SGGV betreffende auteursrechten en staatssteun

Advies ICTU/SGGV betreffende auteursrechten en staatssteun Stephan Corvers ⇤

⇤ Bijzondere dank zijn wij bij dit advies verschuldigd aan prof. mr. Aernout Schmidt, hoogleraar Recht en Informatica aan de Universiteit Leiden (bij eLaw@Leiden, Centrum voor recht in de informatiemaatschappij), en aan mevr. Mr F.A.M. van der Klaauw-Koops, verbonden aan eLaw@Leiden, Centrum voor recht in de informatiemaatschappij, Universiteit Leiden voor hun waardevolle bijdragen en opmerkingen.

1

Inhoudsopgave 1 Inleiding 1.1 Opdracht . . . . . . 1.2 Stukken . . . . . . . 1.3 Waarover . . . . . . 1.3.1 Probleemveld 1.3.2 De vraag . . 1.3.3 Waarover niet 1.4 Aanpak . . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

. . . . . . .

4 4 4 5 5 6 6 6

2 Scenario’s

7

3 Institutionele analyse

7

4 Haalbaarheid van intellectuele eigendomsvereisten Vereisten voor het ontstaan van auteursrecht op een werk. . . . Wie is auteursrechthebbende en wat houdt het auteursrecht in? Gemeenschappelijk ondeelbaar auteursrecht. . . . . . . . . . . . . Eigendom en intellectuele eigendom. . . . . . . . . . . . . . . . . Overdracht auteursrecht, verlenen van gebruiksrechten/ licentie. Open en gesloten software. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Auteursrechtelijke haalbaarheid van Actielijn 15 NOiV . . . . . ‘Gemengde’ ICT-diensten, ‘bewerking’ . . . . . . . . . . . . . . . Haalbaarheid in de twee scenario’s: . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

. . . . . . . . .

5 Haalbaarheid van vereisten voor legitieme staatssteun 5.1 Wanneer is er sprake van staatssteun? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.2 Overdracht aan ‘het publiek domein’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5.3 Overdracht aan bepaalde ondernemingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wanneer kan staatssteun verenigbaar zijn met de interne markt? . . . Wanneer belichaamt een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise casusproduct van SGGV een dienst van algemeen economisch belang? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV de algemene de minimis vrijstelling van toepassing? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV de algemene vrijstellingverordening van toepassing? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertisecasusproduct van SGGV een wegvervoer-, landbouw- of visserij de minimis de van toepassing? . . . . . . . . . . . . . . Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de eerste voorwaarde (belast met en omschreven) van het Altmark arrest? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de tweede voorwaarde (vooraf en objectief vastgestelde parameters) van het Altmark arrest? . . . . . . . . . 2

9 9 10 10 10 10 11 12 12 13 15 15 15 16 16 17 18 19 19

19

20

Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een adviesc.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de derde voorwaarde (kosten, opbrengsten, redelijke winst) van het Altmark arrest? . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Anders: drie-jaarlijkse rapportage of melding . . . . . . . . . . . . . . 21 6 Conclusies

21

Noten

23

Geraadpleegde literatuur

31

3

1 1.1

Inleiding Opdracht

Op verzoek van ICTU-SGGV wordt in onderstaand advies ingegaan omtrent de omgang met intellectueel eigendom en staatssteun. Naast een uitgebreide inventarisatie en analyse, zijn aansluitend een aantal beleidsregels geformuleerd, die door de ICTU in acht moeten worden genomen bij de implementatie van de verschillende sectorale projecten.

1.2

Stukken

De documenten als vermeld in Tabel 1 vormen de basis voor de in dit advies te geven overwegingen. Datering

Omschrijving

120101

VERORDENING (EG) Nr. 70/2001 VAN DE COMMISSIE van 12 januari 2001 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun voor kleine en middelgrote ondernemingen

2002

Het Europese mededingingsbeleid XXXIe Verslag over het mededingingsbeleid

240703

Zaak C-280/00 (Altmark)

250204

VERORDENING (EG) Nr. 364/2004 VAN DE COMMISSIE van 25 februari 2004 tot wijziging van Verordening (EG) nr. 70/2001 wat betreft uitbreiding van het toepassingsgebied tot steun voor onderzoek en ontwikkeling

281105

RICHTLIJN 2005/81/EG doorzichtigheid financiële betrekkingen

281105

Beschikking staatssteun in de vorm van compensatie (2005/842/EG)

291105

Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst (2005/C 297/04)

2006

Prof. dr. B. Hessel in Gemeentestem 2006, 7258, p. 479-489

100608

Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang en Staatssteun

060808

VERORDENING (EG) Nr. 800/2008 VAN DE COMMISSIE van 6 augustus 2008 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard („de algemene groepsvrijstellingsverordening”)

251108

Overeenkomst tot wijziging van de Programmaovereenkomst Slim geregeld, goed verbonden tot leveren van diensten op het gebied van ICT door de Stichting ICTU

2009

CONCEPT SAMENWERKINGSOVEREENKOMST invoering Vishub

080609

SGGV: Intake Rapportage voor de casus eLogboek Visserij

151109

Functioneel Ontwerp Vishub

181109

VISHUB Ontwerp

191109

Acceptatiecriteria van Productschap Vis voor oplevering van de voorziening ‘VISHUB’

301109

Brief van SGGV: Procesafspraken overdracht ‘Vishub’ in casus eLogboek

011209

Brief van SGGV over procesafspraken overdracht ‘Vishub’ in casus eLogboek

031209

Programmaovereenkomst van programma Slim geregeld, goed verbonden 2010 en ontwikkeling Elektronisch Ondernemersdossier, verplichtingnummer 100005316

301209

Brief van Productschap Vis: Acceptatie SGGV overdracht

Tabel 1: Geraadpleegde documenten

4

1.3

Waarover

We hebben het voorliggende probleemveld en de bijbehorende vragen ontleend aan verschillende e-mails en documenten1 en vatten ze als volgt samen. 1.3.1

Probleemveld

We lichten hieronder toe hoe we het probleemveld begrijpen aan de hand van drie citaten uit de brief van 30 november 2009 van de SGGV aan het Productschap Vis. “Het programma Slim geregeld, goed verbonden (SGGV) wordt door Stichting ICTU uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken. Doelstelling is een substantiële bijdrage te leveren aan de verlaging van de regeldruk voor het bedrijfsleven en hiermee een samenhangende verbetering van de uitvoering van het toezicht door de overheid. Daartoe worden in een looptijd van 4 jaar circa 15-20 casussen uitgevoerd in diverse regeldichte sectoren.”

De dubbele doelstelling van het programma SGGV betreft (1) het verlagen van de regeldruk voor het bedrijfsleven en tegelijkertijd (2) een verbetering van het toezicht door de overheid. Intuïtief zijn met de verwezenlijking van deze doelstellingen met behulp van publieke middelen gevaren verbonden die samenhangen met wat wel ‘governance failures’ wordt genoemd:[TBD05] het verstoren van de (Europese) markt door overheidsoptreden. De EG heeft zich hiertegen gewapend met verschillende middelen (als de aanbestedingsverplichting en het staatssteunverbod). Daartegenover staat dan de even natuurlijke intuïtie dat het verlagen van regeldruk en het verbeteren van de uitvoering van toezicht waarden vertegenwoordigen die het verdienen te worden gerealiseerd. Beide intuïties leveren een spanningsveld waarin een juridisch verantwoord evenwicht moet worden gezocht. En gelet op het aantal casussen waarmee SGGV is belast is het wenselijk om dat evenwicht zoveel mogelijk sectoronafhankelijk te specificeren. “Het SGGV-programma hanteert als uitgangspunt dat de resultaten van de casus worden overgedragen aan een of meer van de ketenpartners.”

... “De Minister van LNV draagt € 440.000,- bij in de programmakosten van SGGV om de realisatie van de casus [...] mogelijk te maken.”

Hieruit leiden we af dat de behandeling van ‘casus’ door SGGV resultaten oplevert welke van waarde zijn voor de desbetreffende sector, waarvan kennelijk de bereidheid wordt voorondersteld om genoemde resultaten te aanvaarden en er verder gebruik van te maken. Er gaat iets van waarde vanuit de overheid naar de sector, en aan de overheidsfinanciën kan worden afgelezen hoe groot die waarde in financiële zin op zijn minst is. Genoemde citaten ondersteunen daarmee het daadwerkelijk bestaan van genoemd spanningsveld. Blijkens het e-mailverkeer wordt de staatssteunproblematiek gerelateerd aan de overdracht van resultaten. ... verwacht het programma een afgewogen advies (concept) over de omgang met intellectueel eigendom ic staatssteun. Aanvullend is meer in het bijzonder de vraag hoe per specifieke lopende casus hiermee moet worden omgegaan, gegeven de stukken die er in dat verband al liggen, of de constructie waaronder de keten zich ontfermt over de "producten" "van" SGGV.

... Kan Corvers concreet voorstel doen voor (overdracht van) IP voor casussen die binnenkort afronden zoals ... Belangrijke randvoorwaarde hierbij is dat overdracht plaatsvindt met behoud van de mogelijkheid voor SGGV om kennis en voorzieningen te blijven gebruiken en door te ontwikkelen in andere casussen.

5

Bij ICTU gaat het dan om ICT-gerelateerde producten. In dat verband spelen ook vragen van intellectuele eigendom een rol. De antwoorden daarop kunnen mogelijk weer met behulp van licentiëringsmodellen nader worden gespecificeerd. SGGV stelt daarbij de aanvullende eis dat de overdracht zodanig vorm krijgt, dat de erin belichaamde kennis en de ervoor gecreëerde voorzieningen beschikbaar blijven voor SGGV ten behoeve van andere casussen. 1.3.2

De vraag

De te behandelen vraag wordt dan de volgende: Hoe kan SGGV de overdracht van producten uit casussen zodanig vorm geven dat 1. er geen sprake is van verboden staatssteun en 2. de in die overgedragen producten belichaamde kennis en de ervoor gecreëerde voorzieningen beschikbaar blijven voor SGGV. 1.3.3

Waarover niet

Deze vraag is ingebed in een zeer complexe organisatorische context waaraan weer talloze andere vragen kunnen worden verbonden. Die andere vragen zijn evenwel niet gesteld en zouden binnen de beschikbare tijd ook niet kunnen worden behandeld of zelfs maar geïnventariseerd. Als voorbeeld noemen we enkele aspecten welke in dit advies niet aan de orde komen: • Het advies strekt zich niet uit tot de beantwoording van de vraag of de ICTU al dan niet statutair gerechtigd is de voorgestelde scenario’s te implementeren. Uitgangspunt is dat de ICTU gerechtigd en bevoegd is tot voornoemde implementatie. • Het advies heeft geen betrekking op samenwerking in de keten tussen louter publiekrechtelijke partijen. Blijven over de samenwerking tussen private partijen en tussen private en publieke partijen. • Het advies strekt zich daarenboven niet uit tot de beantwoording van de vraag of de implementatie van de voorgestelde scenario’s tot mogelijke mededingingsrechtelijke vraagpunten kan leiden. In het bijzonder wordt niet ingegaan op de vraag of de ICTU door het implementeren van de verschillende scenario’s bijdraagt aan mogelijk mededingingsrechtelijk verwijtbaar gedrag van private partijen. Als voorbeeld wordt hier genoemd het mogelijk ontoelaatbaar delen van informatie tussen verschillende private partijen doordat de ICTU software ter beschikking heeft gesteld. • Het advies heeft geen betrekking op bovensectorale samenwerkingsverbanden, maar is beperkt tot samenwerkingsverbanden in sectoren sec. • Het advies heeft geen betrekking op de wijze van implementatie van de naleving van kabinetsbesluiten rondom open source, web, etc.

