 Deze website kent geen eigen tracker maar omdat het een Nederlandse site is acht ik deze site de belangrijkste in zijn soort ten behoeve van deze scriptie. Mininova is enorm groot. De website staat geïndexeerd als nummer 85 in de wereldranglijst van meest populaire sites op het totale internet. 125 Mininova wordt elke maand door ruim 45 miljoen unieke bezoekers bezocht.

(screenshot van de website mininova.org met diverse links naar de nieuwste Indiana Jones film)

Mininova host in beginsel enkel torrent files. De door Mininova aangelegde index wordt aangemaakt door de kleine torrent bestandjes van duizenden andere torrentsites te verzamelen in één grote database. De bezoekers kunnen de door andere torrentsites geïndexeerde torrentbestanden uploaden naar Mininova als backup of als verzamelpunt. Tevens bieden de beheerders van de site de mogelijkheid voor rechthebbenden om hun content door de Mininova servers te laten verspreiden middels het bittorrentprotocol. P2P staat immers ook bekend om het decentrale karakter en de

124 125

http://whois.domaintools.com/mininova.org. http://www.alexa.com/site/ds/top_sites?ts_mode=global&lang=none.

38

verlaging van bandbreedte kosten. 126 De rechthebbende upload zijn bestand eenmaal naar de Mininova servers om vervolgens alle verspreiding door de zogeheten ‘seedboxen’ van Mininova uit te laten voeren. Aangezien de upload nog steeds via de Bittorrent P2P programmatuur wordt verzonden zal na enige tijd een groot aantal mensen beschikbaar zijn voor de verspreiding van dat ene bestand. Ik laat deze tak van de site onbehandeld aangezien dit geen kerneigenschap is van Mininova als torrent indexeringsite. Net als bij Releases4U is ook bij Mininova de complete inhoud van de torrentdatabase, gecategoriseerd in diverse groepen, zoals: games, movies en music. Achter elke posting staat vermeld hoeveel berichten er door andere gebruikers zijn achtergelaten, hoe groot het bestand is en hoeveel ‘seeders’ en ‘leechers’ er zijn. Hierbij is het getal ‘seeders’ het gemeten aantal gebruikers dat het bestand achter de torrent file compleet heeft en is het getal ‘leechers’ het gemeten aantal gebruikers dat het bestand (nog) niet compleet op de computer heeft en dus nog bezig is met downloaden. Een registratie die bij eD2k links niet mogelijk is. Zodra een gebruiker een torrent bestand op Mininova is aangeklikt wordt, indien het Bittorrent programma correct is geïnstalleerd, gevraagd of de gebruiker de torrent wil openen met het Bittorrent programma. Het Bittorrent programma leest vervolgens de torrent uit en het uitwisselen van data met andere gebruikers kan beginnen zodra de connectie door de tracker tot stand is gebracht. De beheerders van Mininova hebben op de website een copyright policy geplaatst waarin wordt medegedeeld dat de servers van de site geen auteursrechtelijk beschermde data bevatten en dat de torrents zelf geen auteursrecht bevatten. De beheerders bieden de mogelijkheid voor een rechthebbende om een torrentbestand te laten verwijderen indien men aan bepaalde voorwaarden voldoet. Het torrent bestand zal dan, naar ik aanneem na verificatie van de klacht, binnen 48 uur verwijderd worden. 127 Een soort notice-and-takedown procedure zoals geldt voor internet service providers in artikel 6:196c BW. Hierbij lijken de beheerders van Mininova verder te gaan dan strikt noodzakelijk is aangezien de site uitsluitend torrents host die naar eigen zeggen nimmer een inbreuk op enig auteursrecht kunnen vormen. De rol van de website Mininova is bij de daadwerkelijke uitwisseling dus relatief gering. Maken de beheerders van Mininova een inbreuk op de auteursrechten van derden of plegen zij een onrechtmatige daad door het faciliteren van een website waar mensen losse torrent files op kunnen achterlaten? Om deze vragen te beantwoorden zal ik de reeds gevoerde procedures behandelen, alsook de techniek van het Bittorrent protocol terugkoppelen naar reeds bekende uitspraken. Zoals gezegd bevatten de servers van Mininova niet de auteursrechtelijk beschermde bestanden waar naar verwezen wordt middels de index. Net als bij eDonkey sites is van een klassieke hyperlink bij Mininova niet te spreken. De verwijzingen uit de index verwijzen niet naar directe locaties op het Web maar naar een programma. Bij een torrent indexeringsite is uitsluitend sprake van klassieke 126

http://www.mininova.org/apply - This release was distributed using Mininova Content Distribution (CD). Check http://www.mininova.org/distribution for more information. By using Mininova CD, producers can easily share their content. Mininova takes care of the distribution process, e.g. by providing the required bandwidth. 127 http://www.mininova.org/copyright.

39

hyperlinks ten aanzien van het kleine torrentbestand. De reeds behandelde inbreukmakende dan wel onrechtmatige hyperlinks uit hoofdstuk 2.3.1 zijn dus, net als bij eDonkey indexeringsites, niet 1 op 1 van toepassing op torrent indexeringsites. Ten aanzien van torrentsites die tevens als tracker fungeren ligt het verhaal anders. Hoewel een dergelijke tracker enigszins op een Napster-achtige wijze een rol lijkt te spelen, is er wel degelijk een verschil. De Napster database zocht op woorden en verbond op basis van de zoekopdracht gebruikers met elkaar die het verzochte bestands(naam) in bezit hadden. De torrent tracker brengt gebruikers bij elkaar op basis van een stuk gecodeerde data. De tracker ‘weet’ niets van de achterliggende informatie. De functie van een tracker komt meer in lijn te liggen met een communicatiefaciliteit. Blijkens de ‘agreed statement’ van het door Nederland geratificeerde World Intellectual Property Organization (WIPO) Copyright Treaty wordt het leveren van een faciliteit met als doel het tot stand brengen van communicatie niet gelijkgesteld aan de communicatie in de zin van het verdrag. “ It is understood that the mere provision of physical facilities for enabling or making a communication does not in itself amount to communication within the meaning of this Treaty or the Berne Convention.” 128 De afgelopen jaren is een aantal procedures gevoerd tegen de aanwezigheid van bittorrent indexeringsites. Alle procedures in Nederland zijn gevoerd op initiatief van de Stichting Brein als voornaamste bestrijder van piraterij op het internet. Gedaagde is in alle gevallen de ISP van de gewraakte indexeringsites geweest. De reden waarom Stichting Brein als eerste is gaan procederen tegen de ISP is gelegen in het feit dat de ISP de enige is die de naam-, adres- en woonplaatsgegevens (NAW gegevens) van de sitehouders kan verstrekken. Hierbij is geen van beide partijen objectief te noemen. Een ISP zal de NAW gegevens gewoonlijk niet zonder meer verstrekken en de privacy van haar betalende klanten zoveel als in redelijkheid mogelijk is beschermen. 129 Anderzijds zal de Stichting Brein als piraterijbestrijder een vooringenomenheid hebben ten aanzien van de indexeringsites. Blijkens de website van de Stichting Brein levert zij, naar eigen zeggen, informatie en “expertise” bij strafrechtelijke acties door FIOD-ECD, politie, pers, politiek en publiek. Gezien de standpunten ten aanzien van internetpiraterij meen ik dat de informatie op haar website gekleurd is. Hiermee bedoel ik dat zij zich onmogelijk als onpartijdige of onafhankelijke instelling kan positioneren bij haar informatievoorziening of zelfuitgeroepen expertise. Stichting Brein hanteert een ‘wij van WC-Eend adviseren WC-Eend’ redenatie. Ter motivatie van deze stelling wijs ik naar de downloads pagina op de website van de Stichting Brein, alwaar uitsluitend de voor Stichting Brein gunstige uitspraken vermeld zijn. 130 Gerechtelijke uitspraken die de Stichting Brein in het ongelijk stelden of de Stichting Brein minder gunstig uitkomen ontbreken bij haar informatievoorziening. Zo ontbreekt bijvoorbeeld de hele rechtsgang tegen KaZaA, die op zijn zachts gezegd ongunstig is voor de beoogde doelen van

128

Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty, 20 december 1996, concerning article 8. Het is immers uitgesproken slechte reclame als een ISP NAW-gegevens van clienten onverplicht aan derden zou verstrekken. Daarnaast is zulks vermoedelijk in strijd met de regelingen ter bescherming van de persoonsgegevens. 130 http://anti-piracy.nl/downloads/downloads.asp. 129

40

de Stichting Brein. Een hoger beroepsprocedure tegen 5 grote ISP’s waarbij de Stichting Brein geen naam-, adres- en woonplaats gegevens kan eisen van de ISP’s ontbreekt eveneens. 131 In een niet gepubliceerde uitspraak werd op 9 februari 2006 door de Voorzieningenrechter te Dordrecht beslist dat de servers van de torrenttracker www.dikkedonder.nl in beslag mochten worden genomen. 132 Onderzoek aan de tracker server leverde de Stichting Brein een aantal IPadressen van grote uploaders op. Wat volgde was een kort geding tegen de ISP UPC Nederland om de NAW gegevens van de personen achter de IP-adressen te verkrijgen. De voorzieningenrechter oordeelde dat een ISP gehouden is om gegevens te verstrekken indien voldaan is aan bepaalde omstandigheden. Ten eerste moet het voldoende aannemelijk zijn dat sprake is van onrechtmatig handelen door de gebruiker achter het IP-adres, ten tweede dient buiten redelijke twijfel te zijn dat degene van wie de identificerende gegevens ter beschikking worden gesteld ook daadwerkelijk degene is die zich schuldig gemaakt heeft aan dit handelen. 133 De voorzieningenrechter kwam tot oordeel dat enkele gebruikers bestanden hebben geüpload en dat tal van beschermde werken op grote schaal werden verspreid. Van verdere informatie aangaande de juridische status van de indexeringsite en tracker ontbreekt inhoudelijk oordeel. Deze procedure betrof dan ook uitsluitend de uploadende gebruikers. Enige maanden later, in januari 2007 startte Stichting Brein een procedure tegen KPN Telecom om de NAW gegevens te verkrijgen van de beheerders achter de, door KPN gehoste, website www.dutchtorrent.org. 134 Eveneens verzocht de Stichting Brein een torrent indexeringsite te beschouwen als zelfstandig openbaarmaker in de zin van de Auteurswet. De voorzieningenrechter zag geen reden om een torrent indexeringsite te beschouwen als openbaarmaker in de zin van de wet omdat al het dataverkeer tussen individuele peers verloopt en niet via de server. De voorzieningenrechter zag geen relevante overeenkomsten in de door Stichting Brein aangevoerde vergelijking met de dirigent van een orkest 135 en de tracker server van www.dutchtorrent.org. De rechter was wel van oordeel dat de beheerder via de website Dutchtorrent structureel inbreuken op auteurs- en naburige rechten faciliteerde. In hoeverre dit van doorslaggevend belang is geweest bij het uiteindelijke vonnis is onbekend. Ook werd van belang geacht het feit dat de beheerder een financiële bijdrage vroeg aan de gebruikers om toegang tot de site te verkrijgen. De rechter achtte deze werkwijze voldoende om het gedrag van de websitehouder onrechtmatig te achten. Niet, zo oordeelde de voorzieningenrechter, omdat de websitehouder inbreuk maakt op de aan de rechthebbenden toekomende auteursrechten, maar omdat het handelen in strijd is met de jegens de rechthebbenden in acht te nemen zorgvuldigheid. 136 Wederom enkele maanden later, in juni 2007, volgde een procedure tegen Leaseweb, de ISP van de bittorrent indexeringsite en tracker www.everlasting.nu. 137 Ook in deze zaak werd door Stichting Brein verzocht om de NAW gegevens van de beheerder en afsluiting van de site met als motivering dat de websitehouder onmiskenbaar onrechtmatig handelt. Beide vorderingen werden in kort geding

131

Gerechtshof Amsterdam, 13 juli 2006, LJN: AY3854. http://www.telegraaf.nl/i-mail/33275401/Actie_tegen_internetpiraten.html. 133 Vzr. Rb. Amsterdam, 24 augustus 2006, LJN: AY6903, (BREIN / UPC), ‘Dikke Donder’, r.o. 7. 134 Vzr. Rb. Den Haag, 5 januari 2007, LJN: AZ5678, (BREIN / KPN Telecom), ‘Dutchtorrent’. 135 Hoge Raad, 18 juni 1920, NJ 1920/797. 136 Vzr. Rb. Den Haag, 5 januari 2007, LJN: AZ5678, (BREIN / KPN Telecom), ‘Dutchtorrent’ r.o. 4.4. 137 Vzr. Rb. Amsterdam, 21 juni 2007, LJN: BA7810, (BREIN / Leaseweb), ‘Everlasting’. 132

