FISCALE RULINGS EN STAATSSTEUN

NEDERLANDS JURISTENBLAD

FISCALE RULINGS EN STAATSSTEUN • De communicatieve functie van rechterlijke uitspraken

• Online privacybescherming kan beter • De terminologie van het kinderpardon • Meer over de Crisis- en herstelwet • Meer over de Eerste Kamer P. 862-935 JAARGANG 90 10 APRIL 2015

10311897

14

Inleiding tot het Nederlandse Internationaal Privaatrecht Deze inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht is bestemd voor studenten en voor hen die zich snel op een bepaald onderwerp van ipr willen oriënteren. De nadruk in deze inleiding ligt op het conflictenrecht of verwijzingsrecht, maar ook de hoofdzaken van het internationaal bevoegdheidsrecht en het recht inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse rechterlijke beslissingen worden behandeld. Het internationaal privaatrecht is geen rustig bezit. Het wordt gekenmerkt door snelle ontwikkelingen. Om het dynamische karakter van het internationaal privaatrecht tot zijn recht te laten komen, wordt in dit boek niet volstaan met een momentopname maar is getracht de stof zo veel mogelijk in zijn ontwikkeling te schetsen. Deze twaalfde druk is up-to-date gebracht met name met nieuwe Europese regelgeving, rechtspraak en literatuur.

Redactie:

L. Strikwerda

Druk:

11

ISBN:

9789013127003

Datum verschijning:

9 januari 2015

Aantal pagina’s:

356

Prijs:

€ 42,- (incl. btw)

www.kluwer.nl/shop in onze shop bestelt u zonder verzendkosten

Inhoud

Vooraf 677

865

Prof. mr. T.N.B.M. Spronken De rest van je leven

Wetenschap 678

866

Prof. mr. dr. R.H.C. Luja Fiscale rulings en staatssteun Tussen rechtszekerheid en belastingontwijking

Essay 679

874

Drs. G.G. van der Bruggen En toen vloog er een stoel door de rechtszaal De communicatieve functie van uitspraken

Kennelijk is een NEDERLANDS JURISTENBLAD

PERIODIEKE

FISCALE RULINGS EN STAATSSTEUN

heroverwegingsregeling,

• De communicatieve functie van rechterlijke uitspraken

• Online privacybescherming kan beter • De terminologie van het kinderpardon • Meer over de Crisis- en herstelwet • Meer over de Eerste Kamer

waardoor invrijheidsstelling

P. 862-935 JAARGANG 90 10 APRIL 2015

14

NIET ILLUSOIR is, niet genoeg om te voldoen ART. 3 EVRM

Focus 680

878

Mr. dr. F.J. Zuiderveen Borgesius Privacybescherming online kan beter De mythe van geïnformeerde toestemming

Opinie 681

884

Mr. dr. C. Grütters De aarde is plat Over de terminologie van het kinderpardon en de wonderlijke betekenis die daar volgens de hoogste bestuursrechter door de staatssecretaris aan gegeven mag worden

10311897

aan de vereisten van

Pagina 865

EU-lidstaten moeten zich ACTIEF mengen in procedures die momenteel lopen tegen andere lidstaten en duidelijk STELLING nemen tegen de UITDIJENDE werking van het STAATSSTEUNREGIME om precedentwerking te voorkomen

Pagina 873

De ABRvS heeft ofwel een opvatting over de wereld die toch ietwat GEDATEERD is, dan wel de ABRvS spreekt over een geheel ANDERE WERELD in haar uitspraken dan die van de KINDEREN waar het hier om gaat

Pagina 885

Reacties 682 - 685

Drs. M.M.H.C. Arnolds 886 Mr. A.J. van Helden De Crisis- en herstelwet: veel ambitie, nauwelijks effect?

887 Prof. mr. A.T. Marseille, prof. mr. B.W.N. de Waard, prof. mr. K.J. de Graaf, mr. P.C.E. van Ling, mr. dr. H.D. Tolsma en mr. E.F. Verheul Naschrift Prof. mr. J.Th. Degenkamp Eerste en Tweede Kamer revisited?

888

Mr. C. Roorda Naschrift

888

Rubrieken 686-708 Rechtspraak 709 Boeken 710-717 Tijdschriften 718-726 Wetgeving 727 Universitair nieuws 728 Personalia 729 Agenda Omslag: © James W. Porter / Corbis

889 911 912 921 931 933 933

De timing van de CONCLUSIE is totaal ONVERWACHT, net als de inhoud. Is het dan zo gek dat er in zo’n geval emotionele KORTSLUITING optreedt?

De CHW heeft allerlei EFFECTEN in bestuurlijk en ruimtelijk Nederland: directe, indirecte, neveneffecten en ONVOORZIENE effecten

Pagina 875

Pagina 886

Het is moeilijk om de juiste BALANS te vinden tussen privacybescherming en ongebreideld PATERNALISME maar de wetgever moet moeilijke KEUZES niet uit Pagina 883 de weg gaan

WIJZIGING met gekwalificeerde meerderheid is prima, TWEE keer over de zaak stemmen is ZINLOOS

Pagina 888

NEDERLANDS JURISTENBLAD

Opgericht in 1925 Eerste redacteur J.C. van Oven

Citeerwijze NJB 2015/[publicatienr.], [afl.], [pag.]

abonnement automatisch met een jaar verlengd.

Redacteuren Tom Barkhuysen, Ybo Buruma, Coen Drion

Redactiebureau Bezoekadres: Lange Voorhout 84,

Gebruik persoonsgegevens Wolters Kluwer legt de gege-

(vz.), Ton Hartlief, Corien (J.E.J.) Prins, Taru Spronken,

Den Haag, postadres: Postbus 30104, 2500 GC Den Haag,

vens van abonnees vast voor de uitvoering van de (abonne-

Peter J. Wattel

tel. (0172) 466399, e-mail [email protected]

ments-)overeenkomst. De gegevens kunnen door Wolters

Medewerkers Barend Barentsen, sociaal recht (sociale-

Internet www.njb.nl en www.wolterskluwer.nl

Kluwer, of zorgvuldig geselecteerde derden, worden gebruikt

zekerheidsrecht), Stefaan Van den Bogaert, Europees recht,

Secretaris, nieuws- en informatie-redacteur Else Lohman

om u te informeren over relevante producten en diensten.

Alex F.M. Brenninkmeijer, alternatieve geschillen-

Adjunct-secretaris Berber Goris

Indien u hier bezwaar tegen heeft, kunt u contact met ons

beslechting, Wibren van der Burg, rechtsfilosofie en

Vormgeving Colorscan bv, Den Haag, www.colorscan.nl.

opnemen.

rechtstheorie, G.J.M. Corstens, Europees strafrecht,

Uitgever Simon van der Linde

Media advies/advertentiedeelname Maarten Schuttél

Remy Chavannes, technologie en recht, Eric Daalder,

Uitgeverij Wolters Kluwer, Postbus 23, 7400 GA Deventer.

Capital Media Services

bestuursrecht, Caroline Forder, personen-, familie- en

Op alle uitgaven van Wolters Kluwer zijn de algemene

Staringstraat 11, 6521 AE Nijmegen

jeugdrecht, Janneke H. Gerards, rechten van de mens,

leveringsvoorwaarden van toepassing, zie www.woltersklu-

Tel. 024 - 360 77 10, [email protected]

Ivo Giesen, burgerlijke rechtsvordering en rechtspleging,

wer.nl.

ISSN 0165-0483 NJB verschijnt iedere vrijdag, in juli en

Aart Hendriks, gezondheidsrecht, Marc Hertogh, rechts-

Abonnementenadministratie, productinformatie Wolters

augustus driewekelijks. Hoewel aan de totstandkoming van

sociologie, P.F. van der Heijden, internationaal arbeidsrecht,

Kluwer Afdeling Klantenservice, www.wolterskluwer.nl/

deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de

C.J.H. Jansen, rechtsgeschiedenis, Piet Hein van Kempen,

klantenservice, tel. (0570) 673 555.

auteur(s), redacteur(en) en uitgever(s) geen aansprakelijk-

straf(proces)recht, Harm-Jan de Kluiver, ondernemings-

Abonnementsprijs (per jaar) Tijdschrift: € 322,51 (incl.

heid voor eventuele fouten en onvolkomenheden, noch

recht, Willemien den Ouden, bestuursrecht, Stefan Sagel,

btw.). NJB Online: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

voor gevolgen hiervan. Voor zover het maken van kopieën

arbeidsrecht, Nico J. Schrijver, volkenrecht en het recht der

(excl. btw), extra gebruiker € 87,50 (excl. btw). Combina-

uit deze uitgave is toegestaan op grond van art. 16h t/m

intern. organisaties, Ben Schueler, omgevingsrecht,

tieabonnement: Licentieprijs incl. eerste gebruiker € 350

16m Auteurswet jo. Besluit van 27 november 2002,

Thomas Spijkerboer, migratierecht, T.F.E. Tjong Tjin Tai,

(excl. btw). Prijs ieder volgende gebruiker € 84 (excl. btw).

Stb. 575, dient men de daarvoor wettelijk verschuldigde

verbintenissenrecht, F.M.J. Verstijlen, zakenrecht,

Bij dit abonnement ontvangt u 1 tijdschrift gratis en krijgt

vergoeding te voldoen aan de Stichting Reprorecht te

Dirk J.G. Visser, auteursrecht en intellectuele eigendom,

u toegang tot NJB Online. Zie voor details: www.njb.nl (bij

Hoofddorp (Postbus 3051, 2130 KB).

Inge C. van der Vlies, kunst en recht, Rein Wesseling,

abonneren). Studenten 50% korting. Losse nummers

mededingingsrecht, Reinout Wibier, financieel recht

€ 7,85. Abonnementen kunnen op elk gewenst moment worden aangegaan voor de duur van minimaal één jaar

Auteursaanwijzingen Zie www.njb.nl. Het al dan niet op

vanaf de eerste levering, vooraf gefactureerd voor de vol-

verzoek van de redactie aanbieden van artikelen impliceert

ledige periode. Abonnementen kunnen schriftelijk tot drie

toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging

maanden voor de aanvang van het nieuwe abonnements-

t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

jaar worden opgezegd; bij niet-tijdige opzegging wordt het

PROBEER COLLECTIE BEDRIJFSJURIST BASIS NU 4 WEKEN GRATIS!

Collectie Bedrijfsjurist Basis

MEER EFFICIËNTIE VOOR BEDRIJFSJURISTEN Onmisbare online basisinformatie Collectie Bedrijfsjurist Basis is een unieke online informatiebron die speciaal is afgestemd op de dagelijkse praktijk van bedrijfsjuristen. U vindt er niet alleen weten regelgeving, maar ook jurisprudentie en commentaren op voor u relevante onderwerpen - van arbeidsrecht en intellectueel eigendom tot pensioenrecht en bijvoorbeeld de WABO.

Waarom Collectie Bedrijfsjurist Basis? Toegang tot Tekst & Commentaar-boeken, Lexplicatie weten regelgeving, Rechtspraak.nl en Bedrijfsjuridische berichten Snel en eenvoudig zoeken Toegespitst op het werkterrein van bedrijfsjuristen Eenvoudig uit te breiden voor verdieping en specialisatie

GRATIS proefabonnement Overtuig uzelf van de voordelen en neem een gratis proefabonnement op wolterskluwer.nl/bedrijfsjuristbasis* * Uw proefabonnement stopt automatisch na 4 weken

Meer informatie? wolterskluwer.nl/ bedrijfsjuristbasis

Vooraf

677

De rest van je leven

14

De roep om levenslang hangt weer in de lucht. In de zaak van Holleeder, die nu door de getuigenissen van zijn zussen en ex-vrouw in verband zou kunnen worden gebracht met een aantal dodelijke afrekeningen. Nog voordat het proces hierover is begonnen, wordt in de media al voorspeld dat levenslang niet kan uitblijven. En in de zaak van de liquidaties in de Staatsliedenbuurt, waarin het OM 30 maart 2015 levenslang eiste tegen de 26 en 34 jarige verdachten. Levenslange gevangenisstraf is de zwaarste straf die we hebben. Op Wikipedia is een lijst te vinden van tot levenslang veroordeelden in Nederland vanaf 1870, het jaar dat Nederland de doodstraf afschafte. Tussen 1886 en 1945 werd deze straf 34 keer opgelegd. Na de tweede wereldoorlog tot 1970, 14 keer en tussen 1970 en 2000 kregen 11 mensen levenslang. De afgelopen 15 jaar is het aantal sterk toegenomen: liefst 23 keer werd een levenslange gevangenisstraf opgelegd. Deze aantallen staan los van de gevallen waarin TBS is opgelegd en naar verwachting de betrokkenen ook niet meer vrij zullen komen omdat zij een gevaar voor de samenleving zijn, de zogenaamde long stayers. Gaat het in de oudere gevallen nog steevast om meervoudige moorden, vanaf 2005, toen Mohamed B. levenslang kreeg voor de moord op Van Gogh, wordt levenslang ook bij een enkelvoudige moord opgelegd. Dat de meest vreselijke misdrijven met levenslang kunnen worden bestraft is vanuit het perspectief van de slachtoffers en nabestaanden verdedigbaar. We hebben geen andere passende straf voor de beroving van iemands leven. Toch is er ook een andere kant die, tegen de stroom van de vergeldingsdrang en maatschappelijke verontwaardiging in, om aandacht vraagt. Dat heeft te maken met het feit dat levenslang in Nederland tegenwoordig ook levenslang duurt, dus tot aan de dood. Ons strafrecht kent geen procedure op grond waarvan na verloop van tijd, zeg zo’n 25 jaar, gekeken wordt hoe het met de veroordeelde staat, of de vergeldingsbehoefte inmiddels is geluwd en waarin beslist wordt of verdere tenuitvoerlegging nog wel zin heeft, zoals in het merendeel van de ons omringende Europese landen wel het geval is. Alleen gratie is mogelijk, maar geen van de in Nederland na 1970 tot levenslang veroordeelden heeft tot nu toe gratie gekregen.1 Een levenslang gestrafte weet van begin af aan dat hij geen tweede kans krijgt, geen vergeving, er komt geen eind aan de boetedoening en iedere dag van de rest van zijn leven – tot nu toe zijn het alleen mannen – ziet er hetzelfde uit. Daar komt bij dat naarmate de jaren verstrijken de contacten met de buitenwereld afnemen. De meeste veroordeelden krijgen na verloop van tijd geen bezoek meer. Is dat ontbreken van ieder perspectief niet onmenselijk? De Stichting Forum Levenslang2 maakt zich sinds 2008 sterk voor een meer humane tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf. In de eerste plaats door te bepleiten dat aan ‘levenslangen’ een uitzicht wordt geboden op terugkeer naar de samenleving als dat uit het oogpunt van veiligheid mogelijk is en in de tweede plaats door bij de tenuitvoerlegging van de levenslange gevangenisstraf voor een regiem binnen de muren te zorgen, dat meer

Reageer op NJBlog.nl op het Vooraf

gericht is op zingeving. Maar zingeving zonder perspectief op een (voorwaardelijke) invrijheidsstelling, ook al ligt die nog zo ver in de toekomst, is eigenlijk niet mogelijk. Sinds het Vinter-arrest3 onderkent ook het EHRM dat een levenslange gevangenisstraf in strijd komt met het verbod van inhumane behandeling of bestraffing ingevolge art. 3 EVRM, als er geen “prospect of release” en een mogelijkheid van “review” wordt geboden. Volgens het EHRM zou een heroverweging in ieder geval na 25 jaar moeten plaatsvinden. In de zaak Hutchinson t. VK,4 benadrukt het EHRM nogmaals dat de tenuitvoerlegging van een levenslange gevangenisstraf als zodanig niet onverenigbaar is met art. 3 EVRM, maar dat dit wel het geval is als dit niet gepaard gaat met een streven naar rehabilitatie waarbij de betrokkene een kans geboden wordt om zijn vrijheid te herkrijgen. Hoe moet het herzieningsmechanisme er dan uit zien? In ieder geval moet er een juridische én feitelijke mogelijkheid zijn om voor invrijheidsstelling in aanmerking te komen. Een gratieprocedure zoals de onze voldoet niet aan het voorzienbaarheids- en motiveringsvereiste dat het EHRM aan een dergelijke regeling stelt. De zaak die momenteel bij de Grote Kamer van het EHRM aanhangig is, de zaak Murray tegen Nederland, kan wellicht meer aanknopingspunten bieden hoe het dan wel moet. Murray werd door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen op 11 Maart 1980 tot een levenslange gevangenisstraf veroordeeld. In eerste instantie werd geen schending van art. 3 EVRM aangenomen omdat het Antilliaanse strafrecht voorziet in een periodieke heroverweging van een levenslange gevangenisstraf en het Gemeenschappelijk Hof nog in september 2012 had geoordeeld dat de tenuitvoerlegging diende te worden voortgezet.5 Opmerkelijk is dat desondanks de zaak is toegelaten tot een behandeling voor de Grote Kamer. Kennelijk is een periodieke heroverwegingsregeling, waardoor invrijheidsstelling niet illusoir is, niet genoeg om te voldoen aan de vereisten van art. 3 EVRM.6 De zitting was op 14 januari 2015 en binnenkort zullen we meer weten. Murray zelf is in 2014 overleden. Zijn nabestaanden zetten de klacht voort. Intussen moeten wij ons bezinnen op de vraag of we de waarden van een menselijke samenleving, waarin met gelijke munt terug betalen niet voorop zou moeten staan, willen hooghouden. Daarvoor is in ieder geval een wetswijziging nodig waarbij het uitgangspunt dat levenslang niet hoeft te eindigen met de dood wordt omarmd. Alleen hoop doet leven. Taru Spronken

1. Zie Wiene van Hattum, Het recht van gratie, NJB 2014/1839. afl. 36, p. 2551-2557 2. www.forumlevenslang.nl. 3. EHRM 9 juli 2013, Vinter e.a. t. VK, nr.66069/09. 4. EHRM 3 februari 2015, no. 57592/08. 5. EHRM 10 december 2013, no. 10511/10. 6. Zoals de Hoge Raad in HR 16 juni 2009, NJ 2009/602 nog veronderstelt.

NEDERLANDS JURISTENBLAD – 10-04-2015 – AFL. 14

865

678

Wetenschap

Fiscale rulings en staatssteun Tussen rechtszekerheid en belastingontwijking

Raymond Luja1

De internationale belastingpraktijk ligt momenteel vanuit diverse hoeken onder vuur. Met grote namen als Starbucks, Apple en Amazon heeft de Europese Commissie in 2014 nadrukkelijk de aandacht gevestigd op fiscale rulings vanuit staatssteunperspectief. In deze bijdrage wordt de gemene deler aan knelpunten die uit deze zaken voortvloeien beschreven. Maar eerst komt aan de orde wat fiscale rulings eigenlijk zijn en welke plaats zij in het staatssteunkader innemen. Geconcludeerd wordt dat vooral in internationale verhoudingen het risico bestaat dat de EU door een te brede definitie van staatssteun haar lidstaten verder aan handen en voeten bindt, terwijl andere landen hun handen nagenoeg vrij hebben bij het verlenen van subsidies, garanties en belastingvoordelen.

1. Inleiding Met grote namen als Starbucks, Apple en Amazon heeft de Europese Commissie in 2014 nadrukkelijk de aandacht gevestigd op fiscale rulings vanuit staatssteunperspectief; voor menig fiscalist was dit een regelrechte eyeopener. Deze ontwikkeling past in het huidige tijdsbeeld waarin de internationale belastingpraktijk vanuit diverse hoeken onder vuur ligt. De landen die deel uitmaken van de OESO (en de G20) werken al enige tijd aan een project dat gericht is op het voorkomen van belastingontwijking door multinationals, het zgn. ‘base erosion and profit shifting’ (BEPS). Hiervan zullen we in 2015 en 2016 de resultaten (of beter: de goede voornemens) zien. In de geest van dit BEPS-project heeft de Europese Commissie zich er nadrukkelijk aan gecommitteerd om binnen haar mogelijkheden belastingontwijking aan te pakken: rulings staan daarbij bovenaan de actiepuntenlijst. De relatie tussen rulings en staatssteun is altijd al een lastige geweest. In deze bijdrage probeer ik hier enige helderheid in te verschaffen. Op dit moment wordt er in alle EU lidstaten (voor)onderzoek gedaan naar het rulingbeleid en in een klein aantal spraakmakende gevallen zijn formele onderzoeken gestart. Deze dienen als testcase en krijgen prioriteit voordat de Commissie zich richt op, bijvoorbeeld, de onthullingen uit de Luxleaks affaire(s). In deze bijdrage zal de nadruk liggen op de reeds lopende onderzoeken: de Excess profit rulings (België), Apple (Ierland), Amazon en Fiat Finance & Trade (Luxemburg) en Starbucks (Nederland).2 Daarbij gaat het in deze bijdrage

866


vooral om het beschrijven van de gemene deler aan knelpunten die uit deze zaken voortvloeien; de exacte details van de onderliggende constructies zal ik u daarbij zo veel als mogelijk besparen. In par. 2 zal ik kort een beeld schetsen van wat rulings zijn en waarvoor ze dienen. In par. 3 bespreek ik welke plaats rulings innemen binnen het staatssteunkader. Par. 4 geeft een overzicht van de problemen die de Commissie thans in een vijftal lopende rulingzaken tracht aan te pakken. In par. 5 wordt aandacht besteed aan een zeer recent gepubliceerde conceptrichtlijn die ziet op uitwisseling van informatie uit rulings. Enkele concluderende opmerkingen volgen in par. 6.

2. Wat zijn rulings? Met behulp van rulings kunnen belastingplichtigen vooraf zekerheid krijgen over hun fiscale positie, bijvoorbeeld in het geval van voorgenomen investeringen of bij vestiging in Nederland. De fiscus kan op grond van fei-

Met behulp van rulings kunnen belastingplichtigen vooraf zekerheid krijgen over hun fiscale positie

ten en omstandigheden vooraf aangeven welk standpunt zal worden ingenomen bij de beoordeling van bedrijfsstructuren. Zo kan de vraag opkomen of een entiteit belastingplichtig is, of de vraag of sprake is van een geldlening met aftrekbare rente dan wel van een kapitaalverstrekking met niet-aftrekbare dividendbetalingen (het fiscale recht kent hier enkele afwijkingen van het civiele recht). Juridische kwalificatieverschillen als deze (‘mismatches’) maken het mogelijk belasting te ontwijken, bijvoorbeeld als in één land sprake is van aftrekbare (rente) kosten en in het andere land sprake is van niet-belaste (dividend)opbrengsten. Een belangrijke rol voor ruling is ook weggelegd bij de problematiek van verrekenprijzen: indien gelieerde partijen onder elkaar goederen of diensten leveren gaat het fiscale recht ervan uit dat hier sprake moet zijn van een zakelijke prijs (een ‘at arm’s length’ prijs). Zo nodig worden contractueel vastgelegde prijzen aangepast om te voorkomen dat door onderlinge afspraken kosten en opbrengsten kunstmatig worden verhoogd of verlaagd bij de betrokken vennootschappen. Dat laatste speelt zowel in binnenlandse als in buitenlandse verhoudingen, hoewel met name in een internationale setting op deze wijze belastingbesparing kan worden gerealiseerd. Afspraken over verrekenprijzen worden in de regel vastgelegd in Advanced Pricing Agreements (APAs). Deze kunnen zowel unilateraal als multilateraal zijn; in deze bijdrage ligt de nadruk echter op de meest voorkomende vorm, de unilaterale APA. Ter illustratie: Stel dat vennootschap A aan haar 100%-dochtervennootschap B jaarlijks 1 miljoen stuks levert van een bepaald product tegen een overeengekomen prijs van € 10 per stuk. Als een zakelijke prijs € 8 per stuk zou zijn, dan kan dit in een APA worden vastgelegd. In dat geval wordt voor fiscale doeleinden door de verkoper een opbrengst van € 8 miljoen gerapporteerd en door de koper een kostenpost voor datzelfde bedrag. Hiermee wordt dan bij de fiscale winstbepaling verder gerekend. Bij een unilaterale APA is echter niet gegarandeerd dat e.e.a. glad loopt; zo kan in het ene land – op zakelijke gronden – een opbrengst van € 8 miljoen worden gerapporteerd terwijl in het andere land, uitgaande van het contract, nog steeds wordt gerekend met (aftrekbare) kosten van € 10 miljoen. Het omgekeerde kan ook. Stel dat een zakelijke prijs € 12 geweest zou zijn en dat de afnemer in Nederland zit. In dat geval wordt in Nederland een kostenpost van € 12 miljoen in aanmerking genomen na zakelijke correctie, terwijl in het buitenland, zonder ingrijpen van de fiscus aldaar, nog steeds gerekend wordt met een opbrengst van € 10 miljoen.

Het bovenstaande is een zeer vereenvoudigd voorbeeld.3 In de regel is het bepalen van ‘de’ zakelijke prijs een zeer complex proces, zeker als het gaat om goederen of diensten die niet ook aan derden worden verkocht of geleverd. De meeste OESO lidstaten hebben zich er aan gecommitteerd de OESO transfer pricing richtlijnen na te leven, waarin een aantal methoden is beschreven om een correcte winstopslag in een prijs te berekenen. Zonder hier in detail op in te gaan dient opgemerkt te worden dat de uitkomst van deze berekening vaak een bepaalde bandbreedte is, die mede gebaseerd is op een functionele analyse van taakverdeling, het gebruik van activa en risicospreiding. Zo zou uit berekening kunnen volgen dat een correcte prijs in het bovenstaande voorbeeld tussen de € 9 en € 9,50 ligt, waarbinnen het de belastingplichtige vrij staat zijn keuze te maken. In zoverre is transfer pricing dan ook geen exacte wetenschap, hoewel de onderliggende rekenmethodieken anders zouden laten vermoeden. Het kan voorkomen dat de belastingautoriteiten van twee landen ieder met een eigen afwijkende berekening komen; in die gevallen kan een bilaterale afspraak uitkomst bieden om dubbele heffing over dezelfde winst te voorkomen. Echter, het voorkomen van dubbele heffing of het voorkomen van misbruik is niet het primaire doel van een ruling. Doel is, in ieder geval vanuit Nederlands perspectief, om voor het bepalen van de nationale belastinggrondslag een correcte (totaal)winst in aanmerking te nemen. Ik zal in par. 4.7 laten zien waarom dit onderscheid van belang is. Voor sommige landen zijn unilaterale APAs slecht te verteren, zeker als dit, zoals in het bovenstaande voorbeeld, ertoe kan leiden dat – door gebrek aan informatieuitwisseling tussen landen – een deel van de winst in het geheel onbelast kan blijven. Nederland heeft recent benadrukt met verdragspartners actief rulings uit te willen wisselen.4 Er zijn ook landen die er van uitgaan dat de fiscus alleen ten nadele van de belastingplichtige contractueel vastgelegde prijzen kan herzien en dat een fiscale correctie in de kosten- en opbrengstensfeer in andere gevallen niet gepast is. Dit spanningsveld leidt ertoe dat rulings en APAs momenteel zo in de belangstelling staan. Daarbij past de kanttekening dat een ruling/APA slechts bedoeld is om zekerheid vooraf te bieden; het staat een belastingplichtige vrij om ook zonder zekerheid vooraf een bepaalde (onderbouwde) positie in te nemen in de aangifte en desnoods via de rechter zijn gelijk af te dwingen (in de vorm van een winstcorrectie). Met name bij grote investeringen is dit laatste slechts theorie, eenvoudigweg omdat het fiscale risico dat in de tussentijd wordt gelopen – de investering moet eerst worden gedaan – te groot is.

Auteur

Noten

beschikking in zaak SA.38944 van 7 okto-

kening van winsten en winstmarges, die

1. Prof. mr. dr. R.H.C. Luja is hoogleraar

2. Belgische excess profit rulings, EC pers-

ber 2014, PbEU C 44/13 van 6 februari

uiteindelijk in prijzen worden begrepen.

rechtsvergelijkend belastingrecht,

bericht IP/15/4080 van 3 februari 2015

2015; FFT, beschikking in zaak SA.38375

Voor de eenvoud wordt hier gesproken

tricht Centre for Taxation, Universiteit

(ten tijde van het afronden van deze bijdra-

van 11 juni 2014, PbEU C 369/37 van

over (totaal)prijzen.

Maastricht en tevens als adviseur fiscale

ge was de onderliggende beschikking nog

17 oktober 2014; Starbucks, beschikking in

4. Brief Staatssecretaris van Financiën,

staatssteun verbonden aan Loyens & Loeff

niet gepubliceerd); Apple, beschikking in

zaak SA.38374 van 11 juni 2014, PbEU C

19 december 2014, nr. IZV/2014-728U.

NV.

zaak SA.38373 van 11 juni 2014, PbEU C

460/11 van 19 december 2014.

369/22 van 17 oktober 2014; Amazon,

3. Waar het uiteindelijk om gaat is de toere-

Maas-


867

Wetenschap

© James W. Porter / Corbis

3. Staatssteun 3.1. Het begrip staatssteun Binnen de EU bestaat al sinds 1958 een aanzienlijke beperking op het verstrekken van staatssteun, die zich ook uitstrekt tot het verstrekken van fiscale voordelen. Artikel 107(1) VWEU schrijft voor dat aan een aantal voorwaarden moet zijn voldaan: – Er moet sprake zijn van een financieel voordeel. – Het voordeel moet afkomstig zijn van de staat of uit staatsmiddelen, en bovendien moet het voordeel toerekenbaar zijn aan die staat. – Het voordeel moet (dreigen) de mededinging binnen de EU te vervalsen. – Het handelsverkeer tussen lidstaten moet ongunstig worden beïnvloed. – Er dient sprake te zijn van begunstiging van bepaalde ondernemingen, goederen of diensten. In de fiscale sfeer zijn de eerste vier voorwaarden

868


vrij snel vervuld, met name nu belastingvoordelen al snel van de staat (of een lagere overheid) afkomstig zullen zijn. Aandachtspunt is hier vooral of een voordeel aan een lidstaat toerekenbaar is. Een voordeel dat ontstaat doordat belastingregimes tussen landen van elkaar afwijken (dispariteiten) valt in de regel buiten het bereik van staatssteun. Selectiviteit is vaak het belangrijkste struikelblok bij fiscale staatssteun. Het is verleidelijk om bij een ruling of een APA het standpunt in te nemen dat per definitie sprake is van selectiviteit omdat deze slechts in relatie tot een specifieke (groep van) belastingplichtige(n) wordt afgegeven. Echter, juist bij rulings en APAs is de vraag of er een voordeel is niet altijd evident en bovendien gaan selectiviteit en voordeel vaak hand in hand. Volgt een ruling het normale regime dan is er geen sprake van een voordeel, noch van selectiviteit (een ieder had in dezelfde situatie het voordeel kunnen claimen). Wijkt een ruling ten gunste van de belastingplichtige af van het normale regime dan is er

Het is heel lastig aan te tonen dat als een ruling afwijkt van het normale regime, een ieder die ruling had kunnen verkrijgen in beginsel sprake van een voordeel dat bovendien, vanwege het individuele karakter van de ruling, selectief is. Het is heel lastig aan te tonen dat als een ruling afwijkt van het normale regime, een ieder die ruling had kunnen verkrijgen. Meestal is een argument als dit een verloren zaak vanwege de bewijslast. Veel lidstaten zien zich bovendien, vanwege capaciteitsgebrek, genoodzaakt om de afgifte van rulings enigszins te beperkten. In par. 4.3 kom ik hierop terug. 3.2. Procedurele aspecten5 Momenteel lopen (vertrouwelijke) vooronderzoeken naar de rulingregimes van alle EU lidstaten. Het Nederlandse rulingbeleid heeft de Commissie, afgezien van Starbucks, tot nu toe positief verrast: ‘Meer specifiek constateert de Commissie dat Nederland doorgaans werkt met een grondige beoordeling op basis van uitgebreide informatie die de belastingplichtige moet verschaffen. Daarom denkt de Commissie niet op systematische onregelmatigheden te stoten bij fiscale rulings.’ 6 In de vijf eerdergenoemde gevallen zijn reeds formele procedures geopend. Het doel hiervan is om de Commissie in staat te stellen een definitief oordeel te vormen over de vraag of sprake is van (verboden) staatssteun, door het vragen van input van alle betrokkenen. Naast de betrokken lidstaat kunnen nu ook andere belanghebbenden, waaronder de betrokken bedrijven, formeel hun opvattingen met de Commissie delen. Daarmee is niet gezegd dat in ieder van deze gevallen de eindconclusie ook zal luiden dat sprake is van staatssteun. De betrokken zaken zijn waarschijnlijk als meest kansrijk en meest spraakmakend uit een grotere stapel gelicht, en de Commissie zal niet snel geneigd zijn zich publiek gewonnen te geven. Hoe dan ook, alleen al het openen van formele onderzoeken brengt gedragsveranderingen teweeg bij lidstaten en belastingplichtigen. Definitieve beschikkingen in deze zaken worden, met uitzondering van de recent gestarte Belgische zaak, voor de zomer van 2015 verwacht. Mocht het komen tot beschikkingen waarin verboden steun wordt geconstateerd, dan zullen beroepsprocedures niet lang op zich laten wachten. Het is afwachten of het Gerecht bereid en in staat is om verder te gaan dan haar gebruikelijke marginale toetsing van de economische analyses die ten

grondslag liggen aan beschikkingen van de Commissie. De vraag of uiteindelijk sprake is van een voordeel vereist in de meeste testcases een diepgaande financiële en functionele analyse, en betrokken ondernemingen en lidstaten zullen dit waarschijnlijk een belangrijke rol laten spelen in hun verweer. Nu drie van de vijf testcases zich richten op ‘Amerikaanse’ ondernemingen, kunnen we de klok erop gelijk zetten dat mocht er tot terugvordering geconcludeerd worden, de handelsbetrekkingen tussen de EU en de VS wederom op scherp worden gesteld. Probeert u maar eens te verklaren hoe het kan dat ondernemingen gedwongen kunnen worden om met terugwerkende kracht over een periode van tien jaren belasting na te betalen, terwijl afspraken zijn nageleefd.7 Enig begrip verdwijnt al snel als wordt uitgelegd dat het de betrokken lidstaat is die deze bedragen ontvangt (met rente). Het zou mij dan ook niet verbazen als met het oog op de geopolitieke verhoudingen er een uitweg wordt gevonden. Zo kan tot verboden steun worden geconcludeerd, terwijl terugvordering achterwege blijft vanwege een voor die gelegenheid tolerante uitleg van het begrip gerechtvaardigd vertrouwen.8

4. Knelpunten 4.1. Bekende knelpunten Het belangrijkste klassieke probleem bij rulings is het gebruik van vaste winstmarges bij transfer pricing berekeningen in bepaalde bedrijfstakken. Hiertegen heeft de Commissie al in de periode 1999-2003 in meerdere zaken stelling genomen.9 Uitgangspunt is dat een berekening dient te stoelen op een case-by-case beoordeling en dat niet volstaan kan worden met vaste winstmarges voor bepaalde transacties.10 Bovendien dient bij overeenstemming over een verrekenprijs periodiek gecontroleerd te worden of de gepresenteerde feiten met de werkelijkheid overeenkomen; in beginsel zal er aan de ruling dan ook een beperkte geldigheidsduur gekoppeld zijn. 4.2. Winstmaximalisatie en de voorzichtige marktdeelnemer De Europese Commissie gaat ervan uit dat een belastingplichtige winstmaximalisatie nastreeft. Het behalen van

5. Zie met name Verordening (EG)

8. Iets soortgelijks deed zich voor in 1999-

153/40 van 20 juni 2013, beschikking

2004/78/EC inzake het Belgisch rulingstel-

659/1999 (Procedurele verordening).

2003 toen in een aantal lidstaten regimes

2003/501 EC inzake Luxemburgse coördi-

sel voor US Foreign Sales Corporations,

6. EC persbericht IP/14/663 van 11 juni

tot verboden steun werden bestempeld

natiecentra van 16 oktober 2002, PbEG L

PbEG L 23/14 van 28 januari 2004.

2014.

terwijl op grond van een wel zeer vage

170/20 van 9 juli 2003, beschikking

10. Zie ook HvJ EG gevoegde zaken

7. De lidstaat bepaalt langs welke weg

gelijkenis met een oud precedent uit de

2003/755/EC inzake Belgische coördinatie-

C-182/03 en C-217/03 van 22 juni 2006,

wordt teruggevorderd; het reeds (te) lang

jaren tachtig in vrijwel alle gevallen van

centra van 17 februari 2003, PbEG L

België en Forum 187 vs. Commissie,

geparkeerde wetsvoorstel Terugvordering

terugvordering werd afgezien (zie noot 8).

282/25 van 30 oktober 2003, beschikking

ECLI:EU:C:2006:416, r.o. 100.

staatsteun (Kamerstukken II 2007/08,

9. Zie, onder meer, beschikking 2003/438/

2004/76/EC van 13 mei 2003, Franse

31418, 2) voorziet hier voor Nederland in

EC inzake Luxemburgse financieringsmaat-

hoofdkantoren en logistieke centra, PbEG L

een terugvordering langs fiscale weg.

schappijen van 16 oktober 2002, PbEG L

23/1 van 28 januari 2004, en beschikking


869

Wetenschap

een zo hoog mogelijke winst zal tussen ongelieerde partijen ongetwijfeld een belangrijke rol spelen bij prijsstellingen maar het is slechts een factor van betekenis. In haar analyse beroept de Commissie zich op de ‘voorzichtige onafhankelijke marktdeelnemer’ (Apple/Starbucks). Hier lijkt de Commissie leentjebuur te spelen bij een maatstaf die is ontwikkeld om te toetsen of overheidsbedrijven handelen als normale marktdeelnemers (de zgn. ‘private investor test’ of ‘private creditor test’). Dat gekeken wordt naar het zakelijk handelen van onafhankelijke marktpartijen is begrijpelijk. Maar de Commissie veronderstelt dat zakelijk handelen equivalent is aan voorzichtig handelen. Een ondernemer streeft niet per se naar winstmaximalisatie op ieder moment, zeker indien hij een langetermijnrelatie wil opbouwen met belangrijke afnemers waarbij sprake is van geven en nemen. Daarmee is overigens evenmin gezegd dat een ondernemer zich met een schijntje zal laten afschepen. We kunnen ons zelf de vraag stellen of in landen waarbij er naast een commerciële winstbepaling een geheel eigen fiscale winstbepaling wordt gehanteerd, het zakelijk bekeken niet logisch is dat voor fiscale doeleinden – binnen de toegestane bandbreedte – gekozen wordt voor een neerwaartse correctie van de prijs (vanuit het perspectief van de verkoper) om de fiscale winst zo laag mogelijk te houden, terwijl voor de commerciële winstrapportage de (hogere) contractueel overeengekomen prijs wordt gevolgd. 4.3. Ruling voor beperkte groepen Het kan zijn dat een lidstaat zijn rulings voorbehoudt aan ondernemingen die voornemens zijn forse investeringen te doen en/of een fors aantal banen te scheppen (vergelijk Belgische excess profit rulings). Indien de vereiste investeringen om toegang te krijgen tot de rulingpraktijk dusdanig omvangrijk zijn dat daarmee kleine ondernemingen per definitie worden uitgezonderd is er al snel sprake van selectiviteit. Ook een beperking tot buitenlandse ondernemingen, veelal multinationals, lijkt daarvoor voldoende, hoewel het Gerecht de Commissie op dit punt recentelijk niet is gevolgd.11 Stel nu dat de afgifte van rulings inderdaad beperkt is tot een selecte groep, maar dat de ruling op zichzelf in lijn is met het nationale recht en niet leidt tot een voordeel. Kan dan geargumenteerd worden dat het enkele verkrijgen van die ruling, en de daarmee gepaard gaande zekerheid vooraf, al een voordeel oplevert? Dit lijkt een wat dubbele gedachte, maar de hamvraag is of zekerheid vooraf zich kan vertalen in een direct financieel voordeel. (Het voordeelsbegrip bij staatssteun ziet op financiële voordelen en niet op administratieve voordelen die zich niet in klinkende munt laten vertalen.) Zo kan in het kader van een overname het hebben van een ruling een onderneming meerwaarde bieden. Aannemende dat zekerheid vooraf zich laat vertalen naar een financieel voordeel, valt nog steeds te betwijfelen of dit voordeel in voldoende mate uit staatsmiddelen afkomstig is. De staat betaalt weliswaar de fiscus die de ruling afgeeft, maar dit is een wel zeer indirecte vorm van aanwending van overheidsmiddelen om te voldoen aan het staatssteunbegrip. Daar waar aan een belastingdienst een discretionaire bevoegdheid toekomt om voordelen toe te kennen zonder

870


dat er openbaar gemaakte, objectieve beoordelingscriteria zijn, zal al snel sprake zijn van steun. Zo zal een voordeel dat afhankelijk wordt gesteld van de afgifte van een voorafgaande ruling in de regel selectief zijn bij het ontbreken van dergelijke criteria. 4.4. Afwijking van de OESO transfer pricing richtlijnen De Commissie lijkt in haar beschikkingen de OESO transfer pricing richtlijnen als maatgevend te beschouwen voor het nationale verrekenprijzenbeleid. Los van wat die richtlijnen voorschrijven, gaat het hier om een principieel standpunt. In hoeverre kunnen aanbevelingen van een intergouvernementele organisatie bindend zijn voor staten? Met name in de Apple zaak komt dit pregnant naar voren nu een ruling uit 1991 uiteindelijk getoetst wordt aan richtlijnen uit 2010/2014, en dat terwijl Ierland tot voor kort die richtlijnen in het nationale recht niet eens tot uitgangspunt nam. Dat oude rulings na wijziging van nationale weten regelgeving opnieuw getoetst moeten worden binnen een afzienbare tijd is één ding, maar dat rulings getoetst worden aan (gewijzigde) richtlijnen die naar nationaal recht niet maatgevend zijn is een andere zaak. In Nederland heeft de Staatssecretaris van Financiën al jaren geleden benadrukt dat ons land die richtlijnen volgt; los van de vraag of dit zonder wettelijke grondslag geheel juist is maakt een dergelijk standpunt het de Commissie natuurlijk makkelijker om te toetsen aan OESO richtlijnen.

In hoeverre kunnen aanbevelingen van een intergouvernementele organisatie bindend zijn voor staten? Ook al hanteren veel ontwikkelde landen (een bewerkte versie van) de OESO richtlijnen, het staat ieder land vrij om zelf te bepalen in hoeverre ze die richtlijnen in hun nationale recht overnemen. Dat deze richtlijnen internationaal als blauwdruk dienen maakt nog niet dat EU lidstaten op grond van het staatssteunrecht gedwongen kunnen worden zich eraan te conformeren. 4.5. Gebrekkige onderbouwing van standpunten Zoals ik hierboven al aangaf blinkt transfer pricing niet uit in eenvoud. Vaak zijn complexe berekeningen nodig, voor zover er geen duidelijk bruikbare marktprijzen zijn. Waar de Commissie over valt is bijvoorbeeld het schijnbare gebrek aan enige berekening die is overlegd ten tijde van de rulingaanvraag (Amazon, Apple), naast veronderstelde fouten in de berekening zelf (Fiat), veronderstelde misstappen in het kiezen van de meest geschikte methode om een prijs te berekenen uit de 4-5 methoden die de OESO aanreikt, of een mogelijk gebrekkige onderbouwing van veronderstellingen met betrekking tot de (contractuele) verdeling van bedrijfsmatige risico’s tussen partijen

(Starbucks). Ook het gebruik van zeer volatiele royaltybetalingen, die niet gerelateerd lijken aan productie, omzet of winst, riep bij de Commissie de vraag op of dergelijke betalingen de economische waarde van het onderliggende intellectuele eigendom goed reflecteren (Starbucks). Opvallend is wel dat de Commissie selectief winkelt in de OESO-richtlijnen, aangezien de OESO zelf de betrokken belastingautoriteiten aanzienlijk meer ruimte laat en – bij afwezigheid van bruikbare marktprijzen – niet één methode dwingend voorschrijft. Waar het hier op neerkomt, is dat zowel de fiscus als de belastingplichtige, ook al komen ze vrij snel tot overeenstemming met betrekking tot een juiste prijs of juridische kwalificatie, ervoor moeten zorgen dat die uitkomst in voldoende mate kan worden onderbouwd op basis van wetgeving en jurisprudentie. Bovendien mag de fiscus aangeleverde informatie niet zomaar voor waar aannemen; feiten en financiële berekeningen zullen beoordeeld moeten worden. Maar dan nog, in situaties waarin het vigerende recht geen uitsluitsel biedt en waarbij vergelijkbare zaken ontbreken, staat het partijen vrij om via een vaststellingsovereenkomst een juridisch conflict al bij voorbaat uit de wereld te helpen. (Ook deze tweezijdige overeenkomsten worden soms als ‘ruling’ gepercipieerd.) Vanuit staatssteunoogpunt zal tenminste marginaal getoetst moet worden of de uitkomst te verdedigen is; ook zal er naast de normaliter vereiste subjectieve onzekerheid ook enige mate van objectieve onzekerheid aanwezig moeten zijn om omzeiling van het staatssteunrecht via vaststellingsovereenkomsten te voorkomen. 4.6. Gelimiteerde of onderhandelde uitkomsten Bij enkele rulings lijken veiligheidskleppen te zijn ingebouwd, waardoor de te belasten winst zich jaarlijks zal bevinden binnen een bepaalde bandbreedte, ook bij een forse groei van activiteiten gedurende de looptijd van de APA (Fiat), of waardoor de te belasten winst mogelijk wordt afgetopt op een percentage van de omzet (Amazon). Deze maatregelen zijn atypisch en de Commissie vraagt hier begrijpelijkerwijs om nadere tekst en uitleg. In een enkel geval blijkt zelfs heel nadrukkelijk uit stukken die de lidstaat aan de Commissie heeft overlegd dat er is toegerekend naar een jaarlijks verschuldigd bedrag aan belasting onder de streep, zogenoemde ‘reversed engineering’ (Apple). In 1991 – toen die ruling speelde – stond transfer pricing in Ierland nog in de kinderschoenen en zochten alle betrokkenen naar een bruikbare werkwijze. Dat laatste is geen excuus, maar het is wat al te gemakkelijk om na bijna 25 jaar met de kennis van nu handelingen uit het verleden te beoordelen. Dat doet niet eraan af dat diezelfde ruling schijnbaar zestien jaar ongewijzigd heeft standgehouden in een zich snel ontwikkelende hightech sector, wat niet de indruk wekt dat in de tussentijd serieus is gecontroleerd of die ruling nog aan de realiteit en aan de nieuwste inzichten voldeed. 4.7. Voorkoming van dubbele belasting Het regime voor Belgische excess profits gaat ervan uit dat zich bij multinationals synergie-effecten kunnen voordoen waarvan het niet redelijk is om alle voordelen uit die synergie in België te doen neerslaan. Vanuit die gedachte kunnen bepaalde overmatige winsten buiten

beschouwing worden gelaten bij de Belgische fiscale winstbepaling mits vooraf een ruling is verkregen. Terecht zet de Commissie vraagtekens bij deze regeling, mede nu synergie-effecten zich niet alleen bij multinatio-

Het is wat al te gemakkelijk om na bijna 25 jaar met de kennis van nu handelingen uit het verleden te beoordelen nals kunnen voordoen maar ook bij binnenlandse groepen en samenwerkingsverbanden. Selectiviteit ligt hier dan ook redelijk voor de hand, maar binnen het staatssteunrecht dient nog getoetst te worden of vermeende selectiviteit niet het gevolg is van de aard en opzet van het belastingstelsel. Hiervan maakt ook de voorkoming van dubbele belasting deel uit. In de Belgische zaak veronderstelt de Commissie dat het regime niet gerechtvaardigd kan worden met een beroep op het voorkomen van dubbele belasting, nu een eventuele fiscale aftrek in België niet staat tegenover een claim van een ander land om het afgetrokken bedrag te belasten. Hieruit kan echter niet de conclusie worden getrokken dat een aanpassing van verrekenprijzen alleen acceptabel is indien die correspondeert met een prijscorrectie in het buitenland om te voorkomen dat winst tussen de wal en het schip valt. Ik kan de opmerking van de Commissie niet anders verklaren dan dat België in de loop van het vooronderzoek of bij de totstandkoming van de regeling zelf een beroep heeft gedaan op de voorkoming van dubbele belasting als een reden om de regeling in te voeren. Als een lidstaat in zijn nationale recht een herziening tot zakelijke prijsniveaus voorschrijft bij het bepalen van de belastbare winst, dan is die herziening integraal onderdeel van het nationale stelsel ook in die gevallen waarin van misbruik geen sprake is (lees: in situaties waarin de te belasten winst naar beneden wordt bijgesteld). In de regel staat die herziening los van een eventuele (dreigende) dubbele belasting en hoeft er ook geen enkele garantie te zijn dat de andere staat eenzelfde prijscorrectie doorvoert. Het staatssteunrecht dwingt de fiscale autoriteiten dan ook niet ertoe alleen een neerwaartse bijstelling van de winst te verlenen als vervolgens in het andere land heffing plaatsvindt over die correctie. Dit is anders indien de betrokken lidstaat de herziening tot zakelijke prijzen niet ziet als inherent basisprincipe van nationale winstbepaling, maar als bijzondere maatregel

11. Het HvJ EU zal het Gerecht hier hoogst-

Santander en Santusa vs. Commissie,

waarschijnlijk corrigeren. Zie T-219/10 van

ECLI:EU:T:2014:938. Beroep is ingesteld

7 november 2014, Autogrill España vs.

onder nummer C-20/15P respectievelijk

Commissie, ECLI:EU:T:2014:939 en

C-21/15P.