1.4

Aanpak

Onze analyse volgt de beantwoording van de vraagstelling vanuit twee richtingen: (1) positiefrechtelijk: vanuit het positieve recht beoordelen we twee concrete (denkbeeldige) situaties en (2) generaliserend: vanuit de positiefrechtelijke argumentaties zoeken we naar een verzameling ‘requirements’ die er meer in het algemeen aan zullen bijdragen om de overdracht van producten door SGGV aan de ‘keten’ zo te laten verlopen dat verboden staatssteun wordt vermeden en de intellectuele eigendom wordt behandeld als gewenst. Het resultaat is een aantal ‘beleidsregels’ die er meer in het algemeen toe zullen leiden dat de overdracht van 6

SGGV producten als gewenst geschiedt. Hierbij maken we gebruik van de ’LRE- methode’ als beschreven in [SC09]. De indeling is als volgt. In Sectie 2 volgt een korte beschrijving van de twee scenario’s die uitgangspunt zijn van de positiefrechtelijke analyse. In Sectie 3 wordt dat uitgangspunt in termen van deelnemende rollen (en hun mogelijke rechtspersoonlijkheden) gegeneraliseerd. In Sectie 4 worden de vragen behandeld vanuit intellectuele eigendomsoptiek, in Sectie 5 vanuit staatssteunoptiek. We sluiten af met conclusies (en een opsomming van aanbevolen beleidsregels). Het voorliggende advies is bedoeld voor de praktijk, maar opgesteld vanuit een rechtswetenschappelijke achtergrond. In dat licht is er met het oog op de leesbaarheid voor gekozen om achtergrondinformatie, verwijzingen, argumentaties en onderbouwing op te nemen in eindnoten of als zodanig herkenbare citaten tekstblokjes.

2

Scenario’s

Voor onze benadering zijn twee concrete situaties nodig. We kiezen voor de volgende: • De overheid (ICTU) ontwikkelt op haar kosten een proefmodel (bijv. voor 300K euro) en stelt dat proefmodel om niet ter beschikking aan een keten (bijv. de visserijketen). Er kan dan sprake zijn van verboden staatssteun. Wat zijn nu de randvoorwaarden om onder verboden staatssteun uit te komen? Hoe moet in dat licht worden omgegaan met intellectuele eigendomsrechten, terwijl ICTU over de gerelateerde kennis en gecreëerde voorzieningen kan blijven beschikken? • ICTU ontwikkelt niets, maar verplicht zich bij de ontwikkeling door de keten expertise in te brengen, die gratis door ICTU aan de keten ter beschikking wordt gesteld (bijvoorbeeld met een tegenwaarde van 300K euro). Hiervoor moeten dezelfde vragen worden beantwoord. We onderscheiden deze scenario’s naar type product: in het eerste scenario gaat het om de overdracht van de software van een werkend en toepasbaar prototype (modellen, documentatie, software, evt. hardware). In het tweede scenario is het product ‘kennis’ of ‘advies.’ Dit stelt mogelijk bijzondere eisen.

3

Institutionele analyse

De dubbele doelstelling van het programma SGGV betreft (1) het verlagen van de regeldruk voor het bedrijfsleven en tegelijkertijd (2) een verbetering van het toezicht door de overheid. De eerste doelstelling is vooral van (economische) waarde voor het bedrijfsleven. De tweede doelstelling is vooral van (bestuurlijke) waarde voor de overheid. De overdracht van de producten van het programma SGGV markeert naar zijn aard een vorm van publiek-private samenwerking. Voor beide doelstellingen geldt dat ze vanuit economisch gezichtspunt onderdeel uitmaken van wat sinds de publicatie van [Coa37] ‘transactiekosten’ worden genoemd. Transactiekosten kunnen privaatrechtelijk en publiekrechtelijk van aard zijn. Voor de doelstellingen van SGGV gaat het om publiekrechtelijke transactiekosten (dat wil zeggen: transactiekosten die niet zozeer voortvloeien uit de omstandigheid dat het organiseren van activiteiten soms ook economisch beschouwd efficiënter is dan het overlaten van coördinatie aan de onzichtbare hand van de markt, maar die het gevolg zijn van bestuurlijk beleid en bestuurlijke regelgeving). Met het oog op de beoordeling van de activiteiten van SGGV is het dan nodig onderscheid 7

PPS

Publiekrechtelijke transactiekosten

te maken tussen publiekrechtelijke transactiekosten enerzijds en anderzijds de ‘natuurlijke’ transactiekosten die worden gemaakt om een product (werk of dienst) te produceren en te leveren. We gebruiken dit onderscheid om een algemene rolverdeling te kunnen schetsen, die bij elke overdracht van SGGV producten in SGGV casussen kan worden gezien. We geven die weer in Figuur 1.

Figuur 1: Rollen en waardestromen in en vanuit het ontwikkelingsdomein naar het exploitatiedomein

In Figuur 1 zijn twee domeinen onderscheiden: het ontwikkelingsdomein (waarbinnen de SGGV casussen zich bevinden) en het exploitatiedomein (waarbinnen ICTU/SGGV geen rol spelen en ook niet willen spelen). Over de grens tussen deze domeinen is het ‘product’ getekend (als een ovaal). Binnen de domeinen zijn de verschillende rollen (weergegeven als poppetjes) geplaatst. Het is mogelijk dat sommige rollen door één en hetzelfde orgaan worden vervuld (dubbelrollen). Ze zijn hier uit elkaar getrokken omdat het bij de beantwoording van de voorliggende vraag van belang is om waardestromen uit elkaar te houden (en niet impliciet te ‘verrekenen’). We geven een beschrijving van de verschillende rollen in abstracto en lichten ze toe aan de hand van concrete voorbeelden uit de eLogboek casus. ICTU/SGGV Het programma SGGV van ICTU, met de aangegeven doelstellingen. Het programma financiert SGGVcasussen (als eLogboek) mede. Een bijzonderheid zou kunnen zijn dat ICTUS/SGGV een deel van haar investeringen wil hergebruiken voor andere casus, wat weer zou kunnen betekenen dat niet de gehele investering van de kant van ICTU/SGGV bij overdracht ‘over de schutting’ gaat. Deelnemers Publiekrechtelijke organisaties die met ICTU/SGGV een overeenkomst sluiten ter verwezenlijking van een casus (die in de aangegeven doelstelling past). Deelnemers financieren een SGGV casus (als eLogboek) mede. Deelnemers zullen vaak zijn gemotiveerd tot deelname door de voordelen die ze verwachten te ervaren van de inzet van het product aan de exploitatiekant. Om de betreffende waardestromen te kunnen onderscheiden zijn ze alsdan weergegeven als ‘PubOrg’ (zie hieronder). 8

PrivInv Privaatrechtelijke investeerders die met ICTU/SGGV een overeenkomst sluiten ter verwezenlijking van een casus (die in de aangegeven doelstelling van ICTU/SGGV past). Privaatrechtelijke investeerders financieren een SGGV casus (als eLogboek) mede. Dergelijke investeringen hoeven niet aanwezig te zijn. Maar soms worden ze niet steeds als zodanig herkend en beschreven - wij denken aan de manier waarop vanuit de keten commitment door de ketenpartners is vormgegeven al in het ontwikkeldomein (Zie bijvoorbeeld p. 14 van de Intake Rapportage voor de casus eLogboek Visserij). Privaatrechtelijke investeerders zullen vaak zijn gemotiveerd tot deelname door de voordelen die ze verwachten te ervaren van de inzet van het product aan de exploitatiekant. Om de betreffende waardestromen te kunnen onderscheiden zijn ze alsdan weergegeven als ‘PrivOrg’ (zie hieronder). SGGVcasus De (publiekrechtelijke) projectorganisaties van ICTU/SGGV die de ontwikkeling van het product voor een casus op zich nemen. Zij zetten de binnenkomende waardestromen om in producten die beogen bij te dragen aan de doelstellingen, wanneer ze in het exploitatiedomein tot leven worden gebracht. PubOrg De publiekrechtelijke organisaties die voordeel ontlenen (bijvoorbeeld: beter toezicht) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld het Productschap Vis. PPSOrg De organisatie voor publiek-private samenwerking die voordeel ontleent (bijvoorbeeld: beter toezicht, verhoogde efficiëntie) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld het Ketenoverleg visserij. PrivOrg De privaatrechtelijke organisatie (het bedrijf) die/dat voordeel ontleent (bijvoorbeeld: verhoogde efficiëntie) aan het exploiteren van het casusproduct, bijvoorbeeld visserijbedrijven. Bovengenoemde rollen kunnen bij een casus aanwezig zijn. Het is niet steeds nodig dat ze er allemaal zijn. En we hebben met het onderscheiden van deze rollen niet willen aangeven of die rollen zelfstandig rechtspersoonlijkheid bezitten of niet - en evenmin uitspraken willen doen over eventuele mandaterings- of delegatiearrangementen. We gaan er van uit dat die materie geregeld is. Hoe dat is geregeld is voor onze verdere analyse niet van belang. Waar het in het vervolg om gaat is hoe de waardestromen moeten worden beoordeeld en gekwantificeerd (ook wanneer ze zijn verankerd in rechten op intellectuele eigendom) in het licht van de overdracht ervan, vanuit een publiekrechtelijke ontwikkelomgeving naar een privaatrechtelijke exploitatieomgeving.

4

Haalbaarheid van intellectuele eigendomsvereisten

Het auteursrecht behoort tot de intellectuele eigendomsrechten (evenals bijvoorbeeld het octrooirecht, merkenrecht en handelsnaamrecht). Het auteursrecht geeft de auteursrechthebbende het uitsluitende recht op het verveelvoudigen en openbaar maken van zijn “werk”. “Uitsluitend” in de zin dat het ieder ander is verboden te verveelvoudigen en openbaar te maken. Software wordt onder de noemer van “Computerprogramma’s en het voorbereidend materiaal” sinds 1994, tengevolge van de Nederlandse implementatie van de Europese programmatuurrichtlijn, in art. 10 sub 12 van de Auteurswet (Aw) expliciet genoemd als werk. In de Aw is een aantal programmatuurspecifieke bepalingen, de artikelen 45h – 45n Aw, opgenomen.2 Vereisten voor het ontstaan van auteursrecht op een werk. Voor het ontstaan van het auteursrecht op een werk zijn geen formaliteiten vereist. Dit betekent voor computerprogramma’s evenals voor het voorbereidend materiaal, dat deze, mits voldoende origineel, louter door ze te ontwikkelen auteursrechtelijk zijn beschermd. Het auteursrecht beschermt 9