41

toegekend. In hoger beroep hield dit stand. 138 De motivering is in de loop van de procedures wel veranderd; zonder één bodemprocedure over de juridische status van een torrent of bittorrent indexeringsite gevoerd te hebben is het oordeel van de rechter in kort geding al dat een torrent indexeringsite met tracker per definitie onrechtmatig handelt en wellicht zelfstandig een auteursrechtelijke openbaarmaking maakt door de faciliterende rol van de website. 139 Het laatst bekende vonnis dat in het kader van deze scriptie wordt besproken, betreft een kort geding tegen de ISP Euroaccess. 140 Ook hierbij is de inzet het verkrijgen NAW gegevens alsmede afsluiting van de torrentsite en tracker www.torrent.to. De voorzieningenrechter geeft bij de beoordeling op diverse punten blijk van onkunde op dit rechtsgebied. Eerst is gekeken of de rechter rechtsmacht toekomt aan een in Nederland gehoste website met de TLD extensie *.to. 141 De reden daartoe ontgaat mij volledig aangezien bekend was dat de servers van de site onder andere in Amsterdam geplaatst waren. TLD extensies vormen in beginsel een aanwijzing in welk land een website thuishoort. De locatie waar de website gehost is heeft niets te maken met de domeinnaam. Zodoende kan een *.to website zonder problemen in Nederland gehost worden. Het populaire weblog www.GeenStijl.nl heeft als nevenactiviteit een site waar alle verslagen van haar reporter vermeld worden, www.geenstijl.tv. De *.tv TLD extensie verwijst naar het eiland Tovalu, gelegen in de Grote Oceaan tussen Australië en Hawaii. Alle activiteiten van GeenStijl worden door medewerkers uit Nederland verricht vinden plaats vanaf in Nederland geplaatste servers en niemand zal zich afvragen of een Nederlandse rechter bevoegd is ten aanzien van geschillen met betrekking tot de website geenstijl.tv. De rechter spreekt voorts over ‘aangeboden werken’ door de site. En ’dat op de site torrent.to werken ter downloading worden aangeboden die auteursrechtelijk beschermd zijn in de zin van de auteurswet 1912, die zonder de daarvoor vereiste toestemming van de makers, staat niet ter discussie.’ Mijns inziens is dit juist het cruciale punt van de gehele discussie. De rechter haalt vervolgens nog als regel aan dat de Nederlandse Auteurswet uitsluitend bescherming biedt voor werken die voor het eerst in Nederland zijn uitgegeven. Ten aanzien van de werken van buitenlandse komaf verwijst de rechter naar de Berner Conventie, de Universele Auteursrecht Conventie (UAC) en het Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property (TRIPs-verdrag). Een verwijzing welke volledig overbodig is, aangezien de Nederlandse Auteurswet voor een groot deel de uitwerking is van de eerder genoemde verdragen en wel degelijk bescherming biedt aan in het buitenland vervaardigde werken. 142 De verdragen hebben juist tot doel om een gelijke bescherming te bieden aan inwoners van andere verdragsstaten. Een buitenlandse maker van een werk dient dezelfde bescherming te ontvangen als een Nederlander of inwoner van ons land. 143 De rechter komt zonder nadere motivering tot het onbegrijpelijke en apert onvoldoende gemotiveerde oordeel dat een beheerder van een torrenttracker per definitie onrechtmatig handelt en dat de hosting provider onrechtmatig handelt wegens het bieden van de gelegenheid tot het verrichten van onrechtmatige activiteiten. “Immers, iedereen weet dat het aanbieden van muziek138

Gerechtshof Amsterdam, 3 juli 2007, LJN: BD6223, (Leaseweb / BREIN), ‘Everlasting’. Gerechtshof Amsterdam, 3 juli 2007, LJN: BD6223, (Leaseweb / BREIN), ‘Everlasting’, r.o. 4.7. 140 Rechtbank ‘s Hertogenbosch, 8 juli 2008, 174537 / KG ZA 08-261, (BREIN / Euroaccess), ‘ Torrent.to’ . 141 Voor een overzicht van de TLD’s zie, http://en.wikipedia.org/wiki/Country-code_top-level_domain#T. 142 Mr. R.W. Holzhauer, Inleiding intellectuele rechten, 2e druk, Boom Juridische uitgevers, 2005, p. 40. 143 Mr. R.W. Holzhauer, p. 44. 139

42

film- en software bestanden zonder toestemming van de rechthebbenden illegaal is.” Een soortgelijke fout maakte de Nederlandse Overheid ook al met de verspreiding van de folder ‘Bedwing het web’ (§ 2.3.3) waarbij in dit geval niet gesteld kan worden dat de torrentsite bestanden aanbiedt. Met verwijzing naar eerdere rechtspraak en de mogelijke auteursrechtelijke inbreuk door een link dan wel torrent meen ik dat met dit vonnis de plank volledig misgeslagen is.

Een uitstapje: Ik vraag mij af wat de juridische consequenties zouden zijn bij de geheel hypothetische situatie waarbij ik besluit om enkele nieuwe Hollywood blockbuster films te downloaden en te kopiëren naar een 16 GB Micro SD kaart van 15 mm bij 11 mm. Deze Micro SG kaart vervolgens onder een postzegel te plakken, om deze vervolgens op een normale ansichtkaar te plakken en te verzenden naar mijn scriptiebegeleidster. Wie is in een dergelijke situatie te beschouwen als verveelvoudiger en openbaarmaker? Is de postbode of TNT medeplichtig aan de onrechtmatige openbaarmaking? In deze vergelijking is de postbode of TNT te beschouwen als de torrenttracker die domweg digitale post bezorgt zonder na te gaan wat de inhoud is van die post. Tot slot kan kritiek worden geuit op het dictum van de Euroaccess uitspraak waarbij de rechter de ISP veroordeeld tot vergoeding van de reële proceskosten op grond van 1019h Rechtsvordering (Rv). Bij zaken met betrekking tot specifieke rechtsgebieden zoals intellectuele eigendommen kan de verliezende partij veroordeeld worden tot vergoeding van de volledige proceskosten. Deze zaak draait niet om inbreuk op intellectuele eigendommen, waar de titel van artikel 1019 toe behoort, maar om verkrijging van NAW gegevens en afsluiting van een, naar mijn mening op dit moment nog steeds mogelijk illegale, indexeringsite. In het geval van de zaak Everlasting was er voor het Hof geen reden om de ISP te veroordelen tot vergoeding van de volledige proceskosten, maar was het standaard liquidatietarief voldoende. Tevens heeft het Landelijk Overleg Voorzitters van de Civiele sectoren van de rechtbanken (LOVC) in juni 2008 een aantal uitgangspunten aangenomen inzake de toewijzingen van de reële kostenveroordelingen op grond van artikel 1019h Rv waaronder een maximalisatie. 144 Hierbij dient elke partij die een beroep doet op artikel 1019 Rv duidelijk te motiveren waarom het een ingewikkeld of eenvoudig intellectueel eigendomsgeschil betreft alsmede een volledige onderbouwing te verstrekken van de gemaakte proceskosten. 145 Is het dan zo klaar als een klontje dat de beheerders van Mininova zelfstandig inbreuken op auteursrechten maken of de faciliteiten bieden en/of daarmee onrechtmatig handelen? Gelukkig niet, anders zou ik erg snel klaar zijn. Met de website Mininova ligt de zaak technisch juridisch anders omdat de site geen torrent tracker bezit maar uitsluitend losse torrent bestandjes host. Een analoge toepassing van de reeds behandelde uitspraken zou een slechte vergelijking opleveren omdat het voornaamste verwijt jegens de torrent trackers lijkt te bestaan uit de coördinerende rol van de trackerserver van de up- en downloads van de bezoekers. Zoals reeds duidelijk is geworden kan een torrent bestand niet worden aangemerkt als het zelfstandige werk waarnaar verwezen wordt. Er staan geen elementen in het torrent bestand die 144

http://www.advocatenorde.nl/newsarchive/OD17juli_IE-tarieven.pdf. Prof. mr. D.J.G. Visser, Het Amsterdamse ex-parte verbod met wederhoor, Boek9.nl, 26 november 2008, B9 7321, p. 1.

145

43

dusdanige overeenkomsten vertonen met het beschermde werk die ertoe moeten leiden dat de torrent beschouwd dient te worden als een auteursrechtelijk relevante openbaarmaking of verveelvoudiging. De beheerders van Mininova voeren geen controle uit op de bestanden achter de torrent bestanden die door de bezoekers worden aangeleverd maar de website biedt wel de mogelijkheid om individuele torrent files te laten verwijderen indien deze naar auteursrechtelijk beschermd werk verwijzen. Ik meen te kunnen stellen dat de beheerders van Mininova derhalve niet onrechtmatig handelen door het opslaan en beschikbaar stellen van losse torrent bestanden. Door verwijdering van het torrent bestand na notificatie van een rechthebbende meen ik dat de beheerder van een indexeringsite handelt in overeenstemming met de eisen die in redelijkheid aan een beheerder van een indexeringsite gesteld mogen worden. De beheerders van de website Mininova handelen thans, naar analogie, in overeenstemming met de eisen die voor ISP’s gelden zoals neergelegd in art. 6:196c BW en de reeds behandelde uitspraken in hoofdstuk 2.3. Torrent bestanden worden verwijderd na inlichting door de rechthebbende om aansprakelijkheid te voorkomen. Torrent indexeringsites zoals Mininova balanceren juridisch gezien tussen de eisen die gelden ten aanzien van websites met hyperlinks en torrentsites met tracker. Door deze werkwijze handelt een beheerder van een torrent indexeringsite op geen enkel ogenblik onrechtmatig jegens een rechthebbende van een werk dat geïndexeerd is op een indexeringsite. Mijns inziens maakt een beheerder van een torrent indexeringsite met trackerservers geen inbreuk op de auteursrechten van derden. Er worden geen auteursrechtelijk relevante handelingen verricht door de trackerserver die tot een inbreuk kunnen leiden bij het verbinden van gebruikers en het bijhouden van statistieken. Van onrechtmatig handelen door de beheerder is in beginsel ook geen sprake. Hierbij valt of staat het verhaal bij de invulling van de beheerder van een bittorrent indexeringsite aan de website in kwestie; het aanbieden van torrent bestanden naar geverifieerde content of het vragen van financiële vergoeding voor toegang tot de website kunnen indicaties zijn die leiden tot onrechtmatig handelen van een houder van een dergelijke website. Evenzo acht ik een analoge toepassing van artikel 6:196c BW voor websitebeheerders van indexeringsites wenselijk. Men kan in een dergelijke situatie als websitebeheerder aangesproken worden voor de links of torrents op de indexeringsite indien men na inlichting over het onrechtmatige karakter van de links weigerachtig blijft om de informatie onbereikbaar te maken. Gezien de coördinerende rol van een tracker is het afsluiten van de torrent een redelijke zorgvuldigheidseis die voor een beheerder dient te gelden. In de memorie van antwoord naar aanleiding van de implementatie van de richtlijn elektronische handel van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 8 juni 2000 (nr. 2003/31/EG) zijn door leden van het parlement vragen gesteld of de beheerder van een internet chatbox beschouwd moet worden als een dienstverlener van de informatiemaatschappij en of deze beheerders op de bescherming van artikel 6:196c BW mogen rekenen. Het antwoord luidde bevestigend. 146

146

Eerste Kamer, memorie van antwoord, vergaderjaar 2003–2004, 28 197, C, p. 4.

44

Conclusie: Hierbij wil ik benadrukken dat men bij de uitspraken van de afgelopen 3 jaar een zekere tendens ziet ontstaan die het enkele bestaan van een torrent indexeringsite al criminaliseert. Waar men in 2007 het beheer van een torrenttracker als onrechtmatig betiteld omdat het handelen van de beheerder onzorgvuldig beschouwd wordt, beslist de rechter –feitelijk onjuist- in 2008 dat een torrenttracker zelfstandig werken aanbiedt. Alle procedures zijn gevoerd in kort geding en van een weloverwogen inhoudelijk oordeel ten gronde of degelijk onderzoek is geen sprake. Het ligt bij diverse uitspraken zelfs voor de hand om van een misslag te spreken. Een onwenselijke gang van zaken. Wellicht dat de thans lopende bodemprocedure tegen de besloten vennootschap die de torrent indexeringsite Mininova exploiteert meer duidelijkheid kan verschaffen met betrekking tot de juridische status van de torrentbestanden. Hoewel er inhoudelijke verschillen zijn tussen eDonkey indexeringsites, klassieke hyperlinks en torrent indexeringsites, is een juridisch regime waarbij de beheerder verantwoordelijk wordt gehouden voor de inhoud van de index indien hij weigerachtig is om de toegang tot specifieke torrents onmogelijk te maken in mijn optiek redelijk voor alle betrokken partijen. Als een chatbox als dienstverlener van de informatiemaatschappij dient te worden beschouwd en daarmee onder de bescherming van artikel 6:196c BW dient te vallen zie ik niet in waarom hetzelfde juridische regime niet tevens van toepassing zou zijn op torrent indexeringsites.

3.3 Usenet Zoals reeds in hoofdstuk 2.2 duidelijk is geworden is Usenet het oudste actieve netwerk dat onderdeel uitmaakt van het hedendaagse internet. Hoewel Usenet ontwikkeld is als een plek waar mensen berichten kunnen plaatsen, heeft Usenet de afgelopen jaren in grotere mate de interesse gewekt als uitwisselplatform van digitale bestanden. Usenet is geen P2P netwerk omdat de data niet van gebruiker naar gebruiker wordt verzonden. Maar omdat het wel gebruikers zijn die bestanden op Usenet plaatsen en deze bestanden vervolgens door andere gebruikers weer worden gedownload is het wel interessant om na te gaan wat de juridische status is van de indexeringsites die gelieerd zijn aan de bestanden op Usenet. Reeds in augustus 2006 kwam de auteursrechten- waakhond Stichting Brein met het bericht naar buiten dat: “Na P2P de beurt aan Usenet” was. 147 De directeur van de Stichting Brein, mr. T.J. Kuik, heeft destijds aangegeven dat voor het verkrijgen van NAW gegevens van abonnees een juridische grondslag bestaat. Sindsdien is het voor de gebruikers van Usenet stil gebleven en is het gebruik van Usenet alleen maar toegenomen. 148

3.3.1 De Usenetaanbieders: Usenet is in feite een mondiaal systeem. De data die een gebruiker in het buitenland op Usenet plaatst is door een gebruiker in Nederland op te vragen. Dit komt omdat alle Usenet servers met 147

Erwin Boogert, Stichting Brein: ‘Na p2p de beurt aan Usenet’, http://www.emerce.nl/nieuws.jsp?id=1666627. 148 http://tweakers.net/nieuws/59522/eweka-downloadgedrag-zorgt-voor-toenemende-interesse-usenet.html.