T-399/11 van 7 november 2014, Banco


871

Wetenschap

ter voorkoming van dubbele belasting. Alleen in dat laatste geval is er mogelijk ruimte voor de Commissie om te toetsen of zich ook daadwerkelijk een (dreigende) dubbele belasting voordoet. Het voorgaande zal velen bij een eerste lezing tegen de borst stoten, want juist door het corrigeren van prijzen kunnen heffingslekken ontstaan doordat een deel van de winst in geen enkel land wordt belast (zgn. ‘double nontaxation’). Dat daartegen iets moet worden ondernomen, bijvoorbeeld door informatie-uitwisseling of bilateraal overleg, is echter geen excuus om via het staatssteunregime lidstaten te dwingen om hun rulingregime zo in te richten dat een lek zich niet kan voordoen. Wat hier wringt is de hierboven beschreven gedachte van de Commissie dat er bij een bepaald type transactie slechts één juiste prijs is. Vanuit die gedachte laat het zich verklaren dat de Commissie van mening is dat indien landen het ‘at arm’s length’ beginsel correct hanteren er nooit een lek zou mogen ontstaan. Echter, doordat ook in de OESO richtlijnen en in de meeste landen met een bereik wordt gewerkt van acceptabele prijzen is het wel degelijk mogelijk dat lidstaten ieder aan het andere eind van het bereik gaan zitten waardoor een deel van de winst tussen wal en schip geraakt. Deze problemen kunnen via verdere coördinatie tussen lidstaten geadresseerd worden, al is dat met de binnen de EU vereiste unanimiteit een zaak van de lange adem. 4.8. De economische rationaliteit van een bedrijfsstructuur Opvallend is dat de Commissie in de Starbucks-zaak expliciet vermeldt dat getwijfeld wordt of de in die zaak opgezette civiele en fiscale constructie ‘economisch rationeel’ is. Laat ik voorop stellen dat het een heel interessant gedachte-experiment is om de belastingdiensten op

Als naar nationaal recht de fiscus de economische rationaliteit van gekozen structuren niet mag toetsen, dan kan het staatssteunrecht daar niet toe dwingen te dragen na te gaan of opgezette structuren ook zonder fiscale motieven enigszins logisch en economisch verklaarbaar zijn. Menig structuur laat zich aan de buitenwereld nauwelijks uitleggen, bijvoorbeeld indien met interne geldleningen en IP-rechten diverse financiële stromen worden opgezet tussen ondernemingen die feitelijk nauwelijks iets anders doen dan als doorgeefluik te fungeren. Het probleem is echter dat de fiscus moet oppassen dat hij niet onnodig in de schoenen van de ondernemer gaat staan; of bepaalde bedrijfsmatige keu-

872


zes ook verstandig zijn is eigenlijk iets dat de ondernemer zelf zal moeten ondervinden. Waarom zou de fiscus het beter moeten weten? Ook hier wringt weer de schoen: als naar nationaal recht de fiscus de economische rationaliteit van gekozen structuren niet mag toetsen, dan kan het staatssteunrecht daar niet toe dwingen. Overigens zijn er landen die belastingplichtigen verplichten om (agressieve) fiscale structuren vooraf aan te melden, zodat deze waar nodig tijdig kunnen worden bestreden.

5. Het ‘Tax Transparency Package’ Als onderdeel van een pakket aan maatregelen om belastingontwijking aan te pakken heeft de Europese Commissie op 18 maart 2015 een conceptrichtlijn gepubliceerd die op 1 januari 2016 in werking zou moeten treden.12 Lidstaten worden hierin verplicht om ieder kwartaal via een vertrouwelijke database automatisch informatie uit te wisselen over de essentie van afgegeven rulings (en APAs) met o.a. een indicatie van betrokken lidstaten en partijen; naar aanleiding hiervan kan om meer gedetailleerde inzage worden verzocht. Daarbij wordt ook de verplichting opgelegd om alle nog geldende rulings op te nemen die vanaf 2005 zijn afgegeven. Deze database zal ook de Commissie in staat stellen het monitoren van rulings op mogelijke staatssteun adequater vorm te geven. De kans dat de richtlijn wordt aangenomen acht ik zeer reëel, met wellicht een inperking van de terugwerkende kracht. De vele verzoeken van de Commissie om inzage in rulings en de lopende staatssteunonderzoeken hebben er ongetwijfeld aan bijgedragen de geesten rijp te maken voor deze actievere informatie-uitwisseling. Het toepassingsbereik van de richtlijn is breed. Naast rulings met betrekking tot de winstbelastingen (zoals de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting) valt ook de loonbelasting binnen de werkingssfeer. Er wordt overigens niet verwezen naar ‘rulings’, maar naar iedere vorm van overeenkomst, beschikking of communicatie waaraan voorafgaand zekerheid kan worden ontleend. Het gaat daarbij in brede zin om afspraken die zien op grensoverschrijdende transacties (ook die waarbij de belastingplichtige zelf niet direct betrokken is) of op de vaststelling dat zich in een lidstaat (g)een onderneming van een buitenlandse rechtspersoon bevindt waaraan winsten kunnen worden toegerekend (een ‘vaste inrichting’). Indien de belastingautoriteiten in het kader van de aanslag – dus achteraf – een gunstig standpunt van belastingplichtige overnemen, zoals een prijscorrectie, of in een uitspraak op bezwaar, dan is er voor die beschikking geen meldplicht. Hier schiet de conceptrichtlijn enigszins tekort, maar met het oog op de beperking van administratieve lasten kan ik daar begrip voor opbrengen. Het is echter niet uit te sluiten dat enkele lidstaten ‘niet-bindende’, informele besprekingen in het voortraject niet zullen melden en deze pas in de aangiftefase zullen concretiseren om zo de meldplicht te omzeilen. Met de uitwisseling van informatie wordt de kans op, bijvoorbeeld, verschillen in de prijsbepaling aanzienlijk minder maar er is geen garantie dat lidstaten elkaars waardering zullen overnemen. Voor wat betreft juridische kwalificatieverschillen blijft het verschil in nationale wetgeving een onderliggend probleem; daarin brengt het uit-

wisselen van rulings in beginsel geen verandering. Zo zal het antwoord op de vraag of sprake is van een geldlening of van kapitaal nog steeds afhankelijk zijn van het nationale recht. Waar het uitwisselen wel een rol kan spelen is bij de effectieve toepassing van anti-misbruikmaatregelen. Zo zou een lidstaat de aftrek van ‘rente’ kunnen weigeren indien uit een ruling blijkt dat deze in het andere land als ‘dividend’ onbelast blijft, voor zover het EU recht (zoals de Interest- en royaltyrichtlijn) daaraan niet in de weg staat. De Commissie streeft ernaar om in de zomer van 2015 te komen met een herzien voorstel om de heffing van vennootschapsbelasting, met name voor multinationals, verder op elkaar af te stemmen.

6. Afsluitende opmerkingen Ondanks het negatieve publieke sentiment dat hangt rond rulings en APAs, dient een actief rulingbeleid gekoesterd te worden. Een toegankelijke fiscus en het bieden van zekerheid vooraf is voor een goed vestigingsklimaat van

Een toegankelijke fiscus en het bieden van zekerheid vooraf zijn voor een goed vestigingsklimaat van groot belang groot belang, ook voor binnenlandse ondernemingen overigens. Ik zie ook niet de noodzaak om rulings publiek te maken (van overheidswege, niet via lekken); hierdoor komt bedrijfsgevoelige informatie onnodig op straat te liggen. Wat wel van belang is, is dat belastingautoriteiten actiever onderling informatie uitwisselen. De voorgestelde richtlijn zal hier aan bijdragen. Dat bedrijven verder vanuit diverse hoeken worden aangespoord om op hoofdlijnen inzage te geven in hoeveel belasting per land wordt betaald (‘country-by-country reporting’) is iets dat past binnen het streven naar meer openheid. Het staatssteunregime is in 2014 wederom van stal gehaald om een statement te maken. Dat rulings (opnieuw) onderzocht werden was slechts een kwestie van

tijd; wat mij wel verrast heeft is de massaliteit. De Europese Commissie heeft vele honderden rulings opgevraagd; zij koos terecht voor een EU-brede aanpak in plaats van zich te beperken tot lidstaten die in de pers in opspraak kwamen. Tot nu toe lag haar focus daarbij vooral op verrekenprijsvraagstukken. Dat de Commissie zich binnen haar mogelijkheden zo actief inzet om belastingontwijking tegen te gaan is toe te juichen. Wat mij echter stoort is dat zij probeert om via het staatssteuninstrument ook fiscale problemen op te lossen die bij uitstek via bilaterale of multilaterale afspraken of door coördinatiewetgeving moeten worden aangepakt. Dit speelt in het bijzonder bij haar poging het gebruik van de OESO richtlijnen (met terugwerkende kracht) af te dwingen en de insteek om bij prijsaanpassingen een corresponderende correctie in het buitenland te vereisen. Dat de op basis van artikel 115/116 VWEU vereiste unanimiteit voor fiscale wetgeving problematisch is in een Unie met 28 lidstaten zal ik zeker niet ontkennen en dat meer afstemming noodzakelijk is om belastingontwijking in te beperken onderschrijf ik ten volle. Tot slot, het staatssteunrecht dwingt de EU lidstaten om na te gaan of steun effectief is en om de verlening ervan periodiek onder de loep te nemen, als tegenwicht tegen verkiezingsretoriek, nationale trots en lobbywerk. Dit toezicht van bovenaf werpt tot op zekere hoogte haar vruchten af. Maar, vooral in internationale verhoudingen bestaat het risico dat de EU door een te brede definitie van staatssteun haar lidstaten verder aan handen en voeten bindt, terwijl andere overheden hun handen nagenoeg vrij hebben bij het verlenen van subsidies, garanties en belastingvoordelen. Dit verdient naar mijn mening meer aandacht. EU-lidstaten dienen zich actief te mengen in procedures die momenteel lopen tegen andere lidstaten en, op onderdelen, duidelijk stelling te nemen tegen de uitdijende werking van het staatssteunregime om precedentwerking te voorkomen. Het probleem is echter dat dit nauwelijks gebeurt, omdat het door de Commissie nagestreefde doel door de publieke opinie wordt gedragen – het betalen van een ‘fair share’ aan belastingen door multinationals – en dat regeringen zich het om die reden niet kunnen veroorloven openbaar stelling te nemen tegen juridische middelen die dit nobele doel nastreven, zolang het anderen betreft althans. De langetermijneffecten lijken daarbij voor lief te worden genomen. 12. Zie COM(2015)135 def.


873

Essay

679

En toen vloog er een stoel door de rechtszaal De communicatieve functie van uitspraken

Geerke van der Bruggen1

Stel je eens voor. Je tweejarige dochtertje en haar opa en oma worden tijdens een fietstochtje alle drie doodgereden. Anderhalf jaar later is het zover: de man die je leven verwoest heeft, moet zich voor de rechter verantwoorden. Het is de tweede dag die je in de rechtszaal doorbrengt en je wacht met spanning op de uitspraak. Het zijn loodzware dagen geweest. Alles wordt opgerakeld en je luistert naar eindeloze herhalingen. Naar feiten die je al kent, nog eens en nog eens. Eerst de officier, dan de rechter, dan de advocaat van de verdachte en allemaal nog een keer. Eindelijk komt daar de uitspraak. Ruim een half uur lang luister je naar al die feiten en overwegingen. Je spitst je oren in de hoop alvast iets van de uitkomst te bespeuren. Maar dan komt de klap die je niet had zien aankomen: taakstraf.

D

e uitspraak2 over het ongeluk in Meijel heeft veel beroering veroorzaakt. Uit pure frustratie gooide de vader van de omgekomen peuter een stoel naar de rechter. Daarop volgden maatschappelijke verontwaardiging en zelfs doodsbedreigingen aan het adres van de rechter. De Rechtspraak had iets uit te leggen. En deed dat ook. Er kwam uitleg op rechtspraak.nl en vertegenwoordigers van de Rechtspraak verschenen in verschillende radio- en televisieprogramma’s om te vertellen welke afwegingen rechters in zaken als deze moeten maken. Maar het kwaad was al geschied. Blijkbaar was de uitspraak voor nabestaanden en publiek niet te begrijpen. En dat heeft niet eens zozeer met de inhoud van de beslissing te maken. Het komt vooral door de manier waarop deze is geschreven.

betrokkenen dat oordeel begrijpen en accepteren. En zeker als de media aandacht besteden aan een zaak geldt dat ook voor het algemene publiek. Natuurlijk gebeurt er van alles gedurende een zitting van een dag, maar dat ziet de kijker van het nieuws niet. Die ziet alleen een rechter een uitspraak voorlezen. Dát moment is de kans om het publiek te bereiken. Om uit te leggen dat er daadwerkelijk recht is gedaan. Een uitspraak heeft dus naast een juridische, ook een belangrijke communicatieve functie.

Een uitspraak heeft een juridische én een communicatieve functie

leggen dat er daadwerkelijk

Als ik tegen juristen zeg dat de uitspraak misschien minder heftige reacties had ontlokt als deze anders was opgeschreven, krijg ik vaak de gelaten reactie: ‘Ja, maar een uitspraak is er vooral voor bedoeld om vast te leggen hoe de rechter tot zijn oordeel is gekomen. Het vonnis moet juridisch correct zijn en of een leek het begrijpt is van ondergeschikt belang. Daar is de persrechter voor.’ Daar ben ik het hartgrondig mee oneens. Het moment van de uitspraak is namelijk hét moment. Niet alleen om het oordeel van de rechtbank mee te delen, maar ook om ervoor te zorgen dat de

874


Dát moment is de kans om het publiek te bereiken. Om uit te recht is gedaan Gelukkig is de Rechtspraak zich daar wel degelijk van bewust. Dit jaar is het alweer tien jaar geleden dat het Project motiveringsverbetering in strafvonnissen (Promis) startte. Dat project ontstond uit de behoefte om te komen ‘tot een betere communicatie tussen de strafrechter, de betrokkenen en uiteindelijk de samenleving als geheel’. In de Promis-publicatie Best practice 3.0 uit 2011 staat: ‘Het is

In ondraaglijke spanning luister je zonder oriëntatiepunten naar een tergend lang durend tromgeroffel belangrijk voor ogen te houden dat de uitspraak een vorm van communicatie is in het strafproces, net zoals de zitting en de mondelinge uitspraak’. De uitspraak moet volgens Promis ‘inzicht bieden in de gedachtegang van de rechter’. En dat betekent dat die gedachtegang op een voor de lezer begrijpelijke en logische manier moet zijn weergegeven.

Houd rekening met de doelgroep buiten de verdachte Promis spoort rechters aan om al voor het schrijven van de uitspraak goed na te denken over het doel van het vonnis. Het maakt tenslotte uit of je een lezer wilt meenemen in een rechterlijke gedachtegang of alleen een beslissing wilt meedelen. Ook wordt de schrijver van rechterlijke uitspraken aangeraden om vooraf goed na te denken over de doelgroep. Als er een speciale doelgroep is buiten de verdachte, dan moet de schrijver daar rekening mee houden. Zowel in de opbouw als in het taalgebruik. De zaak Meijel is wat dat betreft een gemiste kans gebleken. Wat had de Rechtbank Limburg kunnen doen om ervoor te zorgen dat de uitspraak wél geland was? In de hierboven genoemde Promis-publicatie staat dat de conclusie na een goed opgebouwd betoog geen verbazing meer mag wekken. Duidelijk is dat de uitspraak in de zaak Meijel op dit punt tekortschiet. Na een half uur luisteren verraste de conclusie de vader zozeer, dat bij hem de stoppen doorsloegen. Stel je eens voor hoe lang een half uur is. Met maar één vraag in je hoofd: krijgt de dader de straf die hij in jouw ogen verdient? Je wordt gedwongen om naar allerlei feiten te luisteren die je al kent, zonder dat je weet waartoe het verhaal leidt. Daardoor kun je de informatie die je hoort niet goed duiden. Even snel doorbladeren naar de conclusie, zoals elke lezer zou doen, kan niet. In ondraaglijke spanning luister je dus zonder oriëntatiepunten naar een tergend lang durend tromgeroffel. De timing van de conclusie is totaal onverwacht, net als de inhoud. Is het dan zo gek dat er in zo’n geval emotionele kortsluiting optreedt? Na afloop van de zitting merkte de moeder van het meisje op: ‘Het gaat blijkbaar helemaal niet om ons’. En inderdaad, de uitspraak is duidelijk niet geschreven vanuit het perspectief van de nabestaanden. Had dat gemoeten? Nee, maar het had wél gemogen. In deze zaak was het een verstandige keuze geweest. Het kan tenslotte geen verrassing zijn geweest voor de rechter dat deze uitspraak hard zou aankomen bij de nabestaanden. En hoewel zij misschien juridisch geen partij zijn in deze zaak, heeft de uitspraak wel enorme gevolgen voor hen. Bovendien kun je verwachten dat het algemene publiek juist erg meeleeft met de nabestaanden. Dat zij de uitspraak niet goed begrepen, heeft onmiskenbaar nadelige gevolgen gehad voor het imago van de Rechtspraak.

boodschap goed landt: dat betrokkenen die uitspraak accepteren als een rechtvaardige beslissing. Gelukkig sluit het één het ander niet uit. Het is alleen een andere benadering. Je moet namelijk dezelfde inhoudelijke boodschap op een andere manier presenteren. En ervoor zorgen dat alle relevante feiten nog steeds een plek krijgen, maar dan in een andere volgorde. Dat kost moeite en tijd. Het vraagt van een rechter dat ze nadenkt over een lezersgerichte opbouw van een vonnis nádat ze heeft nagedacht over het juiste oordeel. Kan dat wel in deze tijd van overbelaste rechters? Het is maar hoe je ernaar kijkt. Want het resultaat van die inspanning is een grotere kans dat het oordeel geaccepteerd wordt. Dat kan uiteindelijk veel tijd schelen. Na de uitspraak in de zaak Meijel heeft de Rechtspraak veel aanvullende uitleg moeten geven. In een week tijd kwamen er verschillende toelichtingen online: een persbericht, een tekst met vier vragen en antwoorden over het vonnis en tekst en uitleg over straffen bij dodelijke verkeersongelukken.3 Bij een begrijpelijke uitspraak met een lezersgerichte opbouw was dit niet nodig geweest. De tekst van de uitspraak in de zaak Meijel is vanuit het perspectief van de rechter opgebouwd: het is als het ware een weerslag van haar denkproces. Op zich is de ordening logisch, maar dan vooral vanuit juridisch perspectief. Het is de standaardopbouw van een juridisch betoog: eerst komen de feiten, dan de standpunten van de officier van justitie en de verdediging en dan het oordeel van de rechtbank. In dat oordeel komen ook weer eerst alle feiten voorbij, waarna de rechter beschrijft met welke strafrechtelijke normen ze rekening moet houden bij het beoordelen van die feiten. Vervolgens gaat de tekst uitgebreid in op bewijsmiddelen en pas pagina’s later komt het uiteindelijke oordeel. O ja, eerst nog twee alinea’s over de impact van het ongeluk op het leven van de nabestaanden. Horen de nabestaanden dat nog wel na ruim een half uur ingespannen luisteren? En dan pas, halverwege pagina 9, komt het oordeel. Met een strafmaat die de nabestaanden als uitzonderlijk laag ervaren. Hoe kan dat nou? De rechter zei toch net ‘De nabestaanden hebben een uiterst pijnlijk en onomkeerbaar verlies geleden, dat een leven lang voelbaar zal blijven’ en dat ze zich er bewust van was dat het ongeval tot ‘onherstelbaar leed’ heeft geleid? Hoe kan de strafmaat dan zo laag zijn? Het had geholpen als de nabestaanden niet zo lang

Noten

Auteur 1. Drs. G.G. van der Bruggen is tekstexpert.

2. Rb. Limburg 21 november 2014,

Zij geeft communicatietrainingen aan hoog-

ECLI:NL:RBLIM:2014:10041.

opgeleide professionals die overtuigende

3. Al deze toelichtingen zijn te vinden op

teksten schrijven, zoals juristen en

www.rechtspraak.nl.

beleidsmedewerkers. Daarnaast werkt zij als

Bouw de tekst lezersgericht op Uiteraard is het van het grootste belang dat een rechterlijke uitspraak juridisch juist is. Maar je wilt ook dat de

tekstschrijver voor verschillende opdrachtgevers. Sinds 2011 heeft zij een eigen bureau, Brug in Bedrijf.


875

Essay

hadden hoeven wachten op het oordeel. Ik kom vaak de hardnekkige overtuiging tegen dat vonnissen altijd moeten eindigen met het oordeel, maar dat is niet het geval. Volgens Promis zijn er twee mogelijkheden om een uitspraak op te bouwen. Vonnissen werken doorgaans van de feiten naar een tussenconclusie en tot slot de eindconclusie. Maar het is ook mogelijk om de structuur van boven naar onder uit te schrijven: beginnen met het standpunt en dat toelichten met argumenten. Die laatste volgorde voelt misschien onnatuurlijk voor een schrijver, en zeker een juridische schrijver, maar is voor een lezer de meest logische. Alleen dan is het mogelijk om alle informatie direct goed te verwerken. Dat maakt het vervolgens ook weer makkelijker om het oordeel te begrijpen én te accepteren.

Het is ook mogelijk om de structuur van boven naar onder uit te schrijven: beginnen met het standpunt en dat toelichten met argumenten Presenteer de boodschap glashelder Rechterlijke uitspraken hebben als doel om lezers te overtuigen van de juistheid van een vonnis. De lezer moet – net als de schrijver – zien dat er maar één juiste manier is om naar het feitencomplex te kijken. Dat kan alleen als de schrijver erin slaagt om deze waarheid glashelder te presenteren. Daarin verschilt de schrijver van een vonnis niet van andere schrijvers. Harvard-professor Steven Pinker schrijft in het recent verschenen The Sense of Style: ‘The truth can be known, and is not the same as the language that reveals it; prose is a window onto the world. The writer knows the truth before putting it into words; he is not using the occasion of writing to sort out what he thinks.’ Een uitspraak moet dus een helder beeld geven van het oordeel en de rechtvaardigheid daarvan. Niet zozeer van het denkproces dat tot dat oordeel heeft geleid. De ‘waarheid’ van de uitspraak in de zaak Meijel is dat de verdachte een taakstraf krijgt. De belangrijkste vraag van de nabestaanden bij die boodschap is waarom de straf zo laag uitvalt. In dit geval is dat goed uit te leggen. Er is namelijk geen sprake van dood door schuld, maar van een verkeersfout. Een verkeersfout met desastreuze gevolgen, dat wel. De straf die de rechter oplegt staat daarmee noodzakelijkerwijs in schril contrast met het leed van de nabestaanden. Maar het grote verschil tussen een dodelijk ongeluk en moord of doodslag, is dat er bij een dodelijk ongeluk meestal geen sprake is van opzet. De automobilist heeft niet de intentie gehad om drie mensen dood te rijden; hij heeft hun dood veroorzaakt met een fout.

Geef emoties aandacht Los van de juridische juistheid van het vonnis, leefden er bij nabestaanden en publiek vragen van een andere orde.

876


Deugt de rechtspraak wel als iemand voor het doodrijden van drie mensen zo’n lage straf krijgt? Heeft de rechter wel in de gaten hoe erg het is om je jonge kind én je (schoon)ouders te verliezen door het handelen van een ander? De maatschappelijke verontwaardiging richtte zich vooral op het vermeende gebrek aan inlevingsvermogen van de rechter. In uitspraken waarbij je kunt verwachten dat de emoties hoog oplopen, is het verstandig om eerst aandacht te besteden aan die emoties. Deze meteen te benoemen en te erkennen. Zoals gezegd wordt er in de uitspraak in de zaak Meijel op pagina 9 een klein stukje tekst gewijd aan het verlies van de nabestaanden. Maar dat komt zo laat, dat het niet meer als oprecht wordt ervaren. Het lijkt bijna alsof de rechtbank ‘omdat het moet’ nog even een stukje opneemt over het leed van de nabestaanden, als een soort disclaimer. En dat roept juist weerstand op. Bij deze uitspraak was de volgorde van een slechtnieuwsbericht op zijn plaats geweest. Om acceptatie van slecht nieuws mogelijk te maken, toon je direct na de boodschap betrokkenheid. En erken je de emoties die de boodschap oproept. Artsen leren dat tijdens hun geneeskundeopleiding: je moet bij een slechtnieuwsgesprek aandacht schenken aan de emotie, omdat de inhoud van wat je zegt anders niet aankomt bij je patiënt. De boodschap zelf is inhoudelijk even hard, maar blijkt makkelijker te accepteren als degene die hem brengt jouw benarde situatie lijkt te begrijpen. Je hoeft niet meer te schreeuwen of een stoel door de rechtszaal te smijten uit machteloze woede omdat je leed niet erkend wordt. Die ander geeft er al blijk van dat hij oog heeft voor jouw pijn. En dat geeft lucht.

Gebruik normale taal Naast de opbouw van de uitspraak en het gebrek aan aandacht voor de emoties van de nabestaanden, is er nog een derde reden dat mensen er zich kwaad over maakten. De moeder verzuchtte niet voor niets dat het bij de afhandeling van deze zaak duidelijk niet om hen draaide. De tekst lijkt helemaal niet voor gewone mensen bestemd te zijn. Met ‘gewone mensen’ bedoel ik ook hoogopgeleiden die ingewikkelde teksten verstandelijk gezien best kunnen begrijpen. Uit het taalgebruik van deze uitspraak blijkt dat de rechter zich vooral richt op een publiek van juristen. De tekst is doorspekt met juridisch jargon en ouderwetse zinsconstructies. Ik snap dat termen als ‘primair’ en ‘subsidiair’ van onvervangbare juridische betekenis zijn. Maar woorden als ‘voorts’, ‘hetgeen’, ‘zulks’, ‘dienen’ en ‘reeds’ zijn onnodig en kleuren de tekst in negatieve zin. Want iedereen - behalve de jurist - heeft meteen een beeld van een schrijver die dit soort woorden gebruikt en onnodig ingewikkelde en lange zinnen opschrijft. De tekst wordt afstandelijk en arrogant van toon, hoewel dat ongetwijfeld niet de bedoeling is geweest. Maar het beeld van de rechter die vanuit haar ivoren toren en zonder daadwerkelijke betrokkenheid oordeelt, doemt op. Deze ongetwijfeld empathisch bedoelde zin kan daarmee het tegengestelde effect hebben: ‘Het overlijden van de slachtoffers heeft onherstelbaar leed bij de nabestaanden tot gevolg gehad, hetgeen ter zitting treffend onder woorden is gebracht door de dochter van beide fietsers ([slachtoffer 1] en [slachtoffer 2]), tevens moeder van de kleine [slachtoffer 3] in haar slachtofferverklaring.’

© dieKleinert / Alamy

En neem dan de zin die de vader tot zijn wanhoopsdaad dreef: ‘Op grond van het voorgaande en gelet op de straffen die doorgaans voor soortgelijke gevallen worden opgelegd, is de rechtbank van oordeel dat aan verdachte een onvoorwaardelijke taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis dient te worden opgelegd.’

Een goede uitspraak maakt duidelijk dat er recht gesproken is Volgens Promis heeft de rechter de vrijheid om te kiezen voor wie hij zijn strafmotivering schrijft. Die keuze bepaalt uiteindelijk de inhoud, opbouw en het taalgebruik van de uitspraak. In de zaak Meijel was het raadzaam geweest de uitspraak vooral te richten op de nabestaanden. Waarom juist die doelgroep? Omdat bij de andere doelgroepen minder weerstand te verwachten was. De verdachte hoefde niet echt overtuigd te worden van de juistheid van het vonnis, want voor hem betekende het vonnis waarschijnlijk vooral opluchting. Ook juridisch gezien was er weinig kritiek te verwachten. Maar de boosheid van de vader en de maatschappelijke verontwaardiging die daarop volgde kunnen geen verrassing geweest zijn.

Zeker, het kost extra tijd om zo’n lezersgerichte uitspraak te schrijven. Maar het was in dit geval de moeite

In uitspraken waarbij je kunt verwachten dat de emoties hoog oplopen, is het verstandig om eerst aandacht te besteden aan die emoties waard geweest. De samenleving had er dan waarschijnlijk niet aan getwijfeld of er in deze zaak recht was gedaan. En de vader had zijn stoel misschien wel laten staan. Op www.njblog.nl is bij dit artikel een argumentatieboom van de uitspraak opgenomen en een nadere analyse van een passage uit de uitspraak.


877

Focus

680

Privacybescherming online kan beter De mythe van geïnformeerde toestemming

Frederik Zuiderveen Borgesius1

De huidige privacyregels leggen veel nadruk op de geïnformeerde toestemming van internetgebruikers. Met zulke toestemmingsregels probeert de wet mensen in staat te stellen om keuzes te maken in hun eigen belang. Maar inzichten uit gedragsstudies trekken de effectiviteit van deze wetgevingstactiek in twijfel. Zo klikken internetgebruikers in de praktijk ‘OK’ op vrijwel elk toestemmingsverzoek dat op hun scherm verschijnt. De wet zou meer aandacht moeten geven aan de daadwerkelijke bescherming van de privacy van mensen die het internet opgaan.

Inleiding Geïnformeerde toestemming speelt een hoofdrol in de huidige privacyregels. Zo mogen bedrijven alleen een tracking cookie plaatsen nadat de internetgebruiker daarvoor toestemming heeft gegeven. Deze bijdrage bespreekt problemen met geïnformeerde toestemming aan de hand van het voorbeeld met behavioural targeting. Bij deze marketingtechniek volgen bedrijven het online gedrag van mensen, en gebruiken de verzamelde informatie om hun gerichte advertenties te tonen. Bieden toestemmingsregels voldoende privacybescherming op het gebied van behavioural targeting, en zo nee: hoe zou het recht privacy beter kunnen beschermen?

Voor behavioural targeting worden vaak cookies of vergelijkbare technieken gebruikt

Par. 1 en 2 bespreken behavioural targeting en drie daaraan gerelateerde privacyproblemen. Par. 3 laat zien dat geïnformeerde toestemming een hoofdrol speelt in de huidige privacyregels. Op papier lijkt deze wetgevingstechniek verstandig. Maar par. 4 laat aan de hand van gedragsstudies zien dat mensen ‘OK’ klikken op vrijwel elk

878


verzoek dat zij tegenkomen op het internet. Par. 5 betoogt dat de wet niet alleen moet mikken op empowerment van het individu, maar ook op protection. Par. 6 roept op tot een maatschappelijk debat over het gebruik van persoonlijke informatie door internetbedrijven. Par. 7 bevat de conclusie: de wet zou mensen geen keuzes moeten opdringen waaraan ze niets hebben. De wet zou meer aandacht moeten hebben voor het beschermen van mensen.

1. Internet marketing en behavioural targeting We kunnen veel internetdiensten, zoals websites, e-maildiensten en zoekmachines gebruiken zonder rechtstreeks met geld te betalen. Maar via zulke diensten worden vaak wel enorme hoeveelheden gegevens over gebruikers verzameld. In een veelvoorkomend model voor online marketing betalen adverteerders een websitehouder alleen als iemand op een advertentie klikt. Het percentage mensen dat op advertenties klikt is laag: rond de 0,05% tot 0,2%.2 De marketingtechniek behavioural targeting is ontwikkeld om dat percentage te verhogen. Bedrijven verzamelen veel informatie over wat mensen doen op het internet: wat zij lezen, welke video’s zij kijken, wat zij zoeken, enz. Onder meer Google, Facebook en Microsoft exploiteren een advertentienetwerk. Sommige bedrijven volgen het gedrag van honderden miljoenen internetgebruikers. Al deze gebruikersprofielen kunnen worden verrijkt met gegevens die on- en off-line worden verzameld, zoals locatiegegevens van telefoons. Voor behavioural targeting worden vaak cookies of vergelijkbare technieken gebruikt. Een cookie is een klein

tekstbestand dat een websitehouder op de computer van een internetgebruiker plaatst, om die computer te herkennen. Websites gebruiken cookies bijvoorbeeld voor log-in procedures, en om de inhoud van een winkelmandje te onthouden. Advertentienetwerken, bedrijven die advertenties tonen op duizenden websites, kunnen ook cookies plaatsen en lezen. Op deze manier kan een advertentienetwerk het gedrag van internetgebruikers volgen over alle websites waarop het advertenties toont. Het is overigens omstreden of behavioural targeting nodig is om ‘gratis’ websites te financieren.3 Adverteren zonder behavioural targeting is ook mogelijk. Advertenties kunnen bijvoorbeeld aansluiten bij de inhoud van een website, in plaats van bij het profiel van een internetgebruiker. Zo kunnen advertenties voor auto’s geplaatst worden op websites over auto’s.

‘waste’, en hen zo behandelen.8 Een adverteerder kan kortingen gebruiken om welvarende mensen te verleiden om klant te worden – en tegelijkertijd armere mensen uitslui-

Behavioural targeting maakt discriminatie mogelijk. Bedrijven kunnen mensen indelen in ‘targets’ en ‘waste’, en hen zo behandelen

2. Privacyproblemen van internet marketing Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens zegt dat informatie die wordt afgeleid uit iemands internetgebruik onder de bescherming van het recht op privacy valt.4 De belangrijkste privacygerelateerde problemen rond behavioural targeting kunnen in drie categorieën worden ingedeeld: 1. chilling effects, 2. een gebrek aan controle over persoonlijke informatie en 3. het risico van oneerlijke discriminatie en manipulatie.5 Ten eerste kan de grootschalige gegevensverzameling voor behavioural targeting een chilling effect veroorzaken. Mensen passen zich aan als zij weten dat hun gedrag wordt geobserveerd. Een bezoek aan een website over een ziekte of een politieke partij voelt ongemakkelijk als je weet dat je bezoek mogelijk geregistreerd wordt door allerlei partijen.6 Ten tweede hebben mensen amper controle over de hen betreffende gegevens. Massale gegevensopslag brengt risico’s met zich mee. Zo kan een datalek optreden, of kunnen gegevens worden gebruikt voor onverwachte doeleinden, zoals identiteitsfraude. Ook is het gevoel geen controle te hebben over de eigen gegevens op zichzelf al een privacyprobleem.7 Ten derde maakt behavioural targeting discriminatie mogelijk. Bedrijven kunnen mensen indelen in ‘targets’ en

ten van een campagne. Sommigen vrezen dat gepersonaliseerde reclame zo effectief kan worden dat adverteerders een oneerlijk voordeel verkrijgen ten opzichte van het individu.9 Ook wordt gewezen op het risico van filter bubbles: als algoritmes bepalen wat we zien op het web, ziet ieder van ons een ander beeld van de wereld.10 Op die manier zouden gepersonaliseerde diensten ongemerkt ons gedrag kunnen beïnvloeden. Het risico op filter bubbles lijkt vooral relevant als niet alleen advertenties, maar ook websites, zoekmachines of andere diensten worden gepersonaliseerd.

3. Geïnformeerde toestemming in privacyrecht Geïnformeerde toestemming speelt een centrale rol in de Europese privacyregels.11 Het recht op bescherming van persoonsgegevens in het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie zegt bijvoorbeeld: ‘Deze gegevens moeten eerlijk worden verwerkt, voor bepaalde doeleinden en met toestemming van de betrokkene of op basis van een andere gerechtvaardigde grondslag waarin de wet voorziet.’12 Verder volgt sinds 2009 uit de e-Privacyrichtlijn, kort gezegd, dat cookies alleen geplaatst mogen worden als de internetgebruiker daarvoor geïnformeerde

Auteur

advertising/internet-advertising-analytics/

2011-2, p. 62-70.

Web? Juridische aspecten van zoekmachi-

1. Mr. dr. F.J. Zuiderveen Borgesius is

display-advertising-clickthrough-rates/. Alle

6. Zie N.M. Richards, ‘Intellectual privacy’,

nepersonalisatie’, Tijdschrift voor Internet-

verbonden aan het IViR, Instituut voor

in de voetnoten genoemde websites zijn

Texas Law Review, 2008, 87, 387.

recht, 2012, 6.

Informatierecht, Universiteit van Amster-

geraadpleegd op 28 maart 2015.

7. Zie S. Gürses, Multilateral Privacy Requi-

11. Het recht op bescherming van per-

dam. De bijdrage is gebaseerd op het proef-

3. In 2011 was behavioural targeting vol-

rements Analysis in Online Social Networks

soonsgegevens (art. 8 van het Handvest)

schrift van de auteur, getiteld ‘Improving

gens brancheorganisatie IAB goed voor

(diss. Leuven), 2010, p. 87-91; MR Calo,

moet onderscheiden worden van het recht

Privacy Protection in the Area of Behaviou-

twee procent van alle bestedingen aan

‘The boundaries of privacy harm’, Indiana

op privacy (art. 7). Ter wille van de lees-

ral Targeting’. Dit verschijnt in de lente van

online advertenties in Nederland. M. Hart-

Law Journal, 2011, 86, 1131.

baarheid spreekt deze bijdrage over priva-

2015 bij Kluwer Law International, in de

kamp, ‘Online advertising overstijgt markt

8. Zie J. Turow, The Daily You: How the

cyrecht in plaats van persoonsgegevensbe-

Information Law Series. De auteur dankt

voor tv-reclame’, Adformatie, www.adfor-

New Advertising Industry is Defining Your

scherminsgrecht. Zie over het verschil: G.

Sarah Eskens, Kelly Breemen, en Gerard

matie.nl/nieuws/bericht/online-advertising-

Identity and Your Worth, New Haven: Yale

González Fuster, The Emergence of Perso-

Mom voor commentaar op een eerdere

overstijgt-markt-voor-tv-reclame.

University Press 2011.

nal Data Protection as a Fundamental Right

versie van deze bijdrage.

4. EHRM 3 april 2007, appl. nr. 62617/00,

9. Zie M.R. Calo, ‘Digital market manipula-

of the EU (diss. Vrije Universiteit Brussel),

(Copland vs United Kingdom), par. 41.

tion’, George Washington Law Review,

Dordrecht: Springer 2014.

Noten

5. Zie voor een vergelijkbare indeling: B.

2014, 995, 2014, 82.

12. Art. 8(2) van het Handvest van de

2. Zie bijvoorbeeld: D. Chaffey, ‘Display

van der Sloot, ‘Het plaatsen van cookies ten

10. E. Pariser, The Filter Bubble, London:

Grondrechten van de Europese Unie.

advertising clickthrough rates’, 13 Novem-

behoeve van behavioural targeting vanuit

Penguin Viking 2011, p. 9. Zie ook M.

ber 2013, www.smartinsights.com/internet-

privacyperspectief’, Privacy & Informatie,

Oostveen, ‘World Wide Web of Your Wide


879

Focus

© Fanatic Studio / Alamy

toestemming heeft gegeven.13 Er zijn uitzonderingen op het toestemmingsvereiste: er is bijvoorbeeld geen toestemming nodig voor het plaatsen van cookies die worden gebruikt voor een digitaal winkelwagentje, of voor log-in procedures. De wettelijke definitie van toestemming eist voor geldige toestemming een vrijwillige, specifieke, op informatie berustende wilsuiting.14 Wilsuitingen zijn doorgaans niet aan vormvereisten onderworpen, maar een wilsuiting kan vrijwel nooit afgeleid worden uit niets doen. Sommige marketeers suggereren dat iemand impliciet toestemming geeft voor behavioural targeting als hij tracking cookies niet blokkeert in zijn browser.15 Deze interpretatie van de regels overtuigt niet. Als iemand de standaardinstellingen van zijn browser niet aanpast, uit hij daarmee nog niet zijn wil om tracking cookies toe te staan waarmee zijn gedrag wordt gevolgd.16 Toestemming moet ‘vrijwillig’ worden gegeven. Maar de Europese privacyregels verbieden bedrijven niet expliciet om een take-it-or-leave-it keuze te bieden. In veel gevallen is het niet verboden voor websitehouders om een trackingmuur te installeren, en zo toegang te weigeren aan bezoekers die geen toestemming geven voor tracking cookies.17 Maar als mensen een website moeten gebruiken dwingt een trackingmuur toestemming af, en is de toestemming dus ongeldig.18

880


4. Geïnformeerde toestemming in de praktijk Met toestemmingsregels probeert het privacyrecht mensen in staat te stellen om keuzes te maken in hun eigen belang. Maar inzichten uit gedragsstudies trekken de effectiviteit van deze wetgevingstactiek in twijfel. Er is sprake van informatieasymmetrie: internetgebruikers weten nauwelijks dat hun gegevens verzameld worden, waarvoor die gebruikt worden, en wat de consequenties kunnen zijn.19 Voor websitebezoekers is het bijvoorbeeld moeilijk te zien of hun gegevens worden verza-

Vaak worden bij één websitebezoek cookies geplaatst door tientallen bedrijven meld en wat daarmee gebeurt. Websitehouders hebben dan ook weinig prikkels om af te zien van behavioural targeting. Bovendien: als alle concurrenten profiteren van informatieasymmetrie, kan een bedrijf uit de markt

gedrukt worden als het niet hetzelfde doet.20 Inderdaad concurreren websites zelden op privacy. Zo worden tracking cookies geplaatst via vrijwel elke populaire website.21 Voor smartphone-applicaties is de situatie vergelijkbaar. De Europese privacyregels proberen de informatieasymmetrie te verkleinen: bedrijven moeten de betrokkene alle informatie geven die noodzakelijk is om een eerlijke verwerking van persoonsgegevens te waarborgen.22 Websitehouders kunnen een privacyverklaring gebruiken om te voldoen aan die transparantieverplichtingen.23 Maar bij behavioural targeting is het de vraag of een websitehouder bezoekers wel kan uitleggen wat er met hun gegevens gebeurt. Vaak worden bij één websitebezoek cookies geplaatst door tientallen bedrijven, en die bedrijven verkopen de gegevens soms weer door. Vol-

Privacyverklaringen en toestemmingsverzoeken worden niet gelezen

informatieasymmetrie dus niet op. Bovendien blijkt uit gedragsstudies dat ons doen en laten wordt beïnvloed door verschillende biases, zoals de default bias en de present bias. De default bias beschrijft de neiging om geen actieve keuze te maken.27 In een optout regime, waarin mensen worden verondersteld in te stemmen als zij geen bezwaar maken, geven mensen al snel ‘toestemming’. Daarentegen geven mensen minder snel toestemming in een opt-in regime dat een wilsuiting vereist.28 Present bias beschrijft de neiging om nú voordeel te kiezen, en nadeel in de toekomst te negeren. Veel mensen vinden het bijvoorbeeld moeilijk om geld te sparen of een dieet vol te houden.29 De present bias heeft ook invloed op keuzes over privacy. Als websitebezoekers op een trackingmuur stuiten, zullen zij tracking cookies waarschijnlijk accepteren, en de nadelen van toekomstige privacyinbreuken negeren.30 Kortom, de praktische problemen met geïnformeerde toestemming lijken vrijwel onoplosbaar. Privacyverklaringen en toestemmingsverzoeken worden niet gelezen; ze zouden toch niet worden begrepen; en als ze begrepen zouden worden, dan zouden mensen daar niet naar handelen.

5. Protection en empowerment gens een grote uitgever, die tracking cookies laat plaatsen via haar websites, is het ‘praktisch onmogelijk om honderd procent zeker te weten wat derde partijen precies van je site halen.’24 Een ander probleem is dat privacyverklaringen vaak ingewikkeld, vaag en lang zijn. Er is berekend dat het mensen enkele weken per jaar zou kosten als zij de privacyverklaring van elke bezochte website zouden lezen.25 Vrijwel niemand leest dan ook privacyverklaringen.26 In de praktijk lost het privacyrecht de

Gezien de beperkte mogelijkheden van geïnformeerde toestemming als privacybeschermingsmaatregel, zou de wet niet alleen moeten streven naar empowerment van het individu, maar ook naar protection. Empowerment betreft maatregelen om mensen in staat te stellen om voor hun eigen belangen op te komen. Streven naar empowerment volstaat niet om privacy te beschermen in de context van behavioural targeting. Maar enige verbetering moet mogelijk zijn, in vergelijking met

13. Art. 5(3) van de e-Privacyrichtlijn

22 juni 2010.

Heidelberg: Springer 2004.

Law of Software Contracts’ The University

(Richtlijn 2002/58/EG, laatst gewijzigd door

17. European Agency for Fundamental

21. C.J. Hoofnagle & N. Good, ‘The web

of Chicago Law Review, 2011, 78(1), 165

Richtlijn 2009/136/EG). Art. 5(3) is in

Rights, Handbook on European data pro-

privacy census’, oktober 2012, http://law.

27. W. Samuelson & R. Zeckhauser, ‘Status

Nederland geïmplementeerd in de Telecom-

tection law, Brussel: Publications Office of

berkeley.edu/privacycensus.htm.

Quo Bias in Decision Making’ Journal of

municatiewet (art. 11.7a).

the European Union 2014, p. 59.

22. Art. 10, 11 Richtlijn bescherming per-

Risk and Uncertainty, 1988, 1(1) 7.

14. Art. 2(f) van de e-Privacyrichtlijn ver-

18. De Artikel 29 Werkgroep, een samen-

soonsgegevens. De richtlijn legt verplichtin-

28. Zie A. Acquisti & R. Gross, ‘Imagined

wijst voor de definitie van toestemming

werkingsverband van Europese privacytoe-

gen op aan ‘verantwoordelijken’ (art. 2(d)).

Communities: Awareness, Information

naar art. 2(h) van de Richtlijn bescherming

zichthouders, benadrukt dat toestemming

Ter wille van de leesbaarheid spreekt deze

Sharing, and Privacy on the Facebook’,

persoonsgegevens (Richtlijn 95/46/EG).

vrijwillig moet zijn, maar zegt niet dat de

bijdrage van bedrijven.