alleen de uitdrukkingswijze van het werk, en niet de achterliggende ideeën en beginselen. Daarnaast wordt de uitdrukkingswijze van een werk slechts beschermd als en voorzover deze voldoende origineel is, wat volgens de Nederlandse rechtspraak betekent dat het werk voldoet aan het originaliteitscriterium ook genoemd het oorspronkelijkheidsvereiste, inhoudende dat het werk: “een eigen oorspronkelijk karakter bezit en het persoonlijk stempel van de maker draagt.” In de bestaande rechtspraak blijkt dat de vereiste originaliteit voor programmatuur al snel wordt aangenomen. Onder de beschermde uitdrukkingswijze vallen de object-, maar ook de broncode. Wie is auteursrechthebbende en wat houdt het auteursrecht in? Uitgangspunt is dat de (feitelijke) maker/auteur van een werk de auteursrechthebbende is. Hij bezit als enige de zogeheten exploitatierechten op het werk, dat wil zeggen het recht om het werk te verveelvoudigen, en openbaar te maken. Er zijn enige uitzonderingen op dit uitgangspunt. De belangrijkste in dit kader van programmatuurontwikkeling vormt de uitzondering genoemd in art. 7 Aw, dat aangeeft dat de werkgever als maker wordt aangemerkt als het werk wordt gemaakt door een werknemer die als arbeid de werken vervaardigt in dienst van die werkgever, tenzij werkgever en werknemer anders overeen zijn gekomen. Voor het anderszins “in opdracht” vervaardigen van werken, bijvoorbeeld als freelancer geldt de uitzondering van artikel 7 Aw niet. Als een werk openbaar wordt gemaakt afkomstig van een rechtspersoon, zonder vermelding van iemand als maker, dan is de rechtspersoon vlg art. 8 Aw de maker. Naast de exploitatierechten heeft de maker ook de in art. 25 Aw genoemde persoonlijkheidsrechten, zoals rechten in verband met de naamsvermelding, of met wijziging, misvorming e.d. van het werk vanwege de integriteit van het werk of de maker. Het kopiëren, maar ook het aanpassen en wijzigen van programmatuur is als “verveelvoudigen” daarom in beginsel voorbehouden aan de auteursrechthebbende. Onder het voorbehouden “openbaar maken” van programmatuur, verstaan we de distributie, ofwel het ter beschikking stellen van de software. De duur van het auteursrecht op een werk is tijdelijk. Het vervalt 70 jaren na 1 januari volgend op het sterfjaar van de maker. Gemeenschappelijk ondeelbaar auteursrecht. Als de individuele bijdragen van meerdere makers van een werk niet te onderscheiden zijn, ontstaat één werk waarop de makers één gemeenschappelijk auteursrecht hebben. Van een auteursrecht voor een individuele maker is dan geen sprake. Iemand is mede-auteur als hij het werk feitelijk mede heeft gemaakt (dus niet bijvoorbeeld slechts bepaalde data heeft verstrekt). Gemeenschappelijke auteursrecht is iets anders dan rechten van auteurs op werken die wel een eenheid vormen, maar waarbij meerdere auteurs ieder hun eigen werk hebben gemaakt en ingebracht, ook al zijn deze werken op elkaar afgestemd. De exploitatie van een gemeenschappelijk auteursrecht (ook bijvoorbeeld verkregen door overdracht) komt toe aan de betrokkenen gezamenlijk en behoeft in beginsel aller instemming. Eigendom en intellectuele eigendom. Er wordt in het gewone spraakgebruik nogal eens slordig omgesprongen met de juridische begrippen ‘eigendom’ en ‘intellectuele eigendom’ in die zin dat deze door elkaar worden gebruikt, met verwarring als gevolg. Een voorbeeld kan dat goed verduidelijken. ‘Eigendom’ heeft iemand (de eigenaar) van een zaak, dat wil zeggen van een stoffelijk object. De intellectuele eigendom, in ons geval het auteursrecht, betreft de software. Een drager waarop software is vastgelegd kan iemands eigendom zijn, maar het gebruik van de daarop vastgelegde software wordt beheerst door het op de software rustende auteursrecht en door daarover afgesproken licenties. Overdracht auteursrecht, verlenen van gebruiksrechten/ licentie. Als anderen dan de auteursrechthebbende van de software gebruik willen maken dat is voorbehouden aan de 10

auteursrechthebbende, dan kan dat juridisch gezien op twee manieren worden bereikt, te weten door: 1. Overdracht van het auteursrecht. Zo kunnen partijen overeenkomen dat de auteursrechthebbende het auteursrecht geheel of gedeeltelijk overdraagt aan een wederpartij, veelal tegen betaling als tegenprestatie. Een rechtsgeldige overdracht vereist wel een akte van overdracht. Dit is een ondertekend geschrift waarin is aangegeven wat wordt overgedragen. Na de overdracht is de weder-partij auteursrechthebbende op de overgedragen auteursrechten. 2. Licentieverlening op een bepaald gebruik van de software. De auteursrechthebbende licentiegever geeft toestemming aan een ander/licentienemer voor een bepaald gebruik. Als partijen een bepaald gebruik overeenkomen, wordt een licentie vaak verleend tegen een bepaalde vergoeding, de royalty. Een en ander maakt dan onderdeel uit van een licentieovereenkomst. Als de licentiehouder het recht krijgt om op zijn beurt ook een bepaalde licentie te verlenen, noemen we die bepaalde licentie een sublicentie. Licentiecontracten bevatten vaak, behalve de omvang van het toegestane gebruik en de eventuele royalty, bepalingen waarin ook andere aangelegenheden worden vastgelegd. Denk aan boetebedingen, garanties, geheimhoudingsbepalingen, aansprakelijkheden, exoneratiebedingen, gebruiksbeperkingen, toepasselijk recht, geschilbeslechting, bevoegde rechter en dergelijke, en eventuele een en ander betreffende derdenbedingen en kettingbedingen. Open en gesloten software. Omdat de overeenkomst tussen de Staat en ICTU betreffende de intellectuele eigendomsrechten m.b.t. SGGV bepalingen bevat waarin is aangegeven dat alle intellectuele eigendomsrechten in beginsel berusten bij de Staat is het opportuun het open source beleid van de overheid in dit advies te betrekken. De omschrijving van open source software is de volgende: “Open source software is software die een door het Open Source Initiative (OSI) goed-gekeurde licentie heeft en daarmee voldoet aan twee kenmerken: 1. de broncode van de software is vrij beschikbaar; 2. in het licentiemodel is het intellectueel eigendom en het (her)gebruik van de software en bijbehorende broncode dusdanig geregeld dat de licentienemer de broncode mag inzien, gebruiken, verbeteren, aanvullen en distribueren.” Het gebruik van open source software wordt, aldus het actieplan, door het Kabinet krachtig gestimuleerd, maar niet als norm gesteld. In actielijn 15 “Software in gebruik bij de overheid” van het actieplan is het volgende opgenomen: “Het Kabinet zal gaan onderzoeken in hoeverre alle in eigen beheer/opdracht ontwikkelde software (in navolging van bijvoorbeeld de elektronische voorzieningen voor het gebruik van het Bedrijvenloket en eFormulieren) in beginsel onder een open source softwarelicentie is vrij te geven, opdat meer software voor hergebruik door de Nederlandse economie beschikbaar komt, de openbaarheid van bestuur versterkt wordt en de aansluiting op elektronische overheidsdienstverlening verder verbeterd wordt. Dit kan betekenen dat de overheid in aanbestedingen het voorbehoud moet maken ook de Intellectuele Eigendom te verkrijgen van de ontwikkelde software. Zo heeft het Bureau Keteninformatisering Werk en Inkomen van SZW haar software ter beschikking gesteld aan de onderwijswereld om hiermee goedkoop en snel hun Elektronisch Leer Dossier te ontwikkelen. Uitzonderingen kunnen gelden voor software in gebruik voor vitale en nationaal gevoelige doeleinden. In dit verband zal ook de ontwikkeling rond de European Union Public License 1.0 (EUPL) gevolgd worden.” 11

Het kabinet noemt als redenen voor zijn standpunt dat daarmee meer software voor hergebruik door de Nederlandse economie beschikbaar komt, de openbaarheid van bestuur versterkt wordt en de aansluiting op elektronische overheidsdienstverlening verder wordt verbeterd. Het beschikbaar kunnen stellen van nieuw ontwikkelde software onder een open source licentie zou volgens het kabinet kunnen betekenen dat de overheid in aanbestedingen het voorbehoud zal moeten maken dat zij ook de intellectuele eigendom dient te verkrijgen van de ontwikkelde software. Een andere optie zou echter kunnen zijn dat de leverancier aanbiedt dat hij de nieuw ontwikkelde software onder een open source licentie zal aanbieden aan de overheidsorganisatie. Auteursrechtelijke haalbaarheid van Actielijn 15 NOiV Aangaande actielijn 15 van de NOiV is het opportuun om te bekijken of en in hoeverre alle door overheidsorganisaties in eigen beheer en in opdracht ontwikkelde software in beginsel onder een open source softwarelicentie is vrij te geven. Om aan de bedoelingen met open source software tegemoet te komen, moet als gezegd ook de broncode van de software voor een gebruiker beschikbaar zijn en blijven, en het gebruik van de software en de broncode zo zijn geregeld dat de broncode mag en kan worden ingezien, bestudeerd, gebruikt, verbeterd, gewijzigd, aangevuld en gedistribueerd. Hierin moet in overeenstemming met het auteursrecht en met behulp van de juiste licentievoorwaarden worden voorzien. Daarnaast moet worden voldaan aan de eis van de Staat dat SGGV de kennis en voorzieningen mag blijven gebruiken en doorontwikkelen voor andere casus. ‘Gemengde’ ICT-diensten, ‘bewerking’ aan [SKP09].

We voegen een overweging toe die we ontlenen

Voor het beoordelen van de vraag of overdracht van auteursrecht bij ICT-producten tot de praktische mogelijkheden behoort, lijkt in de praktijk onderscheid te moeten worden gemaakt tussen opdrachten tot nieuwbouw en opdrachten waarbij (ook) gebruik wordt gemaakt van bestaande functies of objecten. Omdat de eerste variant eigenlijk nooit voorkomt (er wordt altijd wel gebruik gemaakt van bestaande ‘libraries’) gaan we er verder van uit dat het altijd zal gaan om gedeeltelijk hergebruik. Afgezien van de gebruikelijke en algemene civielrechtelijke leerstukken omtrent bijvoorbeeld de wils- vertrouwensleer, toepasselijkheid algemene voorwaarden, het tot stand komen van de licentieovereenkomst en ingeval van elektronische contracten de gevolgen van de Aanpassingswet elektronische handel, almede de begrensde exoneratiemogelijkheden is het belangrijkste civielrechtelijke punt de interpretatie van wat onder ‘bewerkingen’ wordt verstaan, omdat open source producten, ook wanneer ze worden bewerkt, via de copyleftclausule open source producten blijven. Om één en ander te kunnen toelichten volgen hieronder enkele relevante citaten uit de EULP: Art 1 - definities: Bewerkingen: de werken of software die door de licentiehouder kunnen worden geschapen op de grondslag van het oorspronkelijke werk of wijzigingen ervan. In deze licentie wordt niet gedefinieerd welke mate van wijziging of afhankelijkheid van het oorspronkelijke werk vereist is om een werk als een bewerking te kunnen aanmerken; dat wordt bepaald naar het auteursrecht dat van toepassing is in de in artikel 15 bedoelde lidstaat; Art 5 - Verplichtingen van de licentiehouder: Copyleftclausule: Wanneer de licentiehouder kopieën van het oorspronkelijke werk of bewerkingen op de grondslag van het oorspronkelijke werk verspreidt en/of mededeelt, geschiedt die verspreiding en/of mededeling onder de voorwaarden van de licentie. De licentiehouder (die licentiegever wordt) kan met betrekking tot het werk of de bewerkingen geen aanvullende bepalingen of voorwaarden opleggen of stellen die de voorwaarden van de licentie wijzigen of beperken.