45

elkaar verbonden zijn en continu bezig zijn met een synchronisatieproces om de geïndexeerde data up-to-date te houden. Een bestand dat op de servers van de Usenetaanbieder Giganews geplaatst wordt staat derhalve óók op de Usenet servers van Eweka en XSnews en vice versa. Zo ontstaan wereldwijd in een mum van tijd tientallen zo niet honderden kopieën van dat ene bestand. De bestanden blijven een beperkte periode op de Usenet servers beschikbaar om na deze periode, de zogeheten retentietijd, vervangen te worden voor nieuwe bestanden. Enigszins paradoxaal is de situatie wel. Usenet aanbieders verschepen dagelijks terabytes aan data, maken reclame voor hun snelle verbindingen naar eindgebruikers en propageren de lange retentietijden. Dit alles ogenschijnlijk zonder juridische gevolgen, terwijl de eenvoudige P2P gebruiker bang gemaakt wordt dat het verspreiden van auteursrechtelijk beschermde bestanden een misdrijf is. 149 De Usenet aanbieders lijken hierbij gebruik te maken van een uitzondering in het Burgerlijk Wetboek, artikel 6:196c leden 1 en 3 voor dienstverleners van digitale informatie. Zoals reeds kort genoemd in hoofdstuk 2.3.4 zijn dienstverleners in de informatiemaatschappij niet aansprakelijk bij doorvoer (lid 1) of tijdelijke opslag (lid 3). Dit lijkt sterk in overeenstemming met de taken van de Usenet aanbieder. In hoeverre dit juridisch gezien reëel is, is onduidelijk. De memorie van toelichting geeft alle aanleiding tot gerede twijfel dat de zojuist genoemde uitzondering de Usenet aanbieder niet zonder meer vrijwaart van aansprakelijkheid: “Niet onbelangrijk lijkt de manier waarop de dienstverlener zich presenteert. Wanneer de dienstverlener aangeeft dat hij een dienstenpakket aanbiedt dat gespeend is van bepaalde onrechtmatige informatie, zodanig dat daardoor een zekere garantie wordt geboden, dan kan hij op het desondanks opslaan van die informatie vermoedelijk eerder worden aangesproken. Dat geldt zeker, wanneer het een professionele dienstenaanbieder betreft die daarvoor kosten in rekening brengt. Verder heeft ook het soort dienst waarmee de onrechtmatige informatie wordt ontsloten invloed op de uitkomst. Het is niet uitgesloten te achten dat de dienstverlener die bijvoorbeeld nieuws- en discussiegroepen aanbiedt met niets verhullende namen extra zorg moet betrachten.” 150 Ik ben van mening dat een Usenet aanbieder binnen de wettelijke normen 151 handelt indien hij de data ontoegankelijk maakt dan wel verwijderd bij melding van het onrechtmatige karakter van de bestanden. Het alternatief van controle vooraf komt al snel neer op controle en dat is juist wat de richtlijn elektronische handel wilde voorkomen voor dienstverleners van ‘mere conduit’, ‘hosting’ en ‘caching’. Graag verwijs ik in dit verband naar het reeds eerder genoemde schrijven van Dommering “filteren is gewoon censuur en daarmee basta”. 152 Controle komt neer op filteren en dat vormt naar de visie van Dommering neer op het censureren van informatie. Dergelijke maatregelen zijn naar zijn mening disproportioneel, oncontroleerbaar en onvoldoende ingesteld op het beginsel van due process. De eerder geciteerde memorie van toelichting vermeldt eveneens dat:

149

http://filmdiefstal.nl/index.php?id=5. Tweede Kamer vergaderjaar 2001-2002, 28 197, nr. 3., p. 50 (Mvt). 151 Art. 6:196c jo. 3:15d lid 3 BW. 152 Prof. mr. E.J. Dommering, Filteren is gewoon censuur en daarmee basta, Tijdschrift voor internetrecht, 052008, p. 124-125. 150

46

“«Caching» (artikel 13 van de richtlijn) is een activiteit die bestaat in het automatisch, tussentijds en tijdelijk opslaan van informatie om latere doorgifte van die informatie aan andere gebruikers van de dienst en op hun verzoek doeltreffender te maken. Geen aansprakelijkheid bestaat op grond van artikel 13 lid 1, als vijf cumulatieve voorwaarden zijn vervuld. In de eerste plaats mag de dienstverlener de tijdelijk opgeslagen informatie niet wijzigen. In de tweede plaats dient de dienstverlener de toegangsvoorwaarden voor de informatie in acht te nemen. In de derde plaats dient hij zich te houden aan erkende en gangbare regels betreffende de bijwerking van de informatie. Verder dient hij geen inbreuk te maken op het erkende en gangbare rechtmatige gebruik van technologie voor het verkrijgen van gegevens over het gebruik van de informatie. Tenslotte dient hij de informatie te verwijderen zodra hij te weten komt dat de informatie verwijderd werd van de plaats waar zij zich oorspronkelijk in het communicatienetwerk bevond of dat de toegang ertoe onmogelijk werd gemaakt, of zodra een rechtbank of een administratieve autoriteit heeft bevolen de informatie te verwijderen dan wel de toegang daartoe onmogelijk te maken.” 153 De redenering is gelijk aan die bij ‘mere conduit’ waarbij de dienstverlener een louter passief technisch middel levert. Er bestaat geen wetenschap over het onrechtmatige karakter van de doorgestuurde informatie. De dienstverlener dient er wel op toe te zien dat hij binnen redelijke tijd informatie verwijdert wanneer hij wordt ingelicht over het onrechtmatige karakter van de informatie. Het moge duidelijk zijn dat een gebruiker die auteursrechtelijk beschermde bestanden uploadt naar een Usenet server inbreukmakend handelt omdat een ongeoorloofde verveelvoudiging van de bestanden wordt gemaakt. Dat is voor deze scriptie verder niet van belang. Mijn interesse gaat uit naar de websites die het mogelijk maken om bestanden die op Usenet te vinden zijn aan te melden en dus te indexeren. Anders gezegd: een gebruiker in de Verenigde Staten plaatst een bestand op de lokale Usenet servers, een Nederlandse gebruiker komt dit via zijn Nederlandse Usenet aanbieder te weten en maakt hier vervolgens een melding van op een Usenet indexeringsite. Maken de indexeringsites of de Nederlandse gebruikers inbreuk op de auteursrechten van de rechthebbende? Handelen zij wellicht onrechtmatig jegens de rechthebbende(n)? Naar mijn mening niet, tenzij de Usenet aanbieder na de melding nalaat adequaat op te treden.

3.3.2 FTD en NZB’s: Voor de behandeling van de Usenet of nieuwsgroepen indexeringsites heb ik als voorbeeld gekozen voor het programma gebaseerde FTD. Er zijn diverse andere communities die middels een website of forum de leden en bezoekers informeren over de beschikbare data op de nieuwsgroepen. FTD is daarbij de grootste geworden in Nederland. Het gegeven dat FTD werkt middels een programma in plaats van een forum doet aan de werking geen afbreuk. Het principe is bij vergelijkbare Usenet indexeringsites gelijk. Usenet werkt op een andere manier dan de eerder besproken torrents of eD2k links. De indexeringsites werken dan ook op een andere manier dan torrent- of eD2k indexeringsites. Waar men bij eD2k indexeringsites of torrent indexeringsites nog kan spreken van enig soort van klikbare 153

Tweede Kamer vergaderjaar 2001-2002, 28 197, nr. 3., p. 26-27 (Mvt).

47

links is dat bij Usenet dikwijls niet zo. Bij FTD kunnen leden posts aanmelden. Dit is een melding dat een bepaald bestand op Usenet is te vinden of binnenkort zal verschijnen. Deze posts worden vervolgens opgenomen in de database en bij een update naar elke gebruiker verzonden. Na dat een gebruiker het programma geladen heeft, wordt een scherm getoond, zoals te zien is op de navolgende afbeelding. De posts worden in beginsel op tijd geïndexeerd en middels de kolom aan de linkerzijde kunnen specifiek bepaalde categorieën worden weergeven. Bij FTD is, net als bij eDonkey en torrent indexeringsites, een keurige categorie indeling te zien waarin alle aangemelde posts verwerkt worden. Wanneer een geregistreerd lid een post aanklikt wordt de pagina geopend en krijgt deze meer informatie te zien over het betreffende onderwerp. Bij het onderwerp kan informatie geplaatst worden over onder andere de kwaliteit, speelduur, beoordeling, installatiewijze, tracklist, etc. etc. Belangrijker zijn de zoeknamen van het bestand die op de nieuwsgroepen te vinden zijn.

(screenshot van het FTD programma)

48

Op het moment dat ik in het FTD zoekprogrammade posting met de titel: Indiana Jones and the Kingdom of the Crystal Skull (2008) aanklikte kreeg ik de volgende informatie: dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.rar dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r00 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r01 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r02 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r03 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r04 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r05 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r06 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r07 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r08 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r09 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r10 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r11 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r12 dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd2.r13

dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en

dmd-indy4-cd2.r14 dmd-indy4-cd2.r15 dmd-indy4-cd2.r16 dmd-indy4-cd2.r17 dmd-indy4-cd2.r18 dmd-indy4-cd2.r19 dmd-indy4-cd2.r20 dmd-indy4-cd2.r21 dmd-indy4-cd2.r22 dmd-indy4-cd2.r23 dmd-indy4-cd2.r24 dmd-indy4-cd2.r25 dmd-indy4-cd2.r26 dmd-indy4-cd2.r27 dmd-indy4-cd2.r28

dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en dmd-indy4-cd1 en

dmd-indy4-cd2.r29 dmd-indy4-cd2.r30 dmd-indy4-cd2.r31 dmd-indy4-cd2.r32 dmd-indy4-cd2.r33 dmd-indy4-cd2.r34 dmd-indy4-cd2.r35 dmd-indy4-cd2.r36 dmd-indy4-cd2.r37 dmd-indy4-cd2.r38 dmd-indy4-cd2.r39 dmd-indy4-cd2.r40 dmd-indy4-cd2.r41 dmd-indy4-cd2.r42 dmd-indy4-cd2.r43

Zonder toegang tot een Usenet- of nieuwsserver, software die nieuwsgroepen kan uitlezen (newsreader), additionele software voor dataverwerking en het NZB bestand 154 tot dusver nutteloze informatie. Buiten de voornoemde additionele toegang en software is FTD nutteloos voor een gebruiker die een bestand wil downloaden. Op 11 maart 2009 is door de programmeurs van FTD besloten om het programma aan te passen. 155 Dit is gebeurd naar aanleiding van sommaties van Stichting Brein. Voor maart 2009 konden gebruikers direct een NZB bestand zoeken middels de Usenet zoekmachine www.binsearch.net. Een zoekmachine die volledig geautomatiseerd en zonder controle alle bestanden op de nieuwsgroepen indexeert en de bezoeker voorziet van de mogelijkheid om een NZB bestand te maken van de gezochte bestanden. Deze zoekmachine is, populair gezegd, de Google voor Usenet. Echter, waar Google met een algoritme een bepaalde waarde hecht aan de inhoud van websites levert Binsearch uitsluitend informatie op basis van de zoekopdracht, waarbij de gevonden resultaten gesorteerd worden op datum. Wat men dient te onthouden is dat FTD en Binsearch niets met elkaar te maken hebben en ieder hun eigen taak hebben. Hierbij maakt het bestaan van beide websites het daadwerkelijk vinden van bestanden op Usenet wel aanzienlijk makkelijker. De beheerders van FTD hebben de wijzigingen doorgevoerd om, naar eigen zeggen, legaal bezig te blijven en zien een eventuele procedure met vertrouwen tegemoet. Stichting Brein twijfelt of zij de doorgevoerde maatregelen afdoende acht. 156

NZB bestanden: Een NZB bestand is een bestand met alle informatie over bepaalde data op Usenet. Voor een eindgebruiker is deze informatie nutteloos. Dit valt te zien aan het volgende voorbeeld waarbij de NZB van het gebruikte voorbeeld uit FTD is geopend in het Windows programma notepad.exe.

154

NZB bestand staat voor Newzbin.com bestand. Het is een op XML programmeertaal gebaseerd bestand dat de instructie opslaat om specifieke bestanden van Usenet te downloaden. Het NZB bestand kan door de newsreader geladen worden zodat men bestanden kan downloaden. 155 Voor de motivatie met betrekking tot de wijzigingen verwijs ik naar bijlage I. 156 http://tweakers.net/nieuws/58971/ftd-past-client-aan-vanwege-druk-brein.html.

49

alt.binaries.test <segments> <segment bytes="394166" number="1">[email protected] <segment bytes="394161" number="2">[email protected]

De NZB bevat, voor zover van belang, de volgende herkenbare informatie: Rood: De poster van de data. Dikwijls een niet bestaand of vals mailadres. Groen: De naam van het bestand zoals aangemaakt door de poster. Op dit punt is onbekend of de informatie juist is. Paars: De naam van de nieuwsgroep waar het bestand te vinden is. Blauwl: Grootte van het artikel in bytes. Hoewel dit getal enorm laag is vormen vele kleine artikelen 1 grote. Oranje: Het aantal bestanden waaruit het segment bestaat. Elk blok van 15 MegaByte bestaat uit 40 artikelen van ongeveer 385 KiloByte. Grijs:

Het unieke message-ID van het artikel.

Hoewel de informatie uit het NZB bestand dus heel specifiek naar bepaalde bestanden verwijst is er geen sprake van een directe openbaarmaking of verveelvoudiging van auteursrechtelijk beschermd materiaal door de maker van het NZB bestand. 157 In dit verband zijn de uitspraken met betrekking tot hyperlinks op de websites die NZB bestanden aanmaken toe te passen. In deze vergelijking is het arrest van het Hof Amsterdam in de ZoekMP3 zaak het meest van belang. 158 ZoekMP3 was een website die zich toelegde op het zoeken en indexeren van MP3 muziek op het internet. Dit werd onrechtmatig geacht gezien het doel van de website; het specifiek vinden van, voornamelijk, auteursrechtelijk beschermde muziekbestanden. De website van ontwikkelaar Technodesign dankte zijn bestaan aan het vinden van auteursrechtelijk beschermde data. 157

Mr. B. Rietjes, Over leechers, seed en swarms: auteursrechtelijke aspecten van BitTorrent, AMI 2006-1, P. 8 16. 158 Hof Amsterdam, 15 juni 2006, LJN: AX7579, (BREIN/Technodesign, ‘ZoekMP3’.