4258, 6th International Workshop, Cam-

15. Het Interactive Advertising Bureau van

wet trackingmuren onder alle omstandighe-

23. E.W. Verhelst, Recht Doen aan Priva-

bridge UK: PET 2006 (Lecture Notes in

het Verenigd Koninkrijk, een brancheorga-

den verbiedt. Artikel 29 Werkgroep, ‘Wor-

cyverklaringen: een Juridische Analyse van

Computer Science), p. 36-56.

nisatie, zegt bijvoorbeeld: ‘We believe that

king Document 02/2013 providing

Privacyverklaringen op Internet (diss. Til-

29. C.R. Sunstein & R.H. Thaler, Nudge:

default web browser settings can amount

guidance on obtaining consent for cookies’,

burg), Verhelst, 2012.

Improving Decisions about Health, Wealth,

to ‘consent’ (…)’, Interactive Advertising

WP 208 2 oktober 2013.

24. De Telegraaf Media Group, geciteerd in

and Happiness, Newhaven: Yale University

Bureau United Kingdom, ‘Department for

19. A. Acquisti & J. Grossklags , ‘What Can

M. Martijn, ‘Big Business is watching you’,

Press 2008.

Business, Innovation & Skills consultation

Behavioral Economics Teach Us About Pri-

De Correspondent, 9 oktober 2013, htt-

30. Uit een enquête door de Consumen-

on implementing the revised EU electronic

vacy?’ in: A. Acquisti e.a. (red.), Digital

ps://decorrespondent.nl/66/Big-Business-

tenbond uit 2014 bleek: ‘van de 50% die

communications framework, IAB UK Res-

Privacy: Theory, Technologies and Practi-

is-watching-you/3214002-df572412.

altijd op ‘OK’ klikt, wil 32% van geen

ponse’, 1 December 2012, www.iabuk.

ces, Londen: Taylor and Francis Group

25. A.M. McDonald & L.F. Cranor, ‘The

enkele site tracking cookies’, Consumen-

net/sites/default/files/IABUKresponseto-

2007.

Cost of Reading Privacy Policies’, I/S: A

tenbond, ‘Cookiewet heeft bar weinig

BISconsultationonimplementingtherevise-

20. T. Vila, R. Greenstadt & D. Molnar,

Journal of Law and Policy for the Informa-

opgeleverd’, www.consumentenbond.nl/

dEUElectronicCommunicationsFrame-

‘Why We Can’t be Bothered to Read Priva-

tion Society, 2008, 4(3), 540.

test/elektronica-communicatie/veilig-

work_7427_0.pdf.

cy Policies. Models of Privacy Economics as

26. F. Marotta-Wurgler, ‘Will Increased

online/privacy-op-internet/extra/cookie-

16. Artikel 29 Werkgroep, ‘Opinion 2/2010

a Lemons Market’ in: L.J. Camp en S. Lewis

Disclosure Help? Evaluating the Recom-

wet-heeft-weinig-opgeleverd/.

on online behavioural advertising’, WP 171

(red.), Economics of Information Security,

mendations of the ALI’s Principles of the


881

Focus

de huidige situatie waarbij het gedrag van miljoenen mensen heimelijk wordt gevolgd. Om de informatieasymmetrie te verminderen, zou de wetgever moeten afdwingen dat toestemmingsverzoeken simpel, kort en begrijpelijk zijn. Verder moeten bestaande toestemmingsregels beter gehandhaafd worden. De ‘wie zwijgt stemt toe’-redenering van veel websites zou niet geaccepteerd moeten worden. Een wettelijk privacyregime zonder enige rol voor geïnformeerde toestemming is ook niet goed voorstelbaar. Het is niet haalbaar om alle wenselijke en onwenselijke gegevensverwerkingen vooraf te definiëren. Bovendien: smaken verschillen – ook op het gebied van privacy. Wat de één toestaat, zou een ander weigeren. Kortom, in veel gevallen zal een toestemmingsregel, in combinatie met de waarborgen uit het privacyrecht, waarschijnlijk de juiste aanpak blijven. In die gevallen moeten transparantie en toestemming serieus genomen worden. De tweede juridische tactiek voor privacybescherming ziet meer op protection dan op empowerment. Verschillende regels uit de Europese Richtlijn bescherming persoonsgegevens kunnen privacy beschermen.31 Als de richtlijn volledig nageleefd zou worden, dan zou zij een redelijke mate van privacybescherming bieden. De richtlijn eist bijvoorbeeld passende beveiliging voor opgeslagen persoonsgegevens.32 Ook volgt uit de richtlijn dat gegevens die verzameld zijn voor één doel, niet zomaar voor een ander doel gebruikt mogen worden.33 De richtlijn bevat dwingend recht, en geldt ook nadat iemand toestemming heeft gegeven voor de verwerking van zijn persoonsgegevens.34 De richtlijn reguleert het verwerken van persoonsgegevens: gegevens over een geïdentificeerde of identificeerbare person.35 De richtlijn kan alleen helpen privacy te beschermen als zij van toepassing is. Daarom is allereerst nodig dat de gegevens die worden verwerkt voor behavioural targeting doorgaans als ‘persoonsgegevens’ worden gekwalificeerd. De Artikel 29 Werkgroep, een samenwerkingsverband van Europese privacytoezichthouders, zegt dat behavioural targeting doorgaans de verwerking van persoonsgegevens met zich meebrengt – ook als een bedrijf geen persoonsnaam koppelt aan de gegevens. Als een bedrijf gegevens wil gebruiken om een persoon te onderscheiden binnen een groep, dan zijn die gegevens persoonsgegevens volgens de Werkgroep.36 Nationale privacytoezichthouders volgen vaak de interpretatie van de Werkgroep.37 De documenten van de Werkgroep zijn invloedrijk, maar niet juridisch bindend. De richtlijn kent strengere regels voor ‘bijzondere categorieën gegevens’, zoals persoonsgegevens omtrent ras, politieke overtuiging, gezondheid of seksleven.38 In Nederland is het gebruik van zulke bijzondere gegevens voor behavioural targeting en andere vormen van direct marketing alleen toegestaan na uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene.39 Strikte handhaving van de regels voor bijzondere gegevens zou privacyproblemen zoals chilling effects verminderen. De context van de gegevensverzameling zou in aanmerking genomen kunnen worden om te bepalen of er sprake is van bijzondere gegevens.40 Advertentienetwerken zouden bijvoorbeeld kunnen afleiden dat iemand die websites over kanker bezoekt aan die ziekte leidt. Als

882


gegevens die verzameld worden via zo’n website met medische informatie als bijzondere gegevens worden gekwalificeerd, zouden die alleen verzameld mogen worden na uitdrukkelijke toestemming van de betrokkene.

Welk gebruik van persoonsgegevens vinden we aanvaardbaar in onze maatschappij, en welk gebruik niet? Omdat de privacyrisico’s van het gebruik van gezondheidsgegevens voor behavioural targeting zwaarder wegen dan de maatschappelijke voordelen van dergelijke praktijken, zou de wetgever een verbod op zulke praktijken moeten overwegen – of de betrokkene toestemming geeft of niet.

6. Oproep tot een maatschappelijk debat Het wordt tijd dat we de privacydiscussie verbreden. Welk gebruik van persoonsgegevens vinden we aanvaardbaar in onze maatschappij, en welk gebruik niet?41 Is het bijvoorbeeld acceptabel dat vrijwel alle nieuwsbronnen op het internet het leesgedrag van gebruikers in kaart brengen? Is het aanvaardbaar dat websites voor kinderen tracking cookies plaatsen? Is het acceptabel als webwinkels prijzen aanpassen aan het cookie-profiel van een internetgebruiker? Misschien moeten sommige praktijken gewoon verboden worden. Het zou niet vreemd zijn om grenzen te stellen in de wet. Om consumenten te beschermen, gebruikt het recht bijvoorbeeld een combinatie van empowerment en protection. In veel gevallen verplicht de wet bedrijven om consumenten informatie te verschaffen, zodat consumenten goede keuzes kunnen maken (empowerment).42 Maar in andere gevallen beschermt de wet consumenten rechtstreeks (protection). Op het gebied van voedselveiligheid gelden bijvoorbeeld strenge eisen,43 en voor veel producten gelden minimum veiligheidsvoorschriften.44 De wet zou bijvoorbeeld in bepaalde omstandigheden tracking-muren en vergelijkbare take-it-or-leave-it keuzes kunnen verbieden. Zo is in Nederland onlangs de Telecommunicatiewet aangepast. Voortaan mogen websites van krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, zoals de publieke omroep, geen trackingmuur gebruiken.45 Los daarvan is het de vraag of het überhaupt gepast is voor overheidswebsites om bedrijven in staat te stellen mensen te volgen voor behavioural targeting. De wetgever zou een verbod hierop moeten overwegen. Wellicht zijn specifieke regels nodig om privacy te beschermen in de context van behavioural targeting. Zulke specifieke regels kunnen in een aparte wet worden opgenomen, maar ook elders, zoals in het mediarecht of consumentenrecht.

7. Conclusie Er is geen wondermiddel voor privacybescherming op het internet. Zoals het Europees Hof voor de Rechten van de Mens opmerkt, moet privacybescherming niet theoretisch en illusoir zijn, maar praktisch en effectief.46 Terwijl de huidige regelgeving veel nadruk legt op empowerment van het individu, pleit deze bijdrage voor een gecombineerde aanpak van protection en empowerment. Maar de beperkte mogelijkheden van geïnformeerde toestemming

als privacybeschermingsmaatregel kunnen niet genegeerd worden. Daarom moet de wetgever relatief meer aandacht geven aan protection. Als de maatschappij beter af is als bepaalde praktijken niet plaatsvinden, moet een verbod overwogen worden. Het is moeilijk om de juiste balans te vinden tussen privacybescherming en ongebreideld paternalisme. Maar de wetgever moet moeilijke keuzes niet uit de weg gaan.

31. Richtlijn bescherming persoonsgege-

rechtsvermoeden opgenomen: behavioural

governance’?’ in: V.P. Asinari & P. Palazzi

protection. How to make the draft EU

vens, 96/46/EG.

targeting wordt vermoed de verwerking

(red.), Défis du Droit à la Protection de la

Regulation on Data Protection future proof

32. Art. 17 Richtlijn bescherming persoons-

van persoonsgegevens met zich mee te

Vie Privée. Challenges of Privacy and Data

(oratie Tilburg), 2014.

gegevens.

brengen (art. 11.7a (1)). De uitleg die de

Protection Law, Bruylant, 2008.

42. Zie bijvoorbeeld de Richtlijn Consumen-

33. Art. 6(1)(b) Richtlijn bescherming per-

Werkgroep geeft aan het begrip persoons-

38. Art. 8, lid 1 Richtlijn bescherming per-

tenrechten 2011/83/EU.

soonsgegevens.

gegevens wordt overigens niet door ieder-

soonsgegevens.

43. B. van der Meulen & M. van der Velde,

34. HvJ EU, zaak C-131/12, (Google Spain

een onderschreven. Zie voor kritiek op de

39. Art. 23 lid 1 sub a Wet bescherming

Food Safety Law in the European Union,

SL en Google Inc. Vs.Agencia Española de

Werkgroep: G.J. Zwenne, De verwaterde

persoonsgegevens.

Wageningen: Academia Publishers 2004.

Protección de Datos & Mario Costeja Gon-

privacywet, (oratie Leiden), 2013. Instem-

40. Zie over de relevantie voor de context

44. Zie bijvoorbeeld de Richtlijn 2001/95/

zález), nog niet gepubliceerd, par. 71.

mend met de Werkgroep: R. Leenes, ‘Do

voor privacyvraagstukken: H. Nissenbaum,

EG inzake algemene productveiligheid.

35. Art. 2(a) Richtlijn bescherming per-

they know me? Deconstructing identifiabili-

Privacy in context: technology, policy, and

45. Art. 11.7a lid 5. Wijziging van de Tele-

soonsgegevens.

ty’ University of Ottawa Law and Techno-

the integrity of social life, Stanford: Stan-

communicatiewet (wijziging art. 11.7a),

36. Artikel 29 Werkgroep, ‘Opinion 2/2010

logy Journal, 2008, 4(1-2), 135.

ford Law Books 2010.

gewijzigd voorstel van wet, 7 oktober 2014,

on online behavioural advertising’, WP 171

37. Zie over de Artikel 29 Werkgroep: Gut-

41. Zie voor een interessante aftrap voor

Kamerstukken I 2014/15, 33902, A

22 juni 2010, p. 9; Artikel 29 Werkgroep,

wirth S & Poullet Y, ‘The contribution of the

zo’n debat: B. Van der Sloot, ‘Privacy in het

46. EHRM 28 mei 2002, appl. nr. 28957/95

‘Opinion 05/2014 on Anonymisation Tech-

Article 29 Working Party to the constructi-

post NSA-tijdperk. Tijd voor een fundamen-

(Christine Goodwin vs. UK), 35 EHRR 18,

niques’, WP 216, 10 april 2014. In de

on of a harmonised European data protecti-

tele herziening?’, NJB 2014/866, afl. 14, p.

par. 74.

Nederlandse Telecommunicatiewet is een

on system: an illustration of ‘reflexive

1172-1179. Zie ook L. Moerel, Big Data


883

Opinie

681

De aarde is plat Over de terminologie van het kinderpardon en de wonderlijke betekenis die daar volgens de hoogste bestuursrechter door de staatssecretaris aan gegeven mag worden: hoe gekker de invulling hoe terughoudender de rechterlijke toets

Carolus Grütters1

Op 4 maart 2015 heeft de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS) in een viertal uitspraken de zeer strikte interpretatie van het Kinderpardon door de staatssecretaris goedgekeurd.2 De wijze waarop de ABRvS dit heeft gedaan is verbijsterend: de ABRvS praat recht wat krom is.

D

e strekking van het Kinderpardon is om kinderen, die zonder zicht op een verblijfsvergunning, al zeer lang in Nederland verblijven alsnog een verblijfsvergunning te verstrekken. 3 Kinderen zijn immers per definitie de dupe van langdurige procedures en een falend terugkeerbeleid. Jarenlang is de problematiek van langdurig in Nederland verblijvende vreemdelingen zonder zicht op een verblijfsvergunning benaderd met het zogenoemde driejarenbeleid. De strekking daarvan was: ‘in die gevallen waarin het voornamelijk of wellicht uitsluitend op effecten van bestuurlijk beleid is terug te voeren dat betrokkene lange tijd na binnenkomst nog geen definitieve beslissing op zijn verzoek om toelating heeft verkregen en in Nederland verblijft met medeweten van de autoriteiten, zal de overheid haar verantwoordelijkheid nemen door in het verblijf te berusten. Het kabinet heeft hier een periode op het oog van uiterlijk drie jaren die verstreken zijn na indiening van het toelatingsverzoek.’4 Dit drie-jarenbeleid fungeerde als een soort stok achter de deur om tijdig te beslissen en zorgde ervoor dat zaken niet eindeloos op de plank bleven liggen.5 Hoewel vriend en vijand het over eens waren dat het driejarenbeleid effectief was, besloot het demissionaire kabinet Balkenende I in al haar wijsheid, het driejarenbeleid af te schaffen met ingang van 1 januari 2003. De motivering daarbij was absurdistisch: tot nog toe hadden we een paraplu voor als het regende; wij zijn echter van mening dat het verschijnsel regen niet past binnen het zonnige uitgangspunt van dit kabinet en dus hebben we de paraplu afgeschaft.6 Het huidige kabinet heeft voor langdurig verblijvende kinderen een structurele oplossing bedacht en neerge-

884


legd in het regeerakkoord. Onder zeer strikte voorwaarden kan een kind dat minstens vijf jaar in Nederland verblijft een verblijfsvergunning krijgen. Als overgangsregeling is een iets minder strikte regeling bedacht: het Kinderpardon. De voorwaarden van het Kinderpardon zijn overzichtelijk: het moet gaan om een vreemdeling die nog geen 21 jaar is, door wie of namens wie uiterlijk op dertienjarige leeftijd een asielverzoek is ingediend, sindsdien ten minste vijf jaar in Nederland verblijft en zich niet heeft onttrokken aan het toezicht. In de onderhavige uitspraken van de ABRvS staat dit toezichtscriterium centraal. Die voorwaarde is dat het kind ‘zich niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van de IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie of de voogdijinstelling Nidos’. In de Regeling is toegelicht dat aan deze voorwaarde onder meer is voldaan indien de vreemdeling bekend is bij de IND, DT&V, COA, Vreemdelingenpolitie of Nidos en niet uit beeld is geweest.7 In de praktijk bleek echter dat de staatssecretaris dit vereiste zeer strikt interpreteerde: alleen de hier genoemde instanties zouden het vereiste toezicht kunnen uitoefenen en dan moest het ook nog gaan om een situatie waarin - eenvoudig gezegd - de vreemdeling zich met enige regelmaat liet zien, waardoor de vreemdeling (veelal letterlijk) in beeld was. Onvoldoende was het derhalve - volgens de staatssecretaris - als het kind al jaren ‘gewoon’ naar school ging. Schoolgaande kinderen zijn in Nederland weliswaar per definitie in het zicht van een reeks van overheidsinstellingen (waaronder inspecties), maar dat betekent niet dat er ook sprake is van in beeld zijn bij een van de vijf hierboven genoemde instanties. ‘Niet in beeld’

Glaucio, die buiten het kinderpardon valt, tijdens een actie van Defence for Children voor een eerlijk kinderpardon, Den Haag 11-03-2015 © Bart Maat / ANP

zijn bij die instanties betekent volgens de staatssecretaris dat er sprake is van ‘onttrekken’ aan het toezicht. In twee van deze Kinderpardonzaken werd in beroep door de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Arnhem en Groningen geoordeeld dat de interpretatie van de staatssecretaris onjuist was en derhalve niet door de beugel kon. De meervoudige kamers van de rechtbanken hanteerden daarbij de volgende redenering. Er is pas sprake van ‘onttrekken’ indien de vreemdeling actief heeft geprobeerd om bij de staatssecretaris (en zijn diensten) uit beeld te blijven om zo te voorkomen dat hij wordt uitgezet. Dat is hier niet het geval. De staatssecretaris heeft aan het begrip onttrekken de betekenis van ‘uit beeld zijn’ gegeven; en dat is niet juist. Onttrekken is immers iets anders dan uit beeld zijn en dat is conform de Dikke van Dale, of anders gezegd in overeenstemming met het normale taalgebruik en wat redelijk denkende mensen daaronder verstaan. De staatssecretaris ging echter in hoger beroep en werd daar door de ABRvS op zijn wenken bediend. De redenering die de ABRvS daarbij hanteert, is merkwaardig en luidt als volgt. Als een begrip uit een beleidsregel zonder meer duidelijk is, kan de rechter dat begrip zonder terughoudendheid toetsen. De begrippen ‘onttrekken aan het toezicht’ en ‘uit beeld zijn’ uit de Regeling zijn door de staatssecretaris van een nadere invulling voorzien en dus zijn beide begrippen niet zonder meer duidelijk. Dientengevolge kan de rechter de begrippen slechts terughoudend toetsen en dat hebben de rechtbanken niet gedaan. Kort gezegd staat hier dat de rechter de toepassing van een helder begrip vol mag toetsen tenzij in de praktijk

blijkt dat de staatssecretaris aan dit ogenschijnlijk heldere begrip een andere betekenis heeft gegeven. Dat impliceert namelijk dat het heldere begrip toch niet zo helder was en dat de rechter een stapje terug moet doen. Tja. Als het bestuur dus een volstrekt idiote uitleg geeft aan een begrip dan kan een rechter daar niet aankomen omdat het begrip - kennelijk - voor de staatssecretaris iets geheel anders betekent dan voor ieder ander. Dit is een vrijbrief voor het toekennen van afwijkende betekenissen aan ogenschijnlijk heldere begrippen uit beleidsregels en daarmee zegt de ABRvS in wezen dat een beleidsregel zo krom als een hoepel mag zijn: dat is het voorrecht van de staatssecretaris.

De staatssecretaris heeft aan het begrip onttrekken de betekenis van ‘uit beeld zijn’ gegeven; en dat is niet juist Strikt genomen heeft de ABRvS voor recht verklaard dat de aarde plat is. Dat betekent dat de ABRvS ofwel een opvatting heeft over de wereld die toch ietwat gedateerd is, dan wel dat de ABRvS over een geheel andere wereld spreekt in haar uitspraken dan die van de kinderen waar het hier om gaat. En die kinderen zijn daarvan de dupe.

Auteur

Noten

1597 p. 1.

6. Vrij naar de redenering uit: Kamerstuk-

1. Mr. dr. C. Grütters is senior onderzoeker

2. ABRvS 4 maart 2015, 201403561/1;

4. Uit de zogenoemde ‘Steendijkbrief’ van

ken II, 19637, 691.

bij het Centrum voor Migratierecht,

201405813/1; 201406488/1;

29 november 1993.

7. Overgangsregeling B22/3 Vc (op 1

Radboud Universiteit Nijmegen.

201408150/1.

5. C. Grütters, De Praktijk van de Pardonre-

februari 2013).

3. Kamerstukken II 2012/2013, 19637,

geling, Den Haag: Sdu 2009, p. 34.


885

682

Reactie

De Crisis- en herstelwet: veel ambitie, nauwelijks effect? Monique Arnolds & Arko van Helden1 In NJB 2015/2, afl. 1 bespreken Bert Marseille, Boudewijn de Waard, Kars de Graaf, Patricia van Ling, Hanna Tolsma & Emil Verheul de directe, indirecte en mogelijke neveneffecten van de op 31 maart 2010 in werking getreden Crisis- en herstelwet (hierna: Chw). Zij geven aan dat inmiddels ‘twee evaluaties, talloze voortgangsrapportages en honderden rechterlijke uitspraken’ zijn verschenen over de Chw, maar beperken hun bijdrage tot de uitkomsten van beide evaluatieonderzoeken die (alleen) betrekking hebben op de instrumenten van hoofdstuk 1 Chw. De genuanceerde conclusie van hun bijdrage is kort weergegeven: ‘Noch de hoop, noch de vrees die de invoering van de Chw begeleidden, zijn bewaarheid geworden. Het positieve effect van de Chw op de realisatie van infrastructurele projecten is weinig meer dan nul, het negatieve effect op de juridische kwaliteit van de bestuurlijke en rechterlijke besluitvorming weinig minder dan nul.’ Ondanks deze begrensde focus van het onderzoek en de genuanceerde conclusie wordt de Chw door het opschrift van de bijdrage – Crisis- en

886


herstelwet: veel ambitie, nauwelijks effect – over de volle breedte van de wet in een negatief frame geplaatst. De wet heeft nauwelijks effect (gehad), is het beeld dat bij de lezer blijft hangen. De nullijn is niet gepasseerd. Dit door het artikelopschrift opgeroepen beeld behoeft nadrukkelijk bijstelling. De effecten van de Chw worden namelijk niet alleen of in de eerste plaats zichtbaar in de resultaten van het eerste hoofdstuk van de Chw (bijzondere bepalingen voor projecten), maar in de uitvoering van de Chw waaraan handen en voeten wordt gegeven door het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet. Van deze algemene maatregel van bestuur zijn inmiddels negen achtereenvolgende tranches in werking getreden, ligt de tiende tranche ter advisering voor bij de Raad van State en verkeert de elfde tranche in de fase van ambtelijke voorbereiding. Concreet betekenen deze tranches dat in Nederland gewerkt wordt of gaat worden aan: • bijna dertig ontwikkelingsgebieden; • flexibele bestemmingsplannen, zowel qua inhoud als qua levensduur; • meer dan dertig bestemmingsplannen-met-verruimde-reikwijdte, waarmee geanticipeerd wordt op het omgevingsplan uit het wetsvoorstel voor de Omgevingswet; en

• verschillende (duurzame) experimenten met wind- en zonne-energie, ecologisch bouwen en andere vormen van versoepelde bouwregelgeving. ‘Noem het maar niets!’, om met een bekende sportverslaggever te spreken. Het opschrift boven het NJB-artikel had – net als de inhoud daarvan – beperkt mogen blijven tot de bijzondere procedurebepalingen van hoofdstuk 1 van de Chw. Het effect van de Chw is evenwel niet beperkt tot dat hoofdstuk. De Chw heeft allerlei effecten in bestuurlijk en ruimtelijk Nederland: directe, indirecte, neveneffecten en onvoorziene effecten. Al was het maar omdat de Chw – om met de woorden van Co van Zundert te spreken2 – zich heeft ontwikkeld naar ‘een welkome opmaat naar de Omgevingswet’.

Auteurs 1. Drs. M.M.H.C. Arnolds is programmamanager implementatie Chw bij de Programmadirectie Eenvoudig Beter, Ministerie van Infrastructuur en Milieu. Mr. A.J. van Helden is senior wetgevingsjurist bij de Hoofddirectie bestuurlijke en juridische zaken, programmadirectie Omgevingsrecht, Ministerie van Infrastructuur en Milieu.

Noten 2. J.W. van Zundert, De Crisis- en herstelwet. Een onwenselijke maar welkome opmaat naar de Omgevingswet, Bouwrecht 2015, pag. 333 e.v.

Naschrift

© Aanleg A4 Midden-Delfland, aansluiting op Knooppunt Kethelplein, 9 mei 2013 © Siebe Swart /Hollandse Hoogte

Naschrift Bert Marseille, Boudewijn de Waard, Kars de Graaf, Patricia van Ling, Hanna Tolsma & Emil Verheul1 Arnolds & Van Helden stellen in hun reactie op onze bijdrage ‘De Crisis- en herstelwet: veel ambitie, weinig resultaat’, dat die titel de lading niet dekt. Dat klopt. Een preciezere, dubbel zo lange titel, zou zijn: ‘De procedureen procesrechtelijke bepalingen van hoofdstuk 1 van de Crisis- en herstelwet: veel ambitie, weinig resultaat’. Overigens schrijven we in de inleiding van onze bijdrage dat we ons beperken tot de instrumenten van hoofdstuk 1 Chw, die de regering destijds presenteerde als belangrijke algemene maatregelen ter versnelling van de verwezenlijking van ruimtelijke en infrastructurele projecten. Arnolds & Van Helden noemen een reeks uitvoeringsregelingen en experimenten die onder de werking van de Chw tot stand zijn gebracht. Zouden wij tot een ander oordeel over de Chw zijn gekomen als wij de effecten van de wet als geheel hadden onderzocht? Dat weten we niet.

Wat wij wel weten is dat het feit dat de Chw tot vele uitvoeringsregelingen heeft geleid, nog niet betekent dat het instrumentarium van de Chw intensief wordt gebruikt. Zo signaleren De Graaf & Tolsma dat de aanwijzing van een gebied als ontwikkelingsgebied niet automatisch betekent dat het bestuur daadwerkelijk gebruik maakt van de juridische instrumenten uit artikel 2.3 Chw. Nogal wat projecten komen niet van de grond en lang niet altijd is er behoefte aan het instrumentarium dat de regeling van de ontwikkelingsgebieden biedt (zie: K.J. de Graaf & H.D. Tolsma, ‘Vier jaar ervaring met hoofdstuk 2 van de Crisis- en herstelwet’, JBplus 2014, p. 28-39, met name p. 31-32; vergelijk ook hun opmerkingen over het projectuitvoeringsbesluit op p. 37). Bovendien betekent gebruikmaking van de mogelijkheden van de wet niet noodzakelijk dat de beoogde effecten (zoals ver-

betering van de werkgelegenheid of versnelling en vermindering van juridische risico’s) ook worden bereikt. En mocht blijken dat de Chw, zoals Arnolds en Van Helden stellen, een welkome opmaat is voor de Omgevingswet, dan is dat verheugend, al zegt het weinig over de bijdrage van de Chw aan het – door de wetgever met die wet beoogd – economisch herstel van Nederland. De positieve blik van Arnolds en Van Helden op de werking van de Chw delen wij vooralsnog dan ook niet. Auteurs 1. Prof. mr. K.J. de Graaf, mr. P.C.E. van Ling, mr. dr. H.D. Tolsma en mr. E.F. Verheul waren ten tijde van de uitvoering van de tweede evaluatie van de procesrechtelijke bepalingen van de Crisis- en herstelwet verbonden aan de Rijksuniversiteit Groningen, vakgroep Bestuursrecht en Bestuurskunde, prof. mr. B.W.N. de Waard aan het departement Encyclopedie, Publiekrecht en Rechtsgeschiedenis van de Universiteit van Tilburg, prof. mr. A.T. Marseille aan beide.


887

683

684

Reactie

Eerste en Tweede Kamer revisited? J.Th. Degenkamp1 Christiaan Roorda wil de ‘moeizame en ongemakkelijke positie’ van de Eerste Kamer verbeteren door een andere taakverdeling en een ander kiesstelsel (NJB 2015/406, afl. 8, p. 503-508). De Eerste Kamer moet direct gekozen worden en krijgt exclusief de wetgevende taak. De Tweede Kamer krijgt de rest, wordt als het ware toezichthouder. En bij conflicten tussen kabinet en Eerste Kamer kan die Kamer niet worden ontbonden. Het kabinet moet buigen voor dit machtige college. En dan komt het: ‘Daarmee wordt het primaat van de wetgever boven de partijpolitiek gevestigd’ (p. 506). Kennelijk heeft Roorda niet in de gaten dat hij hiermee het beleids-, het politieke karakter van de wetgever ‘wegredeneert’. In het recht gaat het om moeten (nor-

685

men), kunnen (bevoegdheidsbepalingen) en zijn (constituerende regels). Over al die elementen kunnen verschillende opvattingen bestaan en in ons systeem krijgen die opvattingen onder andere in politieke partijen gestalte. De wetgever is een complexe politieke entiteit en per definitie kan een wetgever niet boven zichzelf staan, een elementaire logische waarheid. Moet er dan niets gebeuren? Zeker mijns inziens en David Van Reybrouck heeft in zijn ‘Tegen Verkiezingen’ (Amsterdam, 2014) interessante voorstellen gedaan. Hij pleit voor een bi-representatief systeem. Vertaald naar Nederland: Tweede Kamer gekozen, Eerste Kamer gevuld door loting. Gedacht kan worden aan een systeem waarbij de Eerste Kamer een terugzendrecht heeft en het laatste woord

bij de Tweede Kamer ligt. Maar andere varianten zijn denkbaar. Wij zijn dan af van de gedenatureerde staten-verkiezingen. Verder vermindert een door loting gevulde Eerste Kamer het legitimiteitsprobleem, er is een directe band met de bevolking. Probleem: de Grondwet. Wijziging met gekwalificeerde meerderheid is prima, twee keer over de zaak stemmen is zinloos. Als het zover komt dat deze omslachtige procedure wordt geëlimineerd, kan misschien ook de opheffing van de waterschappen worden meegenomen. Zie hier een compact staatsrechtelijk advies.

Auteur 1. Prof. mr. J.Th. Degenkamp is emeritus hoogleraar Rechtswetenschap, Rijkuniversiteit Groningen.

Naschrift

Naschrift Christiaan Roorda1 In mijn artikel stelde ik dat, na invoering van mijn voorstel, de wetgever het primaat krijgt boven de partijpolitiek. Prof. Degenkamp heeft kritiek op die conclusie, omdat – ik vat het kort samen – je wetgeving en politiek niet van elkaar kunt scheiden. De totstandkoming van wetten heeft immers alles met politiek te maken. Mijn conclusie was inderdaad onnauwkeurig. Maar daarom nog niet onjuist: je kunt wetgeving en politiek namelijk wel onderscheiden. Om concreter te worden: de Eerste Kamer is in haar huidige functioneren aanzienlijk minder partijpolitiek dan de Tweede. Er is in de Eerste Kamer opvallend vaak eensgezindheid over partijgrenzen heen, waarbij

888


staatsrechtelijke beginselen en wetgevingskwaliteit zwaar wegen. Ik wil met mijn voorstel die sterke kant van de Eerste Kamer benutten; daarom haal ik de wetgevende taak weg bij de Tweede Kamer, zodat alleen de Eerste Kamer daarvoor verantwoordelijk wordt (samen met de regering, natuurlijk). Als de Eerste Kamer haar onafhankelijke, deskundige en kritische rol weet te behouden, wordt de totstandkoming van wetten minder partijpolitiek. In die zin amendeer ik de conclusie waarbij prof. Degenkamp terecht de vinger heeft gelegd. Verder grijpt prof. Degenkamp zijn reactie aan om het voorstel van David Van Reybrouck te vertalen naar de Nederlandse situatie. Dat komt er dan

op neer dat de Eerste Kamer door loting wordt samengesteld. Dat is een voorstel dat de staatscommissie-Eerste Kamer kan meenemen, als die commissie er komt tenminste. Ik zal op dat voorstel niet reageren, met uitzondering van één punt. In een door loting samengestelde Eerste Kamer zal deskundigheid ontbreken. Ik vind dat onverstandig, want wetten maken is een vak, een ambacht. Alleen al het lezen van een wettekst is een hele opgave. Als je loot, gooi je het voordeel van de huidige Eerste Kamer in één keer overboord. Niet doen.

Auteur 1. Mr. C. Roorda is wetgevingsjurist bij de Raad van State..

Rechtspraak

Aanbevolen citeerwijze:

van de mishandeling aanwezig te zijn

Het EHRM past bij de beoordeling van deze

NJB 2015/ … (nummer uitspraak)

geweest in de flat van het slachtoffer. Daar-

zaak de inmiddels bekende criteria uit de

naast kon de jury geïnstrueerd worden over

Al-Khawaja en Tahery jurisprudentie toe.

EHRM

889

de mogelijkheden waarmee de verdediging te

Allereerst moet er gekeken worden of er

Hoge Raad (civiele kamer)

892

kampen had door het niet kunnen ondervra-

sprake is van een goede reden voor de afwe-

Hoge Raad (strafkamer)

896

gen van het slachtoffer ter zitting. Tijdens de

zigheid van de getuige ter zitting. Ten tweede

Hoge Raad (belastingkamer)

900

zitting werd er nog steunbewijs naar voren

moet er sprake zijn van compenserende

Afd. bestuursrechtspraak RvS

907

gebracht, maar in zijn opsomming naar de

maatregelen als de verklaring van de getuige

Centrale Raad van Beroep

908

jury gaf de rechter aan dat de verklaring van

het ‘sole or decisive’ bewijs is. Dit teneinde

het slachtoffer van groot belang was.

een effectieve test van de betrouwbaarheid

In de tweede zaak zijn klagers Marquis en

van de verklaring mogelijk te maken.

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Graham veroordeeld voor ontvoering in mei

In de zaak van Horncastle en Blackmore is

2008. Het slachtoffer was in november 2007

het duidelijk dat de dood van het slachtoffer

Deze rubriek wordt verzorgd door onderzoe-

in haar huis door zes mannen overvallen en

het noodzakelijk maakte om gebruik te

kers van de Universiteit Leiden, de VU

vervolgens meegenomen. Na enkele telefoon-

maken van zijn eerdere verklaring bij de poli-

Amsterdam en de RU Nijmegen. Onderstaan-

tjes met de partner van het slachtoffer waar-

tie. Het EHRM lijkt te twijfelen of de verkla-

de bewerkingen zijn verzorgd door mr. dr.

in de daders losgeld eisten, werd het slachtof-

ring van het slachtoffer moet worden aange-

B.J.G. Leeuw respectievelijk mr. dr. F.P. Olcer en

fer vrijgelaten. Klager Graham wordt later

merkt als ‘sole or decisive’, maar stelt dat zelfs

mr. dr. F.M.J. den Houdijker (Universiteit Lei-

aangehouden in de auto van de partner van

als de verklaring inderdaad ‘sole or decisive’

den). Alle uitspraken van het EHRM staan op

het slachtoffer die de daders tijdens de over-

is er in dit geval voldoende compenserende

www.echr.coe.int; een selectie verschijnt uit-

val hadden meegenomen. Het slachtoffer en

maatregelen waren. Het Hof wijst hierbij op

eindelijk in Reports of Judgments and Decisi-

haar partner weigeren te getuigen ter zitting

de toets door de zittingsrechter of de verkla-

ons. De uitspraken van kamers van het EHRM

aangezien ze vrezen voor hun leven. Tijdens

ring kon worden toegelaten en de instructies

worden drie maanden na de uitspraakdatum

het proces tegen Marquis en Graham werd er

aan de jury omtrent de beperkingen waaron-

definitief, tenzij er intern appel wordt inge-

net als in de eerste zaak gebruik gemaakt

der de verdediging moest werken.

steld bij de Grote Kamer van het Hof.

van steunbewijs. Echter, ook in deze zaak was

In de zaak van Marquis en Graham komt het

de verklaring van het slachtoffer het door-

EHRM tot het oordeel dat de angst van het

slaggevende bewijs.

slachtoffer om te getuigen gerechtvaardigd

In beide zaken werd hoger beroep aangete-

was en er dus een goede reden was om haar

kend bij het Court of Appeal. Dit leidde ech-

eerdere verklaring te gebruiken. Vervolgens

ter niet tot resultaat voor de klagers aange-

oordeelt het Hof dat de verklaring van het

zien de Court of Appeal de verklaringen in

slachtoffer niet ‘sole or decisive’ was. Gezien

Art. 6 lid 1 jo. lid 3 onder d EVRM. Gebruik

beide zaken voldoende betrouwbaar vond

die conclusie acht het Hof het niet nodig om

verklaring van ter zitting afwezige getuige.

om als bewijs te dienen. Bij het Supreme

nog na te gaan in hoeverre er sprake was van

Bevestiging van Al-Khawaja en Tahery vs.

Court werd aangevoerd dat de verklaringen

compenserende maatregelen.

Het Verenigd Koninkrijk.

niet moesten worden aangemerkt als ‘sole or

686 16 december 2014, appl. nr. 4184/10

(EVRM art. 6) Horncastle vs. Het Verenigd Koninkrijk

decisive’ bewijs en daarom volgens vaste

D. Slotsom

jurisprudentie van het EHRM niet mochten

Het Hof oordeelt unaniem dat er geen sprake

worden gebruikt aangezien er geen mogelijk-

is van een schending van art. 6 lid 1 en 3

heid was geweest om de getuige(n) te onder-

onder d.

vragen ter zitting. Het Supreme Court ver-

A. Feiten

wierp dit verweer en deed een beroep op het

In deze uitspraak gaat het om twee afzonder-

EHRM om tot een meer flexibele interpreta-

lijke zaken. In beide zaken is bij de veroorde-

tie van de ‘sole or decisive’ regel te komen.

ling van de klagers gebruikt gemaakt van

Het Supreme Court kwam tot dit standpunt

16 december 2014, appl.nrs.: 50541/08,

verklaringen van getuigen die niet op de zit-

teneinde de besluitvorming van de Grand

50571/08, 50573/08 en 40351/09

ting door of namens de verdachte konden

Chamber van het EHRM te beïnvloeden in de

worden ondervraagd.

destijds bij die Grand Chamber aanhangige

Art. 6 lid 1 jo. lid 3 (c) EVRM. Salduz-zaak.

In de eerste zaak zijn klagers Horncastle en

zaak-Al-Khawaja en Tahery.

Gebruik bij politieverhoor zonder rechtsbij-

Blackmore veroordeeld voor mishandeling in

687

stand afgelegde verklaringen. Terrorisme-

november 2007. De verklaring van het slacht-

B. Procedure

offer was het belangrijkste bewijsmiddel voor

De klagers dienen op 7 januari 2010 een ver-

de betrokkenheid van de klagers bij de mis-

zoekschrift in bij het Hof. Hierin stellen zij

handeling. Het slachtoffer overleed vooraf-

dat er sprake is van een schending van art. 6

gaand aan het proces tegen de klagers. De

EVRM vanwege het gebruik van verklaringen

rechter besloot de verklaring van het slacht-

van getuigen die zij niet ter terechtzitting

offer tot het bewijs toe te laten. Er was name-

hebben kunnen ondervragen.

lijk een goede reden voor de afwezigheid van

zaak. (EVRM art. 6 lid 1 jo. lid 3 (c) Ibrahim e.a. vs. Het Verenigd Koninkrijk

A. Feiten Op 7 juli 2005 komen bij vier zelfmoordbom-

het slachtoffer, hij was immers overleden.

C. Uitspraak van het Hof

aanslagen in drie metrotreinen en een bus in

Verder was de rechter van mening dat de ver-

(Vierde Kamer: Ziemele (President), Hirvelä,

Londen tweeënvijftig mensen om het leven,

klaring kon worden toegelaten gezien het feit

Bianku, Tsotsoria, Kalaydjieva, Mahoney en

terwijl honderden anderen gewond raken. Op

dat de klagers toegaven op de bewuste avond

Vehabović)

21 juli 2005, laten de eerste drie klagers, Ibra-


889

Rechtspraak

him, Mohammed en Omar, samen met een

keerde cautie. Ook stellen zij dat die verkla-

gebeurtenissen van 21 juli 2005 en deze ver-

vierde man, Osman, vier rugzakbommen

ringen dienen te worden uitgesloten omdat,

oordeelt. Bij nadere verhoren blijft hij zwij-

afgaan op verschillende plekken in het Lon-

indien dergelijke verklaringen routinematig

gen, bij een laatste verhoor op 3 augustus

dens openbaar vervoer systeem. De hoofdla-

zouden worden toegelaten, dit met zich mee

2005 verklaart hij dat alles dat hij weet ver-

ding van de bommen explodeert niet, waar-

zou kunnen brengen dat verdachten weige-

vat is in zijn eerste getuigenverklaring. Abdu-

schijnlijk als gevolg van een inadequate

ren antwoord te geven op vragen bij dergelij-

rahman wordt samen met vier anderen ver-

concentratie van hydrogeen peroxide. Beel-

ke interviews. De rechter staat niettemin het

volgd voor het behulpzaam zijn aan Osman

den van veiligheidscamera’s en foto’s van

gebruik van de verklaringen in een gemoti-

en het nalaten informatie te verstrekken na

Ibrahim, Mohammed, Omar en Osman wor-

veerde beslissing toe. Bij het onderzoek ter

de bomaanslagen. De aanklager stelt zich op

den op de nationale televisie getoond. Op 22

terechtzitting gaat het vooral om de vraag of

het standpunt dat Abdurahman bereid was

juli 2005 wordt een man die ten onrechte

de bommen niet zijn ontploft als gevolg van

onderdak te geven aan Osman ondanks dat

wordt aangezien als een van de vier klagers,

een opzettelijk ontwerpgebrek, of wegens

hij wist dat hij betrokken was bij de aansla-

door de politie doodgeschoten in de metro

een fout aan de zijde van de makers. De aan-

gen. Hij steunt voorts op bewijs dat Abdurah-

van Londen. Ibrahim, Mohammed, Omar en

klager steunt, naast ander bewijs, in belang-

man vóór het vertrek van Osman een camera

Osman worden tussen 27 en 30 juli aange-

rijke mate op de inhoud van de door Ibra-

(waarop zelfmoordvideo’s zijn gemaakt) en

houden, de laatste in Rome. Na hun aanhou-

him, Mohammed en Omar afgelegde

een paspoort voor Osman heeft gehaald. Ter

ding wordt ten aanzien van Ibrahim, Moham-

verklaringen bij de veiligheidsinterviews. Die

terechtzitting verzoekt Abdurahman om uit-

med en Omar Schedule 8 van de Terrorism

verklaringen worden gebruikt om het ver-

sluiting van de getuigenverklaring die hij

Act 2000 toegepast, op basis waarvan de toe-

weer dat het ging om een ‘hoax’ te ontkrach-

zonder rechtsbijstand en gecautioneerd te

gang tot een raadsman op bevel van een

ten. Ibrahim, Mohammed en Omar worden

zijn heeft afgelegd. Hij stelt zich op het

hoge politieambtenaar gedurende maximaal

voor samenspanning tot moord, veroordeeld

standpunt dat die schending van zijn rech-

48 uur kan worden beperkt. Nadat zij worden

tot een levenslange gevangenisstraf, met een

ten opzettelijk is geweest en dat hij onder

gecautioneerd, worden alle drie onderworpen

minimale duur van veertig jaar. De vierde

druk is gezet doordat hem is voorgehouden

aan ‘veiligheidsinterviews’. Deze interviews

klager, Adurahman wordt op 27 juli, na o.a.

dat hij naar huis zou kunnen gaan na het

worden onder urgentie gevoerd en hebben

observatie van zijn woning, waarbij hij met

afleggen van een verklaring en die verklaring

tot doel het leven te beschermen en ernstige

Osman wordt gezien, benaderd en gevraagd

is afgenomen in de vroege ochtend, terwijl

schade aan eigendom te voorkomen. Het ver-

mee te gaan naar het politiebureau als getui-

hij moe was. Zijn verzoek wordt verworpen.

hoor is gericht op het verkrijgen van infor-

ge. Na een verhoor van een uur komen de

De rechter komt tot het oordeel dat toen

matie ter voorkoming van schade aan het

verhorende ambtenaren tot het oordeel dat,

Abdurahman arriveerde op het politiebureau,

publiek, onder andere door voorkoming van

gelet op zijn antwoorden, Abdurahman risico

er geen redelijk vermoeden van schuld tegen

een nadere terroristische aanslag. Dergelijke

loopt zichzelf te belasten en daardoor gecau-

hem was en hij daarom als getuige kon wor-

interviews kunnen in de afwezigheid van een

tioneerd dient te worden en op de hoogte

den aangemerkt. De rechter is wel van oor-

raadsman en zonder voorafgaande consulta-

dient te worden gesteld van zijn recht op

deel dat de rechten van Abdurahman zijn

tie worden afgenomen. Voorafgaand aan de

rechtsbijstand. Zij vragen een senior opspo-

geschonden bij het afleggen van zijn latere

veiligheidsinterviews van Ibrahim, Moham-

ringsambtenaar om instructies. Deze geeft

schriftelijke verklaring (die hij heeft afgelegd

med en Omar worden wisselend oude en

aan dat zij dienen door te gaan met onder-

nadat opsporingsambtenaren hem verder als

nieuwe stijl cauties gegeven, terwijl steeds de

vraging als getuige. Abdurahman verklaart

verdachte wilden bejegenen, maar opdracht

oude stijl cautie van toepassing was. Bij de

nadien o.a. over hoe hij Osman jaren geleden

kregen dat niet te doen). Niettemin is de

nieuwe stijl cautie ontbreekt de mededeling

heeft ontmoet en hem op 23 juli 2005 toeval-

rechter van oordeel dat er geen bewijs is van

dat aan het zwijgen van de verdachte geen

lig is tegengekomen op het treinstation.

oneigenlijke druk of onbetrouwbaarheid

inferenties kunnen worden gekoppeld ter

Osman zou hem hebben verteld dat hij op de

wegens het optreden van de verhorende

zitting in verband met de beperking van het

vlucht was voor de politie, met Abdurahman

ambtenaren. Abdurahman heeft nadat hij

recht op rechtsbijstand. Bij de veiligheidsin-

mee naar de woning van de laatste zijn

rechtsbijstand heeft genoten, de verklaring

terviews verklaren Ibrahim, Mohammed en

gegaan, waar hij hem voorts informatie zou

niet ingetrokken. Zijn verzet tegen het

Omar dat zij medeverdachten niet kennen,

hebben verstrekt over zijn betrokkenheid bij

gebruik van de verklaring wordt voorgelegd

dan wel geven zij onjuiste informatie over

de aanslagen. Na hem aanvankelijk te hebben

aan de jury. Ook het verzoek van Abdurah-

hoe zij medeverdachten kennen en ontken-

geloofd zou Abdurahman later bang zijn

man strekkende tot een niet-ontvankelijk

nen dan wel geven zij onjuiste verklaringen

geworden om te weigeren Osman twee nach-

verklaring van de aanklager wegens misbruik

over hun betrokkenheid bij de aanslagen van

ten onderdak te bieden. Osman zou na een

van proces, omdat Abdurahman bedrogen

21 juli 2005. Ter zitting verklaren zij dat zij

aantal dagen naar Parijs zijn vertrokken. Na

zou zijn om een verklaring af te leggen, nu

wel betrokken zijn geweest bij aanslagen,

het afleggen van deze verklaringen wordt

hem effectief is medegedeeld dat hij niet zou

maar dat het niet de bedoeling was om

Abdurahman als verdachte aangehouden en

worden vervolgd, wordt verworpen. De rech-

iemand te doden omdat het ging om com-

gecautioneerd. Desgevraagd zegt hij geen

ter stelt in dat verband vast dat alleen sprake

plexe ‘hoax’, ofwel een valse bomaanslag, ter

raadsman te willen spreken en dat hij dat

zou zijn van misbruik van proces indien

protest tegen de oorlog in Irak. De bommen

later mogelijk wil doen, als het ‘ernstig’