Deze clausules roepen de voor de praktijk belangrijke vraag op of, en zo ja op welke wijze open source en commerciële programmatuur in een ICT-dienst kunnen worden gecombineerd (a) zonder dat de open source licentie wordt geschonden én (b) zonder dat de commerciële 12

programmatuur tot open source programmatuur verwordt. Er komen nu vragen op ten aanzien van twee soorten combinaties, verticaal en horizontaal. Anders gezegd: is het mogelijk om open source programmatuur verticaal dan wel horizontaal te integreren in een dienst die overigens bestaat uit commerciële programmatuur, en zo ja, hoe moet dat dan om de begrippen ‘bewerking’ en ‘copyleftclausule’ niet van toepassing te doen zijn? Het gaat hierbij om de juridische vraag wanneer die begrippen van toepassing zijn op de resulterende programmatuur die gezamenlijk een dienst ondersteunt. Juridisch is hier van belang wanneer er sprake is van een ‘afgeleid werk.’ Dat is een auteursrechtelijk relevante term die doorgaans rond de voorliggende kwestie naar de ICT-wereld in verband wordt gebracht met de manier waarop de verschillende onderdelen met elkaar worden ‘verbonden’: 1. Er is geen sprake van een afgeleid werk, wanneer de programma’s zodanig met elkaar worden verbonden dat ze afzonderlijk in het werkgeheugen worden geladen voor executie. Dus: wanneer er sprake is van een fork/exe link tussen twee programma’s is er geen sprake van een afgeleid werk, maar van twee afzonderlijke programma’s. Hoewel fork/exe een UNIX/Linux kunstje is, mag worden aangenomen dat, wanneer het om een analoge c.q. functioneel equivalente aansturing vanuit commerciële software (MSDOS: run) gaat, er evenmin sprake van is dat het geheel als een afgeleid werk van één van de delen kan worden geoordeeld. 2. Wanneer er sprake is van static linking (waarbij beide programma’s zijn aangepast om direct samen te kunnen werken), wordt doorgaans aangenomen dat het geheel vanuit open source optiek wél een afgeleid werk is. Met andere woorden, wanneer open source software met commerciële software wordt gecombineerd in één ICTdienst leidt static linking in beginsel tot het in werking treden van de copyleftclausule voor het geheel. De resulterende situatie is onduidelijk en onwenselijk, tenzij deze vergezeld gaat van een expliciete licentie van de rechthebbende op de commerciële software. Static linking door een niet rechthebbende wordt anders immers tevens een auteursrechtinbreuk. Men kan nu eenmaal niet meer rechten overdragen dan men heeft. Ook een vrijwaringclausule hoeft hier in de praktijk weinig ander soulaas te bieden dan schadevergoeding, omdat de rechthebbende het gebruik via static linking domweg kan verbieden. 3. Wanneer er sprake is van dynamic linking is de kwestie onzeker, althans juridisch nog nooit beslist. Van belang wordt in die gevallen wel doorslaggevend gevonden welk programma welk ander programma aanroept. Als het aanroepende programma nietOSS is, wordt het geheel waarschijnlijk geen afgeleid werk, andersom mogelijk wel. In dit laatste geval gelden dezelfde caveats als geformuleerd bij static linking. Eén en ander houdt in dat er maar één veilige manier is om het heterogene karakter van een samengestelde dienst te behouden: via afzonderlijke fork/exe commando’s. Eén en ander leidt tot de volgende beleidsregels: Zorg er bij de inrichting van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten heeft afzonderlijk (kunnen) worden gecompileerd, geladen en overgedragen. Zorg er bij de overdracht van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten heeft afzonderlijk worden overgedragen en dat wordt aangegeven op welke wijze de benodigde rechten kunnen worden verkregen van de rechthebbenden op de andere benodigde onderdelen. Haalbaarheid in de twee scenario’s: 1. Scenario 1: De overheid (ICTU) ontwikkelt op haar kosten een proefmodel (bijv. voor 300K euro) en stelt dat proefmodel om niet ter beschikking aan een keten (bijv. de visserijketen). [...] Hoe moet in dat licht worden omgegaan met intellectuele eigendomsrechten, terwijl ICTU over de gerelateerde kennis en gecreëerde voorzieningen kan blijven beschikken? 13

BR (1) BR (2)

(a) De Staat ontwikkelt software in eigen beheer. Als de software wordt ontwikkeld door werknemers van de Staat dan is de Staat auteursrechthebbende op de software (tenzij anders met betreffende werknemer(s) is overeengekomen). De Staat moet ook alert zijn op de inzet van niet-werknemers, bijvoorbeeld freelancers. Hiermee moeten tevoren goede afspraken worden gemaakt, bij voorkeur over de overdracht van hun auteursrecht op de software. Als de Staat het auteursrecht heeft op de software, dan kan de software onder de gewenste gebruikslicenties i. niet-exclusief ter beschikking worden gesteld aan een ieder (dus ook: “de keten” en ook: SGGV om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken), hier lijkt een open source licentie een redelijke oplossing. ii. exclusief ter beschikking worden gesteld aan een enkele partij (dus ook: “de keten”) onder de voorwaarde dat SGGV zich het recht voorbehoudt om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken), hier lijkt een op maat gesneden licentie een redelijke oplossing. [Natuurlijk is hier nog alleen het auteursrecht aan de orde: hiermee is nog niet de vraag besproken of (en zo ja onder welke voorwaarden) een dergelijke licentie in overeenstemming is of kan zijn met het mededingingsrecht of het wettelijke verbod op staatssteun]. Twee andere (functioneel gelijkwaardige) mogelijkheden zouden zijn om het auteursrecht over te dragen aan een enkele partij onder de ontbindende voorwaarde dat (i) de rechthebbende het verkregen recht onder een open source licentie ter beschikking stelt, ofwel dat (ii) de rechtshebbende alsdan een licentie verleent aan SGGV om de erin belichaamde kennis en voorzieningen te blijven gebruiken (b) De Staat laat in opdracht software ontwikkelen door C: C verwerft door het ontwikkelen van software de auteursrechten op die software. (Uiteraard geldt ook voor C dat deze alert is op werknemers die betreffende het auteursrecht speciale afspraken met C hebben gemaakt, en op niet-werknemers waarmee juist wel speciale afspraken over het auteurs-recht moeten worden gemaakt). Het is heel belangrijk dat C daadwerkelijk beschikt over de juiste rechten om achteraf claims te voorkomen. De staat kan nu al bij het gunnen van de opdracht bedingen dat licenties tot stand komen, functioneel gelijk aan (i) of (ii) bovengenoemd. 2. Scenario 2: ICTU ontwikkelt niets, maar verplicht zich, bij de ontwikkeling door de keten, expertise in te brengen, die gratis wordt geleverd, maar die weldegelijk een waarde vertegenwoordigen (bijv. voor 300K euro). Hier voor moeten dezelfde vragen worden beantwoord. (a) Op kennis en expertise rust, als zodanig, geen auteursrecht. Dat ontstaat op het werk waarin de kennis of expertise is vastgelegd. In die vorm (rapporten, presentaties e.d.) zijn kennis en expertise als economische objecten overdraagbaar en wordt de vorm waarin ze zijn gepresenteerd beschermd door het auteursrecht. Op basis van het auteursrecht op die vormgegeven kennis en expertise kunnen derhalve vergelijkbare licentie- en overdrachtsmodellen worden gehanteerd als hierboven genoemd, en met dezelfde kanttekeningen. Het auteursrechthoofdstuk afsluitend merken we op dat omdat het auteursrecht op programma’s en rapporten absolute verbodsrechten bevat er daarmee tevens de mogelijkheid open ligt voor de rechthebbende om licenties te verlenen in alle mogelijke vormen en onder talloze voorwaarden. In dit hoofdstuk hebben we laten zien dat dit kan. Hoe die mogelijkheden kunnen worden benut om eraan bij te dragen dat de overdracht van casusproducten door ICTU/SGGV aan marktspelers zowel voldoet aan het vereiste van eigen hergebruik als aan het streven te ontkomen aan het verbod van staatssteun komt in de conclusie aan de orde. Nu richten we de aandacht op staatssteunkwesties. 14

5

Haalbaarheid van vereisten voor legitieme staatssteun

Het verbod op staatssteun is onderdeel van het (Europese) mededingingsrecht en heeft mede vorm gekregen op basis van jurisprudentie (Altmark). Het is nog steeds in beweging recentelijk ook onder invloed van de noodzaak die wel is gevoeld om spelers in de financiële sector overeind te houden. Het verbod op staatssteun en het aanbestedingsrecht zijn twee belangrijke instrumenten om de goede werking van de interne markt te bescherming tegen partijdig optreden van overheden (van lidstaten). Het verbod op staatssteun is ingewikkeld, er zijn van verschillende kanten inspanningen verricht om het voor praktisch gebruik te ordenen. In dit hoofdstuk maken we gebruik van een reeks van 9 vragen die aansluit op de ordening die is gebruikt in de ‘Handreiking Diensten van Algemeen Economisch Belang en Staatssteun’ van ‘EUROPA decentraal.’

5.1

Wanneer is er sprake van staatssteun?

Als een overheidsdienst een werk of dienst van een onderneming koopt kan dat leiden tot verstoring van de markt, wanneer selectie en gunning van de opdracht niet transparant, objectief en non-discriminatoir geschiedt. Ter bewaking hiervan is het aanbestedingsrecht ingericht. Als een overheidsdienst een werk of dienst van een onderneming financiert kan dat ook leiden tot verstoring van de markt, wanneer die financiering in vergelijking met de concurrentie tot bevoordeling van een onderneming leidt. Ter bewaking hiertegen is het staatssteunverbod3 van artikel 87 lid 1 EG-Verdrag ingericht. Dit luidt: 1. Behoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voorzover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt.

De Handreiking vertaalt dit als volgt in meer begrijpelijke taal: Aan deze vier cumulatieve criteria moet zijn voldaan wil er sprake zijn van staatssteun: 1. De steun wordt door de overheid verleend of met overheidsmiddelen bekostigd; 2. De steun verschaft een economisch voordeel aan een onderneming dat zij niet langs de normale commerciële weg zou hebben verkregen; 3. Dit voordeel is selectief, het komt ten goede aan bepaalde onderneming(en); 4. Het voordeel vervalst de mededinging of dreigt die te vervalsen en heeft een (potentiële) invloed op de tussenstaatse handel.

De vraag is dan of de overdracht door ICTU/SGGV van de producten uit casussen aan deze vier voorwaarden voldoet of kan voldoen. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. De overdracht van zo’n product kan, wanneer dat gebeurt zonder een tegenprestatie te vragen die gelijk is aan de met het vervaardigen van het product gemoeide investering, gezien worden als steun die uit overheidsmiddelen is bekostigd en die een economisch voordeel verschaft aan de onderneming (PPSOrg, PrivOrg) die het product krijgt overgedragen. Wanneer de overdracht aan één of enkele ondernemingen geschiedt kan het selectief ten goede komen en daarmee de mededinging vervalsen.

5.2

Overdracht aan ‘het publiek domein’

Eén ding kan worden geconcludeerd: wanneer de overdracht door ICTU/SGGV van een product uit een casus gebeurt tegen een tegenprestatie die gelijkwaardig is aan de investering, of wanneer het product geen economisch voordeel verschaft, óf wanneer het voordeel niet selectief aan ondernemingen wordt verschaft, óf wanneer het de mededinging niet vervalst of 15

dreigt te vervalsen is er geen sprake van staatssteun (en dus ook geen sprake van verboden staatssteun). Uit één en ander kan worden afgeleid dat selectiviteit een noodzakelijke voorwaarde is voor het bestaan van staatssteun. Aan deze conclusie kan een beleidsregel worden verbonden ten aanzien van de voorliggende vraag: BR (3)

Als de SGGV de overdracht van producten uit casussen zodanig vorm kan geven dat het in het product belichaamde voordeel niet selectief, maar aan alle ondernemingen in de Europese economische ruimte onder gelijke voorwaarden ter overdracht wordt aangeboden is er geen sprake van staatssteun (en dus ook niet van verboden staatssteun). Alsdan is een nietexclusieve gebruikslicentie een onderdeel van wat wordt overgedragen. Het komt ons voor dat deze beleidsregel in beginsel bij ICT-producten goed kan worden gevolgd, bijvoorbeeld door broncode en documentatie aan elke onderneming die dat wil ter beschikking te stellen (bijvoorbeeld op een publieke ftp site). Deze aanpak impliceert bezien van de auteursrechtvraag dat met de overdracht een niet exclusieve gebruikslicentie wordt meegeleverd.

5.3

Overdracht aan bepaalde ondernemingen

Natuurlijk kan het ook zo zijn, dat ICTU/SGGV die algemene beschikbaarheid om haar moverende redenen niet kan/wil realiseren. Voor die gevallen moet nader worden onderzocht of er vormen van overdracht zijn die weliswaar voldoen aan de definitie van staatssteun, maar die bij wijze van uitzondering toch verenigbaar zijn met de interne markt. Wanneer kan staatssteun verenigbaar zijn met de interne markt? Art. 87 lid 2 EG-verdrag geeft die uitzonderingen, voorzover ze ongeclausuleerd kunnen worden toegepast. Ze hebben geen betrekking op de voorliggende vraag. Art. 87 lid 3 EG-Verdrag geeft de uitzonderingen die de mogelijkheid openlaten dat staatssteun verenigbaar met verenigbaar de interne markt kan zijn: 3. Als verenigbaar met de gemeenschappelijke markt kunnen worden beschouwd: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Gemeenschap niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, genomen met gekwalificeerde meerderheid van stemmen, op voorstel van de Commissie.