50

Dit is het wezenlijke verschil met Binsearch waarbij heel Usenet geïndexeerd wordt zonder vooringenomenheid of controle op specifieke inhoud. Verder indexeert Binsearch uitsluitend de header informatie zoals weergegeven in schema 1, en betreft dus expliciet geen link naar het feitelijke bestand. Het betreft een zuivere zoekmachine naar de volledige inhoud van de geïndexeerde nieuwsgroepen. Er wordt dus naast een deel auteursrechtelijk beschermde data ook een enorm groot deel vrij te verspreiden data geïndexeerd. De uitbater van de ZoekMP3 website wist dat “haar zoekmachine systematisch en structureel zou verwijzen naar ongeautoriseerde openbaarmakingen van auteurs- en nabuurrechtelijk beschermde mp3-muziek-bestanden.” 159 Met de toepassing van de ZoekMP3 criteria meen ik dat voldoende basis is om aan te nemen dat er juridisch geen bezwaar kan zijn ten aanzien van de makers van een Usenet zoekmachine. Het algemene karakter van een Usenet zoekmachine maakt dat het onwenselijk is om dergelijke zoekmachines als onrechtmatig te bestempelen. Het oogmerk om juist naar auteursrechtelijk beschermd audiomateriaal te zoeken ontbreekt bij Usenet namelijk Op 8 april 2009 sloot de website NZB-portal.nl haar digitale deuren omdat de beheerders een sommatie, en later een dagvaarding, afkomstig van Stichting Brein ontvingen. 160 Deze Usenet indexeringsite bood gebruikers de mogelijkheid om NZB bestanden direct te downloaden. Het zelfuitgeroepen doel van de indexeringsite was om zo snel mogelijk via Usenet te kunnen downloaden zonder zoekmachines te hoeven gebruiken. Tot op heden zijn er geen rechtelijke uitspraken die antwoord geven op de vraag in hoeverre een NZB bestand als onrechtmatig beschouwd dient te worden. Qua kenmerken lijkt een Usenet indexeringsite die directe NZB bestanden ter download aanbiedt nog het meest op een Bittorrent indexeringsite zonder tracker. Zoals reeds betoogd in de voorgaande paragraaf zijn zulke indexeringsites naar mijn visie niet onrechtmatig behoudens in geval van bijzondere omstandigheden. De beheerder van NZB-portal.nl is hiermee slachtoffer van de zogeheten ‘chilling effects’ dat Stichting Brein heeft op beheerders van indexeringsites. De dreiging van de procedure en de kosten die daarmee gemoeid zijn voldoende om de doelen van Stichting Brein te bereiken.

FTD en andere Usenet indexeringsites: Met het programma FTD is door bezoekers een database opgebouwd met verwijzingen naar namen van bestanden die op het Usenet netwerk te vinden zijn. De beheerders van FTD zeggen in dit verband met haar index niet veel meer dan dat een bezoeker het digitale equivalent van een pak met een gewicht van 500 gram met onbekende inhoud kan vinden bij Albert Heijn in gangpad drie, plank twee, op rij zes. Waar eD2k indexeringsites haar bezoekers nog voorzien van klikbare eD2k links, voorziet FTD enkel in zoekwoorden die elders gebruikt dienen te worden om tot downloaden te kunnen overgaan. Hier is naar mijn weten slechts een enkele uitzondering op, te weten: indien een usenet indexeringsite aan gebruikers de mogelijkheid biedt om NZB bestanden als directe download aan te bieden. Hierover later in dit hoofdstuk meer. Met verwijzing naar hoofdstuk 2.3.1 is evident geworden dat uitsluitend informatie over een bestand of een link daarnaar geen openbaarmaking of verveelvoudiging oplevert en derhalve geen auteursrechtelijke inbreuk op kan leveren. De beheerders controleren veelal posts uitsluitend op 159 160

Idem, r.o. 4.11. http://tweakers.net/nieuws/59537/nzb-portal-punt-nl-staakt-activiteiten-na-sommatie-brein.html.

51

structuur en niet op inhoud. Men kan zich derhalve afvragen of de beheerders in beginsel gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid op grond van artikel 6:196c lid 4 BW. Gezien de vereisten van dit artikel in combinatie met de passieve rol van de indexeringsite meen ik te kunnen stellen dat een beheerder van een Usenet indexeringsite onvoldoende in staat is om te controleren of een gebruiker onrechtmatig bezig is. Men biedt als beheerder uitsluitend een publieke plaats aan, waar gebruikers in principe uitsluitend topics aanmaken die bestaan uit woorden. Woorden waaraan men in redelijkheid geen juridische consequenties mag verbinden. In het arrest in de zaak Lycos/Pessers 161 kwam de Hoge Raad tot oordeel dat een ISP onder omstandigheden onrechtmatig handelt en zich niet kan beroepen op de uitsluiting van artikel 6:196c BW. Pessers is postzegelhandelaar en advocaat en werd op een door Lycos gehoste website beschuldigd van frauduleuze handelingen, hetgeen hem aantoonbaar omzet kostte. Lycos werd verzocht de informatie onbereikbaar te maken en de NAW gegevens van de persoon die de uitingen had geplaatst te verstrekken. De Hoge Raad heeft hierbij vier eisen geformuleerd om te beoordelen of de ISP gehouden is NAW gegevens te verstrekken en wanneer sprake is van onrechtmatige uitingen: a. b. c. d.

de mogelijkheid dat de informatie, op zichzelf beschouwd, jegens de derde onrechtmatig en schadelijk is, is voldoende aannemelijk; de derde een reëel belang heeft bij de verkrijging van de NAW-gegevens; aannemelijk is dat in het concrete geval geen minder ingrijpende mogelijkheid bestaat om de NAW-gegevens te achterhalen; de afweging van de betrokken belangen van de derde, de serviceprovider en de websitehouder (voor zover kenbaar) brengt mee dat het belang van de derde behoort te prevaleren.

Is voldoende aannemelijk dat de verwijzing “dmd-indy4-cd1.rar en dmd-indy4-cd2.rar” uit het eerdere voorbeeld op de Usenet indexeringsite op zichzelf beschouwd onrechtmatig en schadelijk is jegens de derde? Mijns inziens is het antwoord op deze vraag ontkennend. Het is nietszeggende informatie en men kan hieruit niet de conclusie trekken dat het onrechtmatige informatie betreft. Dit eens te meer nu “indy” zowel op Indiana Jones als op de Indy 500 race, alsook op de plaats Indianapolis zou kunnen slaan. Zelfs indien het de volledige titel van de film Indiana Jones and the Kingdom of the Crystal Skull zou betreffen vormen uitsluitend de woorden geen onrechtmatige verwijzing. Indien men wel voetstoots zou aannemen dat de verwijzende woorden naar een auteursrechtelijk beschermd werk leiden en dat daarmee ontoelaatbaar wordt gehandeld is er nog een aanzienlijk obstakel alvorens men tot onrechtmatigheid van de beheerder van de indexeringsite zou kunnen concluderen. Is de betreffende informatie uit de index schadelijk ten aanzien van een rechthebbende? Artikel 6:162 BW stelt onder andere als vereiste het bestaan van schade alvorens men kan spreken van onrechtmatige daad. Men kan zich afvragen in hoeverre het downloaden door thuisgebruikers schade oplevert voor een rechthebbende en in hoeverre er dus onrechtmatig gehandeld is door de beheerders van de indexeringsite, de gebruikers of ISP. Immers, het downloaden van veel auteursrechtelijk beschermde werken is in de wet vrijgesteld van inbreuk.

161

Hoge Raad, 25 november 2005, LJN: AU4019, (Lycos/Pessers).

52

De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) omvat een samenwerking tussen dertig landen die zich inzetten om sociaal en economisch beleid te bespreken, te bestuderen en te coördineren. 162 De organisatie bestaat sinds 1961 en de deelnemende landen trachten internationaal beleid af te stemmen om gezamenlijke problemen op te lossen. In juni 2005 heeft de organisatie een uitgebreid rapport uitgebracht waarin P2P techniek als innovatief en veelbelovend wordt omschreven. Dalingen van verkoop van media zijn volgens het rapport niet uitsluitend te wijten aan de groeiende populariteit van het downloaden via P2P netwerken. Zo concludeert het rapport: “It is very difficult to establish a basis to prove a causal relationship between the size of the drop in music sales and the rise of file sharing.” 163 Het onderzoeksrapport stelt verder dat de daling van 20% van muziekverkopen tussen 1999 en 2003 niet volledig kan worden toegeschreven aan het bestaan van P2P diensten. Ook de opkomst van de groeiende gamemarkt kan een oorzaak zijn voor de dalende muziek en filmverkopen. Andere onafhankelijke rapporten komen met soortgelijke conclusies. Zo stelden onderzoekers van de Harvard Universiteit en de Universiteit van North Carolina in hun onderzoek in 2004 dat er statistisch gezien geen enkel duidelijk verband bestaat tussen de dalende verkopen en de stijgende illegale downloads. 164 Jupiter Research kwam eveneens tot een vergelijkbare conclusie in hun onderzoek in 2005, de downloaders zouden juist ook fanatieke kopers zijn. 165 Begin 2009 is door TNO een rapport uitgebracht. Dit rapport werd in samenwerking met het Instituut voor Informatietechnologie en Recht (IViR) van de Universiteit van Amsterdam samengesteld in opdracht van het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap, Justitie en Economische Zaken. De conclusie komt overeen met de eerder genoemde conclusie van Jupiter Research. "Mensen die wel eens muziek of films downloaden zijn niet vaker of minder vaak muziek- en filmkoper. Van degenen die onbetaald muziek downloaden, koopt 68 procent ook muziek, terwijl dit voor 72 procent van de niet-downloaders geldt. Deze verschillen zijn statistisch verwaarloosbaar. Voor games geldt echter dat de gamesdownloaders significant vaker ook kopers zijn: 67 procent van de downloaders is koper, terwijl 51 procent van de niet-downloaders games kopen. Kopen en downloaden van games gaan dus hand in hand." 166 TNO spreekt in het rapport over een schatting van 4,7 miljoen mensen die het afgelopen jaar muziek, films of software hebben gedownload. Van schade is volgens de onderzoekers geen sprake omdat de consument door het downloaden met een enorm breed aanbod cultuurproducten in aanraking komt. Dezelfde consument koopt vervolgens ook meer producten. Gezien de rapporten van Jupiter Research, de Harvard Universiteit, OESO en TNO acht ik het bestaan van enig verband tussen gestelde geleden schade, ontstaan door indexeringsites met links naar auteursrechtelijk beschermde bestanden op Usenet en dalende verkopen als onvoldoende 162

http://www.oecd.org/home/0,2987,en_2649_201185_1_1_1_1_1,00.html. http://www.oecd.org/dataoecd/13/2/34995041.pdf, blz 76. 164 http://www.unc.edu/~cigar/papers/FileSharing_March2004.pdf, blz 3, blz 25. 165 http://news.bbc.co.uk/1/hi/entertainment/4478146.stm. 166 TNO rapport: Ups & Downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, films en games, p. 73. 163

53

aannemelijk. Verschillende rapporten, van gerenommeerde en onafhankelijke organisaties, zijn duidelijk in hun conclusies en laten geen spaan heel van de assumpties van Stichting Brein. De gedaalde verkopen kunnen niet verweten worden aan het downloaden. Downloaden is een vorm van uitproberen alvorens, zo vat ik de rapporten op, men in veel gevallen tot aankoop van het werk overgaat.

Conclusie: Mijns inziens kan in beginsel niet geconcludeerd worden dat sprake is van overduidelijk schade veroorzakend handelen door een Usenet indexeringsite. Niet vastgesteld kan worden dat het aanbieden van een Usenetzoekmachine of een Usenet indexeringsite leidt tot schade voor de rechthebbende van de geïndexeerde bestandsnamen. Het verband tussen het beheer van een indexeringsite en geclaimde verloren inkomsten is niet aannemelijk, denkbaar is zelfs dat downloaden een positief effect op de verkopen van muziek, films en games heeft zodat niet geconcludeerd kan worden dat de indexeringsites schadetoebrengend en dus onrechtmatig handelen. Men zou ten aanzien van de indexeringsites uitsluitend van wetenschap van kans op onrechtmatigheid kunnen spreken en dat acht ik onvoldoende om een site als onrechtmatig te beoordelen. Ter motivering van deze stelling verwijs ik naar het faillissementsrechtelijke arrest inzake de mogelijke benadeling van de schuldeisers bij een faillissement. De Hoge Raad achtte het voor een actio pauliana door de curator onvoldoende dat een partij wetenschap van de kans op benadeling had om een overeenkomst te vernietigen. 167 Hoewel het faillissementsrechtelijke voorbeeld ver verwijderd is van het onderwerp dat ik behandel is het wel een vergelijkbaar beeld dat geschetst wordt in een geheel ander rechtsgebied. Derhalve acht ik het niet onaannemelijk dat dezelfde uitzonderingen van toepassing zijn zoals deze bij de eD2k indexeringsites en Bittorrent indexeringsites reeds zijn behandeld. Wetenschap en bepaalde omstandigheden kunnen van invloed zijn bij een toetsing met betrekking tot een individuele site, maar in zijn algemeenheid meen ik te kunnen stellen dat een beheerder van een Usenet indexeringsite niet onrechtmatig handelt. Immers, de ontwikkelaars van de kopieermachine, videorecorder en recordable CD/DVD hadden ook met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid kunnen vermoeden dat hun uitvindingen deels tot inbreukmakende handelingen zouden leiden. Binnen het bestaande wettelijk kader vormt een Usenet indexeringsite geen onrechtmatig onderdeel in het gehele proces van de bestandsuitwisseling. De verwijzingen zijn in het licht van de wet, jurisprudentie en literatuur naar mijn mening apert onvoldoende om van een auteursrechtelijke inbreuk of onrechtmatige gedraging door de beheerder te spreken. Dit, ongeacht wat belanghebbendenvertegenwoordiger Stichting Brein daarover naar voren brengt.

167

Hoge Raad, 17 november 2000, NJ 2001, 272, (Bakker / Katco).