Abdurahman op ondubbelzinnige wijze zou

zouden opzettelijk met gebreken zijn ontwor-

wordt. Hij wordt op 30 juli 2005, nadat hij

zijn medegedeeld dat hij niet zou worden

pen. Ibrahim, Mohammed en Omar verzetten

rechtsbijstand heeft genoten, wederom ver-

vervolgd en op die basis ten eigen nadele zou

zich ter zitting tegen het gebruik van de ver-

hoord in aanwezigheid van zijn raadsman.

hebben gehandeld. Zo een toezegging was er

klaringen die zij bij de veiligheidsinterviews

Hij geeft daarbij geen antwoorden op vragen

niet, terwijl zelfs als die er wel zou zijn

hebben afegelegd, o.a. wegens schending van

maar leest een vantevoren bereide schriftelij-

geweest, Abdurahman feitelijk niet in zijn

hun recht op rechtsbijstand en het zwijg-

ke verklaring voor, met de strekking dat hij

eigen nadeel heeft gehandeld. Abdurahman

recht, in verband met toepassing van de ver-

geen voorafgaande kennis had over de

trekt zijn verklaringen inhoudelijk niet in,

890


Rechtspraak

zijn verweer ter zitting is ook op zijn verkla-

dat hij, nadat hij antwoorden gaf die voor

klager acht het Hof, bij de beoordeling van de

ring van 28 juli gebaseerd. Abdurahman

hem belastend waren, in strijd met het natio-

vraag of in zijn geval sprake was van ‘undue

wordt veroordeeld tot zes jaar gevangenis-

nale recht niet is aangehouden en gecautio-

prejudice’ wegens het gebruik van de zonder

straf, voor het nalaten informatie te verschaf-

neerd. Niettemin is het Hof van oordeel dat

rechtsbijstand afgelegde verklaring, relevant

fen na de gebeurtenissen. Ibrahim, Moham-

er exceptionele omstandigheden waren,

dat, ondanks dat het nationale recht is

med, Osman en Abdurahman gaan, in

waarbij Abdurahman een belangrijke bron

geschonden, er een helder wettelijk kader in

verband met het niet uitsluiten van hun ini-

van informatie was voor wat betreft de (nog

plaats was om de toelaatbaarheid van bij

tiële verklaringen van het bewijs, zonder suc-

niet aangehouden) verdachten van de bom-

politieverhoor verkregen verklaringen te

ces in appel.

aanslagen, waardoor het Hof de beperking

beoordelen. Dat kader is volgens het Hof op

van het recht op rechtsbijstand begrijpelijk

zorgvuldige wijze toegepast door de zittings-

B. Procedure

acht. Vervolgens is het de vraag of, uitgaande

rechter in deze zaak, bij zijn beoordeling van

Ibrahim, Mohammed, Omar hebben op 22

van de dwingende redenen voor beperking,

de toelaatbaarheid van de getuigenverklaring

oktober 2008 en Abdurahman op 29 juli

de rechten van klagers ‘unduly prejudiced’

van Abdurahman. Bij de beoordeling van de

2009 een klacht ingediend bij het EHRM. Zij

zijn door het gebruik van hun bij politiever-

kwaliteit van het bewijs en de (onrechtmati-

klagen over schending van art. 6 lid 1 jo. lid

hoor zonder rechtsbijstand afgelegde verkla-

ge) omstandigheden waaronder het is verkre-

3 (c) EVRM vanwege het uitblijven van toe-

ringen tot bewijs. In het geval van de eerste

gen acht het Hof significant dat uit de verkla-

gang tot een raadsman bij hun initiële poli-

drie klagers stelt het Hof vast dat het natio-

ring van Abdurahman zelf blijkt dat zijn

tieverhoren en het gebruik van de aldus ver-

nale recht voorziet in een beperkte uitzonde-

interview niet gericht was op vaststelling van

kregen verklaringen tot het bewijs. In alle

ring op het recht op rechtsbijstand, die onder

zijn rol bij strafbare feiten, maar op informa-

gevallen besluit het Hof de ontvankelijkheid

strikte voorwaarden op een ‘case-by-case

tievergaring omtrent de aanslag en het vin-

van de klachten in verband met het recht op

basis’ wordt toegepast. In die bepalingen is

den van de daders daarvan. De door Abdu-

rechtsbijstand tegelijkertijd de merites te

volgens het Hof een toereikende balans

rahman verstrekte informatie was zeer

beoordelen.

getroffen tussen het recht op rechtsbijstand

belangrijk in die fase, met name omdat op

en de noodzaak in exceptionele omstandig-

dat moment alleen een van de verdachten


heden informatie te verkrijgen. Dat kader is

van de aanslagen was aangehouden. Ook

(Vierde kamer: Ziemele, (President), Hirvelä,

ook op adequate wijze toegepast in het geval

acht het Hof van belang dat de verklaring

Nicolaou, Bianku, Kalaydjieva, Mahoney,

van Ibrahim, Mohammed en Omar, aldus het

van Abdurahman niet alleen belastend, maar

Wojtyczek)

Hof. In verband met de kwaliteit van het

ook ontlastend was, in de zin dat hij daarin

Het Hof stelt in deze zaak de volgende princi-

bewijs en in dat verband de onjuiste gegeven

heeft aangegeven niet betrokken te zijn

pes voorop. Bij de beoordeling van de klacht

cauties acht het Hof van belang dat geen

geweest bij de aanslagen. Ook in zijn geval

over schending van het recht op rechtsbij-

sprake was van kwade trouw aan de zijde van

was er sprake van ander bewijs, terwijl Abdu-

stand en het gebruik van zonder rechtsbij-

de verhorende ambtenaren. Voorts wijst het

rahman heeft nagelaten te verklaren dat hij

stand afgelegde verklaring dienen te worden

Hof erop dat toepassing van de juiste cautie

ook een paspoort en videocamera voor

betrokken: a. het van toepassing zijnde alge-

er niet toe had geleid dat klagers anders had-

Osman heeft gehaald. Het Hof acht voorts

meen wettelijk kader en daarin vervatte

den gehandeld. Een verdachte die werkelijk

relevant dat Abdurahman niet onder druk is

waarborgen; b. de kwaliteit van het bewijs,

geloofde dat het ging om een valse bomaan-

gezet en vrijwillig heeft meegewerkt, terwijl

incluis de vraag of de omstandigheden waar-

slag zou geen behoefte hebben gehad het

zijn bewegingsvrijheid als getuige niet is

onder het verkregen is de betrouwbaarheid

verschil tussen de oude en de nieuwe stijl

beperkt. Daaraan doet niet af dat hij, indien

of juistheid daarvan aantast, waarbij in dit

cautie te begrijpen, terwijl beide cauties dui-

hij had geprobeerd het politiebureau te verla-

verband onbehoorlijk gedrag, in het bijzon-

delijk maakten dat alle afgelegde verklarin-

ten, hij wel zou zijn aangehouden: die situa-

der dwang of slechte behandeling tijdens ver-

gen tot bewijs konden worden gebruikt. Door

tie heeft zich immers niet voorgedaan. Aldus

hoor en de kwestbaarheid van verdachten

het verzuim zijn de rechten van klagers aldus

komt het Hof tot het oordeel dat er geen

relevante factoren betreffen; c. of verklarin-

niet geraakt. In verband met de procedurele

indicaties zijn dat de verklaring (mogelijk)

gen snel zijn ingetrokken en de daarin ver-

waarborgen ter zitting, in het bijzonder de

onbetrouwbaar is geworden door verzuimen.

vatte bekentenissen steeds zijn ontkend, in

mogelijkheid tot verzet tegen het bewijsge-

Abdurahman heeft zijn verklaring inhoude-

het bijzonder nadat rechtsbijstand is geno-

bruik, stelt het Hof vast dat klagers in de

lijk niet ingetrokken en heeft zich er later

ten; d. de gedurende de strafzaak toegepaste

gelegenheid zijn geweest het bewijsgebruik

zelfs daarop gebaseerd. Hij is meteen na zijn

procedurele waarborgen, in het bijzonder de

aan te vechten en de rechter tot zorgvuldige

aanhouding gecautioneerd en hem is rechts-

vraag of de verdachte in de mogelijkheid is

besluitvorming is gekomen in deze. Het oor-

bijstand aangeboden. Dat heeft hij toen afge-

gesteld de juistheid van bewijs en het ge-

deel van de rechter is ook in appel getoetst,

slagen, terwijl hij pas na een paar dagen weer

bruik daarvan aan te vechten en e. de kracht

terwijl de jury in deze zaak toereikend is

is verhoord, waarbij hij in de tussentijd

van ander bewijs. In verband met de eerste

geïnstrueerd. Tot slot stelt het Hof vast dat er

rechtsbijstand heeft genoten. Hij had er zelf

drie klagers, Ibrahim, Mohammed en Omar,

ook (veel) ander bewijs was in deze zaak bui-

voor kunnen kiezen zijn verklaring in te trek-

stelt het Hof vast dat er dwingende redenen

ten de bij de veiligheidsinterviews afgelegde

ken, maar heeft dat niet gedaan. Indien hij

waren om het recht op rechtsbijstand te

verklaringen. Het Hof acht voorts van belang

de verklaring wel had ingetrokken, zou dat

beperken tijdens de veiligheidsinterviews. In

dat klagers de bij de veiligheidsinterviews

zwaar hebben gewogen bij de beoordeling

het geval van de vierde klager Abdurahman

afgelegde verklaringen zelf relevant hebben

van de toelaatbaarheid ervan door de natio-

komt het Hof eveneens tot het oordeel dat

gemaakt bij het onderzoek ter terechtzitting,

nale rechter. Ook de procedurele waarborgen

sprake was van dwingende redenen. In zijn

door het verweer aangaande een valse bom-

ter zitting, in het bijzonder de mogelijkheid

geval komt het Hof wel tot het oordeel dat

aanslag te voeren. Het Hof acht art. 6 EVRM

tot verzet tegen het gebruik van de verkla-

hij bij zijn eerste verhoor als getuige kon

in de zaken van de eerste drie klagers aldus

ring, acht het Hof in het geval van Abdurah-

worden aangemerkt, maar acht het zorgelijk

niet geschonden. In het geval van de vierde

man toereikend. Tot slot acht het Hof ook in


891

Rechtspraak

de zaak van Abdurahman van belang dat er

geen bestuursrechtelijke rechtsgang open-

staat en zijn constitutie. Een democratische

veel ander bewijs was tegen hem. Ook in zijn

staat. Het is slechts mogelijk te procederen

staat mag van zijn naturalisandi verlangen

geval komt het Hof tot het oordeel dat art. 6

tegen de eerdere beslissing van de Naturali-

dat zij zich loyaal tonen jegens de staat en in

EVRM niet is geschonden.

sation Board. Ondanks dat geen van de natio-

het bijzonder diens grondbeginselen. Klager

nale rechters de zaak inhoudelijk behandelt,

voert terecht aan dat hij binnen de grenzen

D. Slotsom

wordt duidelijk dat de ministerraad het natu-

van de wet kritiek mag uiten op de regering

Het Hof komt o.a. unaniem tot het oordeel

ralisatieverzoek heeft afgewezen, omdat zij

en dat een regering meer kritiek moet kun-

dat de klachten ontvankelijk zijn en met zes

van mening is dat uit klagers gedrag geen

nen verdragen dan een privépersoon en een

stemmen tegen een dat art. 6 lid 1 jo. lid 3 (c)

loyaliteit jegens de Republiek Letland

politicus. Dit heeft echter geen betrekking op

EVRM in geen van de zaken is geschonden.

spreekt, maar eerder dat hij een gevaar

de vraag op grond van welke criteria en mid-

Aan deze uitspraak is een dissenting opinion

vormt voor de nationale veiligheid.

dels welke procedure men de nationaliteit van een land kan verkrijgen. Een loyaliteits-

van rechter Kalaydjieva gehecht.

B. Procedure

eis vormt in dat verband geen bestraffende

Klager dient op 10 oktober 2006 een verzoek-

maatregel die een inbreuk maakt op de vrij-

schrift in bij het Hof. Hierin stelt hij dat zijn

heden van meningsuiting en vergadering.

naturalisatieverzoek om oneigenlijke rede-

Het is een eis die geldt voor iedereen die het

nen is afgewezen, namelijk om hem te straf-

Lets staatsburgerschap wil verkrijgen. Klager

fen voor zijn kritische houding ten opzichte

is niet belemmerd in het uiten van zijn onge-

Art. 10, 11 EVRM. Eis aan naturalisandus

van de Letse autoriteiten. Hij beroept zich

noegen over regeringsbeleid noch verhinderd

dat hij zich loyaal toont aan de staat en

hierbij op art. 10 en 11 en ook 13 EVRM.

om deel te nemen aan bijeenkomsten of

688 13 januari 2015, appl. nr. 44230/06

bewegingen. Art. 10 en 11 EVRM zijn derhal-

diens grondbeginselen vormt geen bestraffende maatregel die een inbreuk maakt op


ve niet van toepassing. Bij gebrek aan een

de vrijheden van meningsuiting en verga-

(Vierde Kamer: Hirvelä (President), Ziemele,

arguable claim in de zin van art. 13 EVRM is

dering. Klacht omtrent gesteld arbitraire

Nicolaou, Bianku, Kalaydjieva, Wojtyczek en

ook dit artikel niet van toepassing.

afwijzing naturalisatieverzoek valt buiten

Vehabović)

D. Slotsom

reikwijdte artikelen. (EVRM art. 10, 11, 13) Petropavlovskis vs. Letland

Klager merkt de afwijzing van zijn naturali-

Het Hof oordeelt unaniem dat de situatie van

satieverzoek aan als een punitieve maatregel

klager ratione materiae buiten de reikwijdte

in reactie op zijn uitingen ten aanzien van de

van art. 10 en 11 EVRM en bijgevolg ook art.

onderwijshervormingen. Het Hof merkt ech-

13 EVRM valt.

ter op dat klager altijd in staat is geweest zijn

A. Feiten

mening vrijelijk te uiten, ook nadat zijn ver-

Met de inwerkingtreding van de Onderwijs-

zoek tot naturalisatie was afgewezen. Klagers

Hoge Raad (civiele kamer)

wet op 1 juni 1999 werd het Lets de enige

stelling dat hij zich hierna toch minder heeft

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. G.C.C.

onderwijstaal in het van overheidswege gege-

durven uitspreken, heeft hij niet nader

Lewin, lid van het Gemeenschappelijk Hof

ven onderwijs, zij het dat de wet voorzag in

onderbouwd, terwijl de regering onder ver-

van Justitie van het Caribische deel van het

enkele uitzonderingen, bijvoorbeeld voor

wijzing naar bewijzen van allerhande media-

Koninkrijk. De uitspraken zijn integraal in te

staatsscholen met een curriculum voor natio-

optredens van klager het tegendeel heeft

zien op www.rechtspraak.nl.

nale minderheden. Klager was in 2003 en

bewezen. Klagers opmerking omtrent het

2004 betrokken bij protesten tegen deze

niet kunnen uitoefenen van zijn actief en

onderwijshervorming, als leider van een

passief kiesrecht voor de gemeentelijke, lan-

beweging genaamd Headquarters for the Pro-

delijke en Europese parlementsverkiezingen,

tection of Russian Schools. Hij nam deel aan

heeft geen betrekking op art. 10 en 11 EVRM,

27 maart 2015, nr. 13/05449

bijeenkomsten en demonstraties en verde-

maar op art. 3 van het Eerste Protocol. Klager

(Mrs. F.B. Bakels, A.M.J. van Buchem-

digde in publieke debatten het recht van de

heeft op dit artikel echter geen beroep

Spapens, C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de

Russischsprekende gemeenschap op onder-

gedaan en met de eerdere ontvankelijkheids-

Groot; A-G mr. L.A.D. Keus)

wijs en pleitte voor het behoud van staatson-

beslissing in de zaak is het oordeel van het

ECLI:NL:HR:2015:757

derwijs met het Russisch als enige onderwijs-

Hof thans beperkt tot een beoordeling van

taal. In reactie op de protesten nam het Letse

klachten onder art. 10, 11 en 13 EVRM. Het

Aanbesteding. Facultatieve uitsluitings-

parlement in februari 2004 uiteindelijk een

Hof roept vervolgens in herinnering dat het

grond. Rechterlijke toets. Als uitkomst van

aantal amendementen op de Onderwijswet

EVRM geen recht op het behouden of verkrij-

een Europese aanbestedingsprocedure gunt

aan. In november 2003 dient klager een

gen van een specifieke nationaliteit toekent.

de aanbestedende dienst de opdracht aan de

naturalisatieverzoek in. Hij slaagt in decem-

Arbitraire of discriminatoire beslissingen ten

inschrijver die op de eerste plaats is geëin-

ber 2003 voor de naturalisatie-examens, vol-

aanzien van iemands nationaliteit kunnen in

digd. Vervolgens blijkt dat betrokkenen bij

doet volgens de Naturalisation Board aan alle

strijd met de Conventie zijn. De vragen of

die inschrijver een ernstige beroepsfout

voorwaarden en wordt op een lijst van te

iemand recht heeft op een nationaliteit en of

hebben gemaakt door in een ander verband

naturaliseren personen gezet. De Letse

de weigering van het verlenen van een natio-

mededingingsbeperkende afspraken te

ministerraad wijst klagers naturalisatiever-

naliteit op arbitraire gronden is geschied,

maken. De aanbestedende dienst weigert de

zoek echter af. Klager komt hiertegen in

dienen echter in beginsel op grond van het

inschrijver om die reden van de aanbeste-

rechte op, maar de beslissing van de minis-

nationale recht te worden beantwoord. Van

dingsprocedure uit te sluiten, omdat de

terraad wordt tot in hoogste instantie aange-

belang is dat van klager geen loyaliteit jegens

dienst een dergelijke uitsluiting niet pro-

merkt als een politieke beslissing waartegen

de regering wordt verwacht, maar jegens de

portioneel acht. De inschrijver die op de

892


689

Rechtspraak

690

tweede plaats is geëindigd, maakt daar in

het HvJ EU illustreert enerzijds dat de aanbe-

dit kort geding bezwaar tegen. HR: De HR

stedende dienst de door hemzelf vastgestelde

stelt prejudiciële vragen over de verhouding

criteria in de aanbestedingsvoorwaarden

27 maart 2015, nr. 14/00184

tussen Unierecht en nationaal recht bij de

nauwgezet in acht dient te nemen, en ander-

(Mrs. F.B. Bakels, C.A. Streefkerk,

toepassing van facultatieve uitsluitings-

zijds dat bij de toepassing van niet-verplichte

A.H.T. Heisterkamp, G. de Groot, T.H. Tanja-

gronden en over de omvang van de in dit

uitsluitingsgronden niet alleen de beginselen

van den Broek; A-G mr. M.H. Wissink)

verband aan te leggen rechterlijke toets.

van gelijke behandeling en transparantie

ECLI:NL:HR:2015:759

moeten worden geëerbiedigd, maar ook bete(Richtlijn 2004/18/EG art. 45 lid 2; Besluit

kenis toekomt aan het evenredigheidsbegin-

Appelprocesrecht. Subjectieve cumulatie.

aanbestedingsregels voor overheidsopdrach-

sel met inachtneming van de rechtszeker-

De rechtbank wijst de vorderingen van de

ten art. 45 lid 3)

heid. Het nationale recht verplicht de

procespartijen B1 tot en met B16 toe, maar

aanbestedende dienst om na de vaststelling

die van B17 af. In het hoger beroep tegen

Connexxion, adv. mr. J. de Bie Leuveling

dat een ernstige beroepsfout is begaan, met

de toewijzingen, wijst het hof alsnog ook de

Tjeenk, vs. de Staat, adv. mr. J.W.H. van Wijk,

toepassing van het evenredigheidsbeginsel te

vordering van B17 toe, ook al heeft B17

en de Combinatie, adv. mr. J.P. Heering.

bepalen of daadwerkelijk uitsluiting moet

geen (incidenteel) appel ingesteld. HR: Het

volgen. Deze verplichting kan worden

hof is buiten de grenzen van de rechtsstrijd

Feiten en procesverloop

beschouwd als een nationaalrechtelijke ver-

getreden.

Op 10 juli 2012 heeft het Ministerie van VWS

soepeling van de criteria voor de toepassing

een Europese aanbestedingsprocedure uitge-

van de facultatieve uitsluitingsgronden. Een

schreven voor een opdracht betreffende het

dergelijke nationaalrechtelijke versoepeling

vervoer van mensen met een mobiliteitsbe-

dient het Unierecht te eerbiedigen. De Hoge

A1 en A2, adv. mr. M.J. van Basten

perking. In de aanbestedingsvoorwaarden is

Raad zal hierover prejudiciële vragen aan het

Batenburg, vs. B1 tot en met B17,

bepaald dat een inschrijving waarop een uit-

HvJ EU stellen. De Richtlijn bevat geen rege-

adv. mr. M.B.A. Alkema.

sluitingsgrond van toepassing is, terzijde

ling voor de omvang van de rechterlijke toet-

wordt gelegd en niet in aanmerking komt

sing van beslissingen van een aanbestedende


voor verdere inhoudelijke beoordeling. Van de

dienst. Ook hierover zal de Hoge Raad een

In 2008 heeft de besloten vennootschap X

inschrijver wordt onder meer gevraagd te ver-

prejudiciële vraag stellen.

kavels van een natuurterrein te koop aange-

klaren dat zijn onderneming of een bestuur-

Volgen als prejudiciële vragen:

boden. A1 en A2 zijn (indirect) bestuurders

der ervan niet een ernstige beroepsfout heeft

1a. Verzet het Unierecht, in het bijzonder art.

van X. B1 tot en met B17 hebben kavels

begaan. Connexxion en de Combinatie heb-

45 lid 2 van Richtlijn 2004/18/EG, zich erte-

gekocht en geleverd gekregen. Nadien is

ben deelgenomen aan de aanbestedingspro-

gen dat het nationale recht een aanbesteden-

gebleken dat de kavels niet mogen worden

cedure. Op 8 oktober 2012 heeft VWS meege-

de dienst verplicht met toepassing van het

bebouwd.

gedeeld dat het voornemen bestaat de

evenredigheidsbeginsel te beoordelen of

In dit geding heeft de rechtbank op vorde-

opdracht te gunnen aan de Combinatie en

daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van

ring van B1 tot en met B17 voor recht ver-

dat Connexxion op de tweede plaats is geëin-

een inschrijver die een ernstige beroepsfout

klaard dat A1 en A2 onrechtmatig hebben

digd. Op 20 november 2012 heeft de (toenma-

heeft begaan?

gehandeld jegens B1 tot en met B16 – maar

lige) Nederlandse Mededingingsautoriteit

b. Is hierbij van belang dat een aanbesteden-

niet jegens B17 – en aansprakelijk zijn voor

boetes opgelegd aan entiteiten die deelne-

de dienst in de aanbestedingsvoorwaarden

schade. In het door A1 en A2 ingestelde

men in de Combinatie en aan leidinggeven-

heeft opgenomen dat een inschrijving waar-

hoger beroep heeft het hof voor recht ver-

den van die entiteiten. Bij brief van 18 februa-

op een uitsluitingsgrond van toepassing is,

klaard dat A1 en A2 onrechtmatig hebben

ri 2013 heeft VWS meegedeeld dat de

terzijde wordt gelegd en niet in aanmerking

gehandeld jegens B1 tot en met B17 en aan-

beslissing om de opdracht aan de Combinatie

komt voor verdere inhoudelijke beoordeling?

sprakelijk zijn voor schade. Anders dan de

te gunnen wordt gehandhaafd, aangezien

2. Verzet het Unierecht zich ertegen dat de

rechtbank heeft het hof B17 niet uitgezon-

uitsluiting wegens de uitsluitingsgrond ‘ern-

nationale rechter de beoordeling aan de

derd van de gegeven veroordeling.

stige beroepsfout’ niet proportioneel zou zijn.

hand van het evenredigheidsbeginsel zoals

In dit kort geding heeft Connexxion een ver-

die door een aanbestedende dienst in het

Hoge Raad

bod aan de Staat gevorderd om de opdracht

concrete geval is verricht, niet ‘vol’ toetst,

Onderdeel e klaagt terecht dat het hof buiten

aan de Combinatie te gunnen. De voorzienin-

maar volstaat met de (‘marginale’) toets of de

de grenzen van de rechtsstrijd is getreden,

genrechter heeft de vordering toegewezen.

aanbestedende dienst in redelijkheid heeft

nu B17 geen (incidenteel) hoger beroep

Het hof heeft de vordering alsnog afgewezen.

kunnen komen tot de beslissing om een

tegen het vonnis van de rechtbank heeft

inschrijver die een ernstige beroepsfout

ingesteld.

Hoge Raad

heeft begaan, desalniettemin niet uit te slui-

Overige klachten: art. 81 lid 1 RO.

De onderhavige Europese openbare aanbeste-

ten?

Volgt gedeeltelijke vernietiging en vervan-

ding wordt beheerst door Richtlijn 2004/18/

De A-G concludeert tot verwerping. Hij meent

ging van de aanduiding ‘B1 tot en met B17’

EG en door het Besluit aanbestedingsregels

dat de aanbestedende dienst niet alleen naar

door ‘B1 tot en met B16’, overeenkomstig de

voor overheidsopdrachten, waarin de Richt-

nationaal recht, maar ook naar Unierecht

conclusie van de A-G.

lijn is geïmplementeerd. De in de aanbeste-

verplicht is de hier bedoelde proportionali-

De A-G spreekt in dit verband van de omvang

dingsvoorwaarden opgenomen uitsluitings-

teitstoets uit te voeren (2.4-2.16 en 3.9) en dat

van de rechtsstrijd (3.19).

grond ‘ernstige beroepsfout’ is een

bij de discretionaire ruimte die in dit verband

facultatieve uitsluitingsgrond als omschre-

aan de aanbestedende dienst toekomt, een

ven in art. 45 lid 2, eerste alinea, aanhef en

terughoudende rechterlijke toets behoort

onder d, van de Richtlijn. De rechtspraak van

(3.15).

(Rv art. 23)


893

Rechtspraak

691

goeding of tot verwijzing naar de schade-

derschap bevat een opsomming van docu-

staatprocedure wordt gevorderd. Voor zover

menten die gelden als een dergelijke ver-

27 maart 2015, nr. 14/01022

in HR 30 maart 1951, NJ 1952/29 anders is

klaring. HR: 1. Een ieder verbindende

(Mrs. F.B. Bakels, G. Snijders, G. de Groot,

geoordeeld, komt de Hoge Raad daarvan

verdragsbepaling. Aan art. 7 lid 1, aanhef

M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek;

terug. In het oordeel van het hof ligt besloten

en onder e, van het Europees Verdrag inza-

A-G mr. J. Spier)

dat X voldoende belang heeft bij de gevorder-

ke nationaliteit komt geen rechtstreekse

ECLI:NL:HR:2015:760

de verklaring voor recht. Gelet op hetgeen

werking toe. De op Nederland rustende ver-

hiervoor is vermeld, heeft het hof hiermee

dragsverplichtingen vergen niet dat de

Een door Y bestuurde auto rijdt X aan. X

geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsop-

nationale wet wordt uitgelegd op een wijze

loopt letsel op. In de strafzaak tegen Y ver-

vatting. Zijn oordeel is evenmin onbegrijpe-

die strookt met die verdragsbepaling. 2. Ver-

klaart de strafrechter poging tot doodslag

lijk of ontoereikend gemotiveerd.

liestermijn. Stuiting. Limitatieve opsom-

bewezen, maar aanvaardt hij het beroep op

Onderdeel 2.1 klaagt dat het hof heeft mis-

ming. De opsomming in art. 61 van het

noodweer. In deze civiele zaak vordert X

kend dat, als de strafrechter een beroep op

Besluit verkrijging en verlies Nederlander-

een verklaring voor recht dat de WAM-ver-

noodweer heeft aanvaard en daarop in de

schap is limitatief.

zekeraar aansprakelijk is. HR: 1. Verklaring

civiele aansprakelijkheidszaak een beroep

voor recht. Belang. Indien een verklaring

wordt gedaan, de civiele rechter het rechts-

(EVN art. 7 lid 1, aanhef en onder e; Gw art.

voor recht wordt gevorderd dat aansprake-

oordeel van de strafrechter in beginsel dient

93 en 94; RWN art. 15 lid 1, aanhef en onder

lijkheid bestaat voor schade, dient de rech-

te volgen. Ook deze klacht faalt. De waarde-

c, 15 lid 4, 17, 21, 23; RWN (oud) art. 27 lid 2;

ter ervan uit te gaan dat eiser daarbij

ring van het bewijs is aan het oordeel van de

BVVN art. 61)

belang heeft als de mogelijkheid van scha-

rechter overgelaten, tenzij de wet anders

de aannemelijk is. Dat geldt ook als niet

bepaalt (art. 152 lid 2 Rv). Art. 161 Rv bevat

Staat der Nederlanden, adv. mr. M.M. van

tevens een veroordeling tot schadevergoe-

een dergelijke bepaling: een op tegenspraak

Asperen, vs. A, adv. mr. G.E.M. Later.

ding of tot verwijzing naar de schadestaat-

gewezen vonnis waarbij de Nederlandse

procedure wordt gevorderd. 2. Bewijswaar-

strafrechter bewezen heeft verklaard dat


dering. De aanvaarding van een beroep op

iemand een feit heeft begaan, levert dwin-

Bij haar geboorte in 1980 heeft A de Ghanese

noodweer door de strafrechter laat de vrij-

gend bewijs op van dat feit. Het oordeel van

nationaliteit verkregen. Op 5 juni 1985 heeft

heid in de bewijswaardering van de burger-

de strafrechter dat een beroep op noodweer

de moeder van A namens A een optieverkla-

lijke rechter onverlet.

slaagt, wordt echter niet door art. 161 Rv

ring tot verkrijging van het Nederlander-

bestreken. Dat oordeel maakt immers geen

schap afgelegd. Sinds 1 april 2003 heeft A

(BW art. 3:303; Rv art. 152 lid 2, 161; Sv art.

deel uit van de bewezenverklaring. Het heeft

haar hoofdverblijf ononderbroken in Ghana.

350)

betrekking op de strafbaarheid van de ver-

Een namens de Minister van Justitie verzon-

dachte (art. 350 Sv). De aanvaarding van een

den brief van 26 januari 2009 heeft als

AIG, adv. mr. B.T.M. van der Wiel, vs. X, adv.

beroep op noodweer door de strafrechter laat

onderwerp ‘bewijs van naturalisatie’.

mr. K. Aantjes.

de vrijheid in de bewijswaardering van de

In dit geding heeft A primair de vaststelling

burgerlijke rechter dan ook onverlet.

verzocht dat zij het Nederlanderschap bezit


Volgt verwerping, overeenkomstig de nadere

en subsidiair de vaststelling dat en tot wan-

Op 25 juli 2006 is X aangereden door een

conclusie van de A-G.

neer zij het Nederlanderschap bezat. De

auto die werd bestuurd door Y en die verze-

De A-G beoordeelt in zijn eerste conclusie

rechtbank heeft het primaire verzoek toege-

kerd was door WAM-verzekeraar AIG. X heeft

alleen onderdeel 1. Hij meent weliswaar dat

wezen.

daarbij letsel opgelopen. De aanrijding volg-

dit onderdeel dient te falen, maar houdt reke-

de op een confrontatie tussen X en Y. Beiden

ning met de mogelijkheid dat de Hoge Raad

Hoge Raad

zijn strafrechtelijk vervolgd. In de strafzaak

het onderdeel gegrond acht en op die grond

Art. 15 lid 1, aanhef en onder c, Rijkswet op

tegen Y is poging tot doodslag bewezen ver-

de zaak afdoet (onder 19).

het Nederlanderschap (RWN) bepaalt dat het

klaard en het beroep op noodweer aanvaard. In dit geding heeft X een verklaring voor recht gevorderd dat AIG aansprakelijk is voor

Nederlanderschap voor een meerderjarige

692

de schade die hij lijdt als gevolg van de aan-

verloren gaat indien hij tevens een vreemde nationaliteit bezit en tijdens zijn meerderjarigheid gedurende een ononderbroken perio-

rijding. De rechtbank heeft de vordering afge-

27 maart 2015, nr. 14/01858

de van tien jaar in het bezit van beide natio-

wezen. Het hof heeft alsnog voor recht ver-

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

naliteiten zijn hoofdverblijf heeft buiten

klaard dat AIG voor 75% aansprakelijk is.

G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den

Nederland. Ingevolge art. 15 lid 4 RWN wordt

Broek; A-G mr. P. Vlas)

deze verliestermijn gestuit door de verstrek-

ECLI:NL:HR:2015:761

king van een verklaring omtrent het bezit

Hoge Raad

van het Nederlanderschap dan wel van een

Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat X onvoldoende belang heeft bij zijn vor-

Nederlanderschap. Dubbele nationaliteit.

reisdocument of Nederlandse identiteits-

dering, nu hij ermee heeft volstaan een ver-

Indien men gedurende een termijn van

kaart in de zin van de Paspoortwet, en begint

klaring voor recht te vorderen. De klacht

tien jaar ononderbroken hoofdverblijf bui-

vanaf de dag der verstrekking een nieuwe

faalt. Indien een verklaring voor recht wordt

ten Nederland heeft, verliest men onder

periode van tien jaren te lopen. Art. 61

gevorderd dat aansprakelijkheid bestaat voor

omstandigheden het Nederlanderschap.

Besluit verkrijging en verlies Nederlander-

schade, dient de rechter ervan uit te gaan dat

Deze termijn wordt gestuit door de ver-

schap (Stb. 2002/231; BVVN) vermeldt drie

eiser daarbij belang heeft als de mogelijkheid

strekking van een verklaring omtrent het

documenten die gelden als verklaring

van schade aannemelijk is. Dat geldt ook als

bezit van het Nederlanderschap. Art. 61 van

omtrent het bezit van het Nederlanderschap

niet tevens een veroordeling tot schadever-

het Besluit verkrijging en verlies Nederlan-

als bedoeld in art. 15 lid 4 RWN, te weten (a)

894


Rechtspraak

een onherroepelijke rechterlijke beschikking

de situatie dat er in het geheel geen effectie-

naliteit bezat, overeenkomstig de conclusie

waarbij het Nederlanderschap is vastgesteld,

ve band meer aanwezig is, en dat het aanvra-

van de A-G.

(b) een uittreksel uit de basisadministratie,

gen van een reisdocument of een verklaring

De A-G geeft onder 2.3-2.13 een vooropstel-

waaruit blijkt dat de betrokkene als Neder-

dat men de nationaliteit wil behouden, reeds

ling over het juridische kader bij de beoorde-

lander is aangemerkt, en (c) een verklaring

voldoende is om verlies van nationaliteit te

ling van de vraag of de opsomming in art. 61

afgegeven door het hoofd van de diplomatie-

voorkomen. Het vorenstaande brengt mee

lid 1 BVVN limitatief is.

ke of consulaire post, waaruit blijkt dat de

dat er geen grond is om de bepalingen van

betrokkene Nederlander is. Met ingang van 1

art. 15 lid 1, aanhef en onder c, en lid 4 RWN

januari 2015 is art. 61 lid 1 BVVN aldus

als onverenigbaar met het EVN buiten toe-

27 maart 2015, nr. 14/01861

gewijzigd dat de onder (c) bedoelde verkla-

passing te laten, dan wel uit te leggen op de

(Mrs. E.J. Numann, C.A. Streefkerk,

ring wordt afgegeven door de Minister van

door A voorgestane wijze.

G. Snijders, M.V. Polak, T.H. Tanja-van den

Buitenlandse Zaken.

Onderdeel 3.1 is gegrond voor zover het

Broek; A-G mr. P. Vlas)

De Hoge Raad ziet aanleiding eerst het ver-

klaagt dat de rechtbank heeft miskend dat

ECLI:NL:HR:2015:766

weer in cassatie te behandelen dat ertoe

art. 61 lid 1 BVVN een limitatieve opsom-

strekt dat het bepaalde in art. 15 lid 1, aan-

ming bevat van de documenten die kunnen

Nederlanderschap. Dubbele nationaliteit.

hef en onder c, en lid 4 RWN moet worden

dienen als verklaring omtrent het bezit van

Gelijke overwegingen en beslissingen als in

uitgelegd en toegepast op een wijze die ver-

het Nederlanderschap. Uit de tekst en de

HR 27 maart 2015, nr. 14/01858,

enigbaar is met art. 7 lid 1, aanhef en onder

strekking van art. 61 BVVN, bezien in samen-

ECLI:NL:HR:2015:761, hiervoor afgedrukt,

e, van het Europees Verdrag inzake nationali-

hang met art. 15 lid 4 RWN, volgt dat de

met betrekking tot een in 1978 geboren ver-

teit (Trb. 1998, 10 en 149; EVN). Dit verweer

opsomming in art. 61 lid 1 BVVN van de

zoekster die overigens in dezelfde omstan-

faalt voor zover het berust op het uitgangs-

documenten die kunnen gelden als verkla-

digheden verkeert.

punt dat aan art. 7 lid 1, aanhef en onder e,

ring omtrent het bezit van het Nederlander-

EVN rechtstreekse werking toekomt in de zin

schap, limitatief is. Dit limitatieve karakter

van de art. 93 en 94 Gw. Deze bepaling vol-

strookt voorts met het door de wetgever bij

doet immers niet aan de daarvoor geldende

de inrichting van het nationaliteitsrecht

maatstaven (vgl. HR 1 april 2011,

benadrukte belang van rechtszekerheid (vgl.

27 maart 2015, nr. 14/02198

ECLI:NL:HR:2011:BP3044, NJ 2011/354 (Clara

Kamerstukken II 1998/99, 25891 (R 1609), 5,

(Mrs. E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-

Wichmann vs. Staat), en HR 10 oktober 2014,

p. 26-27). Onderdeel 3.1 slaagt eveneens voor

Spapens, C.E. Drion, G. Snijders, M.V. Polak;

ECLI:NL:HR:2014:2928, NJ 2015/12 (Staat vs.

zover het betoogt dat de namens de Minister

A-G mr. J. Spier)

Club Actieve Nietroker)). In de eerste plaats

van Justitie verzonden brief van 26 januari

ECLI:NL:HR:2015:762

duiden passages uit de preambule van het

2009 niet kan worden beschouwd als een ver-

EVN en het Toelichtend Rapport erop dat de

klaring omtrent het bezit van het Nederlan-

HR. 1. Verjaring. Overgeslagen goed. Een

verdragsluitende staten geen rechtstreekse

derschap. De rechtbank heeft vastgesteld dat

vordering tot verdeling van een overgesla-

werking van de bepalingen van het EVN heb-

de brief als onderwerp vermeldt ‘bewijs van

gen goed is niet aan verjaring onderhevig.

ben beoogd. In de tweede plaats is de in art.

naturalisatie’, en de stukken van het geding

2. Grievenstelsel. Uitleg gedingstukken.

7 lid 1, aanhef en onder e, EVN genoemde

laten geen andere conclusie toe dan dat in de

Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk

grond onvoldoende nauwkeurig om in de

brief slechts vermeld wordt dat A ‘op 5 juni

dat het hof heeft geoordeeld dat appellante

nationale rechtsorde als objectief recht te

1985 het Nederlanderschap heeft verkregen’

in hoger beroep niet is teruggekomen van

worden toegepast. Het in dit voorschrift

door de hiervoor vermelde optieverklaring.

haar standpunt dat een vordering tot verde-

gehanteerde begrip ‘het ontbreken van een

Een dergelijke vermelding omtrent de ver-

ling van een overgeslagen goed aan een

effectieve band’ (‘absence de tout lien effectif’

krijging van het Nederlanderschap in het

verjaringstermijn van twintig jaar onderhe-

respectievelijk ‘lack of a genuine link’) vergt

verleden geeft geen uitsluitsel over het bezit

vig is.

immers nadere uitwerking in de nationali-

van het Nederlanderschap ten tijde van het

teitswetgeving van de verdragsluitende sta-

verzenden van de brief. Bovendien staat vast

(RO art. 79; BW art. 3:178 lid 1, 3:179 lid 2,

ten. Dit vindt bevestiging in het Toelichtend

dat de brief niet voldoet aan het in art. 61 lid

3:306)

Rapport, dat slechts voorbeelden geeft van

1, aanhef en onder c, BVVN (in de versie die

gevallen waarin sprake kan zijn van het ont-

gold tot 1 januari 2015) gestelde vereiste dat

De vrouw, adv. mr. M.A.M. Wagemakers, vs.

breken van een effectieve band in de zin van

deze is afgegeven door het hoofd van een

de man, adv. mr. S. Kousedghi.

die bepaling. Het verweer faalt eveneens voor

diplomatieke of consulaire post, terwijl de

zover het berust op het uitgangspunt dat de

brief voorts – in afwijking van het bepaalde


op Nederland rustende verdragsverplichtin-

in art. 61 lid 3 BVVN – niet de woorden bevat

Partijen zijn in 1981 gehuwd en in 1991

gen vergen dat art. 15 lid 1, aanhef en onder

‘Verklaring omtrent het bezit van het Neder-

gescheiden. Het echtscheidingsvonnis is op

c, en lid 4 RWN worden uitgelegd op een wij-

landerschap’. In het licht van het limitatieve

25 maart 1991 ingeschreven in de registers

ze die strookt met art. 7 lid 1, aanhef en

karakter van de opsomming in art. 61 lid 1

van de burgerlijke stand. Op 6 april 2011

onder e, EVN. In het licht van hetgeen hier-

BVVN kan de brief dan ook niet worden

heeft de man de pensioengerechtigde leef-

voor is overwogen, valt immers niet in te

beschouwd als een verklaring omtrent het

tijd bereikt. Hij ontvangt sindsdien een

zien dat het begrip ‘het ontbreken van een

bezit van het Nederlanderschap als bedoeld

AOW-uitkering en een pensioenuitkering

effectieve band’ van art. 7 lid 1, aanhef en

in art. 15 lid 4 RWN. De Hoge Raad kan zelf

van het ABP.

onder e, EVN ertoe dwingt art. 15 lid 1, aan-

de zaak afdoen.

In dit geding heeft de vrouw een vordering

hef en onder c, en lid 4 RWN – in weerwil van

Volgt vernietiging, afwijzing van het primai-

ingesteld tot verrekening van de pensioen-

de duidelijke tekst daarvan – aldus uit te leg-

re verzoek en vaststelling dat A van 5 juni

rechten. De man heeft een beroep gedaan op

gen dat als verliesgrond slechts kan gelden

1985 tot 1 april 2013 de Nederlandse natio-

verjaring. De rechtbank heeft dit beroep

693


895

Rechtspraak

gehonoreerd en de vordering afgewezen. De

ringstermijn van twintig jaar onderhevig is,

rechtbank heeft daarbij overwogen dat tus-

en dat zij derhalve tegen de op dat uitgangs-

Grondwet; art. 4 Wet van 22 april 1855, Stb.

sen partijen niet in geschil is dat een vorde-

punt berustende beslissing van de rechtbank

33, houdende regeling der verantwoordelijk-

ring tot verdeling van een overgeslagen goed

geen grief heeft opgeworpen. De op het

heid van de hoofden der Ministeriële Depar-

verjaart na verloop van twintig jaar. Het hof

vorenstaande gerichte klacht die in het mid-

tementen; art. 483 leden 1 en 2 Sv; vgl. HR 3

heeft het vonnis van de rechtbank bekrach-

del ligt besloten, is gegrond. Het bestreden

december 2010, ECLI:NL:HR:2010:BO0198, NJ

tigd. Het hof heeft daarbij overwogen dat de

arrest kan niet in stand blijven. Nu het ver-

2011/122).

man en de vrouw het ook in hoger beroep

weer van de man dat de vordering is verjaard

Nu hieruit volgt dat de Hoge Raad niet

erover eens zijn dat een vordering tot verde-

op een onjuiste rechtsopvatting berust, en de

bevoegd is opdracht te geven tot vervolging

ling van een overgeslagen goed verjaart na

vrouw in hoger beroep is opgekomen tegen

van een door een Minister van Financiën

verloop van twintig jaar.

het oordeel van de rechtbank dat de vorde-

gepleegd ambtsmisdrijf als door klager

ring is verjaard, dient dit verweer van de

bedoeld, is het beklag kennelijk niet-ontvan-

Hoge Raad

man te worden verworpen. Verwijzing dient

kelijk.

Art. 3:178 lid 1 BW bepaalt dat ieder der deel-

te volgen teneinde de overige verweren van

Volgt niet-ontvankelijkverklaring van klager

genoten te allen tijde verdeling van een

de man te beoordelen.

in zijn beklag, overeenkomstig de conclusie

gemeenschappelijk goed kan vorderen. Uit

Volgt vernietiging en verwijzing, overeen-

van de A-G.

de woorden ‘te allen tijde’ volgt dat deze vor-

komstig de conclusie van de A-G.

dering tot verdeling niet kan verjaren (vgl.

De A-G vermeldt dat rechtbank en hof het

Parl. Gesch. Boek 3, p. 606). Art. 3:179 lid 2 BW

beroep op verjaring om processuele redenen

27 maart 2015, nrs. 15/00292 en 15/00331

bepaalt dat de omstandigheid dat bij een

hebben gehonoreerd, ook al waren zij zich

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

verdeling een of meer goederen zijn overge-

ervan bewust dat de vordering niet kon verja-

A.H.T. Heisterkamp en C.E. Drion;

slagen, alleen ten gevolge heeft dat daarvan

ren (3.10-3.12). Hij merkt echter op dat er een

A-G mr. F.F. Langemeijer)

een nadere verdeling kan worden gevorderd.

grens is aan de mate waarin een geschil kan

ECLI:NL:HR:2015:765 en

Ook een dergelijke vordering tot nadere ver-

worden ‘gekafkaëskt’ (4.5.1).

ECLI:NL:HR:2015:767

een besluit van de Tweede Kamer (art. 119

deling is een vordering tot verdeling van een gemeenschappelijk goed in de zin van art. 3:178 lid 1 BW en uit dien hoofde dus niet

694

aan verjaring onderhevig. Daarbij is niet van

Klacht niet-vervolging minister. Gelijke overwegingen en beslissingen als in HR 27 maart 2015, nr. 15/00147,

belang of het desbetreffende goed opzettelijk

27 maart 2015, nr. 15/00147

ECLI:NL:HR:2015:764, hiervoor afgedrukt,

of onbedoeld is overgeslagen. Het verweer

(Mrs. A.M.J. van Buchem-Spapens,

met betrekking tot andere klachten wegens

van de man dat de vordering van de vrouw

A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion;

niet-vervolging van een (voormalig) minis-

tot verrekening van de pensioenrechten is

A-G mr. F.F. Langemeijer)

ter.

verjaard, berust derhalve op een onjuiste

ECLI:NL:HR:2015:764

rechtsopvatting. Weliswaar heeft de vrouw in paragraaf 7 van haar memorie van grieven

Klacht niet-vervolging minister. HR: De

Hoge Raad (strafkamer)

doen opmerken dat tussen partijen niet in

Hoge Raad is niet bevoegd opdracht te

Deze rubriek wordt verzorgd door prof. mr.

geschil is dat een vordering uit hoofde van

geven tot vervolging van een door een

P.H.P.H.M.C. van Kempen, hoogleraar

art. 3:179 lid 2 BW na verloop van twintig

minister gepleegd ambtsmisdrijf als door

straf(proces)recht Radboud Universiteit

jaar verjaart, maar deze passage maakt deel

klager bedoeld.