Uit de formulering van art. 87 lid 3 valt niet direct te lezen of onze probleemsituatie er wel of niet aan voldoet. Het is in dit verband van belang erop te wijzen dat de EG aan het in de inleiding geschetste probleemveld nader beleid wijdt, waarbij het begrip ‘dienst van algemeen economisch belang’ een centrale rol speelt. Dit komt tot uiting in een reeks Europese documenten, zoals de Richtlijn 2006/123/EG van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt en de Mededeling Diensten van Algemeen Belang (COM (2007) 725), alsmede in protocol nr. 9 als aangehecht aan het nieuwe EU-verdrag. We citeren dat laatste: 16

DE HOGE VERDRAGSLUITENDE PARTIJEN, WENSEND het belang van diensten van algemeen belang te benadrukken; HEBBEN OVEREENSTEMMING BEREIKT over de volgende interpretatieve bepalingen, die aan het Verdrag betreffende de Europese Unie en aan het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie worden gehecht: Artikel 1 De gedeelde waarden van de Unie met betrekking tot diensten van algemeen economisch belang in de zin van artikel 14 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie omvatten met name: - de essentiële rol en de ruime bevoegdheid van de nationale, regionale en lokale autoriteiten om diensten van algemeen economisch belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren op een manier die zoveel mogelijk in overeenstemming is met de behoeften van de gebruikers; - de diversiteit tussen verschillende diensten van algemeen economisch belang en de verschillen in de behoeften en voorkeuren van de gebruikers die kunnen voortvloeien uit verschillende geografische, sociale of culturele omstandigheden; - een hoog niveau van kwaliteit, veiligheid en toegankelijkheid, gelijke behandeling en de bevordering van de algemene toegang en van de rechten van de gebruiker; Artikel 2 De bepalingen van de Verdragen doen op generlei wijze afbreuk aan de bevoegdheid van de lidstaten om niet-economische diensten van algemeen belang te verrichten, te doen verrichten en te organiseren.

In grote lijnen geeft de nadere aandacht voor het begrip ‘diensten van algemeen economisch belang’ het signaal dat er een spanning kan bestaan tussen het publieke speelveld en de markt waar het gaat om de verwezenlijking van diensten die van algemeen belang worden geoordeeld, maar waarvan het niet vanzelfsprekend is dat de overheid de verwezenlijking ervan zelf op zich neemt. Andere mogelijkheden zijn om de goede vervulling ervan aan de markt over te laten (zoals bij telecommunicatiediensten thans gebeurt) of om ze in licentie te geven c.q. specifiek op te dragen aan bepaalde ondernemingen. (Die laatste situatie is die waarop wij ons moeten richten wanneer BR (3) niet kan worden gevolgd). In alle gevallen blijft het een zorg van de EU om verstoringen van de Europese markt zoveel mogelijk te voorkomen. Dat streven heeft ook invloed op wat wij geneigd zijn als verstoring van de ‘Nederlandse markt’ te zien omdat vanuit Europese optiek deze in de Europese markt is geïntegreerd (er onafscheidelijk onderdeel van is). In 2003 heeft het Europese Hof van Justitie in Zaak C-280/00 (Altmark) een belangrijke uitspraak gedaan waarin drie cumulatieve criteria zijn gegeven aan de hand waarvan kan worden bepaald of een dienst van algemeen economisch belang verenigbaar is met de Europese markt. Die criteria zijn nader vastgelegd in Europese regelgeving (zie in Tabel 1 de documenten gedateerd op 28 en 29 november 2005). Een en ander leidt ertoe dat we – wanneer BR (3) voor onze vraagstelling niet toepasbaar is – eerst moeten nagaan of de overdracht van bedoelde producten plaats vindt in het kader van de verwezenlijking van een dienst van algemeen economisch belang, en zo ja, dat we dan vervolgens moeten nagaan of die overdracht zodanig kan worden vormgegeven dat aan alle drie de criteria uit het Altmark arrest wordt voldaan. Daarop richten we ons nu. Wanneer belichaamt een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise casusproduct van SGGV een dienst van algemeen economisch belang? De handreiking geeft de volgende aanwijzing voor wanneer kan worden gesproken van een dienst van algemeen economisch belang (de Handreiking spreekt over DAEB) Een DAEB onderscheidt zich van reguliere economische activiteiten omdat er een publiek (algemeen) belang mee gemoeid is waarin door de markt niet, onvoldoende of op onjuiste wijze wordt voorzien. Kort gezegd: een DAEB zou niet of op voor de overheid onbevredigende wijze worden uitgevoerd als de overheid niet zou ingrijpen (‘marktfalen’).

17

De overheid hecht zo veel belang aan bijvoorbeeld de beschikbaarheid, kwaliteit en toegankelijkheid van dergelijke activiteiten dat ze als het ware wil garanderen (via ‘overheidssturing’ of ‘specifiek overheidsingrijpen’) dat deze activiteiten op haar voorwaarden worden aangeboden. Daarmee onderscheidt deze dienst zich van andere, reguliere economische activiteiten. DAEB of niet: de beslissing is aan de overheid. De beslissing of een activiteit van algemeen belang wordt geacht ligt bij de (nationale of decentrale) overheid in kwestie. Er is hierbij sprake van een grote discretionaire bevoegdheid. Overheden zijn in beginsel zelf bevoegd te bepalen welke activiteiten zij ‘van algemeen belang’ achten, of ze een dienst als DAEB willen erkennen en hoe die moet worden uitgevoerd. Deze bevoegdheid is echter niet onbeperkt: de Europese Commissie (bijvoorbeeld in geval van een staatssteunmelding) en het Europese Hof van justitie (bij een conflict voor het Hof) kunnen achteraf toetsen of de overheid bij het aanwijzen van een DAEB geen ‘kennelijke fout’ heeft gemaakt, en of de toewijzing volgens de procedurele vereisten is verlopen. Voorbeelden van gevallen waar een ‘kennelijke fout’ aanwezig werd geacht zijn: 1. Arrest Porto di Genova: uit dit arrest van het Europees Hof blijkt dat bepaalde havenwerkzaamheden in beginsel geen algemeen belang dienen dat hen van andere economische activiteiten onderscheidt. Daardoor zijn zij als reguliere economische activiteit en niet als DAEB [...] te beschouwen. 2. Beschikking TV2 Denemarken: uit deze beschikking van de Europese Commissie blijkt dat commerciële internetdiensten van een geprivatiseerde, met DAEB belaste commerciële omroep niet als DAEB, maar als reguliere economische activiteit zijn te beschouwen. 3. Beschikking Marktpassage Haaksbergen: de Commissie vindt dat de bouw, verkoop en verhuur van appartementen en winkelruimten van hoge kwaliteit, waarvan de toegang niet beperkt is tot een bepaalde sociale categorie, niet beschouwd kunnen worden als een DAEB.

Wat betekent dit in het licht van de vraag of de overdracht van een SGGVproduct een dienst van algemeen economisch belang belichaamt? Ten aanzien van wat wordt overgedragen bestaat enige duidelijkheid: het gaat immers om de volgende doelstelling: Doelstelling is een substantiële bijdrage te leveren aan de verlaging van de regeldruk voor het bedrijfsleven en hiermee een samenhangende verbetering van de uitvoering van het toezicht door de overheid.

BR (4)

De vraag is dan of een dienst die tegelijkertijd de regeldruk voor het bedrijfsleven verlaagt én – daarmee in samenhang – de uitvoering van het toezicht op dat bedrijfsleven verbetert een dienst van algemeen economisch belang is. Vanuit economisch gezichtspunt valt die interpretatie wel te verdedigen: het gaat om de kwaliteitsverbetering en gelijktijdige de efficiëntieverbetering in het domein van de publieke transactiekosten. Of die dienst ook in de zin van het geldend recht als zodanig kan worden begrepen hangt af van het antwoord op de vraag of de overheid de bedoelde dienst ook als zodanig heeft aangemerkt. Wij menen dat zulks mogelijk zou kunnen worden afgeleid uit de publiekrechtelijke besluitvorming achter en vormgeving van ICTU, SGGV, eOverheid en dergelijke – ons ontbreekt de tijd om hiernaar nader onderzoek te doen. Aanbevelenswaard lijkt ons hoe dan ook dat de overheid deze kwestie routinematig opheldert door de taken van SGGV (of van enig ander initiatief dat werkzaamheden verricht waarbij staatssteunkwesties kunnen rijzen) al bij de inrichteng ervan expliciet als dienst van algemeen economisch belang te classificeren. Eén en ander leidt tot de volgende beleidsregel: Wanneer een overheidsdienst wordt ingericht met het doel of de taak om diensten van algemeen economisch belang te steunen of te initiëren, dient al op dat moment door de verantwoordelijke overheidsdienst expliciet in een besluit te worden aangegeven dat het om het steunen of initiëren van een dienst van algemeen economisch belang gaat of niet. Wellicht ten overvloede betekent dit dat voor elke SGGV casus een afzonderlijk besluit moet zijn genomen waarin is angegeven van dat het gaat om een dienst van algemeen economisch belang. Voor het vervolg gaan we ervan uit dat onderbouwing kan worden gegeven aan die kwalificatie voor SGGV. Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct van SGGV de algemene de minimis vrijstelling van toepassing? Er zijn grenzen 18

bepaald waaronder het verlenen van steun geacht wordt geen noemenswaardige nadelige invloed te kunnen hebben op de Europese markt.4 De Handreiking zegt het als volgt: Volgens de zogenaamde de-minimisverordening heeft steun die de € 200.000 in drie belastingjaren per onderneming niet overschrijdt geen ongunstig effect op het handelsverkeer tussen de lidstaten en/of wordt de mededinging door steun van deze omvang niet vervalst. Melden bij de Europese Commissie is dan ook niet nodig als deze verordening wordt toegepast. Voor ondernemingen die in het wegvervoer actief zijn ligt dit plafond op € 100.000. Voor de ondernemingen in de sector primaire productie van landbouwproducten geldt een de-minimisdrempel van € 7.500 euro steun binnen een periode van drie belastingjaren. Voor de visserij geldt een drempel van € 30.000

Wanneer wordt voldaan aan de voor een casus toepasselijke de minimis voorwaarde hoeft niet te worden aangemeld. Eén en ander houdt in dat we moeten aannemen dat de vraagstelling (gelet op de in de beide scenario’s genoemde bedragen) uitsluit dat op de de minimis vrijstelling een beroep kan worden gedaan. Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct van SGGV de algemene vrijstellingverordening van toepassing? De vrijstellingsverordening5 is in beginsel van toepassing op “kleine” ondernemingen met een gemiddelde jaaromzet van minder dan 100 miljoen euro, en voor jaarlijkse compensaties van minder dan 30 miljoen euro. Het beroep is mogelijk als aan de (hieronder uitgewerkte) Altmarkcriteria – maar zonder aanbesteding – is voldaan. Indien van toepassing wordt de steunmaatregel wel als staatssteun gezien, maar is deze gerechtvaardigd. Mocht i.c. bij het ter beschikking stellen van de ICT worden geconcludeerd dat er sprake is van gerechtvaardigde staatssteun, dan vraagt dat toch veel inspanning. Zowel het voldoen aan de Altmarkcriteria, de criteria van het vrijstellingsbesluit als aan de kaderregeling vragen om complexe, nauwkeurige, zorgvuldige en arbeidsintensieve vastlegging door de steunverlenende instantie. Vooraf moet expliciet en precies de dienst van algemeen economisch belang met alle relevante aspecten i.v.m. martkt, kosten, in kaart worden gebracht, inclusief bijbehorende berekeningen, controlemechanismen en dergelijke. Voor grote ondernemingen dient de steun hoe dan ook te worden aangemeld. Wanneer is op een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct van SGGV een wegvervoer-, landbouw- of visserij de minimis de van toepassing? Dit is afhankelijk van de casus, of die een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) 6 voor de betreffende sector ondersteunt. Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de eerste voorwaarde (belast met en omschreven) van het Altmark arrest? Het Europese Hof heeft in het Altmark-arrest het volgende als eerste van drie cumulatieve criteria gesteld: De begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk omschreven zijn. Met andere woorden: hier speelt een rol aan welke onderneming (in de zin van de Europese wetgeving – dit kan gelden voor alle drie genoemde rollen in het exploitatiedomein) wordt overgedragen, omdat aangetoond moet kunnen worden dat die onderneming daadwerkelijk is belast met de uitvoering van welke, duidelijk omschreven dienst van algemeen economisch belang. Omdat in de voorliggende scenario’s dat niet lijkt te zijn vastgelegd volgt een beleidsregel: Wanneer een casus het stadium bereikt waarin een product gaat worden overgedragen, terwijl 19