54

Hoofdstuk 4: Handhaving De exclusieve rechten die aan de maker van een werk toekomen zijn verveelvoudiging en openbaarmaking. Voert een derde deze handelingen uit op een werk waarvan het auteursrecht hem niet toekomt, dan is dat als inbreuk te kwalificeren. 168 Het beginsel van handhaving op het gebied van intellectuele eigendomsrecht is, dat de rechthebbende op kan treden tegen (vermeende) inbreuken. 169 Handhaving van auteursrechteninbreuk kan op twee verschillende wijzen plaatsvinden. Enerzijds biedt de Auteurswet voor een rechthebbende een civielrechtelijk traject tot handhaving van zijn rechten en anderzijds treft men in hoofdstuk 2 van de Auteurswet de strafrechtelijke handhaving aan. Het opzettelijk inbreuk maken is een misdrijf waar maximum gevangenisstraffen op staan die variëren van 6 maanden 170 tot 4 jaar bij bedrijfs- dan wel beroepsmatige inbreuk. 171 Bij de handhaving van de bescherming van het intellectuele eigendomsrecht zijn het voornamelijk de grote namen uit de entertainment wereld die het vaakst optreden tegen inbreukmakers. In Nederland zijn de grootste bedrijven een samenwerking aangegaan om hun gezamenlijke belangen te laten behartigen door de Stichting Brein. 172 De Stichting Brein heeft als enige naam gemaakt in procedures tegen eDonkey en Bittorrent indexeringsites en blijkens een op 16 januari 2009 verschenen artikel in De Volkskrant is zij voornemens de Usenet toegangsaanbieders in rechte aan te gaan spreken. 173 In hoeverre dit plan eveneens de Usenet indexeringsites omvat is onbekend. Per maart 2009 heeft FTD haar programmatuur zodanig aangepast dat het direct zoeken naar NZB bestanden niet langer mogelijk is. Deze aanpassing heeft plaatsgevonden naar aanleiding van druk door de Stichting Brein. 174 Bij haar werkwijze richt de Stichting Brein zich voornamelijk op ISP’s en de door de ISP’s gehoste websites. Mocht civiele handhaving niet effectief blijken, gaat Stichting Brein over tot aangifte bij de FIOD-ECD, zo meldt hun website. Vanaf 1 januari 2003 was het gespecialiseerde Team Opsporing Piraterij van de FIOD-ECD belast met de strafrechtelijke handhaving van het auteursrecht. 175 Het 168

Mr. L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 9e druk, 2007, Kluwer, Deventer, p. 490. 169 Idem. P. 491. 170 Artikel 31 Aw. 171 Artikel 31b Aw. 172 De Stichting Brein is opgericht door de stichting Stemra, de Nederlandse Vereniging van Producenten en Importeurs van Beeld- en Geluidsdragers (NVPI), de Motion Pictures Association (MPA), de Nederlandse Vereniging van Filmverhuurders (NVF) en de Nederlandse Uitgeversbond (NUV). De oprichters zijn, tezamen met hun leden, aangesloten bij Stichting Brein. Stichting Brein stelt zich ten doel om de belangen van de rechthebbenden op audio-, video- en interactieve producten te beschermen. Daartoe treedt Stichting Brein ook in rechte op tegen onrechtmatige exploitatie van informatiedragers en de daarop vervatte informatie. De vereniging Buma en de leden van de International Federation of Phonographic Industry (IFPI) hebben terzake van onrechtmatige exploitatie van opnamen van uitvoeringen van muziekwerken Stichting Brein gemachtigd om hun belangen te behartigen en ter verwezenlijking daarvan namens hen vorderingen tot schadevergoeding en verbodsvorderingen in te stellen. De bij Stichting Brein aangeslotenen beschikken over de auteurs- en/of naburige rechten van ongeveer 90% van de in Nederland (op geluidsdragers) uitgebrachte opnamen van uitvoeringen van muziekwerken. 173 http://www.volkskrant.nl/multimedia/article1120882.ece/Gratis_op_internet_Dan_is_het_niet_legaal. 174 http://www.ftd.nu/upd/, http://tweakers.net/nieuws/58971/ftd-past-client-aan-vanwege-druk-brein.html. 175 http://nl.wikipedia.org/wiki/FIOD-ECD.

55

Team Opsporing Piraterij was de strafrechtelijke tak van de oude Opsporingsdienst Buma/Stemra (ODBS) en de oprichting is dankzij de inspanningen van de huidige directeur van Stichting Brein, mr. T.J. Kuik, tot stand gekomen. 176 De afdeling als zodanig bestaat sinds medio 2008 niet meer. De taken die voorheen aan het gespecialiseerde Team Opsporing Piraterij uitbesteed werden, worden inmiddels door de gedecentraliseerde afdelingen van de FIOD-ECD in behandeling genomen. Hiermee is de uiterst vreemde situatie beëindigd waarbij de civiele organisatie Buma/Stemra tot 2003 beschikking had over de verregaande bevoegdheden van een opsporingsdienst. 177 Een situatie die in Nederland mijns inziens volstrekt ongepast en ondemocratisch was. Blijkens een nieuwsbericht op de website van de Stichting Brein zijn inmiddels 635 “illegale” 178 websites afgesloten. 179 Een groot deel hiervan bestaat, aldus Stichting Brein, uit indexeringsites waarvan de beheerders zonder rechterlijke procedure hun websites hebben afgesloten. Mogelijk dat de dreigende taal en de stelling dat de indexeringsites enorme schade toebrengen aan de bedrijven waarvan Stichting Brein de belangen behartigt, gekoppeld aan de dreiging met schadeverhaal, hier de reden voor is. Dat bij de procedures die wel zijn gevoerd geen schadevergoeding is geëist is niet opzienbarend, 180 Stichting Brein is een stichting die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van derden. Volgens het bepaalde in artikel 3:305a lid 3 BW kan een vordering van een stichting niet strekken tot schadevergoeding te voldoen in geld. 181 Mijns inziens worden met het aanspreken van de beheerders van een indexeringsites, behoudens enkele uitzondering, de verkeerde partijen aangesproken. Uit het voorgaande hoofdstuk is gebleken dat een indexeringsite nu juist géén auteursrechtelijke inbreuken maakt en dat van onrechtmatigheid pas te spreken is bij uitzonderlijke situaties waarbij sprake is van nalatigheid of wetenschap van de onrechtmatigheid van verwijzingen naar auteursrechtelijk beschermde bestanden door een beheerder. Een ISP kan pas onrechtmatig handelen wanneer deze nalatig is om informatie te verwijderen na melding van een rechthebbende. In feite is er slechts één partij die het onrechtmatige handelen pleegt en dat zijn de gebruikers die de bestanden waarnaar verwezen wordt uploaden. Echter, de gebruikers die auteursrechtelijk beschermde bestanden uploaden zijn zeer talrijk. Dermate talrijk dat handhaving onbetaalbaar c.q. praktisch onmogelijk is. Het is geen vreemde gedachte om te procederen tegen de beheerder van de indexeringsite om de toegang tot de index onmogelijk te maken in plaats van de (honderd)duizenden gebruikers individueel in rechte aan te spreken. Maar hiermee misbruikt men het recht als middel om een bepaald doel te bereiken. Hiermee bedoel ik dat het getroffen doel de indexeringswebsites zijn, die door juridische dwang veel sneller geneigd zullen zijn de figuurlijke handdoek in de ring te gooien dan een professionele partij, bijvoorbeeld een ISP, die over meer financiële middelen beschikt. Mijns inziens kunnen de handelingen van de gebruikers in beginsel niet toegerekend worden aan de beheerders van een indexeringsite. Dit beeld is reeds eerder naar voren gekomen in de uitspraak 176

http://www.lisa-groningen.nl/?page=9. http://www.netkwesties.nl/editie52/artikel4.html. 178 Waarbij opmerking verdient, dat het hierbij gaat om de definitie van illegal die Stichting Brein. 179 http://www.anti-piracy.nl/nieuws/bericht.asp?nieuwsberichtid=155. 180 Zie bijvoorbeeld Vzr. Rb. Amsterdam, 24 januari 2008, 384773 / KG ZA 07-2249 P/TF, (BREIN / M.), ‘ShareConnector’. 181 Mr. L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 9e druk, 2007, Kluwer, Deventer, p. 491. 177

56

Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn. 182 In een later gewezen vonnis van de Rechtbank Amsterdam is deze uitleg nogmaals toegepast. 183 Waarom deze wijze van redeneren in een aantal procedures tegen indexeringsites of hun ISP niet is gevolgd is mij niet duidelijk. “Gedaagde biedt met haar forum weliswaar een podium voor members, ook voor het plaatsen van foto’s, maar zij heeft zelf de portretten niet geplaatst en in zijn algemeenheid kan niet worden gezegd dat het aanstonds voor gedaagde kenbaar is, dan wel moet zijn, dat met die plaatsing het auteursrecht van een derde wordt geschonden. Het gaat te ver om van een eigenaar of beheerder van een website, dus ook van gedaagde, te verlangen dat zij op voorhand de op het forum te plaatsen stukken, of dit nu teksten zijn, foto’s of andere werken, op schending van auteursrechten van derden onderzoekt.” 184 Zoals reeds betoogd is de toepassing van artikel 6:196c BW voor websitebeheerders niet onaannemelijk of onwenselijk. ICT-jurist Arnoud Engelfriet is blijkens de geschreven stukken op zijn weblog overduidelijk van mening dat de genoemde beschermende bepaling uit het Burgerlijk Wetboek ook geldt voor websitehouders en forumbeheerders. “Wie een dienst aanbiedt die bestaat uit het verlenen van toegang tot informatie, of het doorgeven van informatie, is volgens de wet een "provider". Naast aanbieders van toegang tot Internet zijn dus ook beheerders van websites "providers" in de zin van de wet.” 185 In hoeverre de gemiddelde indexeringsite voldoet aan de eisen van artikel 3:15d lid 3 BW kan men zich afvragen aangezien vrijwel alle indexeringsites gratis toegang bieden aan de bezoekers, maar dit neemt niet weg dat een gelijkstelling wel duidelijkheid zou geven. Als het artikel 6:196c BW van toepassing is op de beheerder van een chatbox die eveneens een stukje webruimte (opslag) aanbiedt onder het artikel valt 186 is geen reden te vinden waarom een beheerder van een indexeringsite, forum of prikbordsite niet onder de bescherming van het artikel zou vallen. Artikel 6:196c BW zou hierin veel duidelijkheid geven voor rechthebbenden en beheerders van indexeringsites. De mogelijkheden tot handhaving worden bij toepassing van artikel 6:196c BW op indexeringsites niet uitgehold. Het vijfde lid van het betreffende artikel geeft alsnog de mogelijkheid tot het verzoeken van verkrijging van een rechterlijk verbod of bevel. Het zou de rechthebbende mogelijk zelfs een sterkere positie opleveren wanneer deze bij een procedure aan kan geven dat de beheerder niet aan het eerdere verzoek gehoor heeft gegeven. Als voorbeeld van een dergelijke toepassing, en ter aanvulling op de reeds genoemde uitspraken Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn 187 en Schuld & Dubos 188, verwijs ik naar een aantal uitspraken van diverse rechtbanken in Nederland die een soortgelijke gedachtegang als beleid hanteren.

182

Vzr. Rb. Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926, (Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn). Rechtbank Amsterdam, 21 januari 2009, CV 08/20893, (Schuld & Dubos / Stichting Maroc-nl), ‘Maroc.nl’. 184 Vzr. Rb. Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926, (Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn). Beoordeling. 185 http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/. 186 Eerste Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 28 197, C, p. 4. 187 Vzr. Rb. Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926, (Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn). 188 Rechtbank Amsterdam, 21 januari 2009, CV 08/20893, (Schuld & Dubos / Stichting Maroc-nl), ‘Maroc.nl’. 183

57

Rechtbank Zutphen: “Vooropgesteld moet worden dat de berichten op www.garagetest.nl, berichten zijn van derden. Onder omstandigheden kan [gedaagde 1] c.s., als degene die faciliteert dat deze berichten op het internet verschijnen, onrechtmatig handelen jegens Auto Heemstede. Deze omstandigheden zijn dat de inhoud van de berichten onrechtmatig is jegens Auto Heemstede, dat [gedaagde 1] c.s. weet dan wel kan weten dat deze informatie onjuist en dus onrechtmatig van karakter is dan wel dat hij, zodra hij dit weet of redelijker 189 behoort te weten, de informatie laat staan of kennisneming van deze informatie mogelijk blijft maken […]Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat de inhoud van www.garagetest.nl onrechtmatig jegens Auto Heemstede is waarmee ook gezegd is dat [gedaagde 1] c.s. niet onrechtmatig handelt jegens Auto Heemstede.” 190 De inhoud van een bericht dat door een derde op een website geplaatst wordt kan jegens een persoon onrechtmatig zijn indien de beheerder weet dan wel kan weten dat de informatie onrechtmatig is. Rechtbank Haarlem: “Een startpagina kan niet aangemerkt worden als onderdeel van ledenpagina’s waarop leden foto’s en dergelijke kunnen plaatsen en ook daadwerkelijk plaatsen. Dat zo zijnde moet de conclusie zijn dat Go2Web.nl zelf de bewuste foto openbaar gemaakt heeft. Met betrekking tot de pagina’s voor en door leden ligt de situatie anders. Ten aanzien van die pagina’s fasciliteert 191 Go2Web.nl enkel en heeft zij met de inhoud ervan niets te maken. Met betrekking tot die pagina’s kan zij dan ook niet als openbaarmaker krachtens de auteurswet worden aangemerkt. Een aansprakelijkheid op grond van art. 6:196c of art. 162 BW ontbreekt in dat kader ook omdat Go2Web.nl de foto onmiddellijk van de ledenpagina’s heeft verwijderd.” 192 De rechtbank pleegt een duidelijk onderscheid te creëren in delen van een website die door anderzijds uitsluitend de leden dan wel bezoekers worden aangemaakt en anderzijds door de beheerder van de gehele site worden gepubliceerd. Rechtbank ’s-Gravenhage: “Naar het oordeel van de kantonrechter is niet gebleken dat CU2 zich schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige gedraging, of onrechtmatig nalaten, jegens [eiseres], omdat CU2 onmiddellijk na de melding van [eiseres], inhoudende dat de op haar auteursrecht inbreuk makende afbeelding op de website van CU2 was gezien, deze (link) heeft verwijderd. Gesteld noch gebleken is dat CU2 al langer op de hoogte was, of had kunnen zijn, van de plaatsing van de afbeelding van het schilderij van [eiseres] op de website [website 2], laat staan van het onrechtmatige karakter van die plaatsing.” 193 Ook hier brengt de rechtbank duidelijk naar voren veel waarde te hechten aan het onmiddellijk verwijderen van de auteursrechtelijk beschermde afbeelding na melding van de rechthebbende. CU2 wordt als beheerder gevrijwaard van aansprakelijkheid door adequaat handelen. Ter verduidelijking van de begrenzing van de bescherming verwijs ik tot slot naar een recente uitspraak waarin werd geoordeeld dat moderators met een sterke invloed op de inhoud van een website niet onder de bescherming vallen omdat het karakter van hun functie niet langer louter 189

Bedoeld zal zijn: ‘redelijkerwijs’. Rechtbank Zutphen, 8 februari 2007, LJN: AZ8634, (Auto Heemstede / Garagetest.nl). 191 Bedoeld zal zijn: ‘faciliteert’. 192 Rechtbank Haarlem, 29 juni 2005, LJN: AT8373, ([XXX] Producties BV / Go2Web.nl). 193 Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 december 2006, (LJN: BA7354). 190