Nijmegen.

uit van de beschrijving van de standpunten van partijen in de procedure in eerste aanleg.

(Gw art. 119; RO art. 76; Wet van 22 april

Door middel van grief 4 is de vrouw opgeko-

1855, Stb. 33, art. 4; Sv art. 483 lid 1 en 2)

695

Klager.

24 maart 2015, nr. 14/00905

men tegen het oordeel van de rechtbank dat haar vordering is verjaard. Uit de memorie van antwoord blijkt niet dat de man het

(Mrs. W.A.M. van Schendel, H.A.G. Splinter-

betoog van de vrouw bij memorie van grie-

Procesverloop

van Kan, Y. Buruma)

ven aldus heeft opgevat dat zij het met de

In dit geding heeft klager beklag gedaan over

(Na conclusie van A-G mr. T.N.B.M. Spron-

man erover eens is dat een vordering tot ver-

de beslissing van de hoofdofficier van justitie

ken, strekkende tot vernietiging en terug-

deling van een overgeslagen goed verjaart na

niet over te gaan tot vervolging van onder

wijzing; adv. mr. P.J. Zandt, Amsterdam)

verloop van twintig jaar. In het licht van het-

meer de Minister van Financiën. Het hof

ECLI:NL:HR:2015:718

geen hiervoor is overwogen, is zonder nadere

heeft zich onbevoegd verklaard en de zaak

motivering onbegrijpelijk dat het hof heeft

verwezen naar de Hoge Raad.

geoordeeld (i) dat de man en de vrouw het

Toepassing en verduidelijking maatstaven medeplegen zoals volgend uit HR 2 decem-

ook in hoger beroep erover eens zijn dat een

Hoge Raad

ber 2014, ECLI 2014:3474, NJB 2014/2278:

vordering tot verdeling van een overgeslagen

Ingevolge art. 119 Grondwet en art. 76 RO

het in dit arrest gestelde geldt in vergelijk-

goed als bedoeld in art. 3:179 lid 2 BW inge-

staan (gewezen) ministers, staatssecretaris-

bare zin indien het medeplegen – bijvoor-

volge art. 3:306 BW verjaart na verloop van

sen en leden van de Staten-Generaal wegens

beeld in de vorm van ‘in vereniging’ – een

twintig jaar en dat het hof van dit uitgangs-

ambtsmisdrijven in die betrekkingen

bestanddeel vormt van de delictsomschrij-

punt dient uit te gaan en (ii) dat de vrouw in

gepleegd, in eerste en hoogste ressort terecht

ving. Ook wanneer de tenlastelegging het

hoger beroep niet is teruggekomen van haar

voor de Hoge Raad. De opdracht tot vervol-

delictsbestanddeel ‘gepleegd door twee of

standpunt dat een vordering tot verdeling

ging ter zake van die misdrijven kan slechts

meer verenigde personen’ bevat, zal de rech-

van een overgeslagen goed aan een verja-

worden gegeven bij Koninklijk Besluit of bij

ter derhalve moeten beoordelen of de door

896


Rechtspraak

de verdachte geleverde bijdrage aan het

de vorm van een gezamenlijke uitvoering

van zodanig belang waren dat ten aanzien

delict van voldoende gewicht is. In casu

van het feit. Indien de verdachte hoofdzake-

van de diefstal gevolgd door bedreiging met

kon het hof oordelen dat verdachte zich

lijk gedragingen na de uitvoering van het

geweld gesproken kan worden van nauwe en

tezamen en in vereniging met een ander

strafbare feit heeft verricht, is in uitzonderlij-

bewuste samenwerking van de verdachte met

heeft schuldig gemaakt aan het bewezen-

ke gevallen medeplegen denkbaar. Maar een

zijn mededader. Het oordeel van het Hof dat

verklaarde feit. A-G: anders.

geringe rol of het ontbreken van enige rol in

de verdachte zich tezamen en in vereniging

de uitvoering van het delict zal dan wel moe-

met een ander heeft schuldig gemaakt aan

ten worden gecompenseerd, bijvoorbeeld

het bewezenverklaarde feit geeft niet blijk

door een grote(re) rol in de voorbereiding,

van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel

Inleiding:

terwijl in de bewijsvoering in zulke uitzon-

is ook niet onbegrijpelijk en is toereikend

Verdachte is veroordeeld wegens – kort

derlijke gevallen ook bijzondere aandacht

gemotiveerd. Daaraan wordt geen afbreuk

gezegd – ‘diefstal, gevolgd van bedreiging

dient te worden besteed aan de vraag of wel

gedaan doordat het Hof in deze situatie van

met geweld tegen personen, gepleegd met

zo bewust en nauw is samengewerkt bij het

gezamenlijke uitvoering van het strafbare

het oogmerk om, bij betrapping op heter-

strafbare feit dat van medeplegen kan wor-

feit heeft overwogen dat ‘niet is gebleken van

daad, aan zichzelf of andere deelnemers aan

den gesproken, in het bijzonder dat en waar-

een vooraf gemaakte afspraak’ tussen de ver-

het misdrijf hetzij de vlucht mogelijk te

om de bijdrage van de verdachte van vol-

dachte en de medeverdachte.

maken, hetzij het bezit van het gestolene te

doende gewicht is geweest om de kwalificatie

De klacht is tevergeefs voorgesteld.

verzekeren, terwijl het feit wordt gepleegd

medeplegen te rechtvaardigen.

Volgt verwerping van het beroep

door twee of meer verenigde personen’.

3.3. Blijkens de bewijsvoering heeft het Hof

Het middel klaagt onder meer dat uit de

onder meer het volgende vastgesteld. De ver-

A-G Spronken, onder meer:

bewijsvoering niet kan volgen dat de ver-

dachte en [betrokkene 3] liepen in de rich-

15. In dit verband rijst de vraag wat de Hoge

dachte zo bewust en nauw met de medever-

ting van de auto waarin zij [betrokkene 2]

Raad in de hiervoor aangehaalde arrest van 2

dachte heeft samengewerkt dat hij kan wor-

hadden zien zitten. De verdachte opende het

december 2014 heeft bedoeld met de overwe-

den aangemerkt als iemand die zich

portier aan de bestuurderszijde van de auto

ging dat de bijdrage van de medepleger ook

‘tezamen en in vereniging met een ander’

en [betrokkene 3] opende het portier aan de

kan zijn geleverd ‘in de vorm van verscheide-

aan de tenlastegelegde beroving heeft schul-

bijrijderszijde. Nadat [betrokkene 3] een tas

ne gedragingen voor en/of tijdens en/of na

dig gemaakt.

uit de auto had weggenomen met daarin een

het strafbare feit’. Daaraan heeft de Hoge

portemonnee, is [betrokkene 2] uit de auto

Raad de volgende overweging toegevoegd: ‘in

Hoge Raad, onder meer:

gestapt en in de richting van [betrokkene 3]

de bewijsvoering aandacht [dient] te worden

3.2.1. In zijn arrest van 2 december 2014,

gelopen. Toen [betrokkene 3] iets uit die por-

besteed aan de vraag of wel zo bewust en

ECLI:NL:HR:2014:3474 heeft de Hoge Raad

temonnee had gepakt, heeft [betrokkene 2]

nauw is samengewerkt bij het strafbare feit

enige algemene overwegingen over het

die portemonnee uit de handen van [betrok-

dat van medeplegen kan worden gesproken,

medeplegen gegeven, in het bijzonder gericht

kene 3] gerukt. Daarop heeft de verdachte,

in het bijzonder dat en waarom de bijdrage

op de afbakening tussen medeplegen en

die op een korte afstand van die twee stond,

van de verdachte van voldoende gewicht is

medeplichtigheid en meer in het bijzonder

een dreigende houding aangenomen, en zijn

geweest. Dat geldt in nog sterkere mate

met het oog op gevallen waarin het medeple-

hand omhoog gedaan alsof hij ging slaan.

indien het hoofdzakelijk gaat om gedragin-

gen niet bestaat in gezamenlijke uitvoering.

3.4. Het Hof heeft uit onder meer de voor het

gen die na het strafbare feit zijn verricht. (…)

Voor de kwalificatie medeplegen is vereist

bewijs gebezigde prints van videobeelden

Een geringe rol of het ontbreken van enige

dat sprake is van nauwe en bewuste samen-

afgeleid dat de verdachte, die heeft verklaard

rol in de uitvoering van het delict zal in der-

werking. Die kwalificatie is slechts gerecht-

niet te hebben geweten dat [betrokkene 3]

gelijke uitzonderlijke gevallen wel moeten

vaardigd als de bewezenverklaarde – intellec-

een portemonnee uit een tas had gepakt, wél

worden gecompenseerd, bijvoorbeeld door

tuele en/of materiële – bijdrage van de

moet hebben gezien dat [betrokkene 3] iets

een grote(re) rol in de voorbereiding.’

verdachte aan het delict van voldoende

uit een portemonnee pakte en dat [betrokke-

16. Ik heb mij afgevraagd hoe deze overwe-

gewicht is.

ne 2] daarop die portemonnee, die kennelijk

ging moet worden geïnterpreteerd:

3.2.2. Naar aanleiding van het gestelde in de

niet aan [betrokkene 3] toebehoorde, uit de

– Betekent dit nu dat moet worden vastge-

conclusie van de Advocaat-Generaal verdient

handen van [betrokkene 3] wegrukte. Dat

houden aan het uitgangspunt dat de ver-

opmerking dat het voorgaande, zoals in

betekent, naar het oordeel van het Hof, dat

dachte voorafgaand aan of tijdens het delict

genoemd arrest is overwogen en uit de daar

aan de bedreigende gedragingen van de ver-

een wezenlijke bijdrage moet hebben gele-

aangehaalde voorbeelden ook blijkt, in verge-

dachte geen andere betekenis kan worden

verd en dat de handelingen die zijn verricht

lijkbare zin geldt indien het medeplegen –

toegekend dan te zijn gericht op hetzij het

na het begane feit een indicatie kunnen ople-

bijvoorbeeld in de vorm van ‘in vereniging’ –

voor [betrokkene 3] of hemzelf mogelijk

veren voor deze nauwe en bewuste samen-

een bestanddeel vormt van de delictsom-

maken van de vlucht hetzij het veiligstellen

werking?

schrijving. Ook in een geval waarin de tenlas-

van het weggenomen geld. Dat oordeel van

– Of kunnen handelingen die zijn begaan na

telegging het delictsbestanddeel ‘gepleegd

het Hof is, in aanmerking genomen de vast-

het strafbare feit ook op zichzelf genoeg zijn

door twee of meer verenigde personen’ bevat,

gestelde feiten en omstandigheden waarop

om van medeplegen te kunnen spreken? Hoe

zal de rechter derhalve moeten beoordelen of

het is gebaseerd, niet onbegrijpelijk.

moet de tussenvoeging ‘en/of’ tussen de ver-

de door de verdachte geleverde bijdrage aan

3.5. In bedoeld oordeel van het Hof ligt beslo-

schillende gedragingen in de zinsnede die

het delict van voldoende gewicht is.

ten dat, de gedragingen van de verdach-

hiervoor onder 16 wordt aangehaald in dit

3.2.3. In het hiervoor genoemde arrest is

te kort gezegd: de bedreiging met geweld

verband worden begrepen?

voorts overwogen dat de bijdrage van de

toen zijn mededader het geldbedrag uit de

17. De jurisprudentie – ik beperk mij tot de

medepleger in de regel zal worden geleverd

portemonnee had weggenomen, met die dief-

uitspraken die betrekking hebben op hande-

tijdens het begaan van het strafbare feit in

stal in zodanig nauw verband stonden en

lingen verricht ná het strafbare feit – spreekt

(Sr art. 47)


897

Rechtspraak

vóór de eerste variant waarbij als uitgangs-

het strafbare feit weliswaar kunnen meetel-

bedoeld heeft dat ook ‘louter gedragingen ná

punt blijft gelden dat voorafgaand aan of

len bij de totale bijdrage van de deelnemer,

voltooiing van het strafbare feit het “mede-

tijdens het delict een wezenlijke bijdrage

maar acht het doorslaggevend dat die hande-

plegen” kunnen constitueren’. Volgens hem

moet zijn geleverd, hetgeen soms kan wor-

ling is gebaseerd op een afspraak die daar-

zou dit een nogal spectaculaire oprekking

den afgeleid uit handelingen die daarna zijn

voor reeds bestond.9 Dat betekent dat nader

van het begrip ‘medeplegen’ betekenen zoals

verricht. Zo liet de Hoge Raad in zijn arrest

bewijs nodig is voor de bewuste en nauwe

dit sinds jaar en dag wordt uitgelegd. Dat ben

van 10 april 20073 een veroordeling wegens

samenwerking die gericht is op het bewuste

ik met hem eens. Het zou goed zijn als de

medeplegen van vrijheidsberoving in een

delict.

Hoge Raad hieromtrent verheldering zou

coffeeshop in stand, ook al arriveerden de

19. De vraag hoe handelingen na het strafba-

kunnen verschaffen.

mededaders daar pas nadat de deur van de

re feit in het kader van medeplegen moeten

coffeeshop al door de verdachte was afgeslo-

worden geduid, wordt nog complexer in de

ten en de vrijheidsberoving dus was voltooid.

situatie waarin het gaat om een gekwalifi-

Voetnoten:

De mededaders waren kort na een telefoni-

ceerd delict, zoals in casu diefstal gevolgd

3. HR 10 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ5713.

sche oproep van de verdachte, die zich in de

van dreiging met geweld. In de context van

4. HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307, NJ 2014, 511

coffeeshop bevond, om ‘de pistolen mee te

medeplegen wordt in de literatuur meestal

m.nt. Mevis.

nemen’ bij de coffeeshop gearriveerd. Daaruit

de vraag besproken of alle medeplegers aan-

5. HR 9 april 2013 ECLI:NL:HR:2013:BZ6505, r.o. 2.4.

had het hof afgeleid dat er ten aanzien van

sprakelijk kunnen worden gehouden voor de

6. G. Knigge, ‘Het opzet van de deelnemer’, in M.S. Groen-

de vrijheidsberoving nauw en volledig was

kwalificerende omstandigheid, ook al was

huijsen en J.B.H.M. Simmelink (red.) Glijdende schalen, liber

samengewerkt en ook bij de later gearriveer-

niet ieders opzet daarop gericht. Bijvoor-

amicorum J. de Hullu, Wolf Legal Publishers, 2003, p. 316-

de mededaders, die de telefonische oproep

beeld, is degene die met de ander uit stelen

317.

kennelijk meteen hadden begrepen, sprake

gaat zonder meer aansprakelijk voor ‘diefstal

7. HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:2391, niet gepubl.

was van het vereiste opzet.

met geweld’ wanneer een mededader bij de

8. HR 2 mei 2014, ECLI:NL:PHR:2014:1055, punt 5.3, waar-

Maar dat het bewijs nauw sluit als het gaat

diefstal onverwacht geweld inzet?10 Veel

bij Knigge onder andere verwijst naar J. de Hullu, Materieel

om gedragingen na het strafbare feit, blijkt

schrijvers hebben betoogd dat als de kwalifi-

strafrecht, Deventer 2012, p. 446 en 447 en Noyon/Lange-

uit de arresten die de Hoge Raad in zijn uit-

cerende omstandigheid de strafbaarheid

meijer/Remmelink, Wetboek van Strafrecht, aant. 24 bij art.

spraak van 2 december 2014 aanhaalt. Uit

flink verhoogt, de aansprakelijkheid hiervoor

47 Sr (bijgewerkt tot 1 oktober 2012).

het arrest van 3 juni 20144 blijkt dat het

zou moeten worden ingedamd.11 Bijvoor-

9. J. de Hullu, Materieel strafrecht, 2012 (vijfde druk), p.

faciliteren van een vluchtmogelijkheid niet

beeld door de beperking van de aansprake-

417-418 en p. 437-438.

zonder meer genoeg is om van een zodanig

lijkheid te zoeken in de voorzienbaarheid12 of

10. Zie voor een recente studie A. Postma, Opzet en toere-

significante bijdrage aan de daaraan vooraf-

de redelijke toerekening.13 Maar in die

kening bij medeplegen (diss.), 2014, waarin deze discussie

gaande woninginbraak te kunnen spreken

besprekingen gaat het vooral om de aanspra-

onder andere aan de orde komt op p. 36 -39.

waaruit bewuste en nauwe samenwerking

kelijkheid van de medepleger voor het kwali-

11. Zie voor een overzichtelijke bespreking hiervan A. Post-

zou kunnen worden afgeleid. Ook de

ficerende geweld. Dat er sprake is van mede-

ma, a.w. p. 40-43.

omstandigheid dat de verdachte vrijwel

plegen is daarbij niet in discussie. In

12. J.M. Reijntjes, Een afrekening: over het toerekenen van

direct nadat de mededaders waren ingestapt

onderhavige zaak doet zich een tegenoverge-

gedrag aan daders en mededaders (oratie), Deventer: Kluwer

in de auto waarin hij verbleef, het alarmla-

stelde situatie voor: kan iemand, wiens aan-

2005.

bel van een door een van hen aan hem

deel uitsluitend bestaat in het kwalificerende

13. De richting die Knigge bepleit, a.w. 2003.

gegeven trainingsbroek kapot heeft geknipt

bestanddeel van de diefstal, het dreigen met

14. 14/00233.

en verwijderd, levert volgens de Hoge Raad,

geweld om de buit te verzekeren of de vlucht

15. Namelijk ‘plegen door twee of meer verenigde personen’

zonder dat vastgesteld is kunnen worden of

mogelijk te maken, terwijl niet kan worden

in de zin van art. 311, eerste lid aanhef en onder 4°, Sr en

de verdachte een van de feitelijke daders

vastgesteld dat hij op enige wijze betrokken

art. 312, tweede lid aanhef en onder 2°, Sr, alsook het

was, onvoldoende steun aan het oordeel dat

is geweest bij de diefstal zelf, toch als mede-

‘openlijk in vereniging geweld plegen’ als bedoeld in art.

hij zo bewust en nauw met hen heeft

pleger voor het geheel worden aangemerkt?

141, eerste lid, Sr. Zie in dit verband ook de noot van Mevis

samengewerkt dat hij zich als mededader

Dat zou een enorme uitbreiding van het

bij HR 3 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1307, NJ 20014/511.

aan de diefstal heeft schuldig gemaakt.5 Uit

begrip medeplegen impliceren, terwijl het

deze jurisprudentie valt niet af te leiden dat

arrest van 2 december 2014 van de Hoge

gedragingen na het strafbare feit op zichzelf

Raad juist meer in het teken staat van inper-

een kwalificatie van medeplegen kunnen

king van strafrechtelijke aansprakelijkheid

dragen.

bij medeplegen en het onderscheid met

24 maart 2015, nr. 14/00378

18. Ook Knigge stelt, in lijn met zijn opvat-

medeplichtigheid. In een mij ambtshalve

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, V. van

ting over medeplegen6 in zijn conclusie die

bekende conclusie van 20 januari 201514

den Brink)

door de Hoge Raad is gevolgd in zijn arrest

werpt mijn ambtgenoot Hofstee, nadat hij

(Na conclusie van A-G mr. F.W. Bleichrodt,

van 3 juni 2014,7 het gezamenlijk streven van

eerst een uitgebreide (wetshistorische) analy-

strekkende tot verwerping; adv. mr. H.K. ter

de medeplegers centraal en schrijft dat

se geeft van het begrip medeplegen, naar

Brake, Hoorn)

gedragingen na afloop van een strafbaar feit

aanleiding van het arrest van de Hoge Raad

ECLI:NL:HR:2015:709

kunnen bijdragen aan het oordeel over de

van 2 december 2014 ook een tweetal vragen

nauwe samenwerking die voor medeplegen is

op. De eerste heeft betrekking op de relatie

Beraadslaging naar aanleiding van zittings-

vereist. Hij acht bij medeplegen zowel de

tussen ‘medeplegen’ als bedoeld in art. 47 Sr

onderzoek eerste aanleg zoals het volgens

opzet gericht op de samenwerking als op de

en diverse vormen van ‘plegen in vereniging’

het proces-verbaal van die zitting heeft

delictsgedraging van het grondfeit vereist.8

in bijzondere delicten.15 In zijn tweede vraag

plaatsgehad: in casu ontbrak in hoger

De Hullu stelt zich op het standpunt dat han-

stelt hij, net als ik, aan de orde of de Hoge

beroep dit proces-verbaal, zodat sprake is

delingen die gepleegd worden na afloop van

Raad in het arrest van 2 december 2014

van niet-naleving van het voorschrift van

898


696

Rechtspraak

art. 442 lid 2 Sv. Niet naleving van dit voor-

Hoge Raad is middels zijn zogenoemde

omtrent het belang dat het Hof mede beraad-

schrift leidt eerst dan tot nietigheid indien

“kernrol”-jurisprudentie een belangrijke uit-

slaagt naar aanleiding van het onderzoek op

de verdachte door het verzuim in enig

breiding aan de werking van lid 2 gegeven.

de terechtzitting in eerste aanleg, blijkt in

belang is geschaad. Daarvan is in casu vol-

De betekening van de inleidende dagvaar-

het onderhavige geval niet dat de verdachte

gens de Hoge Raad geen sprake.

ding heeft in de onderhavige zaak in persoon

door het verzuim in enig belang is geschaad.

Eenvoudige belediging politiefunctionaris

plaatsgevonden, de verdachte was derhalve

2.3.3. Het middel is derhalve tevergeefs voor-

door tegen deze ‘kaolo’ te zeggen, art. 266

op de juiste wijze opgeroepen en van de zit-

gesteld.

jo. 267 Sr: een uitlating die jegens iemand

ting op de hoogte. Noch aan de tekst van

mondeling in zijn tegenwoordigheid is

artikel 423, lid 2, Sv noch aan genoemde

Inleiding tweede middel:

gedaan, moet hier als beledigend worden

kernroljurisprudentie kan enig argument

Het middel klaagt dat het hof ten onrechte,

beschouwd indien zij de strekking heeft

worden ontleend op grond waarvan deze

althans onvoldoende gemotiveerd, heeft

die ander aan te randen in zijn eer en goe-

zaak thans zou moeten worden teruggewe-

geoordeeld dat de in de bewezenverklaring

de naam. Daarvan is in het algemeen spra-

zen naar de rechtbank. Het enkele feit dat

vermelde uitlating ‘kaolo’ als beledigend in

ke indien de uitlating woorden bevat die

een proces-verbaal van de terechtzitting in

de zin van art. 266 Sr moet worden

op zichzelf genomen een beledigend karak-

eerste aanleg en een uitgewerkt vonnis ont-

beschouwd.

ter hebben. Het oordeel van het hof – dat

breken zijn geen grond voor terugwijzing.

Bewezen is verklaard dat verdachte ‘opzette-

ervan uit is gegaan dat ‘kaolo’ klootzak

Wel is, gelet op het ontbreken van een pro-

lijk beledigend een ambtenaar, te weten [ver-

betekent – dat ‘kaolo’ een uitlating is die

ces-verbaal terechtzitting, het onderzoek ter

balisant 1], hoofdagent bij de regiopolitie

beledigend is en in de onderhavige situatie

terechtzitting nietig. Het hof zal gelet hierop

Amsterdam/Amstelland, gedurende en ter

ook niet anders dan beledigend kan zijn

bij eindarrest het vonnis waarvan beroep

zake van de rechtmatige uitoefening van zijn

bedoeld getuigt niet van een onjuiste

vernietigen en opnieuw recht doen.’

bediening, belast met surveillance, in diens

rechtsopvatting.

Het hof heeft het vonnis van de politierechter

tegenwoordigheid mondeling heeft toege-

vernietigd. Het bestreden arrest houdt onder

voegd “Kaolo”.’

het opschrift ‘Onderzoek van de zaak’ in: ‘Dit

De raadsvrouw heeft ter terechtzitting in

arrest is gewezen naar aanleiding van het

hoger beroep vrijspraak bepleit en daartoe

Inleiding:

onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep

aangevoerd dat er geen wettig en overtui-

Verdachte is veroordeeld wegens – kort

van 5 december 2013 en, overeenkomstig het

gend bewijs is dat de verdachte het woord

gezegd – ‘eenvoudige belediging, terwijl de

bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het

‘kaolo’ heeft geroepen, de verdachte niet weet

belediging wordt aangedaan aan een ambte-

Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op

wat het woord betekent en bovendien het

naar gedurende en ter zake van de rechtma-

de terechtzitting in eerste aanleg.’

bewijs is gefundeerd op enkel één proces-ver-

(Sr art. 266, 267; Sv art. 442)

baal. Subsidiair heeft de raadsvrouw zich op

tige uitoefening van zijn bediening’.

het standpunt gesteld dat (het hof begrijpt:

Inleiding eerste middel:

Hoge Raad, eerste middel onder meer:

Het middel klaagt dat het bestreden arrest

2.3.1. Het Hof heeft – zoals hiervoor onder

verdachte onrechtmatig was, omdat hij zijn

ten onrechte mede is gewezen naar aanlei-

2.2.2 is weergegeven – vastgesteld dat het

identiteitsbewijs al ter inzage had gegeven,

ding van het onderzoek ter terechtzitting in

proces-verbaal van de terechtzitting in eerste

hetgeen het doel van de staandehouding was.

eerste aanleg. Daartoe is aangevoerd dat het-

aanleg ontbreekt. Het moet er daarom voor

Voorts heeft de verbalisant bij het staande

geen is voorgevallen ter terechtzitting in eer-

worden gehouden dat het Hof, anders dan

houden van de verdachte, door hem onrecht-

ste aanleg ‘aan het hof niet bekend is wegens

art. 422, tweede lid, Sv voorschrijft, niet heeft

matig bij zijn arm te pakken waardoor hij

het ontbreken van een proces-verbaal van die

beraadslaagd naar aanleiding van het onder-

pijn ondervond, niet voldaan aan de eisen

terechtzitting in eerste aanleg’.

zoek op de terechtzitting in eerste aanleg,

van proportionaliteit en subsidiariteit, aldus

De raadsvrouw voert in hoger beroep een

zoals het volgens het proces-verbaal van die

de raadsvrouw.

preliminair verweer. Zij stelt geen proces-ver-

terechtzitting heeft plaatsgehad. Niet nale-

Het hof overweegt hieromtrent onder meer

baal van de terechtzitting in eerste aanleg,

ving van dit voorschrift is in de wet niet uit-

als volgt: ‘Uit het proces-verbaal […] opge-

noch een uitgewerkt vonnis te hebben ont-

drukkelijk met nietigheid bedreigd en zoda-

maakt door de daartoe bevoegde verbalisan-

vangen. Deze bevinden zich ook niet in het

nige nietigheid vloeit evenmin voort uit de

ten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] […]

dossier. Daardoor is het niet duidelijk wat er

aard van dat voorschrift. Niet naleving leidt

blijkt dat […]. Op het moment dat de verbali-

in eerste aanleg ter terechtzitting is gebeurd.

eerst dan tot nietigheid indien de verdachte

santen in gesprek waren met de verdachte,

Deze stukken vormen daartoe de kenbron. Er

door het verzuim in enig belang is geschaad

liep hij van ze weg in de richting van het

kan nu niet nagegaan worden of aan alle for-

(vgl. HR 5 december 2006,

busstation en negeerde hierbij verbalisant

maliteiten is voldaan, noch hoe de politie-

ECLI:NL:HR:2006:AY9214, NJ 2006/666).

[verbalisant 1], die hem beval te blijven

rechter tot haar oordeel is gekomen. Het

2.3.2. In aanmerking genomen dat:

staan. Hierop pakte [verbalisant 1] de ver-

onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg

i) de Politierechter de zaak bij verstek heeft

dachte vast bij zijn rechterarm, teneinde te

is derhalve nietig en de zaak dient terugge-

behandeld;

voorkomen dat de verdachte – nogmaals

wezen te worden naar de rechtbank teneinde

ii) de verdachte en zijn gemachtigde raads-

wegliep. Deze waarnemingen van de verbali-

opnieuw berecht en afgedaan te worden.

vrouwe ter terechtzitting in hoger beroep

santen zijn vastgelegd in een op ambtseed

Na beraad in raadkamer deelt de voorzitter

aanwezig zijn geweest en aldaar het woord

en ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal

als beslissing van het hof mede dat het ver-

ter verdediging hebben gevoerd;

van aanhouding, hetgeen een bewijsmiddel

weer wordt verworpen: ‘Terugwijzen van een

iii) het Hof het vonnis van de Politierechter

is als bedoeld in artikel 344, tweede lid, [Sv].

zaak naar de vorige instantie vindt slechts in

heeft vernietigd, en

Nu het proces-verbaal door beide verbalisan-

een beperkt aantal gevallen plaats. Dit is

gelet op hetgeen door de verdediging ter

ten is ondertekend, staat naar het oordeel

geregeld in artikel 423, lid 2, [Sv]. Door de

terechtzitting in hoger beroep is aangevoerd

van het hof, vast dat hetgeen door hen is

voortzetting van) de staande houding van de


899

Rechtspraak

gerelateerd ook door hen beiden is waarge-

HR 22 september 2009,

2014 gevoegd. Daarin komt genoemde des-

nomen. Het enkele feit dat de verdachte ont-

ECLI:NL:HR:2009:BI5623.)

kundige tot de conclusie dat het in de bewe-

kent het woord “kaolo” te hebben gebezigd

3.4. Het Hof is ervan uitgegaan dat ‘kaolo’

zenverklaring genoemde wapen ‘geen spre-

doet daaraan niet af. Anders dan de raads-

‘klootzak’ betekent. Het oordeel van het Hof

kende gelijkenis vertoont met een

vrouw heeft bepleit kan op basis van het

dat dit een uitlating is die beledigend is en

vuurwapen’ en ‘dus niet daardoor geschikt

genoemde proces-verbaal tot bewezenverkla-

‘in de onderhavige situatie [ook] niet anders

[is] om mee te dreigen of af te dreigen’ en

ring van het ten laste gelegde worden geko-

dan beledigend kan zijn bedoeld’ getuigt niet

derhalve ‘niet [valt] onder cat I. 7. WWM maar

men, en is een tweede bewijsmiddel niet

van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel

onder cat IV’. Voorts is bij de aanvraag

noodzakelijk. Het hof acht dan ook wettig en

is voorts niet onbegrijpelijk en toereikend

gevoegd een rapport van W. Kerkhoff, des-

overtuigend bewezen dat de verdachte het

gemotiveerd.

kundige wapens en munitie bij het Neder-

woord “kaolo” heeft geroepen. Uit het proces-

3.5. Het middel faalt.

lands Forensisch Instituut, van 14 januari

verbaal van aanhouding leidt het hof af dat

Volgt verwerping van het beroep.

2013. Dit rapport houdt onder meer als conclusie in dat een wapen van het merk Benja-

het woord “kaolo” “klootzak” betekent; een woord dat beledigend is bedoeld, en mede gelet op de inhoud van dit proces-verbaal,

697

min, type BP2263 (de Hoge Raad begrijpt: Marauder) een luchtdrukgeweer is dat valt onder categorie IV sub 4° van art. 2 WWM en,

ook in de onderhavige situatie niet anders dan beledigend kan zijn bedoeld en ook door

24 maart 2015, nr. 14/02596

dat wat betreft vorm en afmetingen, geen

de verbalisanten als zodanig is opgevat.’

(Mrs. A.J.A. van Dorst, J.P. Balkema,

sprekende gelijkenis vertoont met een vuur-

Het proces-verbaal van de terechtzitting in

J.W. Ilsink)

wapen. De inhoud van deze rapporten is,

hoger beroep houdt onder meer in: ‘U, voor-

(Na conclusie van A-G mr. Hofstee, strek-

voor zover ter beoordeling van de aanvraag

zitter, houdt mij voor dat ik mij vervelend

kende tot gegrondverklaring van de herzie-

van belang, weergegeven onder 6 en 7 van de

heb opgesteld bij een vechtpartij. Ik zou

ningsaanvrage; herzieningsaanvrage door

conclusie van de Advocaat-Generaal.

agressief hebben gereageerd, prikkende bewe-

adv. mr. W.F. Roelink, Hoofddorp)

4.5. Een en ander levert het ernstig vermoe-

gingen gemaakt en geroepen hebben: “raak

ECLI:NL:HR:2015:712

den op dat het Hof, ware het met de inhoud van de hiervoor genoemde deskundigenrap-

me niet aan, kaolo”. U, voorzitter, heeft dat woord gegoogled en het blijkt een woord te

Herzieningsaanvraag op novumgrond van-

porten bekend geweest, de aanvrager van het

zijn dat wordt gebruikt als versterkend

wege gewijzigd deskundigenoordeel

hem tenlastegelegde zou hebben vrijgespro-

woord. Letterlijk betekent het anus. De verba-

omtrent toepasselijke vuurwapencategorie,

ken.

lisanten pikten dat niet, want die voelden

art. 457 lid 1 sub c Sv: aanvraag gegrond.

De Hoge Raad: verklaart de aanvraag tot herziening gegrond; beveelt voor zover nodig de

zich in eer en goede naam aangetast. Ik heb dat woord niet gezegd. Ik heb alleen gezegd

(Sv art. 457)

opschorting of schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld arrest van het

dat hij me niet zo moest aanhouden en dat hij rustig met me moest praten. Die jongens

Inleiding:

Gerechtshof; verwijst de zaak naar het

stonden daar en ze wilden mij persé pakken.

Aanvraag tot herziening. Verdachte is bij in

Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op de

Ik zei: “raak me niet aan”. U, voorzitter, houdt

kracht van gewijsde gegaan arrest veroor-

voet van art. 472 lid 2 Sv opnieuw zal worden

mij voor dat een van de verbalisanten zegt

deeld wegens – kort gezegd – ‘handelen in

berecht en afgedaan.

dat ik met mijn vingers een aantal malen

strijd met artikel 13, eerste lid, van de Wet

prikte richting de andere verbalisant en dat

wapens en munitie’. De herzieningsaanvraag

ik geroepen heb dat ik er een in zijn gezicht

berust op de stelling dat sprake is van een

Hoge Raad (belastingkamer)

zou spugen. Dat klopt niet. Ik ken het woord

gegeven als bedoeld in art. 457 lid 1 aanhef

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. dr.

kaolo niet. U, oudste raadsheer, houdt mij

en onder c Sv. In de aanvraag wordt daar-

M.R.T. Pauwels verbonden aan het Fiscaal

voor dat het een Surinaams woord is en dat

toe kort gezegd aangevoerd dat sprake is

Instituut Tilburg van de Tilburg University

het een vast woord in de straattaal schijnt te

van een gewijzigd deskundigenoordeel betref-

en werkzaam bij Rechtbank Zeeland-West-

zijn in Nederland en vooral Amsterdam. Het

fende de vraag in welke categorie van de Wet

Brabant.

wordt in brede lagen onder de jongeren

wapens en munitie (WWM) het in de bewe-

gebruikt. Dat wil niet zeggen dat ik het ook

zenverklaring omschreven voorwerp valt.

gebruik. U, voorzitter, zegt dat straattaal uit

698

diverse talen is samengesteld en dat het


woord ook door mensen van niet-Surinaamse

4.4. In de aanvraag wordt aangevoerd dat

27 februari 2015, nr. 13/04929

afkomst wordt gebruikt.’

sprake is van een gewijzigd deskundigenoor-

(Mrs. Koopman, Schaap, Fierstra,

deel ter zake van de categorisering van het in

Groeneveld en Wortel)

Hoge Raad, tweede middel onder meer:

de bewezenverklaring bedoelde wapen, welk

(Na conclusie Van Hilten tot ongegrondver-

wapen volgens de aanvraag niet onder cate-

klaring van het cassatieberoep)

3.3. Een uitlating die jegens iemand monde-

gorie I onder 7° van art. 2 WWM, zoals door

ECLI:NL:HR:2015:471

ling in zijn tegenwoordigheid is gedaan,

het Hof is bewezenverklaard, maar onder

moet als beledigend worden beschouwd in

categorie IV van art. 1 WWM valt. Ter onder-

Deelnemer aan internetpoker kan zich

de zin van art. 266 Sr in verbinding met art.

bouwing hiervan is bij de aanvraag onder

alleen beroepen op vrijheid van diensten-

267 Sr, indien zij de strekking heeft die ander

meer een door geregistreerd gerechtelijk des-

verkeer. Bepaling plaats van vestiging aan-

aan te randen in zijn eer en goede naam.

kundige J. van Driel (van FARE consultants,

bieder internetpoker.

Daarvan is in het algemeen sprake indien de

Independent consultants in the field of

uitlating woorden bevat die op zichzelf geno-

Firearms, Ammunition and Related Equip-

(Wet op de kansspelbelasting art. 1, 2, 3;

men een beledigend karakter hebben. (Vgl.

ment) opgemaakt rapport van 26 februari

VWEU art. 56)

900


Rechtspraak

prijzen van binnen de EU gehouden poker-

middel faalt derhalve.


toernooien en over de opbrengsten van deel-

2.6.1. Het derde middel betoogt dat het Hof

‘2.1.1. Belanghebbende is inwoner van Neder-

name aan internetpoker voor zover daarbij

ten onrechte heeft geoordeeld dat de plaats

land. In 2009 en 2010 heeft hij bij aanbieders

sprake is van dienstenverkeer binnen de EU.

van vestiging van de aanbieders van inter-

die handelen onder de naam Full Tilt Poker,

Aangezien de toernooien in San Remo en Lon-

netpoker via de websites Full Tilt Poker en

Party Poker, Pokerstars en Ultimate Bet deel-

den binnen de EU zijn gehouden, staat tussen

Pokerstars is gelegen buiten de Europese

genomen aan internetpoker. In 2009 heeft

partijen vast dat in zoverre sprake is van dien-

Unie. Volgens het middel zijn de aanbieders

belanghebbende met internetpoker een

stenverkeer binnen de EU. De naheffingsaan-

gevestigd in een lidstaat van de Europese

bedrag gewonnen van totaal € 87 890 en in

slag over 2010 is terecht verminderd met de

Unie, zodat aan belanghebbende een beroep

2010 van totaal € 165 818.

kansspelbelasting over de prijzen die in deze

toekomt op de vrijheid van dienstenverkeer.

2.1.2. Niet in geschil is dat Ultimate Bet bui-

toernooien zijn behaald, aldus het Hof.

2.6.2. Bij de beoordeling van het middel stelt

ten de Europese Unie is gevestigd en dat Par-

Het Hof heeft met betrekking tot belangheb-

de Hoge Raad voorop dat de plaats van vesti-

ty Poker binnen de Europese Unie is geves-

bendes stelling dat de aanbieders van inter-

ging van een dienstverlener, die moet wor-

tigd.

netpoker via Full Tilt Poker en Pokerstars in

den vastgesteld overeenkomstig de recht-

2.1.3. In 2010 heeft belanghebbende voorts

de Europese Unie zijn gevestigd, geoordeeld

spraak van het Hof van Justitie van de EU,

deelgenomen aan een aantal live pokertoer-

dat de jurisprudentie van het Hof van Justitie

impliceert de daadwerkelijke uitoefening van

nooien in het buitenland. Met deze toernooi-

van de EU erop wijst dat als de aanbieder van

een economische activiteit voor onbepaalde

en heeft belanghebbende de volgende prijzen

gokdiensten die een beroep kan doen op de

tijd door middel van een duurzame vestiging

gewonnen: volgt opsomming van prijzen

vrijheid van dienstenverkeer heeft te gelden

in een lidstaat (vgl. HvJ 12 september 2006,

behaald in Melbourne, San Remo, Monte Car-

de (rechts)persoon die de vergunning houdt

Cadbury Schweppes, C-196/04,

lo Las Vegas en Londen.

dan wel de (rechts)persoon op wie de con-

ECLI:EU:C:2006:544, punt 54; HvJ 15 septem-

2.1.4. Aan belanghebbende is ter zake van de

tractuele verplichtingen jegens de afnemers

ber 2011, Dickinger en Ömer, C-347/09,

hiervoor in 2.1.1 en 2.1.3 bedoelde prijzen

van de gokdiensten rusten. Volgens het Hof

ECLI:EU:C:2011:582, punt 35). De omstandig-

voor het jaar 2009 een naheffingsaanslag in

is niet aannemelijk geworden dat de aanbie-

heid dat de autoriteiten vergunningen voor

de kansspelbelasting opgelegd ten bedrage

ders van Full Tilt Poker en Pokerstars een

de betreffende specifieke diensten verstrek-

van € 17.999 en voor het jaar 2010 ten bedra-

voor deze procedure relevant aanknopings-

ken kan een aanwijzing zijn voor de plaats

ge van € 47 692.(…)

punt hadden met het grondgebied van de

van vestiging, evenals de plaats waar de feite-

2.2. Voor het Hof was in geschil of de Inspec-

Europese Unie, zodat belanghebbende zich

lijke leiding van de vennootschap die de

teur terecht kansspelbelasting heeft nagehe-

met betrekking tot de met internetpoker

diensten aanbiedt zich bevindt.

ven ter zake van de prijzen die belangheb-

gewonnen prijzen niet met succes kan beroe-

2.6.3. Het middel faalt. ’s Hofs oordeel dat een

bende heeft behaald met deelname aan

pen op de vrijheid van dienstenverkeer.

beroep op de vrijheid van dienstenverkeer

buitenlandse pokertoernooien en ter zake

(…)

toekomt aan de (rechts)persoon die de ver-

van de positieve opbrengsten (prijzen minus

2.5.1. Het tweede middel bestrijdt het (…) oor-

gunning houdt voor het aanbieden van gok-

inzetten) die belanghebbende heeft behaald

deel van het Hof dat belanghebbende geen

diensten, dan wel de (rechts)persoon op wie

met het spelen van poker via buitenlandse

beroep op de vrijheid van kapitaalverkeer

de contractuele verplichtingen jegens de

internetsites. Het geschil spitste zich (…) toe

toekomt. Volgens dit middel valt de deelna-

afnemers van de gokdiensten rusten, getuigt

op de vragen of (…) (ii) of de heffing van

me aan een kansspel onder de reikwijdte van

niet van een onjuiste rechtsopvatting. Voorts

kansspelbelasting ter zake van de onderhavi-

artikel 63 VWEU, welke bepaling geldt in de

is niet onbegrijpelijk ’s Hofs oordeel dat niet

ge prijzen in strijd is met de vrijheid van

verhouding tussen lidstaten onderling en

aannemelijk is geworden dat de aanbieders

kapitaalverkeer, (iii) of de heffing van kans-

tussen lidstaten en derde landen.

van Full Tilt Poker en Pokerstars een voor

spelbelasting in strijd is met de vrijheid van

2.5.2. Volgens vaste rechtspraak van het Hof

deze procedure relevant aanknopingspunt

dienstenverkeer binnen de EU, (iv) bij welke

van Justitie van de EU is een activiteit die de

hadden met het grondgebied van de Europe-

toernooien/internetspelen waaraan belang-

mogelijkheid biedt tegen een vergoeding aan

se Unie.’

hebbende heeft deelgenomen sprake is

een kansspel deel te nemen een dienst in de

geweest van dienstenverkeer binnen de EU,

zin van artikel 56 VWEU. Zowel de dienstont-

(…).

vanger als de dienstverrichter kunnen zich

2.3.2. Het verschil in behandeling van prijzen

beroepen op de vrijheid van dienstenverkeer

gewonnen bij buitenlandse pokertoernooien

(vgl. HvJ 22 oktober 2014, Cristiano Blanco en

13 maart 2015, nr. 13/04052

en internetspelen ten opzichte van prijzen

Pier Paolo Fabretti, C-344/13 en C-367/13,

(Mrs. Overgaauw, Van Vliet, Lourens, Punt,

gewonnen bij binnenlandse pokertoernooien

ECLI:EU:C:2014:2311, punt 27). Of de deelna-

Van Kalmthout)

en internetspelen kan volgens het Hof niet

me aan (buitenlandse) pokertoernooien en

(Na conclusie Van Hilten)

worden getoetst aan de vrijheid van kapitaal-

internetpoker eveneens verband houdt met

ECLI:NL:HR:2015:550

verkeer van artikel 63 VWEU, omdat – voor

de vrijheid van kapitaalverkeer van artikel 63

zover bij deelname aan pokertoernooien en

VWEU doet niet ter zake, aanzien de daarmee

Algemeen bestuursrecht. Mandatering

internetpoker al sprake is van enige voor de

gepaard gaande kapitaalbeweging volledig

rechtsgeldig op grond van elektronisch

vrijheid van kapitaalverkeer relevante kapi-

ondergeschikt is aan het dienstenverkeer en

register van gemandateerde ambtenaren;

taalbeweging – deze volstrekt bijkomstig is

daarmee kan worden verbonden, zodat de

gebrekkige bekendmaking van mandaatbe-

aan en opgaat in het met die deelname

heffing van kansspelbelasting slechts vanuit

sluit leidt niet tot nietigheid (vergelijk art.

gemoeide dienstenverkeer.

het oogpunt van de vrijheid van dienstver-

6:22 Awb). Met de strekking van artikel

2.3.3. Verder heeft het Hof geoordeeld dat de

richting kan worden onderzocht (vgl. HvJ 3

10:5, lid 2, Awb, te weten het dienen van de

vrijheid van dienstenverkeer in de weg staat

oktober 2006, Fidium Finanz, C-452/04,

duidelijkheid en bewijsbaarheid van een

aan de heffing van kansspelbelasting over

ECLI:EU:C:2006:631, punt 34). Het tweede

mandaatbesluit, laat zich verenigen dat ook

699


901

Rechtspraak

met elektronisch gecommuniceerde schrift-

In het door het Hof in onderdeel 5.2 van zijn

niet dat van de zijde van de Minister van EZ

tekens aan de eis van schriftelijkheid kan

uitspraak aangehaalde mandaatbesluit van

is gesteld dat een zodanige kennisgeving

worden voldaan. Mandaatbesluit had om

de algemeen directeur Belastingdienst/Doua-

heeft plaatsgevonden.

werking te verkrijgen bekend te worden

ne is ter zake van de uitoefening van

Niettemin kan de op dit verzuim betrekking

gemaakt door (zie art. 3:42 Awb) kennisge-

bevoegdheden op grond van voormeld, door

hebbende klacht niet tot cassatie leiden. Blij-

ving van het besluit of de zakelijke inhoud

de Minister van EZ verleend mandaat onder-

kens ’s Hofs uitspraak heeft het Hof aan zijn

ervan in de Staatscourant. Nu belangheb-

mandaat verleend aan de ambtenaren opge-

hiervoor in 2.2.1 vermelde oordeel mede ten

bende niet is benadeeld door de gebrekkige

nomen in het bij dat besluit behorende elek-

grondslag gelegd dat belanghebbende voor

bekendmaking, moet worden aangenomen

tronische register A. Voor het Hof was niet in

het Hof heeft verklaard dat zij niet eraan

dat, in overeenstemming met het beginsel

geschil dat de ambtenaar die de uitnodiging

twijfelt dat de ambtenaar die de uitnodiging

dat ten grondslag ligt aan art. 6:22 Awb, dit

tot betaling heeft vastgesteld, ten tijde van

tot betaling heeft vastgesteld, is vermeld in

aan de onderhavige beschikking klevende

die vaststelling was opgenomen in dat regis-

het hiervoor bedoelde register A. Dit bete-

formele gebrek niet tot nietigheid van dit

ter.

kent dat in ’s Hofs oordeel besloten ligt het

besluit leidt.