BR (5)

die overdracht aan een specifieke onderneming geschiedt, moet vooraf zijn geregeld dat die onderneming daadwerkelijk is belast met de uitvoering van de betreffende dienst van algemeen economisch belang en moeten de daartoe behorende verplichtingen duidelijk omschreven zijn. Het vorenstaande betekent dat de staat bij het oprichten van een dienst van algemeen economisch belang volgens de Altmarkt-criteria in het besluit of de overeenkomst met de uitvoerder duidelijk de openbaredienstverplichting moet definiëren en opleggen. Ook moeten de berekening van de compensatie en de wijze waarop geleden verliezen worden gecompenseerd in dat besluit of die overeenkomst duidelijk en objectief worden vastgelegd. Wordt aan deze voorwaarden voldaan, dan hoeft de compensatie niet te worden aangemeld. Wanneer aan deze voorwaarde is voldaan is de eerste horde genomen die noodzakelijk is om (in beide scenario’s) te kunnen overdragen zonder tegelijkertijd in strijd te komen met het staatssteunverbod. Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de tweede voorwaarde (vooraf en objectief vastgestelde parameters) van het Altmark arrest? Het Europese Hof heeft in het Altmark-arrest het volgende als tweede van drie cumulatieve criteria gesteld: De parameters op basis waarvan de compensatie wordt berekend, moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze worden vastgesteld Het gaat er hier om dat van tevoren is vastgesteld op welke wijze en tegen welk ‘tarief’ de overheid het verrichten van de voorliggende dienst van algemeen economisch belang ‘betaalt’ aan de partij welke die taak op zich heeft genomen. Die betaling moet vooraf (voor de overdracht) en met behulp van objectief vastgestelde parameters zijn vastgelegd. Het lijkt erop dat dit tweede Altmark criterium niet vanzelfsprekend aansluit bij de scenario’s en het ‘business model’ van SGGV. SGGV betaalt in producten, en maakt daarover afspraken voor de overdracht. Het behoort niet tot het beleid van SGGV om na de overdracht de uitvoering van de dienst van algemeen en economisch belang te financieren. Daarmee zijn de wegen gegeven die het mogelijk maken aan het tweede criterium tegemoet te komen: (1) kort voor de overdracht van een ICT-product de waarde ervan objectief te beschrijven; (2) ruimschoots voor de aanvang van een ‘expertiseproduct’ kan de waarde ervan in termen van tarieven voor te besteden uren eveneens objectief worden beschreven. Eén en ander leidt tot de volgende beleidsregels: BR (6)

Wanneer een casus het stadium bereikt waarin een ICT-product gaat worden overgedragen, terwijl die overdracht aan een specifieke onderneming geschiedt, moet objectief zijn vastgesteld welke waarde het over te dragen product vertegenwoordigt.

BR (7)

Wanneer een casus ertoe gaat leiden dat een ‘expertiseproduct’ gaat worden overgedragen moet in een vroeg stadium bekend zijn op welke wijze de waarde van dat product objectief zal worden vastgesteld. Wanneer aan deze voorwaarde is voldaan is de tweede horde genomen die noodzakelijk is om (in beide scenario’s) te kunnen overdragen zonder tegelijkertijd in strijd te komen met het staatssteunverbod. Wanneer wordt bij overdracht van een ICT-casusproduct of een advies- c.q. expertise-casusproduct door SGGV aan de sector voldaan aan de derde voorwaarde (kosten, opbrengsten, redelijke winst) van het Altmark arrest? Het Europese Hof heeft in het Altmark-arrest het volgende als derde van drie cumulatieve criteria gesteld: De compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van de dienst van algemeen economisch belang geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten, alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; 20

Als de keuze van uitvoerende onderneming niet is gemaakt in het kader van een openbare aanbesteding, waarbij de kandidaat kan worden geselecteerd die de diensten tegen de laagste kosten voor de gemeenschap kan leveren, moet het bedrag van de compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, die zodanig met (productie-)middelen is uitgerust dat zij aan de vereisten van de openbare dienst kan voldoen, zou hebben gemaakt (rekening houdend met de opbrengsten en met een redelijke winst uit de uitoefening van haar verplichtingen). Bij dit derde criterium komt aan het licht dat de wijze waarop de Nederlandse overheid de ondersteuning van het verlenen van diensten van algemeen economisch belang, voor zover dat is ondergebracht bij SGGV, niet zodanig heeft ingericht dat het eenvoudig is om het derde Altmark criterium toe te passen. Altmark lijkt zich te richten op het bedrijfsscenario van de te verrichten dienst van algemeen economisch belang, SGGV richt zich op het initiëren ervan. Om een beeld te krijgen van hoe aan het derde criterium wordt of kan worden voldaan is het nodig om de financieringsstructuur van het hele PPS-arrangement dat bijdraagt aan de verwezenlijking van de dubbele doelstelling in beeld te brengen. Wat de overheid betaalt beperkt zich dan niet tot SGGV producten, maar strekt zich ook uit tot (de kosten die zij maakt bij) het aanpassen van haar beleid en haar procedures. Wat ook nog eens in de overwegingen moet worden betrokken is of die aanpassingen uiteindelijk leiden tot een efficiëntere overheid of juist niet. En de vraag komt dan natuurlijk ook aan de orde welke ‘winst’ wordt geboekt aan de exploitatiekant. Al met al leidt het derde Altmark criterium wanneer het wordt toegepast op het ondersteuningsmodel voor diensten van algemeen economisch belang zoals dat door ICTU/SGGV wordt gehanteerd zelf weer tot aanmerkelijke transactiekosten omdat van alles moet worden gepland, geformaliseerd en verantwoord teneinde aan de kwalificatie van verboden staatssteun te ontkomen, terwij de ICTU/SGGV aanpak er nu juist op is gericht om is de exploitatie van bedoelde dienst aan de markt over te laten. Eén en ander leidt tot de volgende beleidsregels: Als de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang zonder nadere, langdurige investering kan worden verzekerd met de éénmalige overdracht van een product, dan dient die overdracht in overeenstemming te geschieden met BR (3) omdat anders het risico wordt gelopen van verboden staatssteun.

BR (8)

Als de uitvoering van een dienst van algemeen en economisch belang alleen met nadere, langdurige investering kan worden verzekerd, dan moet een complete en doorzichtige organisatie worden opgetuigd, moeten de geldstromen adequaat worden verantwoord 7 en moet de gunning van de dienst aan een onderneming geschieden met inachtneming van de aanbestedingsregels (of tenminste de beginselen ervan) omdat anders het risico wordt gelopen van verboden staatssteun.

BR (9)

Als een casus geen dienst van algemeen en economisch belang betreft (of daarover geen bestuursbesluit is genomen) en als de casus uitgaat boven het betreffende criterium moet altijd gemeld worden aan de EC.

BR (10)

Anders: drie-jaarlijkse rapportage of melding Wanner aan eerdergenoemde beleidsregels niet kan worden voldaan is het staatssteunverbod in beginsel toepasselijk en is ICTU/SGGV verplicht te rapporteren of te melden aan de EC, welke sancties kan opleggen.

6

Conclusies 1. Zorg er bij de inrichting van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten heeft afzonderlijk (kunnen) worden gecompileerd, geladen en overgedragen. 2. Zorg er bij de overdracht van ICT-producten voor dat de delen waarop SGGV de rechten heeft afzonderlijk worden overgedragen en dat wordt aangegeven op welke wijze 21

de benodigde rechten kunnen worden verkregen van de rechthebbenden op de andere benodigde onderdelen. 3. Als de SGGV de overdracht van producten uit casussen zodanig vorm kan geven dat het in het product belichaamde voordeel niet selectief, maar aan alle ondernemingen in de Europese economische ruimte onder gelijke voorwaarden ter overdracht wordt aangeboden is er geen sprake van staatssteun (en dus ook niet van verboden staatssteun). Alsdan is een niet-exclusieve gebruikslicentie een onderdeel van wat wordt overgedragen. 4. Wanneer een overheidsdienst wordt ingericht met het doel of de taak om diensten van algemeen economisch belang te steunen of te initiëren, dient al op dat moment door de verantwoordelijke overheidsdienst expliciet te worden aangegeven dat het om het steunen of initiëren van een dienst van algemeen economisch belang gaat of niet. 5. Wanneer een casus het stadium bereikt waarin een product gaat worden overgedragen, terwijl die overdracht aan een specifieke onderneming geschiedt, moet vooraf zijn geregeld dat die onderneming daadwerkelijk is belast met de uitvoering van de betreffende dienst van algemeen economisch belang en moeten de daartoe behorende verplichtingen duidelijk omschreven zijn. 6. Wanneer een casus het stadium bereikt waarin een ICT-product gaat worden overgedragen, terwijl die overdracht aan een specifieke onderneming geschiedt, moet objectief zijn vastgesteld welke waarde het over te dragen product vertegenwoordigt. 7. Wanneer een casus ertoe gaat leiden dat een ‘expertiseproduct’ gaat worden overgedragen moet in een vroeg stadium bekend zijn op welke wijze de waarde van dat product objectief zal worden vastgesteld. 8. Als de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang zonder nadere, langdurige investering kan worden verzekerd met de éénmalige overdracht van een product, dan dient die overdracht in overeenstemming te geschieden met BR (3) omdat anders het risico wordt gelopen van verboden staatssteun. 9. Als de uitvoering van een dienst van algemeen en economisch belang alleen met nadere, langdurige investering kan worden verzekerd, dan moet een complete en doorzichtige organisatie worden opgetuigd, moeten de geldstromen adequaat worden verantwoord en moet de gunning van de dienst aan een onderneming geschieden met inachtneming van de aanbestedingsregels (of tenminste de beginselen ervan) omdat anders het risico wordt gelopen van verboden staatssteun. In dat geval moeten natuurlijk ook afspraken worden gemaakt over de specifieke toedeling van auteursrechten via licenties en/of overdracht. 10. Als een casus geen dienst van algemeen en economisch belang betreft (of daarover geen bestuursbesluit is genomen) en als de casus uitgaat boven het betreffende criterium moet altijd gemeld worden aan de EC.