58

technisch, automatisch en passief van aard is. De beheerders zijn net als elke websitehouder die zijn eigen site onderhoudt verantwoordelijk voor de inhoud. Dit vormt een uitzondering op het uitgangspunt dat een beheerder met een passieve en terughoudende houding wél onder de bescherming van 6:196c BW zal vallen. In dit kader de rechtbank Amsterdam: “Voor het beheer van de website wordt gebruik gemaakt van vrijwilligers, zogeheten moderators. Deze moderators communiceren met en reageren op uitingen van bezoekers van de website. Tevens worden bezoekers door de moderators, aan de hand van een stappenplan, opgeroepen om informatie over de vermeende oplichter op de website te plaatsen, zoals de door de vermeende oplichter gebruikte bankrekeningen, e-mailadressen en IP-adressen. […] Vervolgens wordt door de moderators een overzicht op de website geplaatst van de informatie die zij aldus over de vermeende oplichter aan de hand van het stappenplan hebben ontvangen. […] Vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators de zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd. Vastgesteld wordt dat 2dehands.nl aldus door middel van de moderators de zeggenschap heeft over de inhoud van de website en dat zij kan bepalen wat daarop wel of niet wordt gepubliceerd. Van een louter technisch, automatisch en passief karakter van de door 2dehands.nl aangeboden dienst is derhalve geen sprake. Geoordeeld wordt daarom dat deze activiteiten van 2dehands.nl niet vallen onder diensten van de informatiemaatschappij in de zin van artikel 14 Richtlijn 2000/31 EG en artikel 6:196c lid 4 BW en artikel 3:15d lid 3 BW. Dit heeft tot gevolgd 194 dat 2dehands.nl net als iedere andere websitehouder in principe ten volle verantwoordelijk is voor wat op haar website wordt gepubliceerd.” 195 De vraag die nu rijst is in hoeverre deze lijn door kan werken voor beheerders van indexeringsites. Naar mijn mening moet hierbij een onderscheid gemaakt worden naar de invloed die de beheerders uitoefenen op de bijdragen van de leden. Geven beheerders aan dat de links op de indexeringsite geverifieerd zijn, vragen zij geld voor toegang, verwijderen zij geen links of andersoortige informatie na verzoek van een rechthebbende of blijkt uit het geheel van omstandigheden dat zij wetenschap zouden moeten hebben van het inbreukmakende karakter van de bestanden achter de links, dan acht ik aansprakelijkheid voor de inhoud van de beheerde website aannemelijk. De beheerder die een website uitsluitend als faciliteit aanbiedt aan gebruikers en enkel in actie komt bij klachten of overduidelijk inbreukmakende bestanden, houdt zich aan een juridisch kader gebaseerd op een wettelijke bepaling met een proportioneel eisenpakket ten aanzien van de inhoud van de indexeringswebsite. Het internet bestaat bij de gratie van de link en dat is een gegeven dat geen rechter of wetgever op enig moment uit het oog kan of mag verliezen. Indien websitebeheerders te makkelijk aansprakelijk zijn voor de inhoud van de beheerde website kan een situatie ontstaan waarbij alles vooraf gecontroleerd moet worden. Een onwenselijke en in veel gevallen zelfs onmogelijke opgave die waarschijnlijk een censuurwerking tot gevolg heeft. Dit nog buiten de vraag of een websitebeheerder juridisch voldoende onderlegd is om alsmaar correct te beoordelen.

194 195

Bedoeld zal zijn: ‘gevolg’. Vzr. Rb. Amsterdam, 12 maart 2009, 420336 / KG ZA 09-379, (Trendylaarzen / 2dehands.nl).

59

De inmiddels opgeheven stichting Bits of Freedom heeft bij wijze van test in september 2004 bij tien verschillende ISP’s enkele teksten uit het jaar 1871 geplaatst van de schrijver Multatuli. 196 Bij de tekst was uitdrukkelijk vermeld dat deze tot het publieke domein behoorden. Vervolgens is vanaf een gratis Hotmail account geklaagd bij de desbetreffende internetaanbieders. Eduard Douwes Dekker stierf in 1887, zijn werk is derhalve niet langer beschermd op grond van de Auteurswet maar behoort tot het publieke domein. Zeven van de tien ISP’s haalden de teksten van het net waarbij 1 ISP de slecht identificeerbare Hotmail gebruiker voorzag van naam-, adres- en woonplaatsgegevens van de klant. Hiermee is mijns inziens onweersproken vast komen te staan dat een ISP niet de juiste instelling is om te toetsen of een website inbreuk maakt op auteursrechten. De aan de dag gelegde onbekwaamheid in het juridische is middels het Multatuli onderzoek duidelijk geworden. Ten aanzien van links op indexeringsites ligt de zaak nog complexer zodat ik geneigd ben aan te nemen dat het Bits of Freedom onderzoek op zijn minst vergelijkbare cijfers op zou leveren bij een herhaling met een klacht over links, torrents of Usenet verwijzingen. Uit de annotaties van Dommering en Hugenholtz bij het arrest Endstra-tapes blijkt, dat het auteursrecht steeds verder is opgerekt en dat dit onwenselijke gevolgen kan hebben. 197 198 Uit wetsgeschiedenis en jurisprudentie acht ik op te maken dat een link geen auteursrechtelijk relevante openbaarmaking of verveelvoudiging oplevert en dat een uitbreiding van auteursrechtenbescherming naar hyperlinks, eD2k links, torrents of andere metadata een ander voorbeeld zou vormen van een excessieve oprekking die zowel Hugenholtz als Dommering, alsook de schrijver dezes, onwenselijk achten.

196

The Multatuli Project ISP Notice & take down, Sjoera Nas, http://www.bof.nl/docs/researchpaperSANE.pdf. Nederlandse Jurisprudentie, 2008-556, Annotatie bij HR 30 mei 2008, LJN: BC2153 (zonen Endstra / Nieuw Amsterdam) ‘De Endstra-tapes’. 198 Ars Aequi, November 2008, Annotatie bij HR 30 mei 2008, LJN: BC2153 (zonen Endstra / Nieuw Amsterdam) ‘De Endstra-tapes’, p. 819-822. 197

60

Hoofdstuk 5: Conclusie 5.1 Algemeen In de voorgaande hoofdstukken heb ik aangegeven hoe het internet is ontstaan, welke technische aspecten en ontwikkelingen hierop een belangrijke invloed hebben gehad en wat dit tot gevolg heeft gehad. Het doel van het internet laat zich naar mijn mening samenvatten tot het middels links voor en door eenieder beschikbaar stellen van allerhande informatie. De link staat hierbij aan de basis van het volledige internet en de bereikbaarheid van zo ongeveer elke webpagina. Met de komst van de richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt ("richtlijn inzake elektronische handel"), heeft de Europese Unie als statenbond een duidelijk signaal willen afgeven naar de centrale overheden dat dienstverleners van digitale informatie een zekere vorm van bescherming behoeven. Een bescherming die nodig is om de vrije garing en verspreiding van informatie te garanderen en te bevorderen, hetgeen maatschappelijk zeer wenselijk is. Er is wetgeving ontstaan die op zijn zachtst gezegd vooruitstrevend is te noemen. De richtlijn ziet op onderdelen van een rechtsgebied dat nog relatief nieuw is en aan sterke ontwikkelingen onderhevig is. Men kan zich wellicht afvragen of het een verstandige volgorde van werken is om wetgeving te creëren waarvan men de impact, omvang en discussiepunten niet kan voorspellen. Huidige situatie is dat er wetgeving is die in de nabije toekomst nog tot interessante wendingen in de jurisprudentie kan leiden. Immer, de termen zoals deze in het artikel 6:196c BW gebruikt worden geven blijkens de memorie van antwoord alle aanleiding aan te nemen dat bij de uitleg van het artikel uitgegaan moet worden van een brede interpretatie van de gebruikte terminologie, waaronder het begrip dienstverlener. Ik acht het dan ook aannemelijk dat een grote groep aanspraak kan maken op de bescherming van dit wetsartikel. Er zijn miljoenen websites in handen van particulieren. Bijvoorbeeld van hobbyisten die in hun vrije tijd een website maken en onderhouden. Veelal zijn zulke websites zeer specifiek van aard en zijn er vele gebruikers die een eigen bijdrage leveren aan de inhoud van de hobby websites. Het is voor zulke website eigenaren of beheerders dikwijls onmogelijk om elke bijdrage na te kijken en te toetsten op rechtmatigheid. Dit nog buiten de vraag in hoeverre een dergelijke controle toelaatbaar en gewenst is. De mensen die een website maken die voor derden de mogelijkheid biedt verwijzingen aan te maken naar bestanden die op internet te vinden zijn nemen een juridisch interessant aspect voor hun rekening omdat een deel van de links of verwijzingen op de indexeringsites naar auteursrechtelijk beschermde bestanden zal leiden.

61

5.2 Eerste deelvraag:

Wat zijn de juridisch relevante verschillen in de aanwezige peer-to-peer netwerken? De stelling dat alle indexeringssites op identieke wijze werken is onjuist. Graag resumeer ik de werking van en de verschillen tussen de eDonkey-gebaseerde indexeringsites, Bittorrent-gebaseerde indexeringsites en Usenet-gebaseerde indexeringsites. eDonkey: Een eDonkey indexeringsite verwijst middels URI links naar bestanden op het eDonkey2000 netwerk. De toevoeging van het woord ‘link’ is technisch gezien juist maar verwarrend omdat het geen klassieke internet link betreft. Het betreft een zoekopdracht aan het netwerk op basis van de hashcode uit de eD2k link naar een specifiek bestand. De beheerder heeft geen enkele invloed op het gedrag van de gebruikers die de eDonkey links aanklikken. De opgegeven naam bij de eDonkey link zegt niets over de inhoud van het bestand. De naam van een bestand kan hierdoor anders zijn dan het daadwerkelijke bestand wanneer een gebruiker klaar is met downloaden. De inhoud van het bestand achter de link is noch voor de beheerder, noch de gebruiker op voorhand te controleren. Bittorrent: Bij een Bittorrent indexeringsite is de discussie complexer. Er zijn indexeringsites die als indexeringsite en tracker fungeren en er zijn indexeringsites die uitsluitend als indexeringsite actief zijn. Ten aanzien van laatstgenoemde is de situatie relatief eenvoudig omdat bij dergelijke sites uitsluitend de kleine .torrent bestandjes naar de eindgebruiker worden verzonden en hun rol daarmee gering is. Immers, de torrent bestanden zeggen weinig over de inhoud van het daadwerkelijke bestand en de beheerder van de indexeringsite oefent geen invloed uit op het gedrag van de gebruikers die de torrentbestanden opvragen. Een torrent indexeringsite die tevens als tracker fungeert heeft meer te doen met de uitwisseling van de data omdat de beheerder nu meer toezicht kan houden op de gebruikers, hun bezoeken, de uitgewisselde data en de verbindingen tussen de gebruikers. De beheerder weet niet wat de inhoud is van de data waar hij de statistieken van kan nagaan. Ik ben van mening dat het in beginsel niet de taak van de beheerder is om na te gaan wat voor data er uitgewisseld wordt en hier controle of toezicht op te houden. De tracker betreft een infrastructurele verbindingsfaciliteit tussen 2 of meer gebruikers die niet onrechtmatig kan zijn. Usenet: Een Usenet indexeringsite geeft in feite slechts zoekwoorden waar een gebruiker mee verder moet naar andere media/websites om tot een download te komen. De rol van deze indexeringsite ligt derhalve redelijk op de achtergrond in het gehele proces. Zijn nietszeggende woorden als dmd-indy4cd1 of brndnnhtlzn aan te merken als auteursrechtelijke inbreuk of onrechtmatigheid jegens de makers van de films respectievelijk ‘Indiana Jones and the kingdom of the crystal skull’ en ‘Burn after reading’? Gelet op de multi-interpretabiliteit van de afkortingen dit mij absurd voor. Maakt het antwoord veel anders indien er voluit de titel van een nieuwe bioscoopfilm vermeld is op de indexeringsite? Me dunkt van niet. Het zijn immers slechts woorden zonder gecontroleerde achtergrond. Het is een greep uit het reeds aanwezige aanbod wat op Usenet te vinden is. Mijns inziens handelt de beheerder niet onrechtmatig; hij weet niet van de inhoud of juistheid van de

62

bestanden of namen en of ze sowieso op waarheid berusten. Deze tijdrovende en arbeidsintensieve vorm van onderzoek kan van hem als beheerder in redelijkheid niet verlangd worden.

5.3 Tweede deelvraag:

Op welk niveau speelt de Internet Service Provider een relevante rol? Zonder internet service provider geen internet. Enigszins kort door de bocht, maar met deze stelling wordt wel aangegeven hoe belangrijk de rol van de ISP is. De rol van de ISP splitst zich in drie hoofdtaken, hoewel de laatste jaren steeds minder duidelijk wordt welke hoofdtaak door welke ISP wordt verricht. Steeds meer ISP’s bieden een totaalpakket aan diensten aan zodat de scheidslijn steeds meer vervaagd is. De ISP vervult de rol van (I) (technisch) ondersteuner naar klanten, (II) access provider en (III) hosting provider. De ISP voorziet de consument dus van toegang en biedt serverruimte aan met snelle toegang tot het World Wide Web. De ISP is ook de enige instantie die beschikt over de naam-, adres- en woonplaatsgegevens van de gebruikers op de door de ISP uitgegeven IP-adressen. Het is voor rechthebbenden onmogelijk om op te treden tegen inbreukmakers die anoniem blijven. 199 Het is dan ook niet verwonderlijk dat de ISP het eerste aanspreekpunt vormt bij vermeende inbreuken van anonieme gebruikers. Er is in het verleden een aantal procedures gevoerd tegen ISP’s om adresgegevens van uploadende gebruikers of beheerder van indexeringsites te verkrijgen. In een klein aantal gevallen werd geoordeeld dat de ISP aan dit verzoek gehoor diende te geven. Hierbij dient te worden meegewogen dat het in alle procedures een voorlopige voorziening betrof en er naar mijn weten geen vervolgprocedures zijn gevoerd jegens de mogelijke inbreukmakers nadat de rechthebbende de adres gegevens had ontvangen. 200 Geconcludeerd kan worden dat het voor een rechthebbende of een belangenbehartiger enorm moeilijk is om erachter te komen welke persoon de indexeringsite beheert. Veel grote internet gerelateerde organisaties zijn een samenwerking aangegaan middels het initiatief ‘Notice-and-takedown’. 201 Het doel van het initiatief is om bij tussenpersonen, onder wie veel ISP’s, duidelijkheid te verschaffen over hun handelingswijze wanneer zij een verzoek krijgen om informatie van het internet te verwijderen. Specifiek worden phishingsites, kinderporno, misbruik van logo’s en discriminatie genoemd, maar met Stichting Brein als partner van het initiatief acht ik het niet ondenkbaar dat auteursrechtenschending op korte termijn aan het werkgebied wordt toegevoegd. De ISP is de instelling die onrechtmatige content als eerste, en dikwijls als enige, kan afsluiten.