Het laatstvermelde mandaatbesluit ontbeert,

oordeel dat belanghebbende niet is bena-

anders dan in het eerste middel op grond

deeld door de gebrekkige bekendmaking van

van het elektronische karakter van het bij dat

het mandaatbesluit van de algemeen direc-

besluit behorende register A wordt betoogd,

teur Belastingdienst/Douane. Dat oordeel is


niet het door artikel 10:5, lid 2, Awb vereiste

van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk. Dan

‘2.1.6. Met dagtekening 17 maart 2010 zijn in

schriftelijke karakter. Het begrip schriftelijk

moet worden aangenomen dat, in overeen-

één geschrift (hierna: de uitnodiging tot

sluit een weergave in de vorm van elektro-

stemming met het beginsel dat ten grond-

betaling) door de Minister van EZ aan

nisch te lezen schrifttekens niet uit. Met de

slag ligt aan artikel 6:22 Awb, dit aan de uit-

belanghebbende de onderwerpelijke uitnodi-

strekking van voormelde wetsbepaling, te

nodiging tot betaling klevende formele

gingen uitgereikt tot betaling van (…) anti-

weten het dienen van de duidelijkheid en

gebrek niet tot nietigheid van dit besluit

dumpingrechten.

bewijsbaarheid van een mandaatbesluit, laat

leidt (vgl. HR 19 oktober 2001, nr.

(…)

zich verenigen dat ook met elektronisch

COO/114HR, ECLI:NL:HR:2001:ZC3635, NJ

2.2.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de uitno-

gecommuniceerde schrifttekens aan de eis

2002/257, en HR 7 maart 2003, nr. 37702,

diging tot betaling is vastgesteld door een

van schriftelijkheid kan worden voldaan.

ECLI:NL:HR:2003:AF5364, BNB 2003/181). Het

daartoe bevoegde ambtenaar, in die zin dat

Voor zover het eerste middel ter betwisting

eerste middel wordt ook in zoverre tever-

deze – blijkens een door de Inspecteur over-

van de rechtmatigheid van de uitnodiging

geefs voorgesteld.’

gelegd mandaatbesluit van de algemeen

tot betaling aanvoert dat de verlening van

directeur Belastingdienst/Douane en een

het mandaat op grond waarvan die uitnodi-

uittreksel uit het bij dit besluit behorend

ging is vastgesteld, te algemeen is geschied,

register van ambtenaren - rechtsgeldig door

miskent het dat in het mandaatbesluit van


de Minister van EZ de bevoegdheid tot het

13 maart 2015, nr. 14/02833

ne is gemandateerd om de bevoegdheid van

vaststellen van uitnodigingen tot betaling

(Mrs. Overgaauw, Van Vliet, Van Kalmthout)

inspecteur uit te oefenen.

van antidumpingrechten specifiek is

ECLI:NL:HR:2015:559

(…)

genoemd. De regels waaraan het verlenen

2.3.1.

van (onder)mandaat is gebonden, houden

Stelplicht en bewijslast bij verzoek om

Het eerste middel keert zich op verschillende

voorts geen beperking in van de vrijheid van

schadevergoeding ex art. 8:73 Awb. De door

gronden tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.1 ver-

de mandaatgever om het (onder)mandaat te

de wetgever beoogde aansluiting bij het

melde oordeel.

verlenen aan ondergeschikten die naar zijn

civielrechtelijke schadevergoedingsrecht

2.3.2. Voor de bevoegdheid om namens de

oordeel daarvoor in aanmerking komen.

gaat niet zover dat de bestuursrechter moet

Minister van EZ uitnodigingen tot betaling

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de

afwijken van de in het bestuursrecht in het

ter zake van antidumpingrechten vast te stel-

ambtenaar die de uitnodiging tot betaling

algemeen geldende regels omtrent stel-

len, is in de eerste plaats van belang het door

heeft vastgesteld, de bevoegdheid om die

plicht en bewijslast. Art. 6:97 BW brengt

de Rechtbank aangehaalde mandaatbesluit

vaststelling te doen namens de Minister van

niet mee dat de rechter bij de beoordeling

van die minister (Besluit van 13 januari 2000,

EZ, kon ontlenen aan de hiervoor bedoelde

of er grond is voor het toekennen van scha-

WJZ/JZ 99006944, Stcrt. 2000, nr. 11 (…)). In

mandaatbesluiten van de Minister van EZ en

devergoeding de overigens gebruikelijke

dat besluit wordt die bevoegdheid gemanda-


regels van stelplicht en bewijslast buiten

teerd aan inspecteurs, waarbij tot uitdruk-

ne. Voor zover het middel anders betoogt,

toepassing moet laten.

king is gebracht dat onder inspecteurs wordt

faalt het derhalve.

verstaan de inspecteurs die inzake rijksbelas-

2.3.3. Voor zover het eerste middel klaagt

tingen bevoegd zijn. Artikel 4, lid 1, van het

over de kenbaarheid van het mandaatbesluit

mandaatbesluit staat inspecteurs toe onder-

van de algemeen directeur Belastingdienst/


mandaat te verlenen aan tot hun eenheid

Douane wordt het terecht voorgesteld. Dit

‘2.1. Belanghebbende heeft de Inspecteur ver-

behorende ambtenaren.

besluit diende om werking te verkrijgen,

zocht haar voor het jaar 2009 een verklaring

Ten tijde dat de uitnodiging tot betaling

bekend te worden gemaakt. Artikel 3:42 Awb

te verstrekken als bedoeld in artikel 3:156, lid

werd vastgesteld was de algemeen directeur

schrijft voor een besluit als het onderhavige

1, Wet IB 2001. Bij voor bezwaar vatbare

Belastingdienst/ Douane op grond van de

bekendmaking voor in de vorm van kennis-

beschikking heeft de Inspecteur geweigerd

toen voor de heffing van rijksbelastingen

geving van het besluit of de zakelijke inhoud

de verklaring te geven. Op grond van de uit-

geldende voorschriften inspecteur in voor-

ervan in de Staatscourant. Uit ’s Hofs uit-

spraak van het Hof van 7 mei 2010, waarbij

melde zin.

spraak of de stukken van het geding blijkt

belanghebbende met betrekking tot de ver-

(Awb art. 3:42, 6:22, 10:5, 10:9, 10:11)

902


700

(Awb art. 8:73; BW 6:97)

Rechtspraak

klaring in het gelijk is gesteld, heeft de

schade. Middel II en in zoverre middel III

van (de strafkamer van) de Rechtbank Rotter-

Inspecteur op 1 oktober 2010 alsnog een ver-

falen derhalve.’

dam (…) is belanghebbende vrijgesproken van al hetgeen hem was tenlastegelegd. De

klaring als hiervoor bedoeld verstrekt, waarbij de voordelen die belanghebbende in het jaar 2009 heeft genoten uit door haar ver-

701

daartoe strekkende overwegingen van de Rechtbank komen er op neer (a) dat het tegen belanghebbende ingestelde opspo-

richte werkzaamheden zijn aangemerkt als winst uit onderneming. In de thans bestre-

20 maart 2015, nr. 13/03959

ringsonderzoek uitvloeisel was van een Duits

den (nadere) uitspraak heeft het Hof belang-

(Mrs. Feteris, Schaap, Fierstra, Groeneveld,

opsporingsonderzoek, (b) dat in dit Duitse

hebbendes verzoek om schadevergoeding

Wortel)

onderzoek tegen onder anderen een zekere

afgewezen op de grond dat niet aannemelijk

(Na conclusie Wattel tot gegrondverklaring

[K] een pseudokoper is ingezet, (c) dat [K]

is dat belanghebbende schade heeft geleden

van het cassatieberoep)

heeft verklaard dat hij het hem verweten feit

als gevolg van de omstandigheid dat de hier-

ECLI:NL:HR:2015:643

– levering van vals geld – slechts heeft begaan omdat hij daartoe door de pseudoko-

voor bedoelde verklaring pas op 1 oktober 2010 is afgegeven. Hiertegen richten zich de

Verhouding strafrecht en bestuursrecht/

per was overgehaald, (d) dat de Rechtbank bij

middelen.

bestuurlijkeboeterecht. Beginselen van

gebreke van enige opheldering van de kant

2.2.1. Middel II en ten dele middel III beto-

behoorlijk bestuur. Zorgvuldigheidsbegin-

van de Duitse autoriteiten niet kan uitsluiten

gen – kort gezegd – dat het Hof belangheb-

sel. Onschuldpresumptie art. 6 EVRM. Paral-

dat deze stelling van [K] juist is, en (e) dat al

bende niet had mogen belasten met de stel-

lelle procedures. Mag bewijsmateriaal dat

het bewijs dat is verkregen door middel van

plicht en de bewijslast met betrekking tot

dat door strafrechter als onrechtmatig ver-

de inzet van infiltranten en het bewijs dat

schade die zij zegt te hebben geleden. Daar-

kregen is aangemerkt, worden gebruikt

daaruit is voortgevloeid, bij de beoordeling

toe wordt betoogd dat op grond van het

voor belastingheffing en boete-oplegging?

van de feiten buiten beschouwing moet blij-

civiele recht, waarbij de wetgever blijkens de

Hoge Raad ziet geen aanleiding om terug te

ven.

totstandkomingsgeschiedenis van artikel

komen op het in HR BNB 1992/306 gefor-

2.1.3. De thans in geding zijnde navorde-

8:73, lid 1, Awb zoveel mogelijk heeft willen

muleerd ‘zozeer indruist’-criterium (anders:

ringsaanslagen en boetebeschikkingen

aansluiten, het Hof zelfstandig de omvang

de A-G). In hoeverre is de belastingrechter

berusten mede op processen-verbaal die in

van de schade had moeten begroten dan wel

gebonden aan een eerder door de strafrech-

het bovengenoemde, in de strafzaak tegen

had moeten schatten, althans dat de Inspec-

ter gegeven oordeel: (i) belastingrechter

belanghebbende gewezen, vonnis voor het

teur had moeten worden belast met het

dient zelfstandig te beoordelen welke fei-

bewijs onbruikbaar zijn verklaard. In de

bewijs dat belanghebbende geen schade

ten als vaststaand kunnen worden aange-

bestreden uitspraak heeft het Hof beslist dat

heeft geleden. De middelen wijzen in dit ver-

nomen; (ii) evenmin gebondenheid wat

aan (de inhoud van) die in het strafrechtelijk

band onder meer op artikel 6:97 van het Bur-

betreft beantwoording van de juridische

onderzoek opgestelde stukken bij de beoor-

gerlijk Wetboek en artikel 150 van het Wet-

vraag of de bewijsgaring in een strafzaak

deling van de onderhavige navorderingsaan-

boek van Burgerlijke Rechtsvordering.

onrechtmatig is geweest; wel komt een bij-

slagen en boeten wel betekenis kan worden

2.2.2. Uit de geschiedenis van de totstandko-

zonder gezag toe aan oordeel strafrechter;

toegekend, en dat het in de strafzaak tegen

ming van artikel 8:73, lid 1, Awb volgt dat

daarom bij afwijking motiveringsplicht

belanghebbende gegeven oordeel daaraan

naar de bedoeling van de wetgever de

belastingrechter; (iii) met betrekking tot de

niet in de weg staat.

bestuursrechter bij de beantwoording van de

vraag of onrechtmatige bewijsgaring tij-

Deze beslissing van het Hof steunt op over-

vraag of op grond van genoemde bepaling

dens een strafrechtelijk onderzoek, gebruik

wegingen waarin is verwezen naar het arrest

aanspraak op schadevergoeding bestaat, de

mag worden gemaakt in de fiscale procedu-

van de Hoge Raad van 1 juli 1992, nr. 26331,

criteria toepast die de burgerlijke rechter

re, is de belastingrechter niet gebonden aan

BNB 1992/306 (hierna: BNB 1992/306) en

hanteert bij de afdoening van geschillen over

oordeel van de strafrechter (want ander

naar het op artikel 359a Sv betrekking heb-

onrechtmatige overheidsdaad (Kamerstukken

beoordelingskader). Verhouding met 6

bende arrest van de strafkamer van de Hoge

II 1992/93, 22495, 6, p. 55-56). De door de

EVRM en arrest Melo Tadeu: indien de uit-

Raad van 30 maart 2004, nr. 00281/03,

wetgever beoogde aansluiting bij het civiel-

sluiting van het bewijs in de strafzaak heeft

ECLI:NL:HR:2004:AM2533, NJ 2004/376 (hier-

rechtelijke schadevergoedingsrecht gaat ech-

geleid tot een vrijspraak, vormt een oordeel

na: NJ 2004/376).

ter niet zover dat de bestuursrechter moet

van de belastingrechter dat wél op dit

De centrale vraag in deze cassatieprocedure

afwijken van de in het bestuursrecht in het

bewijs gebaseerd is op zichzelf geen

2.2. De cassatiemiddelen, die zich voor geza-

algemeen geldende regels omtrent stelplicht

inbreuk op het in art. 6 lid 2 EVRM neerge-

menlijke beoordeling lenen, stellen onder

en bewijslast (zie Handelingen II UCV

legde vermoeden van onschuld, tenzij de

meer aan de orde hoe het in BNB 1992/306

1992/93, 14 juni 1993, p. 15-16). Bovendien

uitspraak van de belastingrechter twijfel

gegeven oordeel moet worden bezien in het

brengt het bepaalde in artikel 6:97 van het

oproept over de juistheid van een vrij-

licht van nadien gewezen arresten van de

Burgerlijk Wetboek niet mee dat de rechter

spraak van hetgeen de verdachte in de

Hoge Raad, waaronder het door het Hof aan-

bij de beoordeling of er grond is voor het toe-

strafzaak werd verweten.

gehaalde NJ 2004/376. Beoordelingskader volgens het arrest BNB

kennen van schadevergoeding de overigens gebruikelijke regels van stelplicht en bewijs-

(EVRM art. 6; Sv art. 359a)

1992/306 2.3.1. In BNB 1992/306 is in de eerste plaats

last buiten toepassing moet laten (zie HR 5 juni 2009, nr. 08/00762,


geoordeeld dat het gebruik van strafrechte-

ECLI:NL:HR:2009:BH5410, NJ 2009/257). Gelet

‘2.1.1. Belanghebbende is strafrechtelijk ver-

lijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen

op het vorenstaande heeft het Hof zonder

volgd ter zake van - kort gezegd valsemunte-

in een belastingzaak in ieder geval toelaat-

schending van een rechtsregel belangheb-

rij, deelname aan een criminele organisatie

baar is, indien de verkrijging van die bewijs-

bende kunnen belasten met de stelplicht en

en (gewoonte)heling.

middelen niet onrechtmatig was jegens de

de bewijslast inzake de door haar gestelde

2.1.2. Bij een onherroepelijk geworden vonnis

belanghebbende in die zaak.


903

Rechtspraak

2.3.2. Voor het geval wel sprake is van jegens

mindering verbinden. Ook bestaat de moge-

riteiten zich, vanaf het moment waarop dit

de belanghebbende op strafrechtelijk

lijkheid dat de strafrechter aan een zodanig

structurele verzuim hun bekend moet zijn

onrechtmatige wijze verkregen bewijsmidde-

vormverzuim geen enkele consequentie ver-

geweest, onvoldoende inspanningen hebben

len, heeft de Hoge Raad in BNB 1992/306 als

bindt, en volstaat met de constatering dat

getroost overtredingen van het desbetreffen-

regel vooropgesteld dat die omstandigheid

het verzuim is begaan (zie onder meer NJ

de voorschrift te voorkomen.

voor de inspecteur geen beletsel behoeft te

2004/376, overweging 3.6.1). Onder de wer-

Betekenis van deze maatstaven voor belas-

zijn om van die bewijsmiddelen gebruik te

king van artikel 359a Sv dient de strafrechter

tingzaken

maken. In een dergelijk geval zal met inacht-

de toepassing van de zojuist vermelde rechts-

2.5.1. Ook in fiscale geschillen waarop artikel

neming van alle ter zake dienende omstan-

gevolgen te laten afhangen van de uitkomst

6 EVRM van toepassing is, zoals geschillen

digheden nader moeten worden beoordeeld

van een belangenafweging die is toegesne-

over een fiscale bestuurlijke boete, dient het

of de inspecteur handelt in strijd met enig

den op de omstandigheden van de voorlig-

recht op een behoorlijk proces als bedoeld in

algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, en

gende zaak. Gelet op het tweede lid van arti-

dat verdragsartikel te zijn verzekerd. Dit kan

meer in het bijzonder met het zorgvuldig-

kel 359a Sv dient de rechter daarbij in het

meebrengen dat strafrechtelijk onrechtmatig

heidsbeginsel, door ter vaststelling of ter

bijzonder acht te slaan op het belang dat

verkregen bewijsmateriaal ook bij de beoor-

ondersteuning van een belastingaanslag van

door het geschonden voorschrift wordt

deling in dergelijke procedures buiten

dit strafrechtelijk onrechtmatig verkregen

gediend, de ernst van het verzuim en het

beschouwing moet blijven. Daarbij valt te

bewijsmateriaal gebruik te maken.

nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. De

denken aan de rechtspraak over schending

2.3.3. Van strijd met algemene beginselen

wetgever beoogde op deze wijze te voorko-

van het recht op rechtsbijstand bij het poli-

van behoorlijk bestuur kan in het algemeen

men dat het door de strafrechter aan een

tieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009, nr.

niet worden gesproken indien de inspecteur

vormverzuim verbonden rechtsgevolg niet in

08/02411, ECLI:NL:HR:2009:BH3079, NJ

gebruik maakt van strafrechtelijk onrechtma-

een redelijke verhouding zou staan tot de

2009/349), en aan gevallen waarin materiaal

tig verkregen bewijsmiddelen waarvan hij

ernst van dat verzuim (Kamerstukken II

waarvan het bestaan van de wil van de

zonder wettelijke belemmering kennis had

1994/95, 23705, 6, p. 3).

belanghebbende afhankelijk is, onder dwang

kunnen nemen, ook indien de onrechtmatige

2.4.3. In het arrest NJ 2004/376 heeft de Hoge

van hem is verkregen (zie HR 12 juli 2013, nr.

handelingen van de betrokken strafrechtelij-

Raad een overzicht gegeven van zijn tot dan

12/01880, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, BNB

ke instantie(s) niet hadden plaatsgevonden.

toe gewezen rechtspraak over artikel 359a Sv.

2014/101, en HR 8 augustus 2014, nr.

Het gebruik van zodanige bewijsmiddelen

Met betrekking tot bewijsuitsluiting heeft de

13/00933, ECLI:NL:HR:2014:2144, BNB

door de inspecteur is slechts dan niet toege-

Hoge Raad deze rechtspraak nader vorm

2014/206).

staan, indien zij zijn verkregen op een wijze

gegeven in zijn arrest van 19 februari 2013,

2.5.2. Buiten deze categorie van gevallen

die zozeer indruist tegen hetgeen van een

nr. 11/03711, ECLI:NL:HR:2013:BY5321, NJ

waarin het recht van de belanghebbende op

behoorlijk handelende overheid mag worden

2013/308. In dat arrest zijn drie mogelijke

een behoorlijk proces op grond van artikel 6

verwacht, dat dit gebruik onder alle omstan-

redenen voor bewijsuitsluiting door de straf-

EVRM noodzaakt tot bewijsuitsluiting, is de

digheden ontoelaatbaar moet worden geacht,

rechter geformuleerd. Volgens dit arrest kan

taak van de belastinginspecteur en de belas-

aldus BNB 1992/306.

het tot de taak van de strafrechter behoren

tingrechter bij het vaststellen dan wel beoor-

2.3.4. Met deze overwegingen in BNB

bewijsuitsluiting op de voet van artikel 359a

delen van besluiten op grond van de belas-

1992/306 heeft de Hoge Raad tot uitdrukking

Sv toe te passen

tingwetgeving niet vergelijkbaar met de taak

gebracht dat voor uitsluiting van strafrechte-

(i) indien dat noodzakelijk is ter verzekering

van de strafrechter ten aanzien van strafrech-

lijk onrechtmatig verkregen bewijsmiddelen

van het recht van de verdachte op een

telijk onrechtmatig verkregen bewijsmateri-

in een fiscale procedure minder snel reden

behoorlijk proces in de zin van artikel 6

aal. Uitsluiting van dergelijk bewijsmateriaal

bestaat dan destijds binnen het strafrecht

EVRM;

is in een belastingzaak immers in het alge-

gebruikelijk was.

(ii) in gevallen waarin artikel 6 EVRM niet

meen geen aangewezen en evenredige maat-

Strafrechtelijke maatstaven op basis van

(rechtstreeks) aan de orde is, en waarin een

regel om rechtmatig optreden van de met

artikel 359a Sv

ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift

opsporing en vervolging van strafbare feiten

2.4.1. Nadat het arrest BNB 1992/306 is gewe-

of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is

belaste ambtenaren te stimuleren. Wel

zen, is artikel 359a Sv op 2 november 1996 in

geschonden, en uitsluiting van het als gevolg

bestaat in uitzonderlijke gevallen de moge-

werking getreden als onderdeel van de Wet

daarvan verkregen bewijs noodzakelijk is als

lijkheid dat uitsluiting van strafrechtelijk

vormverzuimen (Stb. 1995, 441). Deze rege-

middel om toekomstige vergelijkbare vorm-

onrechtmatig verkregen bewijs ook in een

ling is onder meer ingevoerd om tegemoet te

verzuimen te voorkomen en een krachtige

belastingzaak geboden is als rechtsstatelijke

komen aan maatschappelijke onvrede over

stimulans te laten bestaan tot handelen in

waarborg, omdat een belangrijk (strafvorder-

het functioneren van het strafproces. Het

overeenstemming met de voorgeschreven

lijk) voorschrift of rechtsbeginsel in zo aan-

doel van het desbetreffende wetsvoorstel was

norm. Een dergelijke toepassing van bewijs-

zienlijke mate is geschonden, dat de uit-

‘een bijdrage te leveren aan het terugdringen

uitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en

komst van dat onderzoek ook in een

van de ongewenste gevolgen die aan vorm-

als middel om met de opsporing en vervol-

belastingzaak van het bewijs dient te worden

verzuimen in het strafproces worden verbon-

ging belaste ambtenaren te weerhouden van

uitgesloten. Die in NJ 2004/376 genoemde

den’, aldus de Memorie van Toelichting

onrechtmatig optreden, kan in beeld komen

maatstaf is algemeen toepasbaar. Zij wordt

(Kamerstukken II 1993/94, 23705, 3, p. 1).

als sprake is van een vormverzuim dat resul-

door de strafrechter in uitzonderlijke geval-

2.4.2. Op grond van het eerste lid van artikel

teert in een zeer ingrijpende inbreuk op een

len ook buiten het kader van artikel 359a Sv

359a Sv kan de strafrechter aan onherstelba-

grondrecht van de verdachte; en

toegepast (zie HR 29 januari 2013, nr.

re vormverzuimen in het voorbereidend

(iii) in andere gevallen indien sprake is van

10/04292, ECLI:NL:HR:2013:BY0816, NJ

onderzoek als rechtsgevolg de niet-ontvanke-

de zeer uitzonderlijke situatie dat het desbe-

2013/414) en leent zich ook voor toepassing

lijkverklaring van het openbaar ministerie in

treffende vormverzuim een structureel

buiten het strafrecht. Zo komt bewijsuitslui-

de vervolging, bewijsuitsluiting of strafver-

karakter heeft en de verantwoordelijke auto-

ting in een belastingzaak bijvoorbeeld in

904


Rechtspraak

aanmerking in gevallen waarin het gebruik

dient hij in zijn uitspraak de redenen voor

devergoeding wordt toegekend, dient de

voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan

die afwijking te vermelden.

rechter het griffierecht aan belanghebben-

het fundamentele belang dat met bescher-

2.6.4. Voor zover het gaat om de vraag of

de te laten vergoeden en een proceskosten-

ming van het professionele verschonings-

onrechtmatige bewijsgaring tijdens een straf-

vergoeding te worden toegekend (anders:

recht is gediend (HR 12 maart 1997, nr.

rechtelijk onderzoek ertoe dient te leiden dat

het Hof). Wegingsfactor ‘licht’ (0,5 punt)

30478, BNB 1997/146, vgl. voor het strafrecht

van het aldus verkregen bewijs geen gebruik

voor het gewicht van de zaak.

HR 12 januari 1999, nr. 108483, NJ 1999/290).

mag worden gemaakt, is de belastingrechter

2.5.3. Deze zeer terughoudende uitsluiting

niet gebonden aan een (onherroepelijk) oor-

(Awb art. 8:73; Besluit proceskosten bestuurs-

van strafrechtelijk onrechtmatig verkregen

deel van de strafrechter in de desbetreffende

recht onderdeel C1 van de Bijlage)

bewijs in belastingzaken, in gevallen waarin

strafzaak, reeds omdat de belastingrechter

artikel 6 EVRM daar niet toe dwingt, komt op

voor bewijsuitsluiting een ander beoorde-


een nog steeds adequate wijze tot uitdruk-

lingskader dient te hanteren (zie hiervoor

‘2.1.2. (…) Bij uitspraak van 25 mei 2012 heeft

king in het ‘zozeer indruist’-criterium uit

onder 2.5.2).

de Rechtbank het door belanghebbende inge-

BNB 1992/306. De Hoge Raad ziet dan ook

2.6.5. Het hiervoor in 2.6.1 tot en met 2.6.4

stelde beroep ongegrond verklaard en de

geen aanleiding om terug te komen van dit

overwogene geldt zowel voor het bewijs met

Inspecteur veroordeeld tot betaling aan

criterium en van de rechtspraak die aan de

betrekking tot een belastingaanslag als voor

belanghebbende van een bedrag van € 1000

hand daarvan tot ontwikkeling is gekomen.

het bewijs ten aanzien van een fiscale

voor immateriële schade. De Rechtbank heeft

2.5.4. Het hiervoor in 2.5.2 en 2.5.3 overwoge-

bestuurlijke boete.

het griffierecht niet door de Inspecteur aan

ne geldt niet alleen indien het gaat om het

2.6.6. Uit het voorgaande vloeit voort dat

belanghebbende laten vergoeden en heeft

bewijs met betrekking tot een belastingaan-

zich de situatie kan voordoen dat voor de

aan belanghebbende evenmin een proceskos-

slag maar evenzeer indien het gaat om een

onderbouwing van een belastingaanslag en

tenvergoeding toegekend voor bezwaar en/of

bestuurlijke boete.

van een daarmee eventueel samenhangende

beroep.

Betekenis van het oordeel van de strafrechter

bestuurlijke boete gebruik wordt gemaakt

(…)

over onrechtmatig verkregen bewijs

van bewijsmateriaal dat door de strafrechter

2.2.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Recht-

2.6.1. Indien sprake is van een (onherroepelij-

voor bewijsdoeleinden onbruikbaar is ver-

bank, wat betreft de toekenning van een ver-

ke) beslissing van de strafrechter over de (on)

klaard. In verband met de verschillen tussen

goeding voor proceskosten, terecht ervan is

rechtmatigheid van de bewijsgaring en de

het in straf- en belastingprocedures geldende

uitgegaan dat in een geval als het onderhavi-

bruikbaarheid van dat bewijs in een straf-

bewijsrecht en de uiteenlopende kaders voor

ge, waarin belanghebbende op alle geschil-

zaak, kan de vraag rijzen welke betekenis aan

de beoordeling van de bruikbaarheid van het

punten in het ongelijk wordt gesteld, behalve

die rechterlijke beslissing toekomt bij de

voorhanden bewijs in dergelijke procedures,

waar het betreft de toekenning van een ver-

beoordeling van de bruikbaarheid van dat-

is dat verschil aanvaardbaar. Indien de uit-

goeding voor immateriële schade, het beroep

zelfde bewijs in een belastingzaak.

sluiting van het bewijs in de strafzaak heeft

ongegrond moet worden verklaard en dat dit

2.6.2. Voor zover het gaat om de vaststelling

geleid tot een vrijspraak, vormt een oordeel

tot gevolg heeft dat in beroep terecht geen

van feiten die van belang zijn om de recht-

van de belastingrechter dat wél op dit bewijs

proceskostenvergoeding is toegekend. Het

matigheid van de bewijsgaring te beoordelen,

gebaseerd is op zichzelf geen inbreuk op het

vijfde middel richt zich tegen dit oordeel.

moet worden vooropgesteld dat de belasting-

in artikel 6, lid 2, EVRM neergelegde vermoe-

2.3.1. Aangezien belanghebbende tegen de

rechter met inachtneming van het in fiscale

den van onschuld. Van een inbreuk op dat

uitspraak op bezwaar beroep heeft ingesteld

zaken toepasselijke procesrecht zelfstandig

vermoeden kan in dit verband eerst sprake

bij de Rechtbank, diende de Rechtbank in

dient te beoordelen welke feiten als vast-

zijn indien de uitspraak van de belasting-

haar uitspraak mede een oordeel te geven

staand kunnen worden aangenomen. Hij is

rechter, gelet op de bewoordingen daarvan,

over het verzoek van belanghebbende om

daarom niet gebonden aan een oordeel van

twijfel oproept over de juistheid van een vrij-

toekenning van een vergoeding van immate-

de strafrechter over hetzelfde feitencomplex,

spraak van hetgeen de verdachte in de straf-

riële schade wegens overschrijding van de

zelfs niet als aan hem dezelfde bewijsmidde-

zaak werd verweten (vgl. EHRM 12 juli 2013,

redelijke termijn. Nu de Rechtbank die ver-

len ter beschikking staan als aan de straf-

Allen vs. het Verenigd Koninkrijk, nr.

goeding heeft toegekend, is er aanleiding het

rechter (vgl. HR 10 maart 1999, nr. 33840,

25424/09, par. 124 en 126, en EHRM 23 okto-

griffierecht op de voet van artikel 8:74, lid 2,

ECLI:NL:HR:1999:AA2713, BNB 1999/209).

ber 2014, Melo Tadeu vs. Portugal, nr.

van de Awb door de Inspecteur aan belang-

2.6.3. Voor zover het gaat om de juridische

27785/10, par. 66).’

hebbende te laten vergoeden en, aangezien

vraag of de bewijsgaring in een strafzaak,

Beoordeling van de middelen

belanghebbende zich in beroep heeft laten

gelet op de vaststaande feiten, onrechtmatig

Volgt beoordeling middelen: deze falen.

bijstaan door een professionele gemachtigde,

is geweest, is de belastingrechter evenmin gebonden aan het (onherroepelijke) oordeel van de strafrechter, ook niet indien de straf-

de Inspecteur op de voet van artikel 8:75 van

702

rechter daarbij van dezelfde feiten is uitge-

de Awb te veroordelen in de proceskosten van belanghebbende. Voor een vergoeding van de in bezwaar gemaakte proceskosten

gaan. Wel komt in dit opzicht een bijzonder

20 maart 2015, nr. 14/01332

bestaat geen aanleiding, aangezien de uit-

gezag toe aan het ten aanzien van de

(Mrs. Overgaauw, Van Loon, Van Kalmthout)

spraak op bezwaar volledig in stand is geble-

belanghebbende gegeven oordeel van de

ECLI:NL:HR:2015:660

ven.

strafrechter, die bij uitstek geroepen is tot

2.3.2. In de omstandigheid dat de Inspecteur

beantwoording van dit soort rechtsvragen.

Immateriëleschadevergoeding wegens over-

slechts wordt veroordeeld in de proceskosten

Indien de belastingrechter – uitgaande van

schrijding redelijke termijn. Indien een

van belanghebbende omdat aan belangheb-

dezelfde feiten - afwijkt van het oordeel van

belanghebbende door de rechter op alle

bende een vergoeding voor immateriële

de strafrechter met betrekking tot de

geschilpunten in het ongelijk wordt

schade wordt toegekend, en gelet op de

onrechtmatigheid van de bewijsgaring,

gesteld, maar er wel een immateriëlescha-

bevindingen van de Rechtbank ter zake,


905

Rechtspraak

vindt de Hoge Raad aanleiding om een

relaties in een persbericht het volgende

rechten als bedoeld in artikel 229, lid 1, letter

wegingsfactor voor het gewicht van de zaak

bekendgemaakt:

b, van de Gemeentewet, voor het verrichten

– als bedoeld in onderdeel C1 van de Bijlage

‘Vandaag, woensdag 21 september 2011,

van handelingen ten behoeve van de aan-

bij het Besluit proceskosten bestuursrecht –

dient de regering een wetsvoorstel in bij de

vraag van een Nederlandse identiteitskaart

te hanteren van 0,5 (licht).

Tweede Kamer waarin een wettelijke grond-

vanaf 22 september 2011 op artikel 1 van de

2.3.3. Gelet op het hiervoor in 2.3.2 overwoge-

slag wordt gecreëerd voor de heffing van

Reparatiewet.

ne, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven.

rechten (leges) voor de Nederlandse identi-

3.3. Het arrest van 9 september 2011 heeft

De Hoge Raad kan de zaak afdoen.’

teitskaart.

niet tot gevolg gehad dat iedere rechtskracht

Indien de wet door het parlement wordt aan-

aan de gemeentelijke belastingverordening is

vaard, zal deze met terugwerkende kracht in

ontnomen (vgl. HR 25 februari 1953, nr.

werking treden met ingang van 22 septem-

11223, BNB 1953/107). Het gevolg is slechts

ber 2011. De Hoge Raad oordeelde in zijn uit-

dat een wettelijke grondslag in de Gemeente-

27 maart 2015, nr. 13/06195

spraak van 9 september 2011 dat de huidige

wet ontbreekt voor de toepassing van de ver-

(Mrs. Koopman, Van den Berge, Schaap,

grondslag voor legesheffing van de identi-

ordening op handelingen als bedoeld in

Groeneveld, Wortel)

teitskaart niet deugdelijk is. Met dit wets-

onderdeel 3.2 hiervoor.

(Na conclusie IJzerman tot gegrondverkla-

voorstel repareert minister Donner van Bin-

3.4. Met de invoering van de Reparatiewet

ring van het beroep in cassatie van het

nenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties dit

heeft de wetgever met ingang van 22 sep-

ollege en ongegrondverklaring van het

gebrek. Dit betekent dat de burger met

tember 2011 willen voorzien in een (nieuwe)

incidentele beroep in cassatie van belang-

ingang van donderdag 22 september weer

grondslag voor de heffing van rechten voor

hebbende)

gevraagd zal worden om leges te betalen.”

het verrichten van handelingen ten behoeve

ECLI:NL:HR:2015:743

2.1.7. Bij Wet van 13 oktober 2011, houdende

van de aanvraag van een Nederlandse identi-

regeling van een grondslag voor de heffing

teitskaart, welke rechten worden aangemerkt

Legaliteitsbeginsel. Terugwerkende kracht.

van rechten voor de Nederlandse identiteits-

als gemeentelijke belastingen. Artikel 2, lid 1,

Fenomeen van ‘wetgeven per persbericht’.

kaart, Stb. 2011, 440 (hierna: de Reparatiewet)

van de Reparatiewet bepaalt dat een gemeen-

Vanaf 21 september 2011 wel een grondslag

is een wettelijke grondslag gecreëerd voor de

telijke belastingverordening ter zake van het

voor heffing van rechten voor de Neder-

heffing van rechten door gemeenten voor

heffen van rechten als bedoeld in artikel 229,

landse identiteitskaart, als gevolg van (de

het verrichten van handelingen ten behoeve

lid 1, letter b, van de Gemeentewet, voor het

terugwerkende kracht van) de Wet van 13

van de aanvraag van een Nederlandse identi-

verrichten van handelingen ten behoeve van

oktober 2011, houdende regeling van een

teitskaart. Op grond van artikel 1 van de

de aanvraag van een Nederlandse identiteits-

grondslag voor de heffing van rechten voor

Reparatiewet kunnen voor het verrichten van

kaart, vanaf de dag tot welke de Reparatiewet

de Nederlandse identiteitskaart, Stb. 2011,

handelingen ten behoeve van de aanvraag

terugwerkt berust op artikel 1 van deze wet.

440. Deze wet geeft ook (alsnog) een juridi-

van een Nederlandse identiteitskaart rechten

Daarmee heeft de wetgever vanaf 22 septem-

sche grondslag voor heffingshandelingen

worden geheven. Die rechten worden aange-

ber 2011 een wettelijke grondslag in de

tussen 21 september 2011 en de inwerking-

merkt als gemeentelijke belastingen. De arti-

Gemeentewet gecreëerd voor de heffing van

treding van die wet.

kelen 229b en 229c van de Gemeentewet zijn

de onderhavige rechten. Die verordeningen

van overeenkomstige toepassing verklaard.

zijn daarmee vanaf die datum op dit punt

De Reparatiewet werd van kracht op 15 okto-

niet meer onverbindend. Aangezien slechts

ber 2011 en werkt terug tot en met 22 sep-

sprake is van het repareren van de wettelijke

Hoge Raad onder meer:

tember 2011.

grondslag voor de heffing waarin de gemeen-

‘2.1.1. Belanghebbende heeft op 26 septem-

3 Beoordeling van het in het principale

telijke belastingverordening reeds voorzag, is

ber 2011 bij de gemeente Amsterdam, stads-

beroep voorgestelde middel

niet vereist dat die verordening opnieuw

deel Centrum, een aanvraag ingediend voor

3.1. Het Hof heeft geoordeeld dat de Leges-

wordt vastgesteld.

het verkrijgen van een Nederlandse identi-

verordening 2011 niet voorzag in een grond-

3.5. Anders dan het Hof heeft geoordeeld kon

teitskaart. Naar aanleiding daarvan zijn van

slag voor de onderhavige heffing. De Leges-

de Legesverordening 2011 in het onderhavige

belanghebbende bij schriftelijke kennisge-

verordening 2011 voorziet slechts in een

geval daarom wel als basis dienen voor het

ving in de vorm van een kassabon rechten

heffing van rechten ter zake van door of

heffen van rechten ter zake van het in

geheven ten bedrage van € 43,85.

namens de gemeente verrichte diensten als

behandeling nemen van de aanvraag van een

2.1.2. Belanghebbendes bezwaar tegen de hef-

bedoeld in artikel 229, lid 1, aanhef en letter

Nederlandse identiteitskaart.

fing van deze rechten is door de heffings-

b, van de Gemeentewet en niet in een belast-

3.6. Het middel slaagt derhalve.

ambtenaar van de gemeente Amsterdam

baar feit dat is gebaseerd op of is afgeleid

4 Beoordeling van de in het incidentele

afgewezen.

van artikel 1 van de Reparatiewet, aldus het

beroep voorgestelde middelen

(….)

Hof. De heffing kan ook niet geacht worden

4.1. De in het incidentele beroep voorgestel-

2.1.5. In het arrest van 9 september 2011, nr.

te zijn gebaseerd op artikel 1 van de Repara-

de middelen 1, 2 en 3, onderdelen 1 tot en

10/04967, ECLI:NL:HR:2011:BQ4105, BNB

tiewet. Artikel 2, lid 1, van de Reparatiewet

met 3, zijn gericht tegen hetgeen het Hof

2011/257 (hierna: het arrest van 9 september

maakt dat niet anders, aldus het Hof, reeds

heeft beslist ten aanzien van de toetsing van

2011) heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het

omdat die bepaling niet door of namens het

de Reparatiewet in verband met het bepaalde

in behandeling nemen van de aanvraag van

in artikel 216 van de Gemeentewet aangewe-

in artikel 120 Grondwet, de toepassing van

een identiteitskaart geen dienst is in de zin

zen orgaan is vastgesteld. Tegen dit oordeel

de Reparatiewet in verband met artikel 1 van

van artikel 229, lid 1, letter b, van de

is het middel gericht.

het Eerste Protocol bij het EVRM, en ten aan-

Gemeentewet.

3.2. Op grond van artikel 2, lid 1, van de

zien van de bevoegdheden van tot de

2.1.6. Op 21 september 2011 heeft de minis-

Reparatiewet berust een gemeentelijke belas-

gemeentelijke overheid behorende organen.

ter van Binnenlandse Zaken en Koninkrijks-

tingverordening ter zake van het heffen van

Deze middelen kunnen in zoverre niet tot

703

(Gemw art. 229)

906


Rechtspraak

cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81,

de nalatenschap behorende verhuurde

eigen bevoegdheid toe tot het instellen van

lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisa-

woningen te laten bepalen. Vervolgens is

rechtsmiddelen tegen belastingaanslagen als

tie, geen nadere motivering nu de middelen

namens elk der belanghebbenden aangifte

de onderhavige. Daaraan doet niet af dat de

in zoverre niet nopen tot beantwoording van

voor het successierecht gedaan, waarbij is

overeenkomstig Titel 6, Boek 4 BW benoem-

rechtsvragen in het belang van de rechtseen-

uitgegaan van de door de taxateurs opgege-

de vereffenaar de gerechtigden tot de nala-

heid of de rechtsontwikkeling.

ven waarden (ten aanzien van [B], [X2], [X3]

tenschap in en buiten rechte kan vertegen-

4.2. Het resterende onderdeel 4 van het derde

en [X4] de getaxeerde waarde in vrij oplever-

woordigen (vgl. artikel 4:211 BW).

middel betoogt dat de heffing van rechten

bare staat, en ten aanzien van de overige

2.2.3. Het bij de bestreden uitspraak gegeven

zoals die heeft plaatsgevonden bij de onder-

belanghebbenden de getaxeerde waarde in

oordeel dat het beroep en het hoger beroep

havige kennisgeving, niet met terugwerkende

verhuurde staat). Conform deze aangiften is

is ingesteld door negen belanghebbenden die

kracht van een rechtsgeldige basis is voor-

aan ieder van de belanghebbenden een aan-

niet met elkaar kunnen worden vereenzel-

zien. Het onderdeel faalt. Gelet op hetgeen

slag successierecht opgelegd. De belangheb-

vigd, en elk (hoger) beroep uitsluitend de

hiervoor in 3.4 is overwogen volgt uit de

benden hebben ieder een uitspraak op

aan de appellant opgelegde aanslag betreft,

Reparatiewet een wet in formele zin dat

bezwaar ontvangen waarbij de desbetreffen-

zodat van elke belanghebbende afzonderlijk

met terugwerkende kracht een juridische

de aanslag is gehandhaafd.

griffierecht kan worden geheven, geeft niet

basis wordt verleend aan deze voorheen tot

2.1.5. Ter zake van het tegen deze uitspraken

blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In

stand gekomen heffingshandeling (vgl. HR 2

op bezwaar ingestelde beroep is van elk van

zoverre falen de klachten.’

oktober 2009, nr. 07/10481,

de belanghebbenden griffierecht geheven.

ECLI:NL:HR:2009:BI1892, BNB 2011/47,

Ook in het door hen ingestelde hoger beroep

onderdeel 3.3.3, slot).’

is van elke belanghebbende afzonderlijk grif-

Raad van State

fierecht geheven.

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. B.

2.2.1. In cassatie wordt onder meer geklaagd

Klein Nulent, mr. drs. J. de Vries en mw. mr. D.

over het oordeel van het Hof dat zich niet

van Leeuwen, allen werkzaam bij de directie

het geval voordoet waarin slechts eenmaal

bestuursrechtspraak van de Raad van State.

27 maart 2015, nr. 14/03189

griffierecht geheven dient te worden

Volledige versies van deze uitspraken zijn te

(Mrs. R.J. Koopman, Groeneveld, Wortel)

ofschoon verschillende partijen in hoger

vinden op www.raadvanstate.nl.

ECLI:NL:HR:2015:741

beroep zijn gekomen. Ter onderbouwing van

704

deze klacht voeren belanghebbenden aan dat

705

Griffierecht en diverse belanghebbenden

het Hof heeft miskend dat een nalatenschap

(gerechtigden tot een nalatenschap); van

in geval van vereffening door een door de

iedere belanghebbende griffierecht te hef-

rechter benoemde vereffenaar als een afge-

11 februari 2015, nr. 201309895/1/A3

fen. Door rechtbank benoemde vereffenaar

scheiden eenheid moet worden beschouwd.

(Mrs. Borman, Van den Broek, Hoogvliet)

ontleent aan die hoedanigheid geen eigen

Om die reden hadden Rechtbank en Hof

ECLI:NL:RVS:2015:331

bevoegdheid tegen de uitspraken op

moeten oordelen dat ter zake van het tegen

bezwaar rechtsmiddel in te stellen; geen

de uitspraken op bezwaar ingestelde (hoger)

Schending onschuldpresumptie bij

belanghebbende in de zin van artikel 26a

beroep slechts éénmaal griffierecht verschul-

weigering horecavergunning.

AWR.

digd is, aldus belanghebbenden. Zij stellen in dit verband, naar de Hoge Raad begrijpt, dat

(EVRM art. 6 lid 2)

(Awb art. 8:41; AWR art. 26a; SW 1956 art. 72;

een goede taakvervulling van de door de

BW art. 4:211)

rechter benoemde vereffenaar vergt dat hem

Uitspraak op het hoger beroep van: [appel-

een eigen bevoegdheid wordt toegekend tot

lante] vs. de uitspraak van Rechtbank Oost-


het instellen van een rechtsmiddel tegen

Brabant van 17 september 2013 in zaak nr.

‘2.1.1. Bij testament heeft [A] (hierna: erf-

elke belastingaanslag die ingevolge de Suc-

12/3849 in het geding tussen: [appellante]

laatster) [X5] tot enig erfgenaam benoemd

cessiewet 1956 wordt opgelegd ter zake van

en het college van burgemeester en wethou-

onder last van legaten – vrij van rechten en

een verkrijging uit de desbetreffende nala-

ders van Mill en Sint Hubert.

kosten – aan (onder anderen) de overige

tenschap.

belanghebbenden.

2.2.2. Deze stelling kan niet als juist worden

2.1.2. Tot de nalatenschap van de op 15 juli

aanvaard. Het instellen van een rechtsmiddel

2008 overleden erflaatster behoorden haar

behoort niet tot de verplichtingen die krach-

3.1. (…)

woonhuis en achttien verhuurde woningen.

tens artikel 72 van de Successiewet 1956

De reikwijdte van artikel 6, tweede lid, van

Aan [B] is het woonhuis van erflaatster gele-

door een vereffenaar moeten worden nageko-

het EVRM is (…) niet beperkt tot strafrechte-

gateerd, aan [X2], [X3] en [X4] ieder de

men. Degene die overeenkomstig de derde

lijke procedures, maar kan zich in voorko-

woning die zij reeds als huurhuis bewoon-

afdeling van Titel 6, Boek 4 BW tot vereffe-

mend geval uitstrekken tot een bestuurs-

den, aan [X6] twee verhuurde woningen en

ning van de nalatenschap is benoemd, maar

rechtelijke procedure, indien de

aan [X5] en [X7] elk één verhuurde woning.

zelf niet tot de gerechtigden tot de nalaten-

geschilpunten in de bestuursrechtelijke pro-

2.1.3. Bij beschikking van de Rechtbank

schap behoort, kan ook niet worden

cedure voortvloeien uit en samenhangen

Amsterdam is [E] benoemd tot vereffenaar

beschouwd als een belanghebbende aan wie

met de strafrechtelijke procedure. Deze situa-

van de nalatenschap.

de belastingaanslag in het recht van succes-

tie kan zich voordoen tijdens een strafrechte-

2.1.4. De vereffenaar en de Inspecteur heb-

sie (thans erfbelasting) is opgelegd in de zin

lijke procedure alsook na het staken van de

ben bij vaststellingsovereenkomst elk een

van artikel 26a Algemene wet inzake rijksbe-

strafrechtelijke procedure of na een vrij-

taxateur aangewezen teneinde de waarde in

lastingen. Anders dan belanghebbenden

spraak. Het hangt af van de in de bestuurs-

het economische verkeer van de achttien tot

betogen komt een vereffenaar daarom geen

rechtelijke procedure gebruikte bewoordin-

(…)


907

Rechtspraak

gen of een zodanige band bestaat tussen die

besluit heeft gehandeld in strijd met de

36.

procedure en de strafrechtelijke procedure

onschuldpresumptie als vervat in artikel 6,

4.3. De in 4.1 en 4.2 genoemde wetswijziging

dat artikel 6, tweede lid, ook in de bestuurs-

tweede lid.

maakt onderdeel uit van de zogenoemde

rechtelijke procedure van toepassing is, (…).