’s-Hertogenbosch, 1 februari 2010 Stephan Corvers

22

Noten

1

De navolgende citaten uit e-mailberichten en een brief zijn leidend geweest voor ons begrip van de voorliggende problematiek en de daarover gestelde vraag: Van Terwisga aan Brugman (21 Januari 16:30) Je gaf aan dat Stephan Corvers bezig is lijn te ontwikkelen voor SGGV mbt IP, ihb voor nieuw te starten casussen. Zoals bekend rondt casus eLogboek binnenkort af. In dat verband hebben we behoefte aan aanvullend advies over hoe IP te regelen aan het einde van een casus. Deze aanpak zal in lijn moeten zijn met het eerder gevraagd advies Corvers. Verzoek aan Corvers: • Kan Corvers concreet voorstel doen voor (overdracht van) IP voor casussen die binnenkort afronden zoals eLogboek, Bouwen met Winst en Asbest. • Graag op zelfde termijn van 2 weken, gelet op draaiboek overdracht. • Belangrijke randvoorwaarde hierbij is dat overdracht plaatsvindt met behoud van de mogelijkheid voor SGGV om kennis en voorzieningen te blijven gebruiken en door te ontwikkelen in andere casussen. Van Brugman aan Corvers (21 januari 18:17) Zoals afgelopen maandag met jou kortgesloten verwacht het programma een afgewogen advies (concept) over de omgang met intellectueel eigendom ic staatssteun. Aanvullend is meer in het bijzonder de vraag hoe per specifieke lopende casus hiermee moet worden omgegaan, gegeven de stukken die er in dat verband al liggen, of de constructie waaronder de keten zich ontfermt over de "producten" "van" SGGV. • Algemeen: Hiervoor zijn beschikbaar de stukken programmaovereenkomst SGGV/ICTU-EZ. • Specifiek: Hiervoor is onderstaand een aanvulling gegeven op de stukken voor de casus eLogboek Vis. Graag je advies - concept - uiterlijk dit weekend, en afronden eind volgende week. Reserveer hiervoor veel tijd, en raadpleeg de benodigde kennis. Mogelijk dat ik je in dit verband vraag afstemming te zoeken met de jurist die wij betrekken bij het bepalen van samenwerkingsovereenkomsten en convenanten. 23

Uit de brief van 30 november van SGGV: Procesafspraken overdracht ‘Vishub’ in casus eLogboek (onze cursivering) Het programma Slim geregeld, goed verbonden (SGGV) wordt door Stichting ICTU uitgevoerd in opdracht van het Ministerie van Economische Zaken. Doelstelling is een substantiële bijdrage te leveren aan de verlaging van de regeldruk voor het bedrijfsleven en hiermee een samenhangende verbetering van de uitvoering van het toezicht door de overheid. Daartoe worden in een looptijd van 4 jaar circa 15-20 casussen uitgevoerd in diverse regeldichte sectoren. Eén van die casussen is het eLogboek Visserij. In de casus eLogboek Visserij wil de Staatssecretaris van Economische Zaken samen met alle betrokken partijen, de regeldruk voor de vissers beperken. Daarom spant het programma SGGV zich ervoor in dat de visserijsector de administratieve gegevensuitwisseling met alle informatievragende instanties, zoals AID, IVW, Douane, Koninklijke Marechaussee, CBS etc op elektronische wijze kan realiseren via een eLogboek. E.e.a. past ook in het kader van de EU-verordening 1077/2008 die het voor de visserijsector verplicht stelt elektronisch logboekgegevens aan te leveren aan de Algemene Inspectie Dienst (AID) per 1 januari 2010. De casus is beschreven in de rapportage “Intake Rapportage voor de casus eLogboek Visserij” (8 juni 2009; bijlage 1). Het SGGV-programma hanteert als uitgangspunt dat de resultaten van de casus worden overgedragen aan een of meer van de ketenpartners. In het geval van de casus eLogboek Visserij zal de overdracht van de voorziening (genaamd ‘Vishub’) plaatsvinden naar het Productschap Vis. De feitelijke overdracht, de terbeschikkingstelling, is voorzien op 1 januari 2010. ... In de Intakerapportage is de begroting van de casus eLogboek weergegeven. Speciale aandacht vraagt de bijdrage van de Minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit aan de programmakosten aan SGGV. De Minister van LNV draagt € 440.000,bij in de programmakosten van SGGV om de realisatie van de casus eLogboek mogelijk te maken. 2

Veel uit deze Sectie is ontleend aan [SKP09].

3

In toenemende mate ontstaat bij overheidsdiensten het besef dat het begrip staatsteun in de zin van artikel 87 van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna te noemen: EG) een belangrijke rol speelt bij de beoordeling van de activiteiten die de overheid ontplooit. Doel van deze eindnoot is om een kort overzicht te geven van het begrip staatssteun om vervolgens dieper in te gaan op diensten van algemeen economisch belang. Deze diensten vervullen namelijk een essentiële rol binnen de overheid en worden -onder bepaalde, uitdrukkelijke, voorwaarden- niet geacht ongeoorloofde staatssteun in te houden. Bij de analyse van diensten van algemeen economisch belang zal met name aandacht worden besteed aan de vraag op welke wijze de paramaters om compensatie te kunnen verlenen moeten worden ingericht teneinde onverenigbare staatssteun te voorkomen. Staatssteun Voor de volledigheid wordt hier in korte hoofdlijnen het begrip staatssteun uiteengezet. Ingevolge artikel 87, eerste lid, van het EG zijn steunmaatregelen van de staat met staatsmiddelen bekostigd die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemers of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de Lid-Staten ongunstig beïnvloedt. 24

Uit deze definitie blijkt dat het begrip staatssteun uit diverse criteria is opgebouwd. 1. de staat. Daarnaast wordt dit begrip door de Commissie en het Hof ruim geïnterpreteerd. De regels kunnen niet worden omzeild door bijvoorbeeld een autonoom bedrijf op te richten om steunmaatregelen te verstrekken. 2. met staatsmiddelen bekostigd. Alles dat direct of indirect door de staat wordt gefinancierd, kan hieronder vallen (subsidies, lagere grondprijzen, lagere belastingen/rente etc.). 3. begunstiging. Dit betekent dat een economisch voordeel wordt ontvangen, dat onder normale marktvoorwaarden niet zou zijn verkregen; beoordeling aan de hand van het Market Economy Investor Principle. 4. bepaalde. Dit betekent dat op selectieve wijze steun wordt toegekend. Algemeen economische maatregelen vallen hier niet onder. 5. ondernemingen/producties. Dit begrip wordt ruim uitgelegd: elke eenheid die een economische activiteit (goederen of diensten) aanbiedt, ongeacht de rechtsvorm (stichtingen en verenigingen en onderdelen van de voor zover tegen betaling werkzaamheden worden verricht ) en wijze van financiering. Een winstoogmerk is dan ook niet vereist. Hieronder vallen dus onder meer zorginstellingen, woningcorporaties, musea, bioscopen, ziekenhuizen, theaters, regionale omroep en betaald voetbal. Slechts indien geen sprake is van een economisch karakter, is geen sprake van een onderneming (b.v. welzijnswerk voor zover alleen van zuiver sociale aard, scholen en kerken, rechtspraak, politiediensten). 6. mededinging (dreigen te) vervalsen voor zover het handelsverkeer tussen lidstaten ongunstig wordt beïnvloed. Deze laatste voorwaarde wordt bijzonder snel aangenomen. De jurisprudentie hieromtrent is ook uitermate onvoorspelbaar. Derhalve wordt aangeraden om veiligheidshalve aan te nemen dat aan dit criterium wordt voldaan. Gelet op de ruime invulling van de afzonderlijke criteria kan niet worden uitgesloten dat activiteiten inzake de casus(producties) onder het begrip staatssteun kunnen vallen. Vervolgens is van belang dat in het derde lid van artikel 87 EG-Verdrag bepaalde steunmaatregelen worden aangewezen die wel verenigbaar zijn met de gemeenschappelijke markt. In dat kader heeft de Raad van Ministers diverse vrijstellingsverordeningen vastgesteld. 4

Vrijstelling van aanmelding

Voor bepaalde verordeningen geldt dat indien aan de voorwaarden van de verordening is voldaan, aanmelding bij de Commissie niet noodzakelijk is. Zo is er de ‘de minimis’vrijstelling voor steun die minder bedraagt dan € 100.000,- in drie jaar (dit bedrag zal in de toekomst waarschijnlijk worden verhoogd naar € 150.000,-). – Aansluiting tekst sectorale ‘’de Minimus’’ landbouw en vervoer mochten deze vrijstellingsverordening geen uitkomst bieden, dan moet de steun bij de Commissie worden aangemeld. In dat kader is tevens van belang dat de Commissie enkele richtsnoeren heeft vastgesteld. Deze richtsnoeren geven enig inzicht in de vraag hoe de Commissie de steun zal beoordelen. Aangezien al snel sprake is van een aanmeldingsprocedure met een looptijd van 4 tot 6 maanden zal hier niet worden ingegaan op de procesmatige voorbereiding van een aanmelding staatststeun. 25

Naast het voldoen aan voormelde vrijstellingsverordeningen, bestaat er nog een mogelijkheid om te voorkomen dat steun ongeoorloofd is. In dat geval moet een dienst van algemeen economisch belang worden opgericht. Conform jurisprudentie valt compensatie voor een dergelijke dienst namelijk niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, eerste lid, van het EG-Verdrag. 5

Vrijstellingsbeschikking

In de beschikking van de Commissie d.d. 28 november 2005 wordt ten aanzien van diensten van algemeen economisch belang die niet onder de Altmarkcriteria vallen, aangegeven wanneer compensatie desondanks verenigbaar kan zijn met de gemeenschappelijke markt. Er is dus wel sprake van staatssteun (anders dan bij Altmark), maar de steun is gerechtvaardigd. De beschikking is van toepassing op een viertal categorieën van diensten van algemeen economisch belang: 1. ondernemingen met een jaaromzet voor belastingen van minder dan 100 miljoen euro gedurende twee boekjaren voorafgaande aan het toewijzen van een dienst van algemeen economisch belang en een compensatie van minder dan 30 miljoen euro. Hieronder kunnen dus veel diensten vallen. De drempel van 30 miljoen euro moet worden bepaald aan de hand van het jaargemiddelde dat de waarde vertegenwoordigt van de compensatie die tijdens de duur van het contract over een periode van vijf jaar wordt toegekend. 2. ziekenhuizen en woningcorporaties voor zover de lidstaat de activiteiten als van algemeen economisch belang aanmerkt. 3. lucht/zeeverbindingen 4. luchthavens In een officieel besluit moet dan wel het volgende worden opgenomen: • de aard en de duur van de openbaredienstverplichting • de betrokken onderneming en het grondgebied • de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die zijn toegekend • de parameters voor de berekening, de controle en herziening van de compensatie • de regeling om overcompensatie te vermijden en terug te betalen. Wanneer aan deze voorwaarden wordt voldaan, dan hoeft de compensatie niet te worden aangemeld. Overigens dienen gegevens met betrekking tot een dienst van algemeen economisch belang ingevolge deze vrijstellingsbeschikking tien jaar te worden bewaard. Het compensatiebedrag mag niet hoger zijn dan hetgeen nodig is om de kosten van de uitvoering van de openbaredienstverplichting geheel of gedeeltelijk te dekken. Zoals reeds is aangegeven wordt hier dus niet de voorwaarde gesteld -zoals in Altmark- dat de onderneming “goed beheerd” moet zijn. Kaderregeling Ten slotte heeft de Commissie op 29 november 2005 ook een communautaire kaderregeling inzake staatsteun vastgesteld (2005/c 297/04). Deze kaderregeling geldt voor een periode van zes jaar. Uitgangspunt van de kaderregeling is om een uiteenzetting te geven onder welke omstandigheden staatssteun op grond van artikel 86, tweede lid, van het EG-Verdrag, 26

is toegestaan indien niet wordt voldaan aan de Altmark criteria en de steun niet onder de vrijstellingsbeschikking valt. Let wel, ingevolge de kaderregeling moet deze compensatie worden aangemeld. Daarin is eigenlijk ook het verschil met de vrijstellingsbeschikking van de Commissie gelegen. Voor de rest zijn de criteria nagenoeg hetzelfde. 6