199

Immers, gelet op artt. 111 jo. 45 Rv dient een procedure aan te vangen met een correct betekende dagvaarding, zodat namen en adres bekend dienen te zijn. 200 Ik wijs erop, dat niet bekend is hoeveel schikkingen en tegen welke conditie hebben plaatsgevonden. 201 http://www.samentegencybercrime.nl/NTD/NTD?p=content.

63

5.4 Derde deelvraag:

Vormt een link een openbaarmaking of verveelvoudiging in de zin van de Auteurswet dan wel een onrechtmatige gedraging? De rechtspraak en literatuur hebben overduidelijk aangegeven onder welke omstandigheden een link een openbaarmaking of verveelvoudiging van een auteursrechtelijk beschermd werk kan vormen. Bij surface- of deeplinks is van inbreuk op enig auteursrecht bij deze linktechnieken geen sprake. Bij inline- of framed links wordt inbreuk op het openbaarmakingsrecht en in mindere mate het verveelvoudigingsrecht sneller aangenomen bij de rechtelijke toets van de inhoud van een website. Ten aanzien van de beoordeling of het plaatsen van een link een onrechtmatige daad oplevert moet men het geheel van omstandigheden in overweging nemen. Zo kunnen de links op een eDonkey indexeringsite als onrechtmatig worden beoordeeld indien de beheerder de links op zijn site controleert. 202 Voor een bittorrent indexeringsite geldt hetzelfde indien de beheerder een financiële vergoeding vraagt voor toegang tot de site. 203 Een financiële vergoeding anders dan een zuiver vrijwillige bijdrage om de maandelijkse hostingkosten van de website te voldoen. Echter, uit de rechtspraak volgt eveneens dat een beheerder niet de volledige inhoud van zijn website hoeft te controleren op onrechtmatigheid. 204 Uit diverse door mij besproken uitspraken valt de uiterst praktische redenering van ‘notice-and-takedown’ op te maken. De link die leidt naar een auteursrechtelijk beschermd werk waar de auteur geen toestemming heeft gegeven voor de openbaarmaking of verveelvoudiging moet door de sitehouder terstond worden verwijderd na melding van de auteur of rechthebbende. Notice-and-takedown is ontwikkeld door voornamelijk webhosters en internetdienstenleveranciers als invulling en uniforme handelswijze naar aanleiding van de vereisten waar zij op grond van artikel 6:196c BW aan gebonden zijn. Dit vormt naar mijn mening een werkzame basis die voor alle betrokken partijen goed zal uitwerken. De omissie van verwijdering zal de beheerder aangerekend kunnen worden als onrechtmatige daad. Uiteraard pas indien er volgens de rechter daadwerkelijk sprake is van onrechtmatigheid ten aanzien van de link of verwijzing.

202

Rechtbank Amsterdam, 24 januari 2008, ‘ShareConnector’. Vzr. Rb. Den Haag, 5 januari 2007, LJN: AZ5678, (BREIN / KPN Telecom), ‘Dutchtorrent’. 204 Vzr. Rb. Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926, (Prins Willem-Alexander CS / Vereniging Martijn), Rechtbank Zutphen, 8 februari 2007, LJN: AZ8634, (Auto Heemstede / Garagetest.nl), Rechtbank Haarlem, 29 juni 2005, LJN: AT8373, ([XXX] Producties BV / Go2Web.nl), Rechtbank ‘s-Gravenhage, 20 december 2006, (LJN: BA7354), Vzr. Rb. Amsterdam, 12 maart 2009, 420336 / KG ZA 09-379, (Trendylaarzen / 2dehands.nl). 203

64

5.5 Vierde deelvraag:

Hoe wordt door de rechthebbenden opgetreden tegen dergelijke indexeringsites? Bij de door mij behandelde zaken met betrekking tot de indexeringsites betreft het uitsluitend procedures aangespannen door Stichting Brein. Het standpunt van Stichting Brein ten aanzien van de indexeringsites blijkt overduidelijk. De Stichting Brein beschouwt de websites als illegaal en als (mede-)openbaarmaker van de bestanden waarnaar op de websites verwezen wordt. Gezien de achtergronden van Stichting Brein, die zichzelf als “deskundig” profileert, terwijl deze gewoon belanghebbende is namens groepen rechthebbenden, zal een dergelijke opvatting ten aanzien van de indexeringsite niet als verrassing komen, maar ik heb gerede twijfel bij de juistheid van dit standpunt. Handhaving is in beginsel een taak van de rechthebbende. Mocht civiele handhaving zonder effect blijven dan is strafrechtelijke vervolging mogelijk. 205 De problematiek met de handhaving, zoals deze tot op heden tegen indexeringsites wordt gevoerd, is dat bij de reeds gevoerde procedures, alle gevoerd in de vorm van voorlopige voorziening, men in mijn opinie op een hellend vlak is gekomen. Daarbij zijn vermoedens van onrechtmatigheid langzaam veranderd in veronderstellingen, veronderstellingen die later als zekerheid worden gepresenteerd en thans dreigen als feit te worden gezien. In de strafzaak tegen de beheerders van de indexeringsites Releases4U en ShareConnector onthield de rechter zich van een inhoudelijk oordeel met betrekking tot de websites. In de voorlopige voorzieningen ontbreekt het tot op heden helaas aan een duidelijk gemotiveerde argumentatie over de juridische status van de indexeringsites. Mei 2009 is bekend gemaakt dat de bodemprocedure tegen Mininova B.V., het bedrijf achter de bittorrent indexeringsite Mininova, op 2 juni 2009 plaats zal vinden in Utrecht. 206 Tijdens voornoemde procedure zal hopelijk de status van de indexeringsite centraal komen te staan en zal hopelijk middels een gedegen onderzoek antwoord worden gegeven op de status van een indexeringsite.

205

De handhaving van intellectuele eigendomsrechten middels strafrechtelijke methoden wordt als ultimum remedium toegepast. 206 http://torrentfreak.com/mininova-trial-due-in-two-months-090316/.

65

5.6 Hoofdvraag: Maken beheerders van peer-to-peer indexeringsites inbreuk op enig auteursrecht of verrichten zij een onrechtmatige handeling door het beschikbaar stellen van toegang tot een peer-to-peer indexeringsite? Ondanks de -mijns inziens ongefundeerde- klaagbeden van de nationale en internationale rechthebbendenorganisaties over de enorme verliezen die jaarlijks geleden zouden worden als gevolg van het downloaden van auteursrechtelijk beschermd materiaal als gevolg van links die opgenomen zijn bij de P2P indexeringsites, zie ik in beginsel weinig tot geen juridische problemen in het bestaan van dergelijke sites. Ik maak uit de rechtspraak op dat een tendens ontstaat die twee richtingen opgaat. Enerzijds valt te bezien hoe bittorrent indexeringsites in een aantal kort geding procedures tegen de ISP van de indexeringsites als mogelijk onrechtmatig zijn bestempeld. Na de voorlopige voorzieningenprocedures, die veelal uitsluitend toezien op verwijdering van de website en verkrijging van naam- en adresgegevens van de site-houder, blijft het stil. Vervolgens lijken geen inhoudelijke procedures te volgen tegen de beheerders, hetgeen al gauw leidt tot de conclusie dat de indexeringsite nochtans een triviale juridische status kent die wellicht snel, onterecht, om kan slaan naar onrechtmatigheid van dergelijke indexeringsites. Anderzijds is opvallend dat in rechterlijke uitspraken ten aanzien van publiekelijk toegankelijke websites en forums de aansprakelijkheidsuitsluiting voor beheerders met betrekking tot de inhoud van de websites steeds vaker wordt aangenomen. Mijns inziens zou men er goed aan doen artikel 6:196c Burgerlijk Wetboek expliciet van toepassing te verklaren op indexeringsites. De huidige wetgeving, jurisprudentie en literatuur geven reeds voldoende redenen en voorbeelden om aan te nemen dat dit een juiste, redelijke en maatschappelijk verantwoorde, alsook wenselijke gang van zaken zou zijn. Het zou een verbetering vormen voor de rechtszekerheid van de beheerders van de indexeringsites en daarnaast op geen enkele wijze afbreuk doen aan de bescherming van de rechten van de auteurs. De grillige werkwijze van Stichting Brein zou hiermee ingeboet worden, maar dit betekent niet dat hiermee eveneens de beschermings- en handhavingmogelijkheden van de rechthebbenden op losse schroeven komen te staan. Integendeel, want de werkwijze, adequate verwijdering na inlichting, lijkt al jaren goed te functioneren bij de zoekgigant Google en haar dochteronderneming, de soms enigszins controversiële videosite, YouTube. Hoewel alle indexeringsites op de door mij behandelde netwerken feitelijk hetzelfde doen, namelijk bestanden op het netwerk indexeren, verschilt de wijze waarop dit gebeurt dusdanig dat men geen eenduidig beleid kan voeren op dergelijke websites. Tegen het licht van de behandelde uitspraken, literatuur en wetten meen ik dat meer waarde gehecht moet worden aan de bescherming van informatieverleners dan aan verregaande belangen van een rechthebbende ten aanzien van een link. Men kan niet direct spreken van onrechtmatigheid bij elke indexeringsite. Dit zou een te verregaande conclusie of maatregel opleveren. Resumerend meen ik de volgende conclusies te kunnen noteren: •

Het gebruik van P2P software ten behoeve van bestandsuitwisseling is voor gebruikers toegestaan.

66

• •

•

• • • •

Downloaden van teksten, muziek- en filmwerken is vrijgesteld van auteursrechtelijke inbreuk in de Auteurswet. ISP’s worden gevrijwaard van aansprakelijkheid bij auteursrechtenschending door haar klanten totdat zij worden geïnformeerd en niet adequaat optreden om verdere inbreuk te beperken of voorkomen. Een link of verwijzing op een indexeringsite vormt geen openbaarmaking of verveelvoudiging van het bestand waarnaar gelinkt wordt, tenzij de websitehouder gebruik maakt van afwijkende verwijzingstechnieken. Van evidente onrechtmatigheid is in beginsel geen sprake bij een eD2k-, Torrent- of Usenetverwijzing. Uitzonderingen op basis van het specifieke geval zijn mogelijk. Het beheren van een indexeringsite kan slechts in geval van bijzondere omstandigheden als onrechtmatig beoordeeld worden. Op een beheerder rust geen algehele onderzoeksplicht ten aanzien van de inhoud van zijn indexeringsite, behoudens bij sommige uitzonderingen. Beheerders van indexeringsites behoren dezelfde bescherming te krijgen als een ISP op grond van artikel 6:196c BW omdat zij als dienstverlener niet verschillen van een ISP of chatbox beheerder die wel aanspraak op deze bescherming kunnen maken.

67

Bronvermelding: Boeken: •

Mr. Chr. Alberdingk Thijm, Het nieuwe informatierecht, Nieuwe regels voor het internet, 2004

•

Ariel Berschadsky, 'RIAA v Napster: A Window onto the Future of Copyright Law in the Internet Age' (2000) Intellectual Property

•

Prof. mr. E.J. Dommering, Informatierecht - Fundamentele rechten voor de informatiesamenleving, 1e druk, Otto Cramwinckel Uitgeverij Amsterdam, 2000

•

Prof. mr. F.W. Grosheide, Hoofdstukken communicatie & mediarecht – beschouwingen over de juridische aspecten van openbare communicatie en massamedia, Ars Aequi Libri, 2000

•

Mr. R.W. Holzhauer, Inleiding intellectuele rechten, 2e druk, Boom Juridische uitgevers, 2005

•

Prof. mr. C. Kelk, Studieboek materieel strafrecht, 2e druk, 2001

•

Prof. mr. J.H. Spoor en prof. mr. D.W.F. Verkade, Auteursrecht, 2e druk, Kluwer, 1993

•

Prof. mr. J.H. Spoor, prof. mr. D.W.F. Verkade, prof. mr. D.J.G Visser, Auteursrecht, Kluwer 2005

•

Prof. dr. Andrew S. Tanenbaum, Computer Networks, 4th edition, Pearson Education International, 2003

•

Jules Verne, Paris au XXIe siècle, 1860. Eerst uitgegeven in 1994

•

Prof. mr. D.J.G. Visser, ‘Napsteren’, ‘Gnutellen’ en de afwezigheid van legale muziek op het internet, Computerrecht 2001

•

Mr. L. Wichers Hoeth, Kort begrip van het intellectuele eigendomsrecht, 9e druk, Kluwer, Deventer, 2007

Tijdschriften, artikelen, rapporten, adviezen, annotaties en overige teksten: •

AMI 2005, Vzr. Rb Rotterdam, 21 juli 2005, (BREIN / Directwarehouse), p. 211-214

68

• •

AMI 2006, Annotatie bij Gerechtshof Amsterdam, 15-06-2006, LJN: AX7579, (ZoekMP3), K.J. Koelman, p. 173 Ars Aequi, november 2008, annotatie bij HR 30 mei 2008, LJN: BC2153 (zonen Endstra / Nieuw Amsterdam) ‘De Endstra-tapes’

•

Tweede Kamer der Staten-Generaal, Vergaderjaar 2002-2003, 28 482 nr. 5 p. 32

•

Eerste Kamer der Staten-Generaal, memorie van antwoord, vergaderjaar 2003–2004, 28 197, C, p. 4

•

Memorie van Toelichting 1989 bij artikel 31a tot en met 32, p. 31a.3

•

Memorie van Toelichting, Bijlage Handelingen II 1911-1912, 227, nr. 3, p. 9

•

Nederlandse Jurisprudentie, 2008-556, Annotatie bij HR 30 mei 2008, LJN: BC2153 (zonen Endstra / Nieuw Amsterdam) ‘De Endstra-tapes’