Het betoog slaagt in zoverre.

decentralisering van de langdurigheidstoe-

(…)

3.5. (…) De Afdeling leidt uit het samenstel

slag. Volgens de geschiedenis van de tot-

De Afdeling leidt uit [het arrest Hrdalo] af

van in dat opzicht relevante beslissingen van

standkoming van deze wetswijziging is daar-

dat, indien in een bestuursrechtelijke proce-

het EHRM af dat, wil de onschuldpresumptie

mee beoogd een nieuw evenwicht te vinden

dure wordt teruggevallen op het feit dat een

van artikel 6, tweede lid, van het EVRM van

tussen deregulering van de langdurigheids-

strafrechtelijke procedure aanhangig is of op

toepassing zijn, hetzij sprake moet zijn van

toeslag enerzijds en het voorkomen van

een nog niet onherroepelijke veroordeling,

een ‘criminal charge’, bijvoorbeeld in een

doorkruising van landelijk inkomensbeleid

dit een zodanige band tussen de bestuurs-

punitieve bestuursrechtelijke procedure, het-

anderzijds (Kamerstukken II 2007/08, 31441,

rechtelijke en de strafrechtelijke procedure

zij sprake moet zijn van een niet-punitieve

3, p. 2). Daarover werd opgemerkt (op dezelf-

meebrengt, dat artikel 6, tweede lid, in eerst-

bestuursrechtelijke procedure waaraan paral-

de plaats, p. 5):

genoemde procedure van toepassing is.

lel een strafrechtelijke procedure loopt of

‘De regering is van mening dat de langdurig-

3.2. De weigering [appellante] een vergun-

heeft gelopen. (…)

heidstoeslag zoveel mogelijk een gemeente-

ning, als bedoeld in artikel 3, eerste lid, van

(…)

lijke verantwoordelijkheid moet worden. Gemeenten kunnen het beste bepalen welke

de DHW te verlenen is gestoeld op, kort

vormgeving van de langdurigheidstoeslag

gezegd, enerzijds het vermoeden dat zij in relatie staat tot strafbare feiten en die straf-

Centrale Raad van Beroep

het beste aansluit bij enerzijds het re-integra-

bare feiten zelf heeft gepleegd en anderzijds

Deze rubriek wordt verzorgd door mr. A.B.J.

tiebeleid van gemeenten en anderzijds de

de stelling dat zij structureel, maar in ieder

van der Ham, vice-president van de Centrale

wens om inkomensondersteuning te bieden

geval herhaaldelijk, strafbare feiten heeft

Raad van Beroep, en mr. J.E. Jansen, hoofd

aan mensen die langdurig een inkomen op

gepleegd. Ten tijde van het in bezwaar

Wetenschappelijk bureau van de Centrale

het sociaal minimum hebben zonder dat zij

gehandhaafde besluit was [appellante] reeds

Raad van Beroep.

perspectief hebben dit inkomen door arbeidsinschakeling of progressie op de

gedagvaard ter zake van overtreding van de Opiumwet, zodat in deze zaak een verband bestaat tussen de handhaving van de weige-

706

arbeidsmarkt te vergroten. Voorkomen moet worden dat de decentralisatie leidt tot een ongewenste doorkruising van het nationaal

ring [appellante] de verzochte vergunning te verlenen en de lopende strafzaak. Gelet op

10 maart 2015, nr. 13/6276 WWB

inkomensbeleid. Om deze reden, en om de

die omstandigheden en de rechtspraak van

(Mrs. Roelofs, Talman, Van der Wiel)

rechten van de burger te beschermen, zijn de

het EHRM die is weergegeven in de eerste

ECLI:NL:CRVB:2015:792

gemeenten gehouden een verordening op te stellen. Hierin bepalen zij binnen de wettelij-

alinea van overweging 3.1, heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de

Niet valt in te zien dat niet als uitgangs-

ke kaders zelf de voorwaarden waaronder er

onschuldpresumptie, als vervat in artikel 6,

punt mag worden genomen dat (voormalig)

recht is op langdurigheidstoeslag. In concre-

tweede lid, van het EVRM niet in deze zaak

studenten tijdelijk geen aanspraak kunnen

to moeten zij bepalen wat langdurig is, wat

van toepassing is.

maken op langdurigheidstoeslag.

een laag inkomen is en onder welke omstandigheden er sprake is van arbeidsperspectief

3.3. (…) [Het arrest Hrdalo] voert de Afdeling tot het

(WWB art. 36 lid 1)

onschuldpresumptie indien een rechterlijke

(dan wel gebrek aan perspectief om door middel van progressie op de arbeidsmarkt

oordeel dat sprake is van schending van de (…)

het inkomen te vergroten). Hiermee beoogt de regering gemeenten het maatwerk te

beslissing of een uiting van een ambtenaar een oordeel weergeeft omtrent de schuld van

Overwegingen

laten leveren dat nodig is en het systeem van

iemand die is aangeklaagd ter zake van het

4.1. Artikel 36, eerste lid, van de WWB is bij

de langdurigheidsoeslag aan te laten sluiten

plegen van een strafbaar feit voordat de

wet van 29 december 2008, Stb. 2008, 586,

op het gemeentelijk re-integratiebeleid’.

schuld van die persoon in de strafrechtelijke

met ingang van 1 januari 2009 gewijzigd en

4.4. Met het oog daarop is met ingang van 1

procedure is komen vast te staan, maar dat

luidde ten tijde in geding als volgt: het colle-

januari 2009 bij de in 4.2 bedoelde bepaling

het enkele uitspreken van een vermoeden

ge verleent op aanvraag een langdurigheids-

aan de gemeenteraad opgedragen om bij ver-

dat iemand schuldig is aan het strafbare feit

toeslag aan een persoon van 21 jaar of ouder

ordening regels te stellen, die – blijkens het

waarvoor hij is aangeklaagd, geen schending

doch jonger dan de pensioengerechtigde leef-

bepaalde in artikel 8, tweede lid, aanhef en

van de onschuldpresumptie oplevert.

tijd, die langdurig een laag inkomen en geen

onder b, van de WWB – in ieder geval betrek-

3.4. Aan het in beroep bestreden besluit is

in aanmerking te nemen vermogen als

king hebben op de hoogte van de langdurig-

ten grondslag gelegd dat [appellante] volgens

bedoeld in artikel 34 heeft en geen uitzicht

heidstoeslag en de wijze waarop invulling

de adviezen van het Bureau in de periode

heeft op inkomensverbetering.

wordt gegeven aan de begrippen langdurig

van 31 augustus 2010 tot de datum van dat

4.2. Artikel 8 van de WWB is bij wet van 29

en laag inkomen.

besluit structureel, maar in ieder geval her-

december 2008, Stb. 2008, 592, eveneens met

4.5. Ter uitvoering daarvan heeft de gemeen-

haaldelijk, strafbare feiten heeft gepleegd. Nu

ingang van 1 januari 2009 gewijzigd. In arti-

teraad van Amsterdam de Verordening Lang-

[appellante] ten tijde van het in beroep

kel 8, eerste lid, aanhef en onder d, van de

durigheidstoeslag Wet werk en bijstand (ver-

bestreden besluit in de aanhangige strafrech-

WWB, welk onderdeel met ingang van die

ordening) vastgesteld.

telijke procedure niet was veroordeeld ter

datum is toegevoegd, is bepaald dat de

4.6. Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de

zake van overtreding van de Opiumwet, heeft

gemeenteraad bij verordening regels stelt

verordening komt niet voor een langdurig-

de rechtbank miskend dat het college met

met betrekking tot het verlenen van een

heidstoeslag in aanmerking degene die een

die motivering van het in beroep bestreden

langdurigheidstoeslag als bedoeld in artikel

opleiding volgt als bedoeld in de WTOS dan

908


Rechtspraak

wel een studie als genoemd in de WSF 2000,

peildatum (31 december 2012) nog deel aan

inzicht uitsluitend berust op een aanvanke-

of een dergelijke studie volgde drie jaar voor-

een traject gericht op arbeidsinschakeling.

lijke onjuiste waardering van feiten en

afgaand aan de peildatum. Artikel 6 van de

Voorts heeft hij met de door hem in beroep

omstandigheden, zoals deze zich ten tijde

verordening bepaalt dat in gevallen waarin

overgelegde verklaringen van een behande-

van het besluit van 20 augustus 2012 voor-

strikte toepassing van de regels leidt tot een

lend psycholoog van 16 mei 2013 en een

deden. Dat maakt het besluit van 20 augus-

onbillijke of onredelijke situatie voor de aan-

summiere verklaring van een behandelend

tus 2012 onrechtmatig. De onrechtmatig-

vrager het college kan besluiten in gunstige

psychiater van 27 juni 2013 onvoldoende

heid is niet aan appellanten maar aan het

zin van het hierin bepaalde af te wijken.

onderbouwd dat hij – ook reeds – ten tijde

college te wijten. Dat door aflossingen han-

4.7. Mede gelet op het verhandelde ter zitting

van de peildatum zodanige psychische pro-

gende de bezwaarfase inmiddels aan de

vat de Raad de beroepsgrond dat artikel 2,

blemen had dat daardoor geen uitzicht meer

eisen voor kwijtschelding is voldaan, doet

tweede lid, van de verordening in strijd is

bestond op inkomensverbetering. De enkele

aan het vorenstaande niet af. Het college

met artikel 36, eerste lid, van de WWB op in

stelling dat appellant en zijn partner in

heeft het verzoek om vergoeding van de

die zin dat appellant zich op het standpunt

financiële problemen verwikkeld zijn geraakt,

kosten van bezwaar op grond van artikel

stelt dat de gemeenteraad met de vaststel-

levert op zichzelf geen grond op voor toeken-

7:15, tweede lid, van de Awb, dan ook ten

ling van deze bepaling zijn verordenende

ning van een langdurigheidstoeslag.

onrechte afgewezen.

bevoegdheid heeft overschreden.

4.10. Wat in 4.8 en 4.9 is overwogen brengt

4.8. Deze beroepsgrond treft geen doel. Voor-

mee dat het hoger beroep niet slaagt.

opgesteld wordt dat de gemeenteraad weliswaar niet gehouden maar wel bevoegd is om in een verordening nader invulling te geven

707

aan het begrip ‘uitzicht op inkomensverbete-

708 26 maart 2015, nr. 13/4540 AW (Mrs. Heijs, Kooijman, Van Brussel)

ring’. Niet valt in te zien dat daarbij niet als

24 maart 2015, nr. 14/940 WWB

uitgangspunt mag worden genomen dat

(Mrs. Van der Ham, Schut, Zimmerman)

(voormalig) studenten tijdelijk geen aan-

ECLI:NL:CRVB:2015:875

spraak kunnen maken op langdurigheidstoe-

ECLI:NL:CRVB:2015:912 Aan een ontslagregeling zijn partijen gebonden op grond van het beginsel van

slag. Allereerst heeft de wetgever in de toe-

Gewijzigd inzicht dat uitsluitend berust op

rechtszekerheid dat niet alleen geldt voor

lichting op de wijziging van de WWB in

een aanvankelijke onjuiste waardering van

het bestuursorgaan maar ook voor de amb-

verband met de decentralisering van de lang-

feiten en omstandigheden. Dat maakt het

tenaar. Appellant was gebonden aan de

durigheidstoeslag studenten expliciet

besluit van 20 augustus 2012 onrechtma-

afspraak die hij met de korpschef had

genoemd als voorbeeld van een groep die

tig. Het college heeft het verzoek om ver-

gemaakt over de beëindiging van zijn

niet in aanmerking komt voor een langdurig-

goeding van de kosten van bezwaar op

dienstverband.

heidstoeslag omdat deze groep een goed

grond van art. 7:15 lid 2 Awb ten onrechte

arbeidsmarktperspectief heeft (Kamerstuk-

afgewezen.

ken II 2008/09, 31441, 12, en Kamerstukken II 2008/09, 31559, 9 p. 2). Daarbij kan ervan

87) (Awb art. 7:15 lid 2)

worden uitgegaan dat studenten met een afgeronde studie of opleiding als regel over

(Besluit algemene rechtspositie politie art.

(…) (…)

Overwegingen

betere startkwalificaties, en daarmee over betere kansen op inschakeling in de arbeids-

Overwegingen

4.3. Appellant heeft aangevoerd dat hij geen

markt, beschikken dan andere personen zon-

4.2. Op grond van artikel 58 van de Wet werk

aanvraag tot ontslag op eigen verzoek heeft

der een dergelijke opleiding of studie. Voorts

en bijstand, zoals deze bepaling luidde ten

ingediend. De korpschef heeft zich echter

biedt de hardheidsclausule in artikel 6 van de

tijde van belang, kunnen ten onrechte

terecht op het standpunt gesteld dat met

verordening voldoende ruimte om in indivi-

gemaakte kosten van bijstand worden terug-

appellant een afspraak is gemaakt over de

duele gevallen maatwerk te leveren en zo

gevorderd. Het gaat daarbij om een discretio-

beëindiging van zijn dienstverband en dat

nodig ten gunste van een betrokkene af te

naire bevoegdheid. Naar vaste rechtspraak

deze afspraak tevens een verzoek inhield

wijken van de hoofdregel in artikel 2, tweede

van de Raad (uitspraak van 2 november 2010,

voor het verlenen van ontslag. Uit de e-mail

lid, van de verordening. Ter zitting is van de

ECLI:NL:CRVB:2010:BO3647) moet de

van appellant aan zijn bureauchef van 11

zijde van het college ook bevestigd dat in

bevoegdheid om geheel of gedeeltelijk af te

april 2010 blijkt dat appellant in gesprek was

voorkomende gevallen, als daarop een

zien van verdere invordering hierin besloten

met zijn bureauchef over “de afronding van

beroep wordt gedaan, wordt bezien of sprake

worden geacht.

zijn loopbaan” en dat hij vanwege de onze-

is van bijzondere omstandigheden die nopen

4.3. Ter invulling van deze bevoegdheid heeft

kerheid over de kabinetsplannen met betrek-

tot afwijking van genoemde bepaling. De

het college de Beleidsregels inzake opschor-

king tot de AOW-leeftijd nog aarzelde over de

Raad komt dan ook tot de conclusie dat de

ting, herziening, intrekking en terugvorde-

datum waarop hij zijn werkzaamheden zou

gemeenteraad met het vaststellen van artikel

ring van inkomensvoorzieningen (beleidsre-

beëindigen. Door het indienen van een aan-

2, tweede lid, in verbinding met artikel 6 van

gels) vastgesteld.

vraag om eindeloopbaanverlof heeft appel-

de verordening binnen de grenzen van zijn

4.4. Uit het bestreden besluit blijkt dat het

lant te kennen gegeven dat hij na opname

verordenende bevoegdheid is gebleven.

college de grondslag van het besluit van 20

van dit verlof de dienst wilde verlaten. Einde-

4.9. Het beroep op toepassing van de hard-

augustus 2012 niet langer juist achtte. Er is

loopbaanverlof is volgens artikel 1, aanhef en

heidsclausule treft evenmin doel. Allereerst

sprake van een gewijzigd inzicht omdat het

onder j, van de Regeling levensloop politie

was appellant niet ontheven van zijn ver-

beslag van 7 februari 2006 bij nader inzien

(Stcrt. 2013, 25273) namelijk het verlof dat de

plichtingen als bedoeld in artikel 9, eerste

appellanten niet kon worden tegengewor-

ambtenaar wordt verleend direct vooraf-

lid, van de WWB en nam hij recent voor de

pen. Vastgesteld wordt dat dit gewijzigde

gaand aan zijn ontslag. De vermelding in het


909

Rechtspraak

besluit van 23 juni 2011 dat appellant aan-

regeling van de uitoefening van de aan het

is gekomen, levert geen grond op appellant

sluitend aan het eindeloopbaanverlof

bevoegde gezag toekomende ontslagbe-

niet gebonden te achten aan zijn afspraak

gebruik zal maken van ABP keuzepensioen,

voegdheid. Aan zo’n ontslagregeling zijn

met de korpschef over de beëindiging van

geeft aan dat de korpschef er vanuit ging dat

partijen gebonden op grond van het begin-

zijn dienstverband. De wijziging van de

appellant met ontslag zou gaan. Daarbij

sel van rechtszekerheid dat niet alleen geldt

AOW-leeftijd was voor appellant geen

komt dat de korpschef al voor het vertrek

voor het bestuursorgaan maar ook voor de

onvoorziene omstandigheid. Uit de e-mail

van appellant een vervanger voor zijn func-

ambtenaar. Appellant was gebonden aan de

van 11 april 2010 blijkt dat appellant zich

tie had aangesteld. Ook dit duidt op een

afspraak die hij met de korpschef had

heeft gerealiseerd dat een verhoging van de

afspraak van partijen dat appellant niet meer

gemaakt over de beëindiging van zijn

AOW-leeftijd tot de mogelijkheden behoor-

zou terugkeren in zijn functie.

dienstverband. Vanwege het ook voor de

de. Bij het maken van een afspraak met de

4.4. Appellant heeft verder aangevoerd dat

korpschef geldende beginsel van rechtsze-

korpschef over het einde van zijn dienstver-

hij zijn ontslagverzoek heeft ingetrokken

kerheid had appellant niet meer de moge-

band in aansluiting op eindeloopbaanverlof

voordat hem bij besluit van 19 juli 2012 ont-

lijkheid om zonder instemming van de

heeft appellant dit risico ingecalculeerd. De

slag is verleend. Naar vaste rechtspraak van

korpschef zijn ontslagverzoek in te trekken.

korpschef heeft appellant dan ook mogen

de Raad (uitspraak van 13 oktober 2011,

Te minder omdat de korpschef afgaande op

houden aan zijn overeengekomen vertrek

ECLI:NL:CRVB:2011:BT8812) worden afspra-

het overeengekomen vertrek van appellant

en heeft hem op goede gronden per 1 juli

ken over de beëindiging van het ambtelijk

een vervanger voor zijn functie had aange-

2012 ontslag verleend.

dienstverband, neergelegd in een overeen-

trokken. De verhoging van de AOW-leeftijd

4.5. Uit 4.3 en 4.4 volgt dat het hoger beroep

komst tussen een ambtenaar en zijn

waarover tijdens de opname van het einde-

niet slaagt.

bevoegde gezag, aangemerkt als een nadere

loopbaanverlof van appellant meer duidelijk

AANWIJZINGEN VOOR AUTEURS • Bijdragen voor de rubriek O&M omvatten maximaal 1200 woorden. Het verdient aanbeveling vóór het inzenden van artikelen contact op te nemen met het redactiebureau; dit kan dubbel of vergeefs werk

• Bijdragen voor de rubriek Reacties blijven binnen de 600 woorden en een naschrift binnen de 300 woorden.

voorkomen. - Noten kunnen alleen bij artikelen worden geplaatst; daarin geen Het NJB kent verschillende soorten hoofdartikelen. Voor alle artikelen geldt dat de auteur in de eerste alinea’s duidelijk maakt aan de NJB-

meningen, toelichtingen of andere uitweidingen, maar alleen vindplaatsen.

lezers waarom dit artikel interessant is om verder te lezen.

- Meestal ontvangt de auteur binnen 1 maand bericht of de inzen-

• Wetenschappelijke artikelen: omvang inclusief notenapparaat

- Artikelen of andere bijdragen die elders in dezelfde of vrijwel dezelf-

ding zal worden geplaatst. 3 000 tot maximaal 5 000 woorden. Uitgebreidere versies kunnen

de vorm zijn of worden gepubliceerd worden niet aanvaard.

op de NJB-site worden geplaatst. Deze artikelen voldoen aan de

Bij inzending dient vermeld te worden of en waar het artikel of de

maatstaven van het wetenschappelijk forum. Zij vermeerderen de bestaande kennis met relevante nieuwe inzichten die methodisch worden verantwoord. • Lessen voor de praktijk: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2 500 woorden. Dit is een analyse van een expert met als doel de praktijk te informeren over ‘best practices’. • Focus: indicatie van de omvang inclusief notenapparaat 2500 woor-

andere bijdrage eveneens ter plaatsing is aangeboden. - Auteurs die bij een zaak of onderwerp waarover zij in het NJB willen schrijven, betrokken zijn of zijn geweest, dienen dat in een voetnoot te vermelden met een korte uitleg van de aard van hun betrokkenheid. - Het al dan niet op verzoek van de redactie aanbieden van artikelen aan het NJB impliceert toestemming voor openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting van het NJB.

den. Deze artikelen geven een schets en ordening van interessante actuele ontwikkelingen in een deelgebied. • Essays: indicatie van de omvang 3 000 woorden. Dit is een prikkelende beschouwing over een breder onderwerp. Verwijzingen staan bij voorkeur in de tekst zelf. • Opinies zijn in beginsel gebonden aan de omvang van één pagina. Dit is 800 woorden.

910


Een uitgebreide toelichting op het bovenstaande is te lezen in de brochure Schrijven voor het NJB, te vinden op www.njb.nl onder de knop ‘Magazine’.

Boeken

Ontjoodst door de wetenschap De wetenschappelijke en menselijke integriteit van Arie de Froe onder de bezetting In de zomer van 1943 verscheen vanuit de Universiteit van Amsterdam een rapport getiteld, Die Anthropologie der sogenannten portugiesischen Juden in den Niederlanden. Het was opgesteld door de fysisch antropoloog Arie de Froe en bevatte foto’s van een groot aantal Portugese Joden. De conclusie van het werk luidde dat Portugese Joden veeleer tot het westmediterrane of het alpiene ras behoorden, wat impliceerde dat zij ‘gesperrt’ waren: uitgesloten van deportatie. Ook met individuele attesten heeft De Froe in de Tweede Wereldoorlog veel joden weten te ‘ontjoodsen’. Tegen de verdrukking in heeft hij zijn wetenschappelijke expertise bewust gebruikt en misbruikt om mensenlevens te redden. Om die reden werd de latere rector magnificus postuum geëerd met de Yad Vashem-onderscheiding en door het Holocaustmuseum in Jeruzalem tot ‘Rechtvaardige onder de Volkeren’ verklaard. De Froe’s verhaal is interessant in het licht van de hedendaagse discussies over wetenschappelijke en professionele integriteit. Is het mogelijk om waardevrije wetenschap te bedrijven? Gaat menselijke integriteit boven de professionele? De Froe opereerde niet alléén, hij was een verbindende schakel tussen verschillende netwerken, die alle weerstand boden tegen de Naziterreur. Hij werkte samen met vakgenoten in het vervaardigen van attesten en rapporten waarin reële feiten met geldige wetenschappelijke argumenten gepresenteerd werden op een manier die de Bezetter ertoe moest brengen om Joden te ‘ontsterren’ en te ‘ontjoodsen’, zodat zij in ieder geval uitstel van deportatie kregen. Hij was opgenomen in een medisch universitaire kring rond Woerdeman, Ariëns Kappers en vele anderen. Dat fysisch antropologisch en medisch verzetsmilieu beschrijft in deze bundel Machteld Roede en zij plaatst het in de lange voorgeschiedenis van de biologische benadering van de men-

selijke soort en in de intellectuele context van de jaren voor en tijdens de Bezetting. De Froe en zijn medestrijders werkten ook samen met een netwerk van juristen, advocaten, notarissen en rechters die met vervalste documenten en getuigenissen de Nazi’s wisten te misleiden om zo Joodse Nederlanders voor deportatie en een wisse dood te behoeden. Derk Venema beschrijft in deze bundel dat juristenmilieu, met als centrale figuur de advocaat van goede zaken Nino Kotting. De Froe onderhield nauwe banden met een kring van Joden en kunstenaars, meest Joodse of aan Joden geparenteerde kunstenaars die hem bij stonden met vervalsingen, of althans kunstig vervormde portretfoto’s, die alweer de indruk moesten wekken dat iemand die als Jood te boek stond ten onrechte zo was geregistreerd. Daarover schrijft Ulli Jessurun d’Oliveira in een relaas waarin zijn vader en zijn tante Elsa op de voorgrond staan. De pogingen van De Froe en zijn medestanders om de Nazi’s te overtuigen dat de ‘Portugese’ Joden eigenlijk geen joden waren sloten aan op een lange traditie waarin de Sefardische Joden zich trachtten te onderscheiden van de Asjkenazische Joden, die uit Oost-Europa kwamen. Elementen daaruit waren overgenomen in de antisemitische literatuur uit het begin van de 20ste eeuw. Jaap Cohen beschrijft hoe op dat historische onderscheid werd ingespeeld door de Nederlandse Portegiezen met behulp van onderzoeksresultaten geleverd door De Froe. Hans Ulrich Jessurun d’Oliveira (red.) Amsterdam University Press 2015, 222 p., € 17,95 ISBN 978 90 8964 745 0

Justice, Home Affairs and Security European and international institutional and policy development This book offers an insight into the historical, institutional and topical development of the EU policy in the areas of justice, home affairs and security, well-embedded in a broader international context. The main part of the book, dedicated to the EU, is therefore preceded by a part on relevant cooperation on the Benelux and Schengen levels and followed by a

part on cooperation in the areas concerned on Council of Europe, NATO, OSCE, G8, OECD and UN levels. Without a proper understanding of those cooperation levels, the development and functioning of the EU would be hard to fully grasp. Before addressing the actual policy dimension, all parts start with a historical introduction and a sketch of institutional structures and functioning. G. Vermeulen & W. De Bondt Maklu-Uitgevers 2015, 269 p., € 130 ISBN 978 90 4660 747 3

Het exploitatieplan Inclusief de grondexploitatieregeling bij uitnodigingsplanologie en in de Omgevingswet Het exploitatieplan werd, via de Grondexploitatiewet, geïntroduceerd bij de inwerkingtreding van de Wro per 1 juli 2008. Daarmee is een publiekrechtelijke basis gecreëerd voor het verhalen van grondexploitatiekosten en voor het eventuele stellen van locatie-eisen. Exploitatieplannen volgen ruimtelijke besluiten en worden vastgesteld door de overheid wanneer kostenverhaal en eventueel noodzakelijke locatie-eisen niet op een andere manier verzekerd zijn. Dit boek beschrijft de inhoudelijke en procedurele aspecten van exploitatieplannen. Ook wordt aandacht besteed aan de samenhang tussen exploitatieplannen en ruimtelijke besluiten, aan de jurisprudentie over exploitatieplannen en aan de grondexploitatieregeling in het wetsvoorstel Omgevingswet. Met de voortgaande crisis op de vastgoedmarkt na 2008 is toenemende interesse ontstaan voor organische gebiedsontwikkeling en uitnodigingsplanologie. In dit boek komt daarom ook de vraag aan de orde hoe de grondexploitatieregeling bij deze nieuwe stijl van gebiedsontwikkeling kan werken onder de Wro en onder het wetsvoorstel Omgevingswet. Het boek beoogt recht en praktijk rond exploitatieplannen bij elkaar te brengen en zo een hulpmiddel te zijn voor partijen die een rol spelen in het proces van grondexploitatie. E.J. van Baardewijk Uitgeverij Paris 2015, 520 p., € 54,95 ISBN 978 94 6251 066 1


911

709

Tijdschriften

710 Burgerlijk (proces)recht Nieuw Juridisch Weekblad 14e jrg. nr. 319, 25 maart 2015 E. Adriaens Digitale nalatenschap. Terreinverkenning en wegmarkering – (België) In deze bijdrage brengt schr. de erfrechtelijke problematiek van de digitale nalatenschap in kaart. Deze omvat zowel vermogensaspecten als extra-patrimoniale aspecten. Samen vormen ze ‘het digitaal persoonlijk product’ van de erflater. De centrale vraagstelling is de bruikbaarheid van het klassieke erfrecht in de digitale context: totaal anders of helemaal hetzelfde? Schr. beoogt ook de rechtspraktizijn te sensibiliseren over het belang van een digitale nalatenschapsplanning en de aanduiding van een digitale testamentuitvoerder, en biedt hiertoe enkele aanknopingspunten.

WPNR 146e jrg. nr. 7056, 28 maart 2015 Mr. dr. G.C. van Daal Executie van beslag op aandelen blijft een moeizame exercitie – Rechtbanken hebben volgens schr. de executie van beslagen aandelen nog steeds niet goed in de vingers. Het is hoog tijd dat de wetgever het achterstallig onderhoud op dit punt oppakt, of – als hij het anders wil – dat hij in art. 474h Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een expliciete afwijking opneemt ten opzichte van art. 2:196 BW, voor zover dit laatste al mogelijk zou zijn. Mr. A.E. de Leeuw Hoe effectief is de vermogensklem – Art. 2:18 lid 6 BW regelt de zogenoemde vermogensklem bij de omzetting van een stichting in (onder meer) een BV. Het vermogen van de stichting mag niet zonder rechterlijke toestemming anders worden besteed dan overeenkomstig het doel van de omgezette stichting. Bij de toepassing van deze bepaling rijst een aantal vragen, zoals wat ‘vermogen’ en ‘besteden’ in dit verband nu uiteindelijk inhouden. Schr. gaat

912


in op de vraag in hoeverre de vermogensklem de hiermee beoogde bescherming biedt. Prof. mr. drs. J.W.A. Biemans Tweetrapsschenking met bewaarplicht, giraal geld en vruchten – In deze bijdrage komt aan de orde wie bij een tweetrapsschenking met bewaarplicht van giraal geld de vruchten toekomen indien daarover niets is bepaald, waaronder (overeenkomstige) toepassing van vruchtgebruikbepalingen, omvang van de schenking en uitleg van schenkingsakten.

711 Fiscaal recht Weekblad Fiscaal Recht 144e jrg., nr. 7091, 2 april 2015 Prof. mr. R.J. de Vries, drs. F.J. Elsweier Nieuw ‘Papillonbeleidsbesluit’: eerste stap op weg naar een fiscaleeenheidsregime dat ‘EU-proof’ is? – Op 16 december 2014 heeft de Staatssecretaris van Financiën een beleidsbesluit uitgevaardigd waarin — vooruitlopend op aangekondigde wetgeving — wordt beschreven onder welke omstandigheden en met inachtneming van welke voorwaarden een fiscale eenheid mogelijk is tussen (i) in Nederland gevestigde zustermaatschappijen die een gemeenschappelijke, in het buitenland gevestigde moedermaatschappij hebben en (ii) een in Nederland gevestigde grootmoeder- en kleindochtermaatschappijen, terwijl de aandelen in de kleindochter(s) worden gehouden door één of meer in het buitenland gevestigde tussenhoudstermaatschappijen (ook wel “Papillon fiscale eenheden” genoemd). Schrs. plaatsen een aantal met name praktisch getinte kanttekeningen bij de reikwijdte en mogelijke gevolgen van het besluit. Ingegaan wordt onder andere op de eisen die worden gesteld aan de in het buitenland gevestigde top- en tussenmaatschappij, mogelijke varianten van “Papillon fiscale eenheden”, aspecten die bepalen welke zustermaatschappij het beste als moedermaatschappij van de fiscale eenheid kan worden aangewezen, fiscale vermogensopstellingen, het gevaar van

dubbele verliesneming en de toevoeging of verdwijning van een in het buitenland gevestigde tussenmaatschappij. Mr. B. Emmerig, mr. P.R. van der Waal De gewijzigde fictiefloon-regeling – In dit artikel worden de wijzigingen per 1 januari 2015 in de fictiefloonregeling besproken. Betoogd wordt dat deze wijzigingen per saldo weinig veranderingen zullen opleveren en op één punt hebben geresulteerd in een regeling die de belastingplichtige in een betere positie brengen, hoewel de staatssecretaris het tegendeel beoogde. Mr. R.A. Bosman, mr. N.E. Muller Belastingplan 2015: nog meer knelpunten in de energiebelasting – Schrs. bespreken een aantal belangwekkende wijzigingen in de energiebelasting per 1 januari 2015. Volgens schrs. is de reikwijdte van de energiebelasting door de introductie van een nieuw belastbaar feit significant opgerekt. Verder is de rechtszekerheid niet gediend bij het ontbreken van wettelijke definities van enkele kernbegrippen in de afbakening van de belastingplicht en de vrijstellingen.

712 Handels- & economisch recht Bedrijfsjuridische berichten Nr. 6, 27 maart 2015 Mr. G.H. Lankhorst, Bb 2015/17 Een arrest van de Hoge Raad over verlenging termijn schuldsanering met gevolgen waar wederpartijen van WSNP-debiteuren op bedacht moeten zijn – Prejudiciële antwoorden van de Hoge Raad omtrent de mogelijkheid tot verlenging na einde van de ‘materiële’ schuldsaneringstermijn (art. 349a lid 1 Faillisementswet). De rechter heeft de bevoegdheid om ook daarna een schuldsanering te verlengen, zolang de schuldsaneringsregeling nog niet formeel ten einde is op grond van art. 356 lid 2 Faillissementswet (Fw). De schuldsaneringsverplichtingen van saniet lopen echter niet door in de periode gelegen tussen afloop van de reguliere schuldsaneringstermijn ex art. 349a lid 1 Fw en de onherroepelijke beslis-

Tijdschriften

sing omtrent de verlenging. Wederpartijen van WSNP-debiteuren moeten hierop bedacht zijn. Mr. P.P.J. Jongen, Bb 2015/18 M&A: Regresrisico bij uitvaren dochtervennootschap uit concernfinanciering – Bij koop van een dochtervennootschap uit een groep wil een koper achteraf niet worden geconfronteerd met claims van die groep op haar exdochter. De juridisch adviseur van de koper dient die risico’s zo veel mogelijk te beperken. Een van die risico’s kan bestaan uit een mogelijk regres van een groep op een eerder verkochte groepsvennootschap uit hoofde van de concernfinanciering, een kwestie waar de M&A praktijk in de huidige tijden van crisis mee te maken kan krijgen. Mr. R. Wingens, Bb 2015/19 De Wet bedrijveninvesteringszones: van, voor en door ondernemers – Op 1 januari 2015 is de Wet bedrijveninvesteringszones in werking getreden (Wet BIZ). De Wet BIZ voorziet in de mogelijkheid tot het instellen van een bedrijveninvesteringszone (BIZ) op initiatief van een meerderheid van de ondernemers op een bepaald bedrijventerrein of in een winkelgebied. Binnen de BIZ wordt bij alle ondernemers een gemeentelijke heffing geheven. De opbrengst van deze heffing wordt geïnvesteerd in bevordering van de leefbaarheid, veiligheid of ruimtelijke kwaliteit van het bedrijventerrein. Kosten voor bijvoorbeeld beveiliging of groenvoorzieningen kunnen op deze manier evenwichtig worden verdeeld over alle ondernemers die baat hebben bij de voorzieningen.

Markt & Mededinging 18e jrg. nr. 1, maart 2015 L. Parret, G. van der Wal Tien jaar Verordening (EG) nr. 1/2003: een succesverhaal zonder meer? Enkele bedenkingen bij de decentralisatie van de handhaving door Verordening (EG) nr. 1/2003 – Schrs. bespreken enkele vernieuwingen van Verordening (EG) nr. 1/2003. In deze bijdrage concentreren zij zich op de decentralisatieaspecten: de invoering van de wettelijke uitzondering en de positie van de rechter enerzijds, en de mechanismen van samenwerking met nationale autoriteiten anderzijds. Bij de

bespreking wordt geen exhaustief overzicht nagestreefd, maar wordt een stand van zaken opgemaakt in het licht van de zorgen die bij de inwerkingtreding van de verordening werden geuit en de doelstellingen die destijds werden geformuleerd.

Ondernemingsrecht Nr. 4, 27 maart 2015 Prof. mr. C.D.J. Bulten, prof. mr. C.J.H. Jansen, Ondernemingsrecht 2015/20 Rechterlijk activisme: waar liggen de grenzen van Rechtsvorming door de Ondernemingskamer? – In deze bijdrage komen de grenzen aan de rechtsvorming op het gebied van het ondernemingsrecht, in het bijzonder door de Ondernemingskamer, aan bod. De Hoge Raad beperkt de rechtsprekende vrijheid van de rechter langs twee redeneerlijnen. Hoe pakt die beperking voor de jurisprudentie van de Ondernemingskamer uit? Mr. J.M. Blanco Fernández, Ondernemingsrecht 2015/21 De rechter en de economische werkelijkheid – De Hoge Raad heeft overwogen dat het bij de toepassing van het enquêterecht uiteindelijk vooral aankomt op de economische werkelijkheid. Het criterium ‘economische werkelijkheid’, zoals dit in het enquêterecht wordt gebruikt, mist echter conceptuele scherpte en normatieve basis. Prof. mr. W.J. Slagter, Ondernemingsrecht 2015/22 De onverenigbaarheid van het subjectieve en het objectieve element in het jaarrekeningenrecht – In zijn laatste bijdrage voor Ondernemingsrecht verdedigt schr. onder meer dat het fundamentele probleem bij accountants bestaat in de onverenigbaarheid van een subjectief en een objectief element in het jaarrekeningenrecht. Hij draagt oplossingen aan om die onverenigbaarheid op te heffen.

SEW Tijdschrift voor Europees en economisch recht 63e jrg. nr. 3, maart 2015 Mr. J.M. Veenbrink Het Handvest en de bescherming

van nationale fundamentele rechten: een analyse in het licht van het Europees mededingingsrecht – Door het arrest Melloni lijkt een beschermingsniveau van nationale fundamentele rechten dat verder gaat dan het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie in bepaalde gevallen onmogelijk gemaakt door het Hof. In dit artikel wordt de reikwijdte van deze jurisprudentie besproken in het licht van een tweetal fundamentele rechten uit het mededingingsrecht: het zwijgrecht en de advocaat-cliënt-vertrouwelijkheid. Dit rechtsgebied leent zich er uitstekend voor om te bepalen hoever het Hof met zijn jurisprudentie wil gaan. C.A.N.M.Y. Cauffman De Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht – Op 26 november 2014 kwam de Richtlijn betreffende schadevorderingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht tot stand. Dit artikel biedt een overzicht van de inhoud van de nieuwe Richtlijn en gaat na of de erin vervatte regels leiden tot een verbetering van de positie van de schadelijders en een meer doelmatige interactie van publiekrechtelijke en privaatrechtelijke handhaving.

Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk Nr. 1, maart 2015 M.R.C. van Zoest Bestuurdersaansprakelijkheid als gevolg van enkele veelgemaakte vergissingen in het kader van de concernvrijstelling: de instemmingsverklaring en de algemene boekhoudplicht van art. 2:10 BW – Het bestuur van een vrij te stellen rechtspersoon moet aan verplichtingen voldoen ondanks dat er sprake kan zijn van concernvrijstelling. De concernvrijstelling van art. 2:403 BW biedt rechtspersonen de mogelijkheid af te wijken van enkele bepalingen omtrent de jaarrekening en het jaarverslag. Vrijgestelde rechtspersonen zijn onder meer niet verplicht om accountantscontrole te laten uitvoeren en hun jaarrekening te publiceren. Voor gebruikmaking van de concernvrijstelling moet aan een aantal vereisten worden voldaan. De bekendste daarvan is dat de rechtspersoon of vennootschap in wier


913

Tijdschriften

geconsolideerde jaarrekening de financiële gegevens van de vrijgestelde rechtspersoon zijn geconsolideerd, zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de uit rechtshandelingen van de vrij te stellen rechtspersoon voortvloeiende schulden. Deze zogenoemde 403-verklaring is voer voor veel discussie in literatuur en jurisprudentie. Een van de voorwaarden waaraan relatief weinig aandacht wordt besteed, is de vereiste schriftelijke instemming van de leden of aandeelhouders van de vrij te stellen rechtspersoon met afwijking van de voorschriften van titel 9 van Boek 2 BW. Gebruikmaking van de concernvrijstelling terwijl (tijdige) instemming van alle aandeelhouders of leden in de zin van art. 2:403 lid 1 onder b BW ontbreekt, leidt als afzonderlijk feit in veel gevallen niet tot het rechtsvermoeden dat het bestuur van de desbetreffende rechtspersoon zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Het enkele ontbreken van die instemming moet in de praktijk vrijwel altijd worden gekwalificeerd als een onbelangrijk verzuim, omdat door dat gebrek geen (externe) crediteuren van de rechtspersoon worden benadeeld. In samenhang met andere verzuimen kan een verzuim ten aanzien van de instemmingsverklaring echter wel degelijk leiden tot het oordeel kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artt. 2:138 BW en 2:248 BW. W.C.T. Weterings, R. Schrijver, E. P.M. Vermeulen De ‘(major) shareholder exclusion’ in de D & O-verzekering. Vallen ook voormalige aandeelhouders (altijd) daaronder? – De Directors & Officers-verzekering biedt ruime dekking voor aansprakelijkheidsclaims jegens bestuurders en commissarissen van een vennootschap. Claims van aandeelhouders worden veelal door middel van een (major) shareholders exclusion uitgesloten. Als de claimant zijn schadeclaim echter niet instelt in zijn hoedanigheid van aandeelhouder en de claim ook niet is gebaseerd op een verminderde aandelenwaarde, zou er toch dekking kunnen zijn. Volgens schrs. valt te bepleiten dat een voormalige aandeelhouder in beginsel niet onder de uitsluiting valt als de claimant op het moment dat de schadeclaim ontstaat geen aandeel-

914


houder van de vennootschap meer is. Hij moet dan als een derde worden beschouwd in de zin van de polisvoorwaarden. Van belang is echter of de positie van de voormalige aandeelhouder anders is dan bij huidige aandeelhouders. Er is geen sprake van handelen in de hoedanigheid van aandeelhouder op het moment van de gestelde bestuurlijke fout, althans er is slechts een beperkte band. In feite is de claim van de voormalige aandeelhouder niet anders dan een claim van een andere derde die meent bij (de totstandkoming van) een overeenkomst benadeeld te zijn en daarvoor de bestuurders aanspreekt. Indien de positie van de voormalige aandeelhouders (meer) vergelijkbaar is met de huidige aandeelhouders (dan met derden), is er naar idee van schrs. wel een goede kans dat een rechter, ondanks de onduidelijkheid en een beperkte uitleg van de uitsluiting, tot de conclusie komt dat de bepaling ook geldt voor voormalige aandeelhouders. A.J. Kok, T. Thuij Stappenplan: welke regeling wijst het toepasselijke recht aan? – Uit de jurisprudentie blijkt dat veelvuldig aan de hand van de verkeerde regeling het toepasselijk recht op een verbintenis wordt bepaald. Dit kan problematisch zijn omdat de conflictregels van de verschillende (internationale) regelingen tot andere uitkomsten kunnen leiden. In deze bijdrage geven schrs. een stappenplan om te beoordelen aan de hand van welke regeling moet worden bepaald welk recht de (internationale) verbintenis beheerst; Rome I, het EVO, Rome II of de ingetrokken Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) dan wel Boek 10 BW. Schrs. geven een overzicht van de belangrijkste (internationale) regelingen. Uitgangspunt is dat bij recente verbintenissen Rome I en Rome II veelal – al dan niet via de weg van Boek 10 BW – toepasselijk zijn. En dat bij minder recente verbintenissen moet worden teruggegrepen naar de conflictregels in het EVO of de ingetrokken WCOD.

Tijdschrift voor Sanctierecht & Onderneming 5e jrg. nr. 1, februari 2015 A.L.M. Schaap, prof. dr. C.M.J. Ryngaert

De internationale onrechtmatigheid van Amerikaanse secundaire sanctiewetgeving – In juni 2014 kreeg de Franse bank BNP Paribas een boete van 8,98 miljard dollar opgelegd vanwege het overtreden van Amerikaanse sancties tegen Iran, Soedan, Cuba en Myanmar. BNP is echter niet de enige buitenlandse financiële instelling die de afgelopen jaren met boetes werd geconfronteerd. Ook de Nederlandse banken ING en ABN Amro hebben een schikking met de Amerikaanse autoriteiten getroffen vanwege het overtreden van de Amerikaanse sanctiewetgeving. Niet enkel financiële instellingen, maar alle internationaal opererende bedrijven moeten zijn bedacht op de compliance risico’s veroorzaakt door expansieve Amerikaanse sanctiewetgeving. Een belangrijke internationaal-publiekrechtelijke vraag hierbij is echter of de Amerikaanse autoriteiten op basis van eenzijdig uitgevaardigde Amerikaanse wetgeving überhaupt wel boetes mogen opleggen aan niet-Amerikaanse personen en ondernemingen die zaken doen met derde landen. Dit Amerikaanse unilateralisme benadeelt niet enkel internationale handelaars en financiers, maar interfereert ook op hegemonische wijze in het buitenlands en veiligheidsbeleid van andere staten. In deze bijdrage geven schrs. eerst een overzicht van de verschillende soorten sancties, die ze dan toetsen op hun internationale rechtmatigheid. Vervolgens gaan schrs. middels een korte bespreking van de twintigste-eeuwse en meer recente Amerikaanse sancties in op de (on-) rechtmatigheid van de specifieke Amerikaanse sancties. Ze richten zich in het bijzonder op de VS omdat zij de meest extensieve rechtsmachtsaanspraken met betrekking tot sancties hebben geformuleerd. Mr. S.H.S. Ayre, mr. R. de Bree De extraterritoriale werking van de US Export Administration Regulations – De VS hebben op verscheidene terreinen sanctieregelgeving geïmplementeerd, die onder meer handelsembargo’s inhouden en die zich in reikwijdte veel verder uitstrekken dan tot VS onderdanen of zij die van-

Tijdschriften

uit de VS handelen. Een van de meest gewichtige geen verboden uit deze sanctieregelgeving waarmee ook buitenlandse natuurlijke en rechtspersonen te maken krijgen, is er in gelegen dat een deel van deze normen verkleefd is aan de goederen in kwestie. Zijn deze van Amerikaanse origine, dan blijven ze onderhevig aan het export/sanctieregime van de VS. Dit betekent dat deze sanctieregels relevantie hebben voor het Nederlandse bedrijfsleven, naast andere sanctiestelsels zoals die vanuit de Europese Unie. Hiervan kan al sprake zijn als een Nederlands product voor slechts een klein deel bestaat uit onderdelen afkomstig van de VS. Hiertoe bieden de zogenaamde Export Administration Regulations (EAR) van de VS namelijk de grondslag. In deze bijdrage wordt stilgestaan bij de reikwijdte van de EAR en in het bijzonder bij de gevallen waarin een buiten de VS gevestigde onderneming met de toepasselijkheid van deze regelgeving rekening moet houden. In het verlengde daarvan komt het aan de EAR gekoppelde sanctiestelsel aan bod, alsmede het vigerende sanctieklimaat in de VS. Mr. H.J. van den Noort, mr. M.C. Brans Handhaving van het Brzo anno 2015: een bestuursrechtelijke en strafrechtelijke mix – Belangrijk uitgangspunt van uniforme handhaving is het delen van kennis tussen de handhavende instanties. Ter facilitering van informatiedeling is zeer recent de Inspectieview Milieu (IvM) ‘live’ gegaan, een virtueel dossier waarin inspecteurs informatie over inspectieobjecten kunnen raadplegen. IvM moet geautoriseerde gebruikers een geïntegreerd beeld van de beschikbare informatie over een inspectieobject (bedrijf, persoon of inrichting) geven en over het nalevingsgedrag op basis van de deelnemende bronnen. Zowel in de Landelijke Handhavingstrategie als in het IvM is meer uniforme handhaving en daarmee onder andere betere afstemming en uitwisseling van informatie beoogd. Tegen deze achtergrond is dit artikel geschreven. Allereerst wordt het wettelijk kader van de relevante weten regelgeving uiteengezet. Vervolgens wordt nader ingegaan op de inspectie en het toezicht op de naleving van de relevante

bepalingen. Tevens bevat dit artikel een uiteenzetting over de bestuursrechtelijke handhaving, waarna de strafrechtelijke handhaving beschreven staat. Ook wordt de openbaarmaking van Brzo-stukken uiteengezet. Afgesloten wordt met een conclusie.