Om concurrentievervalsing als gevolg van de financiering van DAEB door de overheid te voorkomen, dienen overheden rekening te houden met de staatssteunregels. Het beleid van de Commissie met betrekking tot de financiering van DAEB en staatssteun is, kort samengevat, als volgt: de overheid mag een onderneming een vergoeding verlenen voor zover het een compensatie is voor het verrichten van DAEB, die de overheid aan deze onderneming heeft opgedragen. Om verenigbaarheid met het EG-Verdrag te waarborgen en ongeoorloofde staatssteun te voorkomen, dient deze compensatie aan een aantal strikte voorwaarden te voldoen. Onder meer gaat het om het voorkomen van overcompensatie. Het staat immers vast dat overcompensatie staatssteun is die onder de toepassing van artikel 107 VWEU valt. In de artikelen 16 en 86 van het EG-Verdrag wordt gesproken over diensten van algemeen economisch belang. Dit begrip wordt niet nader in het verdrag gespecificeerd. Artikel 86 van het EG-Verdrag heeft het alleen over een “toevertrouwde bijzondere taak.” Belangrijk uitgangspunt in de rechtspraak is dat lidstaten (en dus de staat) over een ruime beoordelingsmarge beschikken ten aanzien van de aard van de diensten die als een dienst van algemeen economisch belang kunnen worden aangemerkt. Dit is het gevolg van het feit dat in de gemeenschapsregeling hierover niets wordt geregeld. Wel beoordeelt deCommissie of hier geen kennelijke fouten worden gemaakt. De activiteiten mogen namelijk niet ten goede komen aan concurrentiële sectoren en de steun mag niet hoger zijn dan noodzakelijk is om de toevertrouwde bijzondere taak te vervullen. Dit is met name het geval als de betrokken activiteit zich niet geheel door specifieke kenmerken onderscheidt van andere economische activiteiten of wanneer de activiteit reeds op bevredigende wijze wordt verricht door ondernemingen die volgens de regels van de markt werken. Er dient te worden gewaarschuwd dat de vrijheid van de overheid om deze diensten te definiëren, niet zo groot is als over het algemeen wordt aangenomen. Samenvattend dient een dienst van algemeen economisch belang in ieder geval te voldoen aan de volgende criteria: 1. er mag geen communautaire regelgeving zijn over de betreffende dienst. Een dergelijke regeling heeft immers voorrang. 2. de diensten moeten voldoen aan algemene behoeften van burgers. Dit is met name het geval indien de diensten niet zijn gericht tot een bepaalde categorie van gebruikers. Het betreft dus de behoefte van de bevolking in het algemeen en niet speciaal dat van bedrijven. 3. door bepaalde eigenschappen moet de dienst van algemeen economische belang zich onderscheiden van normale commerciële diensten. Bijvoorbeeld omdat de markt er niet in voorziet. Let op: deze omstandigheden kunnen per plaats verschillen (b.v. breedband). 4. de toepassing van de verdragregels (met name mededinging en vrij verkeer) moet de vervulling van de bijzondere taak verhinderen. 5. het belang van de gemeenschap mag niet worden geschaad. Voorbeelden van diensten van algemeen en economisch belang zijn (onder omstandigheden): post, telecom, verwerking van afval, energie, vervoer, publieke televisie en radio, sociale woningbouw, ziekenhuizen, lokale radio, kinderopvang, etc. 27

7

Algemeen

Omdat voor zowel Altmark, de vrijstellingsbeschikking en de kaderregeling soortgelijke criteria gelden, zal hierna in het algemeen worden ingegaan op de vraag hoe de parameters voor compensatie kunnen worden ingericht. Duidelijk is dat alleen voor een concreet gedefinieerde dienst van algemeen economisch belang compensatie mag worden verleend. In dat geval kunnen zich drie situaties voordoen: 1) de onderneming verricht uitsluitend een dienst van algemeen economisch belang 2) de onderneming verricht meerdere diensten van algemeen economisch belang 3) de onderneming verricht naast een dienst van algemeen economisch belang nog andere economische activiteiten. Voor zover situatie 2 en 3 zich voordoen moet sprake zijn van gescheiden interne boekhoudingen met betrekking tot de kosten/inkomsten en parameters. Wel kan bij situatie 3 worden besloten dat eventuele winst die niet voortvloeit uit activiteiten van de dienst van algemeen economisch belang geheel of gedeeltelijk voor de financiering van de dienst van algemeen economisch belang wordt bestemd. De financiering van een dienst van algemeen economisch belang kan op vier manieren plaatsvinden (mag ook worden gecombineerd): 1) bijdrage door de gebruikers van de dienst van algemeen economisch belang 2) compensatie door de lidstaat (Staat) 3) compenseren van winstgevende en niet winstgevende activiteiten indien sprake is van uitsluitende rechten 4) commerciële activiteiten die de dienst van algemeen economisch belang mede financieren. Ter illustratie bij 4 kan worden gewezen op het feit dat de Commissie bij publieke omroepen een tweeledige financieringsregeling (overheidsmiddelen en reclame-inkomsten) accepteert, zolang de mededinging op de relevante markten niet zodanig wordt beïnvloed dat strijdigheid met het communautair belang bestaat. Het bedrag dat aan compensatie mag worden verleend, kan op verschillende wijzen worden berekend. In het algemeen geldt dat de kosten, inkomsten en redelijke winst van een dienst van algemeen economisch belang tegen elkaar worden afgezet. Zo worden de netto extra kosten die een onderneming maakt om een dienst van algemeen economisch belang te vervullen, berekend. Soms is een dergelijke berekening echter niet mogelijk. Zo worden in de vervoerssector onder omstandigheden de vermindering van de lasten tegen de vermindering van de ontvangsten van de onderneming tegen elkaar afgezet. In de telecomsector worden de nettokosten van het aanbieden van het netwerk met en zonder universele dienstverplichting tegen elkaar afgezet (rekening houdend met eventuele voordelen). Er is voor deze gevallen dan ook sectorspecifieke regelgeving ontwikkeld. Bij de beoordeling welke parameters moeten worden toegepast zal eerst moeten worden bezien of sectorspecifieke regelgeving van toepassing is. Mocht dit niet het geval zijn, dan moet de compensatie gelijk zijn aan de kosten van de bijzondere dienst en een redelijke winst minus inkomsten. Uitdrukkelijk wordt er op gewezen dat de parameters geen beoordelingsruimte mogen overlaten bij het beoordelen en vaststellen van de compensatie. Op het moment namelijk dat de mogelijkheid bestaat dat achteraf nog aanvullende compensatie wordt verleend of bepaalde criteria nader kunnen worden ingevuld, is de steun hoogstwaarschijnlijk onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt. De parameters moeten ook zeer precies in tijd en omvang worden vastgelegd (bijvoorbeeld de totale kosten van een project, de kosten voor rekening van de staat -percentueel en tot welk absoluut maximum- en de afbakening in tijd). Ten slotte is van belang dat de parameters ook niet het resultaat mogen zijn van onderhandelingen; de Commissie heeft er op gewezen dat indien sprake is van een openbare aanbestedingsprocedure, terwijl de parameters van tevoren tijdens onderhandelingen met 28

de inschrijvers zijn vastgesteld, de parameters niet -zoals Altmark vereist- van tevoren zijn vastgelegd. Kosten Onder kosten worden alle kosten verstaan die direct zijn gerelateerd aan het beheer van de dienst van algemeen economisch belang. Voor zover de onderneming naast een dienst van algemeen economisch belang ook nog een andere economische activiteit ontplooit, moeten aan de dienst van algemeen economisch belang worden toegerekend: • alle variabele kosten voor zover uitsluitend ten behoeve van de dienst van algemeen economisch belang • duidelijke uitsplitsing van de vaste kosten over de dienst van algemeen economisch belang en de overige economische activiteiten volgens de beginselen van de analytische boekhouding. De kosten van andere activiteiten van dienst van algemeen economisch belang mogen niet worden verrekend met de kosten van de dienst van algemeen economisch belang. Voor zover voor beide activiteiten dezelfde middelen worden gebruikt (personeel, uitrusting, vaste installaties) dienen de kosten te worden uitgesplitst aan de hand van objectief rechtvaardigbare criteria. Controle door een accountant verhoogt de betrouwbaarheid. • een passende vergoeding voor het voor de dienst van algemeen economisch belang bedoelde kapitaal (voor zover niet willekeurig vastgesteld). • de kosten van investeringen (met name ten behoeve van de infrastructuur), voor zover deze noodzakelijk zijn voor de dienst van algemeen economisch belang. Redelijke winst Een dienst van algemeen economisch belang is gerechtigd om een redelijke winst te genereren. Dit percentage mag in de regel niet hoger liggen dan het percentage in de betrokken sector in de laatste jaren. Mocht een dergelijke vergelijking niet mogelijk zijn, dan dient een vergelijking te worden gemaakt met ondernemingen uit andere lidstaten of ondernemingen uit een vergelijkbare sector. Dit betreft een casuïstische beoordeling. Uitgangspunt bij het bepalen van een redelijke winstmarge is het rendement op investeringen, waarbij ook rekening mag worden gehouden met het risico dat een onderneming loopt bij het verrichten van een dienst van algemeen economisch belang. Tevens mogen stimulerende criteria worden ingevoerd, waarbij de te behalen redelijke winst afhankelijk wordt gesteld van de kwaliteit van de dienst en de productie-efficiëntie. Inkomsten Hieronder vallen alle door met de dienst van algemeen economisch belang behaalde inkomsten. Te denken valt aan belastingvrijstellingen- en verminderingen, kapitaal, compensatie, subsidies, zachte leningen, afzien van winst, het niet terugvorderen van verschuldigde bedragen en het afzien van een normale vergoeding voor diensten. Wanneer voordelen in natura worden toegekend (b.v. gebruik van kantoor) wordt ervan uitgegaan dat hiermee kosten worden vergoed waarvoor anders financiering moet worden gezocht. Indien deze voordelen mede ten goede komen aan commerciële activiteiten die geen dienst van algemeen economisch belang vormen, moet het bruto-subsidie-equivalent worden bepaald en in aanmerking worden genomen bij de berekening. De lidstaat (staat) kan ook beslissen dat inkomsten van andere economische activiteiten voor de financiering van de dienst van algemeen economisch belang worden aangewend. Voor zover bijzondere of uitsluitende rechten zijn toegekend die verband houden met een dienst 29

van algemeen economisch belang die een hogere winst opleveren dan een redelijk winst, moeten deze voordelen bij de inkomsten worden gevoegd. Overcompensatie Bij het oprichten van de dienst van algemeen economisch belang moeten duidelijke en objectieve criteria worden vastgesteld om te bepalen op welke wijze wordt berekend of sprake is van overcompensatie en op welke wijze en binnen welke termijn de overcompensatie moet worden terugbetaald. Overcompensatie is namelijk niet noodzakelijk om een dienst van algemeen economisch belang te beheren en wordt daarom in beginsel als onverenigbare steun gekwalificeerd. Het is van belang om aandacht te besteden aan het bepalen van de criteria/parameters op grond waarvan overcompensatie wordt vastgesteld en waaruit overcompensatie zou kunnen bestaan. Hieraan wordt namelijk door de Commissie kritisch getoetst! Deze criteria/parameters dienen te worden gekoppeld aan de daadwerkelijke resultaten. Of sprake is van overcompensatie moet regelmatig, in ieder geval jaarlijks, aan de hand van de vooraf vastgestelde criteria/parameters worden getoetst. Eventuele overcompensatie mag ook een jaar later worden verrekend. In de vrijstellingsbeschikking is in het kader van sociale huisvesting de “over tehevelen overcompensatie” vastgesteld op tien procent van de jaarlijkse compensatie. In de kaderregeling wordt tien procent van de jaarlijkse compensatie gehanteerd. Voor zover de staat (gemeente) aandeelhouder is van een openbaar bedrijf moet de overcompensatie op marktconforme wijze als kapitaal worden ingebracht in de onderneming. In het algemeen geldt dat indien het voor het beheer van de dienst van algemeen economisch belang noodzakelijk is dat overcompensatie van meer dan tien procent wordt toegestaan, dit bij de Commissie moet worden aangemeld. Overcompensatie kan ook worden aangewend ter financiering van andere door dezelfde onderneming beheerde diensten van algemeen economisch belang. Dit moet dan wel duidelijk in de boekhouding worden verantwoord. verplichting feitelijk geen toegevoegde waarde.

30

Geraadpleegde literatuur [Coa37] Coase, Ronald H.: The Nature of the Firm. In: Economica 4 (1937), November, Nr. 16, S. 386–405 [SC09]

Schmidt, A.H.J. S. ; Corvers, S.: Aanbesteding en innovatie: juridisch handboek functioneel specificeren van aanbestedingen. Sdu, 2009

[SKP09] Schmidt, Aernout ; Klaauw, Franke van d. ; Paapst, Mathieu: Overheidssoftware als open source. NOiV, 2009 [TBD05] Teulings, Coen ; Bovenberg, Lans ; Dalen, Harry van: De cirkel van goed intenties: de economie van het publiek belang. Amsterdam University Press, 2005

31