•

Agreed Statements concerning the WIPO Copyright Treaty, 20 december 1996, concerning article 8

•

Richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt

•

The Multatuli Project ISP Notice & take down, Sjoera Nas, http://www.bof.nl/docs/researchpaperSANE.pdf

•

Mr. M. de Cock Buning, Hyperlinks en metatags, meeliften in cyberspace, computerrecht, 1999/4 p. 171

•

Prof. mr. E.J. Dommering, filteren is gewoon censuur en daarmee basta. Tijdschrift voor internetrecht, november 2008, nr. 5. P. 124-125

•

Mr. A. Engelfriet, Richtlijnconform filteren van peer-to-peer verkeer, IER 2007, 97

•

Prof. mr. F.W. Grosheide, Copyright Law from a User’s Perspective: Access Rights for Users, EIPR 2001

•

Mr. drs. A.G.H. Kentgens, ‘Verspreiden’ in het digitale tijdperk, de strafrechtelijke aansprakelijkheid voor hyperlinks, NJB 2008, nr. 32

•

Prof. mr. D.J.G. Visser, Het Amsterdamse ex-parte verbod met wederhoor, Boek9.nl, 26 november 2008, B9 7321

•

Elsevier, ‘De baas van internet’, Arjan Dasselaar, 9 augustus 2008, p 62

69

•

Mediaforum 2008, nr. 3, p. 34 (martijn)

•

TNO: Ups & &Downs: Economische en culturele gevolgen van file sharing voor muziek, films en games

Jurisprudentie: Hof van Justitie: •

Hof van Justitie, 7 december 2006, C-306/05, SGAE / Rafael Hoteles

Hoge Raad: • • • • • • • • • • •

Hoge Raad 18, december 1919, NJ 1920, (Kollo/Lize) ‘Cabaret Métropole’ Hoge Raad, 18 juni 1920, NJ 1920/797 Hoge Raad, 29 november 1985, NJ 1987, 880 (Screenoprints/Citroën) Hoge Raad, 4 januari 1991, NJ 1991, 609 (Van Dale/Romme) Hoge Raad, 27 januari 1995, NJ 1995, (Bigott / Doucal I) Hoge Raad, 17 november 2000, NJ 2001, 272, (Bakker / Katco) Hoge Raad, 22 maart 2002, LJN: AD9138, ‘El Cheapo’ Hoge Raad, 19 december 2003, LJN: AN7253 (Buma-Stemra / Kazaa) ‘Kazaa’ Hoge Raad, 27 april 2004, LJN: AO6460 Hoge Raad, 16 juni 2006, LJN: AU8940, (Kecofa / Lancôme parfums) Hoge Raad, 30 mei 2008, LJN BC2153, (Erven Endstra / Nieuw Amsterdam), ‘Endstra-tapes’

Gerechtshoven: • • • • •

Gerechtshof Amsterdam, 28 maart 2002, LJN: AE0805, (Kazaa / Buma-Stemra) Gerechtshof Amsterdam, 15 juni 2006, LJN: AX7579, ‘ZoekMP3’ Gerechtshof Arnhem, 04 juli 2006, LJN: AY0089, (NVM / Zoekallehuizen) Gerechtshof Amsterdam, 13 juli 2006, LJN: AY3854 Gerechtshof Amsterdam, 3 juli 2007, LJN: BD6223, (Leaseweb / BREIN), ‘Everlasting’

Rechtbanken: • • • • •

Rechtbank Den Haag, 09 juni 1999, (Scientology / providers) Rechtbank Rotterdam, 22 augustus 2000, LJN: AA6826, ‘Kranten.com’ Rechtbank Amsterdam, 21 november 2001, LJN: AD6395, (Kazaa / Buma-Stemra) ‘ Kazaa’ Rechtbank Amsterdam, 25 april 2002, LJN: AE1935, (Deutsche Bahn / XS4ALL) Rechtbank Amsterdam, 20 juni 2002, LJN: AE4427, (Deutsche Bahn / Indymedia)

70

• • • • • • • • • • • • • • •

Rechtbank Leeuwarden, 30-10-2003, LJN: AN4570, (V’s tweewielers / Batavus), Batavus Rechtbank Haarlem, 12 mei 2004, LJN: AO9318, ‘ZoekMP3’ Rechtbank Haarlem, 29 juni 2005, LJN: AT8373, ([XXX] Producties BV / Go2Web.nl) Rechtbank Arnhem, 16 maart 2006, LJN: AV5236, (NVM / Zoekallehuizen) Rechtbank Amsterdam, 24 augustus 2006, LJN: AY6903, (BREIN / UPC), ‘Dikke Donder’ Rechtbank Den Haag, 5 januari 2007, LJN: AZ5678, BREIN / KPN Telecom, ‘Dutchtorrent’ Rechtbank Zutphen, 8 februari 2007, LJN: AZ8634, (Auto Heemstede / Garagetest.nl) Rechtbank Amsterdam, 21 juni 2007, LJN: BA7810, (BREIN / Leaseweb), ‘Everlasting’ Rechtbank Rotterdam, 24 juli 2007, LJN: BB0268 ‘Releases4U’ Rechtbank Rotterdam, 20 oktober 2007, LJN: BB7174 Rechtbank Amsterdam, 1 november 2007,LJN: BB6926 Rechtbank Amsterdam, 24 januari 2008, 384773 / KG ZA 07-2249 P/TF, (BREIN / Muzur), ‘ShareConnector’ Rechtbank ‘s Hertogenbosch, 8 juli 2008, (BREIN / Euroaccess), ‘ Torrent.to’ Rechtbank Amsterdam, 21 januari 2009, CV 08/20893, (Schuld & Dubos / Stichting Maroc-nl) ‘Maroc.nl’ Rechtbank Amsterdam, 12 maart 2009, 420336 / KG ZA 09-379, (Trendylaarzen / 2dehands.nl)

Buitenlandse Jurisprudentie: • • •

Supreme Court of the United States; Sony Corp. of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984) United States Court of Appeals for the Ninth Circuit; A&M Records, Inc. v. Napster, Inc., 239 F.3d 1004 (9th Cir. 2001) Supreme court us MGM Studios Inc. Vs Grokster Ltd. 545 U.S. 913 (2005)

Websites en online bronnen: • • • • • • • • • • • •

http://www.advocatenorde.nl/newsarchive/OD17juli_IE-tarieven.pdf http://www.anti-piracy.nl/downloads/downloads.asp http://www.anti-piracy.nl/over_brein/over_brein.asp http://www.anti-piracy.nl/nieuws/bericht.asp?nieuwsberichtid=163 http://www.binsearch.net/groupinfo.php http://www.comscore.com/press/release.asp?id=249 http://www.emerce.nl/nieuws.jsp?id=1666627 http://www.ftd.nu/upd/ http://www.iusmentis.com/aansprakelijkheid/providers/ http://www.ivir.nl/publicaties/asscher/deutschebahn-xs4all.html of Computerrecht 2002-5 http://www.ivir.nl/publicaties/hugenholtz/noot-kazaa-buma.html http://www.ivir.nl/publicaties/overig/koelman/noothofkazaa.html

71

• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •

http://www.ivir.nl/publicaties/vaneijk/Ups_And_Downs.pdf http://www.lisa-groningen.nl/?page=9 http://www.macnn.com/articles/08/04/28/itunes.5th.birthday/ http://www.mininova.org/statistics http://www.netkwesties.nl/editie52/artikel4.html http://www.nu.nl/news/1573710/50/Stichting_Brein_naar_rechter_om_Mininova.html http://www.om.nl/onderwerpen/computer/@134195/justitie_opent/ http://www.samentegencybercrime.nl/NTD/NTD?p=content http://www.telegraaf.nl/i-mail/33275401/Actie_tegen_internetpiraten.html http://www.theregister.co.uk/2003/12/19/dutch_supreme_court_rules_kazaa/ http://torrentfreak.com/mininova-trial-due-in-two-months-090316/ http://www.trouw.nl/nieuws/economie/article1247170.ece http://www.tweakers.net/nieuws/35410/fiod-en-brein-nemen-servers-edonkey-sites-inbeslag.html http://www.tweakers.net/nieuws/48551/rechter-mild-in-releases4u-zaak.html http://www.tweakers.net/nieuws/48767/om-gaat-vrijspraak-releases4u-verdachtenaanvechten.html http://tweakers.net/nieuws/51175/verdachten-dvd-europeteam-vrijuit-na-fout-om.html http://www.tweakers.net/nieuws/58971/ftd-past-client-aan-vanwege-druk-brein.html http://www.tweakers.net/nieuws/55799/scarlet-illegaal-p2p-verkeer-filteren-lukt-niet.html http://tweakers.net/nieuws/58971/ftd-past-client-aan-vanwege-druk-brein.html http://tweakers.net/nieuws/59522/eweka-downloadgedrag-zorgt-voor-toenemendeinteresse-usenet.html http://tweakers.net/nieuws/59537/nzb-portal-punt-nl-staakt-activiteiten-na-sommatiebrein.html http://www.webwereld.nl/articles/40678/brein-haalt-opnieuw-bittorrent-site-uit-delucht.html http://www.webwereld.nl/articles/47525/om-tekent-hoger-beroep-aan-in-releases4uzaak.html http://www.webwereld.nl/articles/48787/nederlandse-gamesindustrie-groter-danfilmbranche.html http://www.webwereld.nl/article/view/id/48823/Brein-spant-alsnog-kort-geding-aan-tegenShareconnector http://www.en.wikipedia.org/wiki/Country-code_top-level_domain#T http://www.wipo.int/treaties/en/ShowResults.jsp?lang=en&treaty_id=15 http://www.nl.wikipedia.org/wiki/FTD http://www.nl.wikipedia.org/wiki/FIOD-ECD

72

Bijlage: • •

“Er is een update voor FTD beschikbaar”, kopie van de tekst op de webpagina http://www.ftd.nu/upd/ zoals deze op 12 april 2009 werd vermeld. Geanonimiseerde kopie van de toelichting van Stichting Brein aan de FIOD-ECD inzake de aangifte tegen de eD2k indexeringsites Releases4U en ShareConnector d.d. 18 november 2004.

73

Er is een update voor FTD beschikbaar! 207 Er is een nieuwe versie van FTD beschikbaar. De wijzingen die zijn aangebracht zullen misschien tot vragen kunnen leiden. Lees onderstaande tekst dus goed door voordat je de nieuwe versie onderaan deze pagina download. Na installatie van de update zal het jullie vast niet ontgaan dat er een aantal dingen aangepast zijn op FTD. De interface is gestroomlijnd, en de NZB-knop is komen te vervallen. De reden hiervoor is voor een deel dat de oude interface al een hele tijd aan een update toe was, maar ook voor een deel om juridische problemen te vermijden.

Half januari was te lezen dat stichting BREIN haar pijlen gaat richten op Usenet. Daarbij werd expliciet gezegd dat FTD "zonder meer strafbaar" zou handelen. BREIN-directeur Kuik liet er in dit artikel geen twijfel over bestaan dat FTD juridische stappen tegemoet kon zien. Nu zijn wij ervan overtuigd dat FTD legaal handelt, maar om alle twijfel uit te sluiten hebben we juridisch advies ingewonnen bij ICT-jurist Arnoud Engelfriet. Op basis daarvan hebben we een aantal wijzigingen doorgevoerd die nog duidelijker moeten maken dat FTD niets onwettigs doet. Het doel van FTD is en was om jullie elkaar te laten wijzen op materiaal dat je op Usenet gespot hebt. Downloaden van muziek en films is in Nederland legaal, zelfs als het illegaal geupload was. Het spotten van legaal te downloaden materiaal is natuurlijk ook legaal. Je kon echter posts ook voorzien van de aanduiding "Aankondiging" of "Bezig met uploaden", en volgens Engelfriet is de kans groot dat die mededelingen verkeerd worden uitgelegd. Hoewel "bezig met uploaden" niet meer inhield dan dat het gespotte materiaal nog niet helemaal beschikbaar was, kan zo´n aankondiging - ook al wenst FTD geen uploads in haar community - door BREIN mogelijk tegen ons worden gebruikt. In de praktijk bleek dat deze aankondigingen toch al niet voor iedereen duidelijk waren. Daarom hebben we nu de terminologie gestroomlijnd: alles is nu een "spot" omdat je op FTD alleen materiaal "spot" dat je op Usenet gezien hebt. Verder is de NZB-knop weggehaald. Hoewel FTD zelf geen NZB-zoekmachine draait, willen we iedere schijn van samenwerking met mogelijk illegale zoekmachines vermijden. Daarom hebben we die knop weggehaald. Het is namelijk juridisch de vraag of een NZB-zoekmachine legaal is. De ZoekMP3-zoekmachine is veroordeeld voor het verzamelen en indexeren van hyperlinks naar MP3-bestanden, en die jurisprudentie kan volgens Engelfriet mogelijk ook opgaan voor NZB-bestanden. Om diezelfde reden is er vanaf nu een filter op hyperlinks in berichten. Niet alleen in spots, maar ook in reacties daarop en zelfs in privéberichten. Het is niet toegestaan om hyperlinks naar NZB-bestanden, torrents en dergelijke op te nemen in FTD-berichten. Onze modjes zullen hier streng op toezien. Probeer je toch hyperlinks naar NZB-bestanden (of iets dat daarop lijkt) in je spot of reactie te stoppen, dan zal dat er uiteindelijk voor zorgen dat je uitgesloten wordt van de community. Daarnaast is de mogelijkheid verwijderd om PAR-bestanden te kunnen bijvoegen bij een spot. Deze mogelijkheid werd toch al zelden gebruikt, en we willen voorkomen dat mensen die 207

Tekst zoals aanwezig op http://www.ftd.nu/upd/ op 12 april 2009.

74

PAR-bestanden plaatsen ervan worden beschuldigd medeplichtig te zijn aan illegaal uploaden. Nogmaals, wij zijn ervan overtuigd niets onwettigs te doen. We hebben deze wijzigingen alleen doorgevoerd om BREIN geen ammunitie te geven mochten ze claims naar ons toe gaan leggen. Klik hier om de update te downloaden indien je bovenstaande goed hebt gelezen en begrepen.

75