713 Internationaal publiekrecht Militair Rechtelijk Tijdschrift 108e jrg. afl. 2, 2015 Dr. A.L.M. de Brouwer Conflict-related sexual violence: achievements and challenges in international criminal law and the role of the military – Despite the often high occurence of sexual violence in conflict and its enormous potential to destroy individual lives and communities and societies at large (capable of rising to a national and international peace and security issue), perpetrators of these crimes have often not been prosecuted. Prosecutions before international criminal tribunals are relatively rare and on the national level, conflict-related sexual violence prosecutions ary very often minimal or non-existent. Prevention strategies are furthermore given more thought; yet more needs to be learned and done in order to make the prevention more effective. While it will not be possible to cover everything of relevance to conflict-related sexual violence, some of the most important achievements and current challenges concerning the understanding, prevention, investigation and prosecution of it, with special attention to the role of military, will be addressed in this contribution.

714 Omgevingsrecht Milieu & Recht 42e jrg. nr. 3, 2015 Mr. P.E. Lindhout, dr. A. Carette,

mr. dr. P. de Smedt, M en R 2015/31 Kostenterugwinning van waterdiensten in woelig water: bedenkingen bij het arrest C-525/12 van het Hof van Justitie beschouwd in Nederlands en Vlaams perspectief – Het arrest nr. C-525/12 van 11 september 2014 van Hof van Justitie is het resultaat van een proefprocedure waarin de Commissie Duitsland daagde voor het Hof. De zaak gaf het Hof voor het eerst mogelijkheid om de draagwijdte van het kostenterugwinningsbeginsel voor waterdiensten te preciseren. De uitkomst van deze ‘proefprocedure’ is van groot belang, nu afhankelijk van de uitlegging die het Hof geeft, de Commissie niet alleen een groot aantal beroepen zou kunnen instellen, maar heel wat lidstaten ertoe zou kunnen verplichten hun waterprijsbeleid grondig bij te stellen. De uitspraak van het Hof, die in substantie neerkomt op een sterke ‘instrumentalisering’ van het kostenterugwinningsbeginsel, lijkt schrs. in menig opzicht bekritiseerbaar. Zij beargumenteren waarom aan het kostenterugwinningsbeginsel een meer verplichtende betekenis dient te worden gegeven. In een tweede deel van deze bijdrage wordt nader ingegaan op de vraag hoe in Nederland en Vlaanderen juridisch vorm wordt gegeven aan artikel 9 KRW, waarin het principe van kostenterugwinning is neergelegd. Mr. dr. J.H.G. van den Broek, M en R 2015/32 Wetssystematiek Omgevingswet moet eenvoudig beter – Het wetsvoorstel Omgevingswet beoogt herschikking van regels over het beschermen en benutten van de fysieke leefomgeving. Daarvoor is een verheldering van het begrip fysieke leefomgeving wezenlijk. Het wetsvoorstel kenmerkt zich door een instrumentele en van binnen naar buiten gerichte aanpak. Deze typisch juridische wetssystematiek lijkt schr. niet onverdedigbaar, maar behoeft bijstelling en aanvulling voor het bereiken van wellicht het belangrijkste doel van de Omgevingswet: ‘het vergroten van de inzichtelijkheid, de voorspelbaarheid en het gebruiksgemak van het omgevingsrecht.’ Daarvoor is het in elk geval nodig, dat zakelijke samenhangcriteria een prominenter rol gaan spelen.


915

Tijdschriften

TO Tijdschrift voor Omgevingsrecht nr. 1, april 2015 mr. C.G.J.M. Termaat Uniformiteit in termijnen? Sneller en beter? – In dit artikel bespreekt schr. de voorgestelde nieuwe termijnen voor de inwerkingtreding van het Omgevingsplan en de Omgevingsvergunning in de Omgevingswet. Daarbij komt aan de orde of deze nieuwe voorgestelde termijnen wel of niet uniform zijn en/of deze een verbetering betekenen ten opzichte van de huidige situatie. S. van ’t Foort BBA LLM (hons) en J. Kevelam LLB Het waarborgen van duurzaamheid in de Omgevingswet – In dit artikel bespreken schrs. hoe duurzaamheidsbelangen in het wetsvoorstel zijn gewaarborgd om te komen tot één ‘Omgevingswet’, aan de hand van een viertal criteria, te weten: (i) hoe duurzaamheid is opgenomen in de Omgevingswet en is uitgewerkt in concrete doelen; (ii) hoe integratie en coördinatie wordt bewerkstelligd; (iii) hoe monitoring en evaluatie in het wetsvoorstel worden vormgegeven; en (iv) hoe het publiek bij de besluitvorming wordt betrokken (participatie). Schrs. concluderen dat het wetsvoorstel veel mogelijkheden biedt om duurzaamheidsbelangen te waarborgen, maar dat van een daadwerkelijke waarborging (nog) geen sprake is. R.A.F. Vermolen Zandwinning, zandsuppletie en de kaderrichtlijn Mariene Strategie Over de juridische betekenis van de KMS en de mogelijkheid Nederland te beschermen in verband met klimaatadaptatie door zandwinning en zandsuppleties voor de kust – In dit artikel gaat schr. in op de vraag wat de juridische betekenis van de kaderrichtlijn mariene strategie (KMS) is voor de mogelijkheid om Nederland te beschermen in verband met klimaatadaptatie door zandwinning en zandsuppleties voor de kust. Hierbij zal eerst aandacht worden besteed aan de vraag wat onder zandwinning en zandsuppleties dient te worden verstaan, welke (mogelijke)

916


effecten zij hebben op het mariene milieu en hoe deze activiteiten wettelijk zijn gereguleerd. Vervolgens zal worden ingegaan op de inhoud van de KMS en haar betekenis voor de mogelijkheden tot zandwinning en zandsuppleties ten behoeve van kustverdediging door Nederland. Mr. H.J. Zwalve-Erades Maatschappelijk verantwoord ondernemen in Nederland Hoe vrijwillig/verplicht* is dat? (* doorhalen wat niet van toepassing is) – In dit artikel bespreekt schr. de juridische status van MVO in Nederland aan de hand van de volgende twee vragen: in hoeverre wordt het Nederlandse bedrijfsleven (dat wil zeggen: ondernemingen waarvan de hoofdvestiging statutair in Nederland is gevestigd) door middel van weten regelgeving gedwongen tot (bepaalde aspecten van) MVO en zo er al sprake is van een wettelijke verplichting, wie draagt in dat geval zorg voor de handhaving van deze regels?

Tijdschrift Vervoer & Recht Nr. 1, maart 2015 Mr. M.H. Louws Retentierecht op zeeschepen in faillissementssituaties: een (on) zekere zekerheid? – Het zekerheidsmiddel retentierecht kan, zo wordt tegenwoordig aangenomen, op schepen worden uitgeoefend mits aan bepaalde eisen is voldaan. Uit de wettelijke omschrijving van het retentierecht (art. 3:290 BW) vloeien twee waarborgen voort: een opschortingsrecht (art. 6:52 e.v. BW) en een voorrangsrecht bij verhaal (art 3:292 BW). Bij faillissement van de scheepseigenaar is het echter de vraag welke mate van zekerheid de retentor kan ontlenen aan het wettelijke retentierecht. Schr. bespreekt dit punt en onderzoekt in hoeverre het retentierecht kan worden tegengeworpen aan de curator en derden. In faillissementssituaties wordt onder het huidige recht met een beroep op de redelijkheid en billijkheid het schip door de curator opgevorderd en door de havendienst weggesleept bij de scheepswerf. Dit is volgens schr.r een onwenselijke situatie waar verandering in moet komen. Schr. doet enkele aanbevelingen die de positie van de scheeps-

werf-retentor kunnen verbeteren. Mr. dr. F.J. van Velsen Liander/KWS: Zwartemeer verduidelijkt – De Hoge Raad deed op 2 november 2014 uitspraak in een (proef)procedure over een zaak waarin de reikwijdte van het aanvaringsrecht centraal stond. De feiten waren als volgt. In een rivier werd beschoeiing aangebracht door een onderaannemer van KWS. Gedurende de werkzaamheden werd door geen van de partijen onderzoek gedaan naar leidingen. Tijdens de werkzaamheden, uitgevoerd vanaf een ponton, werd een hoogspanningskabel beschadigd. De leidingbeheerder sprak KWS aan als hoofdaannemer voor de fouten van zijn onderaannemer primair op kwalitatieve aansprakelijkheid (art. 6:171 BW) en subsidiair op de eigen schuldaansprakelijkheid omdat KWS volgens de leidingbeheerder zijn zorgplichten als grondroerder had geschonden. Schr. bespreekt de uitspraak van het Hof en het arrest van de Hoge Raad. Op grond van dit recente arrest van de Hoge Raad moet volgens schr. schadevaring – het veroorzaken van schade door een oorzaak aan boord van een binnenschip – (zie Zwartemeer-arrest, HR 15 juni 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1414, NJ 2007/621)) niet feitelijk, maar louter juridisch worden opgevat.

715 Sociaal Recht TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk Nr. 1, februari 2015 A.D. Bitterlicht-Straver De motivering van het concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: hoe moet de werkgever dit vormgeven? – Onder de nieuwe Wet werk en zekerheid (WWZ) kan een concurrentiebeding in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd alleen nog worden overeengekomen, indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. Werkgevers die na 1 januari 2015 een concurrentiebeding

Tijdschriften

willen overeenkomen met werknemers op grond van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, moeten dit kunnen motiveren. De vraag is hoe deze motivering moet worden vormgegeven wil een uiteindelijk beroep op het concurrentiebeding kans van slagen hebben? Begeleiding van werkgevers vanuit de regering bij het formuleren van de vereiste motivering van het concurrentiebeding lijkt uit te blijven. In deze bijdrage vertaalt schr. de geringe beschikbare informatie naar een voorzet voor een bruikbaar model waarmee werkgevers de eerste stap kunnen zetten in de toepassing van de nieuwe wetgeving. Werkgevers moeten bij het opstellen van (een modelbepaling voor) hun motivering het vereiste specifieke karakter van de motivering steeds voor ogen houden. Het is vervolgens aan de rechtspraak om niet alleen werkgevers, maar ook werknemers meer duidelijkheid te geven over dit vraagstuk. P. Hufman, J. van der Pijl Arbeidsrechtelijke aspecten van een grensoverschrijdend faillissement binnen de Europese Unie – In deze bijdrage worden de gevolgen beschreven van faillissementen die grensoverschrijdend zijn, zoals bij een buitenlandse werkgever voor Nederlandse werknemers. Waar in een puur Nederlandse situatie al sprake is van een zekere tegenstelling tussen enerzijds het arbeidsrecht (met haar werknemersbeschermende karakter) en anderzijds het insolventierecht (dat in geval van de deconfiture van een werkgever juist allerlei beschermende regels aantast), wordt die tegenstelling extra gecompliceerd, indien sprake is van een grensoverschrijdend faillissement met botsingen tussen zowel het arbeids- als het insolventierecht uit verschillende landen. De Europese Insolventieverordening beoogt hierin helderheid en uniformiteit te brengen, maar ook dan blijven vragen bestaan over onder meer de bevoegdheid van een buitenlandse curator om arbeidsovereenkomsten in Nederland te beëindigen, de berekening van opzegtermijnen, de positie van de ondernemingsraad en vakorganisaties, de rangorde van vorderingen en de toepasselijkheid van de loongarantieregeling. Er wordt kort verwezen naar de gevolgen van de

inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (WWZ) en naar de nieuwe concept-Insolventieverordening die in december 2014 is voorgelegd aan de Raad van de Europese Unie. T.D.E. Hoekstra De statutair bestuurder en de management-bv: een gespleten persoonlijkheid? – De statutair bestuurder heeft een duale rechtsbetrekking met de vennootschap waarvoor hij werkzaam is en heeft binnen het arbeidsrecht een bijzondere positie. Enerzijds heeft de statutair bestuurder een vennootschapsrechtelijke relatie tot de vennootschap als gevolg van zijn benoeming als zodanig door de aandeelhouder. Anderzijds is de statutair bestuurder werkzaam zijn op grond van arbeidsrechtelijke voorwaarden die in een (civielrechtelijke) arbeidsovereenkomst opgenomen. De statutair bestuurder kan ook een rechtspersoon zijn, waarbij de contractuele verhouding dan niet kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, omdat die laatste de dienstverrichting van een natuurlijk persoon vereist. In het geval de statutair bestuurder een rechtspersoon is, kwalificeert de overeenkomst feitelijk als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in art. 7:400 BW. De rechtspersoon sluit vervolgens een natuurlijk persoon naar voren om de overeengekomen werkzaamheden te verrichten. De vraag is hoe om te gaan met de managementovereenkomst op basis waarvan de statutair bestuurder werkzaam is als hij vennootschapsrechtelijk wordt ontslagen. Volgens schr. is duidelijk dat er onduidelijkheid blijft bestaan over de vraag of de managementovereenkomst van de statutair bestuurder van rechtswege dient te eindigen bij het ontslag als statutair bestuurder. Omwille van de rechtszekerheid zou het goed zijn als de Hoge Raad het verlossende oordeel velt en een antwoord geeft op de vraag of de managementovereenkomst in geval van een vennootschapsrechtelijk ontslag hetzelfde lot deelt als de arbeidsovereenkomst.

TAP Tijdschrift Arbeidsrechtpraktijk Nr. 2, maart 2015 M. Heemskerk, T.J. Zuiderman Wat zijn de pensioengevolgen bij

faillissement? – De pensioenovereenkomst is veelal een onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Faillissement van de werkgever heeft gevolgen voor (onder meer) de arbeidsovereenkomst en de pensioenovereenkomst. Dit raakt de werknemer financieel niet alleen nu, maar ook in de toekomst. In deze bijdrage worden de pensioengevolgen voor werkgevers, werknemers en pensioenuitvoerders na faillissement behandeld. Voor de arbeidsvoorwaarde pensioen gelden, ook bij faillissement, bijzondere regels. De externe onderbrengingsplicht moet opgebouwd pensioen beschermen tegen faillissementsrisico van de werkgever. De bescherming tegen het faillissementsrisico van de pensioenuitvoerder komt aan de orde evenals de gevolgen van een faillissement voor het pensioen van (ex-)werknemers. Er is de mogelijkheid dat het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) de betaling van pensioenpremies (tijdelijk) overneemt. Weinig bestuurders weten dat zij bij een faillissement in beginsel hoofdelijk aansprakelijk zijn voor achterstallige pensioenpremies bij verplichte bedrijfstakpensioenfondsen. Grootste aandachtspunt voor werknemers lijkt het vervallen van de risicodekkingen waarmee ziekte en overlijden financieel extra nadelig kan uitpakken. E.M. Bevers De Wet modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden: noodzakelijk en nuttig? – Net als de Wet werk en zekerheid (WWZ) is met ingang van 1 januari 2015 de Wet modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden (Moderniseringswet) gefaseerd in werking getreden. Anders dan de WWZ, gaat het hier niet om een arbeidsrechtelijke aardverschuiving. Niettemin is het voor arbeidsjuristen van belang kennis te nemen van de Moderniseringswet. Op grond daarvan zijn de Wet aanpassing arbeidsduur (WAA) en de Wet arbeid en zorg (WAZO) gewijzigd, met als doel de gebruiksmogelijkheden van deze wetten te vergroten. De Moderniseringswet vormt voorlopig de sluitpost van een reeks (voorstellen tot) aanpassingen van de WAA en de WAZO. Inhoudelijk is er met de komst van de Moderniseringswet niet veel veranderd. Materieel zijn werknemers er op vooruitgegaan


917

Tijdschriften

doordat de kring van rechthebbenden op en de werkingssfeer van het langen kortdurend zorgverlof is verruimd, het bevallingsverlof in geval van een ziekenhuisopname van de pasgeborene wordt verlengd en het bevallingsverlof nu ook gespreid kan worden opgenomen en overgedragen in geval van overlijden van de moeder. Tot slot gaat het zwangerschapsverlof bij een meerlingzwangerschap straks eerder in. De kern van de Moderniseringswet bestaat uit de ‘flexibilisering’ van diverse WAA- en WAZO-bepalingen. P.J. Jansen Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch? – Bij het aanvechten van een ontslag op staande voet, doet de werknemer een buitengerechtelijk beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag. Dat beroep moet worden gedaan binnen een vervaltermijn van zes maanden na het ontslag. De werknemer vordert vervolgens in kort geding doorbetaling van loon en eventueel tewerkstelling. De werkgever reageert vaak met een voorwaardelijk ontbindingsverzoek op grond van art. 7:685 BW, waarna in veel gevallen een gezamenlijke behandeling van dat verzoek en het kort geding plaatsvindt. In het kort geding en de ontbindingsprocedure zal doorgaans geen bewijslevering (kunnen) plaatsvinden. Voor bewijslevering is natuurlijk wel plaats als partijen in een bodemprocedure, ingeleid met een dagvaarding, verder procederen over het ontslag op staande voet. Op enig moment kan de werknemer soms aanleiding zien voor een switch. In dat geval laat de werknemer een beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag varen en vordert hij geen loondoorbetaling meer, maar in plaats daarvan een (gefixeerde) schadevergoeding wegens het niet in acht nemen van de opzegtermijn, vaak in combinatie met een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Zo’n switch mag, als de werknemer maar ondubbelzinnig afstand doet van zijn beroep op de vernietigbaarheid van het ontslag. Dit scenario moet voor de WWZ in ieder geval deels worden herschreven.

918


Tijdschrift Recht en Arbeid 7e jrg. nr. 4, april 2015 Mr. dr. D.M.A. Bij de Vaate, TRA 2015/34 De UWV-procedure oude en nieuwe stijl en art. 6 EVRM – Al decennialang gaat de arbeidsrechtelijke literatuur ervan uit dat de huidige UWV-procedure krachtens art. 6 Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 (BBA) onder het toepassingsbereik valt van art. 6 art. EVRM en daarmee strijdig is. Art. 6 EVRM eist dat bij het vaststellen van burgerlijke rechten en verplichtingen de behandeling door een onafhankelijke rechterlijke instantie gewaarborgd is. Algemeen wordt aangenomen dat de toestemming van het UWV beslissend is voor het ontslag van een werknemer en dat het UWV geen onafhankelijke rechterlijke instantie is. Ook is er geen rechterlijke toetsing achteraf mogelijk. In deze bijdrage gaat schr. in op de vraag of de UWV-procedure onder het huidige en toekomstig recht in overeenstemming is met art. 6 EVRM. Aanleiding hiervoor is een recente beslissing van het EHRM in de zaak Stolk tegen Nederland, waarin het EHRM oordeelde dat in de BBA-procedure geen burgerlijke rechten en verplichtingen worden vastgesteld. Prof. mr. F.B.J. Grapperhaus, TRA 2015/35 Het SER-advies over de toekomst van het pensioenstelsel in het licht van tendensen op de arbeidsmarkt – De Wet werk en zekerheid brengt ingrijpende veranderingen in het ontslagrecht en aan hervorming van de sociale verzekeringen voor werkenden wordt gewerkt. Maar de discussie over de herziening van het pensioenstelsel is nog niet voltooid. Bestaande collectieve arrangementen zullen in de toekomst niet betaalbaar blijken of op zijn minst onevenwichtig uitpakken. Onlangs kwam de SER met het advies ‘Toekomst Pensioenstelsel’. In dit artikel bespreekt schr. de tendensen op de arbeidsmarkt die een rol spelen bij het heroverwegen van het pensioenstelsel waarna een eerste bespreking op hoofdlijnen van het SER-advies volgt. Mr. E.W. de Groot, TRA 2015/36 Payrolling, gewijzigd Ontslagbesluit en de Wet werk en zekerheid, wat verandert er? – Door wijziging van het Ontslagbe-

sluit per 1 januari 2015 krijgt de payrollwerknemer dezelfde ontslagbescherming als ‘eigen’ werknemers van de opdrachtgever. Bij bedrijfseconomisch ontslag moet worden afgespiegeld met eigen personeel van de opdrachtgever, waartoe hij de nodige (bedrijfs-)informatie moet verstrekken. Dit kan tot gevolg hebben dat eigen werknemers moeten wijken voor payrollwerknemers. Hoewel de wetgever heeft nagelaten de payrollovereenkomst te kwalificeren en daarover ondanks recente arresten nog geen duidelijkheid bestaat, brengt deze wijziging met zich dat het opnemen van een uitzendbeding in de overeenkomst met de payrollwerknemer niet (langer) mogelijk lijkt. Voor het omzeilen van ontslagbescherming lijkt payrolling niet langer geschikt. In dit artikel bespreekt schr. de wijziging van het Ontslagbesluit, de gevolgen en risico’s voor de payrollpraktijk. Verder komt de vraag aan de orde of de payrollwerknemer, naast dezelfde aanspraken op ontslagbescherming, ook aanspraak kan maken op andere rechten die de eigen werknemers jegens de opdrachtgever hebben. Volgens schr. zal blijken dat het beoogde doel om de positie van de werknemer transparant te maken, niet is verwezenlijkt en de rechtspraak nog steeds verdeeld is over de vraag of de relatie tussen payrollbedrijf en werknemer als arbeids- of uitzendovereenkomst moet worden gekwalificeerd. Schr. geeft daarbij een analyse van recente hofuitspraken. Het wachten is op de Hoge Raad, om duidelijkheid over de positie van de werknemer te krijgen. Mr. A. Stege, TRA 2015/37 Kroniek cao-recht 2014 – Dit artikel is de eerste in een reeks kronieken op het gebied van het caorecht. Hierbij richt schr. zich vooral op jurisprudentie. In deze kroniek bespreekt schr. achtereenvolgens de jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, de Hoge Raad en de Hoven. Hierbij komen de volgende onderwerpen aan bod: overgang van onderneming, einde cao en aanpassen arbeidsvoorwaarden; minimumtariefafspraken voor zelfstandigen in cao en mededingingsrecht; uitleg algemeen verbindend verklaarde werkingssfeerbepaling van CAO; delegatie toezicht op naleving algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen;

Tijdschriften

collectieve actie en de positie van derden; decentralisatiebepaling in cao en doorwerking afspraken gemaakt met ondernemingsraad; onderzoeksplicht en informatieplicht bij sluiten cao.

716 Staats- & bestuursrecht De Gemeentestem 165e jrg. nr. 7418, 26 maart 2015 Prof. mr. J.W.M. Engels, Gst. 2015/23 Naar een staatsrechtelijke verzelfstandiging van de wethouder – In het gemeentelijke bestuursmodel is het college van B&W vormgegeven als een collegiaal orgaan. Wethouders hebben geen zelfstandige staatsrechtelijke positie. Veel uiteenlopende grote veranderingen in het lokaal bestuur hebben grote druk gezet op het college als collegiaal orgaan. Tegelijkertijd heeft zich een proces tot een feitelijke verzelfstandiging van de wethouder voltrokken, als gevolg waarvan de besluitvorming door het college een deels formeel en daarmee fictief karakter draagt. Schr. stelt voor de staatsrechtelijke en de feitelijke positie van de wethouder meer in evenwicht te brengen door hen een status als bestuursorgaan te verlenen. Dat kan door in de Gemeentewet mogelijk te maken collegebevoegdheden – geclausuleerd – aan wethouders te delegeren.

Militair Rechtelijk Tijdschrift 108e jrg. afl. 2, 2015 Tweeluik over de vrijheid van meningsuiting Kltz. drs. H. Warnar Deel I: Gun de militaire ambtenaar zijn grondrecht van de vrijheid van meningsuiting – Ambtenaren van Defensie zijn volgens een SG-aanwijzing verplicht een externe publicatie vooraf, voor advies, voor te leggen aan de directie Communicatie. Dit artikel betoogt dat een dergelijke verplichting strijdig is met, en een inbreuk is op, de vrijheid van meningsuiting. Het artikel laat zien dat de verplichting tot

advies een vorm van overheidsbemoeienis is, die bij het ontbreken van voldoende waarborgen en bij oneigenlijke toepassing de vrijheid van meningsuiting kan beperken. In het algemeen zijn beperkingen van deze vrijheid niet zonder meer onrechtmatig. De legitimiteit van dit soort beperkingen is ondermeer vastgelegd in het Europese Verdrag ter bescherming van de rechten van de mens en de burgerlijke vrijheden. Dit verdrag stelt drie eisen aan beperkingen op de vrijheid van meningsuiting: de beperking dient rechtens te zijn voorgeschreven, een specifieke legitieme doelstelling te dienen en ‘noodzakelijk’ te zijn in een democratische samenleving. Dit artikel toetst de genoemde verplichting in de SGaanwijzing aan de hand van deze drie criteria en sluit af met een conclusie en aanbevelingen. Drs. J.F.R. Boddens Hosang “Haagse muilkorf” of malum necessarium: beperkingen op de ambtelijke vrijheid van meningsuiting vanuit juridisch perspectief – Schr. betoogt dat uit zowel de rol en functie van de ambtenaar als uit het (daarop in ieder geval deels gebaseerde) rechtsstelsel valt op te maken dat de plichten en de verantwoordelijkheden van het zijn van ambtenaar onvermijdelijk tot gevolg hebben dat de ambtenaar een zekere mate van beperking van de vrijheid van meningsuiting moet dulden. De in de SG-aanwijzing opgenomen adviesplicht heeft niet alleen tot gevolg dat zowel de ambtenaar als de minister (of althans het ministerie) vooraf weten waar ze aan toe zijn, maar past ook in het stelsel rond de ambtelijke vrijheid van meningsuiting. Voorwaarde daarvoor is echter wel dat de adviesplicht wordt toegepast zoals het bedoeld is: advies en geen toetsing of verlof vooraf.

Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht Nr. 3, maart 2015 H.C. Lagrouw, NTB 2015/12 Onverplichte tegemoetkomingen bij bedrijfstakbeperkende maatregelen – Vanwege de overheid worden tegemoetkomingen verstrekt aan burgers als compensatie voor hetgeen hen is overkomen. Die tegemoetkomingen zijn vaak onverplicht en kennen dientengevolge geen wettelijke rege-

ling. Daarmee is ook de juridische normering onduidelijk. In deze bijdrage beziet schr. één subtype tegemoetkomingen, namelijk de tegemoetkoming na een bedrijfstakbeperkende maatregel en brengt drie vergelijkbare maatregelen en de daarop volgende compensaties in beeld. W. den Ouden, M.K.G. Tjepkema, S.E. Zijlstra, NTB 2015/13 De tegemoetkoming geregeld – Ook in dit artikel gaan schrs. in op het fenomeen van de tegemoetkoming. Hun perspectief is algemener en zij kiezen ook een andere invalshoek dan in de bijdrage van Lagrouw. Schrs. signaleren dat het ad-hockarakter van de regelingen van tegemoetkomingen een aantal problemen opwerpen, die zich laten vergelijken met de subsidiepraktijk voordat die in de Awb werd geregeld. Zij bezien dan ook de vraag of en in hoeverre in een regeling van tegemoetkomingen in de Awb kan worden voorzien. R.J.N. Schlössels, NTB 2015/14 Kroniek Beginselen van behoorlijk bestuur – Deze kroniek ziet op de periode van 1 november 2013 tot en met 31 december 2014. Het thema behoorlijk bestuur is prominent bij de ‘zorgdecentralisatie’ in beeld; zowel vanuit een micro- als een macroperspectief.

Overheid en Aansprakelijkheid Afl. 1, maart 2015 Mr. dr. M.A.E. Planken, mr. dr. M.K.G. Tjepkema, O&A 2015/2 Drempels en kortingen bij nadeelcompensatie na De Woudse Tol – Het huidige stelsel van nadeelcompensatie kenmerkt zich door een grote diversiteit aan wettelijke regelingen. Wie erin slaagt zicht te krijgen op de te volgen procedure, stuit op de vraag welke methode wordt gehanteerd voor de beantwoording van de vraag of de schade die het gevolg is van rechtmatig overheidshandelen het normaal maatschappelijk risico overstijgt en voor vergoeding in aanmerking komt. De bestuursrechter heeft de verschillende bestuursorganen lange tijd een grote mate van vrijheid gela-


919

Tijdschriften

ten bij de vaststelling van het normaal maatschappelijk risico of het normaal ondernemersrisico. Sinds enige tijd lijkt er echter een voorzichtige koerswijziging in de jurisprudentie waarneembaar. Voor dit artikel is vooral de veel besproken jurisprudentie inzake De Wouwse Tol van belang. De Wouwse Tol en daarop volgende ontwikkelingen in jurisprudentie en praktijk laten echter nog tal van vragen onbeantwoord. Om een antwoord op die vragen te formuleren worden in deze bijdrage ten eerste de kortingen de drempelmethode in kaart gebracht. Vervolgens wordt ingegaan op de De Wouwse Tol-uitspraken en de randvoorwaarden die deze uitspraken lijken te stellen aan het gebruik van die methoden. Daarna worden enkele recente regelingen in dit licht besproken. Tot slot wordt bezien hoe rechtseenheid op het terrein van de nadeelcompensatie kan worden bereikt. Prof. mr. K.J. de Graaf, prof. mr. dr. A.T. Marseille, mr. D. Sietses, O&A 2015/3 De reikwijdte van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure – In deze bijdrage wordt op drie punten geanalyseerd wat de reikwijdte is van de bestuursrechtelijke schadeverzoekschriftprocedure. Allereerst wordt aandacht besteed aan de hoedanigheid van de verzoeker. Aan welke eisen moet die voldoen, wil de bestuursrechter bereid zijn diens verzoek in behandeling te nemen? In de tweede plaats wordt ingegaan op de aard van de handelingen waarover de bestuursrechter kan oordelen. Schrs. concentreren zich daarbij op de verruiming van de bevoegdheid van de bestuursrechter tot voorbereidingshandeling en de consequenties daarvan voor de procedurele keuzes waar degene die door zo’n handeling schade heeft geleden mee wordt geconfronteerd. In de derde plaats wordt de hoogte van het bij de bestuursrechter te vorderen schadebedrag behandeld. Voor zover de rechtsmacht van de bestuursrechter wordt begrensd door de hoogte van de gevorderde schadevergoeding, is de vraag hoe duidelijk die grens is. Afgesloten wordt met een korte conclusie.

920


Rechtskundig Weekblad 78e jrg. nr. 29, 21 maart 2015 G. Debersaques, K. Kempe, S. Verbeyst Rechtsbescherming in een hertekend handhavend kader na het decreet betreffende de handhaving van de omgevingsvergunning – (België) Het decreet van 25 april 2014 betreffende de handhaving van de omgevingsvergunning wijzigt het handhavingskader voor het facet ruimtelijke ordening van de omgevingsvergunning. Voortaan bestaan er administratieve en jurisdictionele handhavingsmechanismen. Deze bijdrage analyseert die vanuit de invalshoek van enkele aspecten van rechtsbescherming, met een focus op de belangrijkste wijzigingen inzake de preventieve, punitieve en curatieve of reparatieve handhavingsmaatregelen en dit zowel aan gerechtelijke als aan administratieve zijde.

717 Straf (proces)recht, penitentiair recht & criminologie Delikt en Delinkwent 45e jrg. nr. 3, maart 2015 S. van der Aa, DD 2015/16 Enkele kanttekeningen bij het conceptwetsvoorstel ter implementatie van de EU Richtlijn minimumnormen voor slachtoffers van strafbare feiten – In deze bijdrage bespreekt schr. het conceptwetsvoorstel ter implementatie van de EU Richtlijn minimumnormen voor slachtoffers van strafbare feiten. Zij concludeert dat het voorstel grotendeels in zijn opzet slaagt om Richtlijn 2012/29/ EU te implementeren. Toch zijn er een vijftal punten waarop Nederland – ook na de inwerkingtreding van het voorstel – duidelijk niet aan de verplichtingen uit de Richtlijn voldoet (‘tekortkomingen’) en punten waarop de Richtlijn voor meerderlei uitleg vatbaar is en Nederland er – volgens schr. – beter aan zou doen de Richtlijn ruimer te interpreteren (‘gemiste kansen’). Indien deze punten niet worden aangepakt, ligt het risico op ‘secundaire victimisa-

tie’ op de loer.

Panopticon 36e jrg. nr. 2, maart-april 2015 Dr. A. Raes, T. van Wynberge, S. de Keulenaer, E. Deveux, K. Decramer, A. Deladriere De verruimde minnelijke schikking: een ‘meerwaarde’ of ‘win-win’ situatie? Evaluatie in de praktijk – (België) Met de wetten van 14 april 2011 en 11 juli 2011 is het procedureel en materieel toepassingsgebied van de minnelijke schikking van art. 216bis van het Wetboek van Strafvordering in belangrijke mate verruimd. De zogenaamde ‘verruimde minnelijk schikking’ (VVSBG) biedt bijgevolg een nieuwe uitdaging voor het openbaar ministerie in de afhandelijk van strafzaken. Zowel het fundamentele principe van de rechtsfiguur van de minnelijke schikking als de juridisch-technische uitwerking van de VVSBG worden bekritiseerd. De recente verruiming doet specifiek de vraag rijzen of het procedureel toepassingsgebied niet veel te uitgebreid is geworden en of dit niet had moeten worden beperkt tot het niveau van eerste aanleg (en niet tot de procureur-generaal en de federale procureur). Hoog tijd dus om deze strafrechtelijke afhandelingsmodaliteit aan een nader onderzoek te onderwerpen. Door de toenmalige Minister van Justitie werd daarom aan het College van ProcureursGeneraal gevraagd om de toepassing van de VVSBG te evalueren. Het betrof voornamelijkeen procesevaluatie waarin is nagegaan hoe de VVSBG in de praktijk wordt toegepast, welke goede praktijken zijn en welke problemen daarbij worden opgetekend. Daarnaast is reeds een eerste beperkte aanzet gegeven tot een impactevaluatie/effectevaluatie. Met name is gepeild naar de invloed van de VVSBG op de werking van het openbaar ministerie en op Justitie in het algemeen. In totaal werden zestig parketmagistraten bevraagd. Anderzijds werd gebruik gemaakt van de kwantitatieve data die tot nu toe waren geregistreerd.

Wetgeving

Een overzicht van aanhangige wetsvoorstellen en gepubliceerde staatsbladen met links naar de integrale Kamerstukken is opgenomen op de NJB-site www.njb.nl

Staatsblad Raadgevend referendum 718 - Wet houdende regels inzake het raadgevend referendum – In deze wet wordt een raadgevend, correctief referendum geregeld voor nationale wetgeving. De uitslag is niet bindend, omdat de Grondwet dit niet toestaat. Tegelijkertijd met het aan deze wet ten grondslag liggende wetsvoorstel hebben dezelfde initiatiefnemers een initiatiefwetsvoorstel (Kamerstukken 30 174) ingediend om de Grondwet te wijzigen teneinde de uitslag van het correctieve referendum bindend te maken. Dit voorstel is in eerste lezing nu ook aanvaard door de Eerste Kamer maar zal ook nog in tweede lezing moeten worden aanvaard met een 2/3 meerderheid. Het raadgevend correctief referendum verschilt juridisch van het beslissend correctief referendum. Bij het raadgevend correctief referendum behoudt de wetgever onder alle omstandigheden de bevoegdheid om gemotiveerd zijn eigen, eventueel van het kiezersoordeel afwijkende keuze te maken. Juist de mogelijkheid om zo te handelen (en daarvoor dan ook de verantwoordelijkheid te dragen) en het ontbreken van het beslissende kiezersoordeel is kenmerkend voor het raadgevend referendum. Dit neemt niet weg dat materieel het kiezersoordeel voor de wetgever een belangrijk gegeven zal zijn bij heroverweging van de aan het raadgevend referendum onderworpen wet. Dit belang wordt nog versterkt door het feit dat op dezelfde wijze als bij het beslissend correctief referendum is geregeld dat een uitslag waarbij een meerderheid tegen heeft gestemd een afwijzende uitspraak van de kiezers oplevert. Het raadgevend correctief referendum draagt evenwel een adviserend karakter, terwijl het correctief referendum

decisief is. Dit verschil in rechtsgevolg heeft consequenties voor de inpassing van het raadgevend correctief referendum in de procedure van weten regelgeving. Ten opzichte van het beslissend correctief referendum kent de regeling van het raadgevend referendum in deze wet een aantal eigen kenmerken die direct verband houden met het formele verschil in karakter tussen de beide vormen van het referendum. De grondwettelijke bepalingen over de wetgevingsprocedure verzekeren dat de wetgevende organen vrij en ongebonden blijven in hun eigen, finale besluitvorming inzake het aannemen en bekrachtigen van wetsvoorstellen. Het raadgevend referendum zoals geregeld in deze wet laat deze bevoegdheden onverlet, omdat het geen bindend maar een adviserend karakter draagt. De Grondwet laat de wetgever eveneens de ruimte voor een regeling van een raadgevend referendum op initiatief van kiesgerechtigde burgers waarbij de overheid termijnen in acht neemt bij de definitieve besluitvorming omtrent de aan de uitspraak van de kiezers te verbinden gevolgen. Net als bij de tijdelijke referendumwet is gekozen voor de ‘inwerkingtredingsvariant’, waarbij het raadgevend referendum plaatsvindt na de bekrachtiging maar voor de inwerkingtreding van een wet. Alleen de wetgever zelf moet kunnen beslissen dat een wet in werking treedt in weerwil van de afwijzing ervan bij referendum. De inwerkingtredingsvariant wordt gecompleteerd met intrekking van wetten waarvan na een referendum is besloten ze niet in werking te laten treden (‘intrekkingsvariant’). De procedure wordt als volgt: nadat een wetsvoorstel door beide Kamers is aangenomen, kan een groep van kiesgerechtigden door middel van een inleidend verzoek van 10.000 kiesgerechtigden vragen om een referendum. Nadat zij tenminste 300.000 steunverklaringen hebben gekregen, kan een referendum worden gehouden. Een referendum kan gehouden worden over nationale wetgeving en over stilzwijgende goedkeuring van verdragen die binnen het Koninkrijk alleen voor Nederland gelden. Geen referendum kan worden gehouden over: het koningschap, het koninklijk huis,

begrotingen, wijzigingen van de Grondwet, wetten tot verandering in de Grondwet en wetten houdende verklaring dat er grond bestaat een voorstel hiertoe in overweging te nemen, wetten die uitsluitend strekken tot uitvoering van verdragen of besluiten van volkenrechtelijke organisaties, rijkswetten, behalve rijkswetten tot goedkeuring van verdragen die binnen het Koninkrijk alleen voor Nederland gelden, wetten bedoeld tot intrekking of tot regeling van de inwerkingtreding van een wet naar aanleiding van een daarover gehouden referendum, wetten die uitsluitend strekken tot goedkeuring van het voornemen tot opzegging van een verdrag naar aanleiding van een over de goedkeuring van dat verdrag gehouden referendum en wetten die uitsluitend strekken tot intrekking van de aan een verdrag verleende goedkeuring naar aanleiding van een daarover gehouden referendum. Er wordt tot slot een referendumcommissie ingesteld. Deze commissie stelt de datum en de vermelding van de wet of het verdrag op het stembiljet vast en verstrekt informatie aan de kiezers over de wet of het verdrag. Typische kiesrechttaken, zoals het controleren en het vaststellen van de inleidende en definitieve verzoeken, zijn aan de Kiesraad opgedragen. De wet verbindt alleen formele gevolgen aan die uitslag van een raadgevend referendum waarbij een meerderheid zich tegen het voorwerp van het referendum heeft uitgesproken. In dit geval is sprake van een raadgevende uitspraak tot afwijzing van de wet of de stilzwijgende goedkeuring van een verdrag. Een raadgevende uitspraak tot afwijzing leidt tot een verplichte heroverweging. Inwerkingtreding m.i.v. 01-07-2015. Zie ook: Stb. 2015, 123 Wet van 30-09-2014, Stb. 2015, 122 (Kamerstukken 30 372)

Opkomstdrempel en horizonbepaling referendum 719 - Wet tot wijziging van de Wet raadgevend referendum houdende opneming van twee bepalingen: een opkomstdrempel en een horizonbepaling – Tijdens de plenaire behandeling op


921

Wetgeving

8 april 2014 van het voorstel van wet, houdende regels inzake het raadgevend referendum (Wet raadgevend referendum) heeft de Eerste Kamer de initiatiefnemers (de leden Fokke, Voortman en Schouw) verzocht om door middel van een nieuw wetsvoorstel te voorzien in twee aanvullingen op het wetsvoorstel Wet raadgevend referendum. Die wet is inmiddels aangenomen door de Staten-Generaal. De initiatiefnemers hebben zich bij brief d.d. 10 april 2014 (Kamerstukken I 2013/14, 30 372, G) bereid getoond de twee besproken aanvullingen te verwerken in de Wet raadgevend referendum door hieromtrent een reparatiewet aanhangig te maken. De onderhavige wet dient om die toezegging gestand te doen. Met deze wet wordt de Wet raadgevend referendum (Stb. 2015, 122) aangevuld met een opkomstdrempel en een horizonbepaling. Wat betreft de hoogte van de opkomstdrempel: deze mag aan de ene kant niet zo laag zijn dat de facto nauwelijks een drempel wordt opgeworpen. Daarmee zou de toezegging aan de Eerste Kamer niet gestand worden gedaan. Aan de andere kant zijn de initiatiefnemers van mening dat een dergelijke drempel de mogelijkheid van een geldige uitslag van een raadgevend referendum niet feitelijk onmogelijk mag maken. Bovendien zou een te hoge drempel afbreuk doen aan het adviserend karakter van de uitkomst van het raadgevend referendum. Alles overwegende menen de initiatiefnemers dat voorzien zou moeten worden in een opkomstdrempel van 30% van de kiesgerechtigden. Met deze drempel wordt de uitslag van het raadgevend referendum geldig als een meerderheid zich in afwijzende zin tegen een wet heeft uitgesproken en tevens tenminste 30% van de kiesgerechtigden een stem heeft uitgebracht. De tweede aanvulling betreft het naast elkaar bestaan van twee verschillende referendumwetten. De huidige Wet raadgevend referendum voorziet niet in een horizonbepaling. Vanuit de Eerste Kamer werd de wens geuit om te waarborgen dat de Wet raadgevend referendum vervalt op het moment dat het (grond) wettelijk mogelijk is een bindend correctief referendum te houden.

922


Gehoord de wens vanuit de Eerste Kamer willen de initiatiefnemers in de Wet raadgevend referendum een zogenoemde horizonbepaling opnemen die inhoudt dat die wet komt te vervallen op het moment dat het correctief referendum daadwerkelijk gehouden kan worden. Dat is het geval zodra het voorstel tot wijziging van de Grondwet inzake het correctief referendum (na de tweede lezing) en de noodzakelijke uitvoeringswetgeving, met inbegrip van de wetgeving waarin de hoogte van de in het grondwetsvoorstel genoemde drempels wordt bepaald, in werking zijn getreden. Inwerkingtreding m.i.v. 01-07-2015. Wet van 10-03-2015, Stb. 2015, 123 (Kamerstukken 33 934)

Verbetertermijnen zeer zwakke scholen Inwerkingtreding 720 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van de Wet van 21 januari 2015 tot wijziging van de Wet op het onderwijstoezicht in verband met het wettelijk regelen van de verbetertermijn voor zeer zwakke instellingen die bestaan uit basisscholen als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs en scholen als bedoeld in de Wet op het voortgezet onderwijs (Stb. 2015, 55) – De wet treedt in werking m.i.v. 01-08-2015. Inwerkingtredingsbesluit van 11-03-2015, Stb. 2015, 127

Justitiële gegevens Inwerkingtreding 721 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van het Besluit van 11 december 2014 houdende wijziging van het Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens, het Besluit politiegegevens en het Besluit beveiliging burgerluchtvaart in verband met de verstrekking van justitiële gegevens en politiegegevens aan derden en enkele andere wijzigingen (Stb. 2014, 585) – Het besluit treedt in werking m.i.v. 01-04-2015 met uitzondering van artikel I, onderdeel A, dat m.i.v. 01-07-2015 in werking treedt. Inwerkingtredingsbesluit van 20-03-2015, Stb. 2015, 129

Luchthavenbesluit Lelystad 722 - Besluit tot vaststelling van een luchthavenbesluit voor de luchthaven Lelystad (Luchthavenbesluit Lelystad) – Bij brief van 2 april 2014 hebben Schiphol Group en NV Luchthaven Lelystad (de exploitant) de Staatssecretaris van IenM verzocht een luchthavenbesluit voor de luchthaven Lelystad voor te dragen. Concreet wordt gevraagd om het volgende gebruik mogelijk te maken: • Voldoende ruimte voor het op jaarbasis accommoderen van niet mainportgebonden vliegverkeer met narrow-body vliegtuigen van het type Boeing 737 en Airbus 320 (groot luchtverkeer). Uiteindelijk beoogt de exploitant jaarlijks circa 45.000 vliegtuigbewegingen groot luchtverkeer af te handelen inclusief vluchten voor onderhoud van de bedoelde vliegtuigen op de luchthaven. De exploitant wil op de luchthaven voorzieningen inrichten voor de afhandeling van met dit verkeersvolume gepaard gaande passagiersstromen en gaat daarbij uit van uiteindelijk 6,7 miljoen af te handelen passagiers. • Voldoende ruimte voor het op jaarbasis accommoderen van vliegverkeer bestaande uit zakelijke vluchten met kleinere straalvliegtuigen, helikoptervluchten en vluchten met kleine (les-) vliegtuigen en een beperkt aantal vliegtuigbewegingen met deze toestellen voor onderhoud (general aviation of klein luchtverkeer). De exploitant beoogt daarbij de anno 2014 bestaande omvang van het klein luchtverkeer van ongeveer 110.000 vliegtuigbewegingen uiteindelijk terug te brengen tot circa 42.000 vliegtuigbewegingen. Ten behoeve van dit gebruik vraagt de exploitant om in het luchthavenbesluit de volgende voorzieningen mogelijk te maken: • Een startbaan met een operationele lengte van 2.400 meter en een landingsbaan met een operationele lengte van 2.100 meter. • Een luchthavengebied met ruimte voor de hiervoor genoemde starten landingsbaan, taxibanen, een nieuw platform, een nieuwe passagiersterminal, parkeerfaciliteiten en andere voor de gebruikers van belang zijnde faciliteiten.

Wetgeving

• Openstelling van de luchthaven tussen 6.00 uur en 23.00 uur met een extensieregeling tussen 23.00 uur en 24.00 uur. De Staatssecretaris van IenM heeft het verzoek van de exploitant en de daarbij geleverde onderbouwing overwogen en na raadpleging van adviseurs, de beoordeling van de ingediende zienswijzen en de voorhangprocedure bij de Eerste en Tweede Kamer een luchthavenbesluit voorbereid conform de daartoe strekkende bepalingen in de Wet luchtvaart. Het voorliggende besluit betreft een luchthavenbesluit op grond van de Wet luchtvaart voor de luchthaven Lelystad. Met dit besluit kan de exploitant de beoogde ontwikkeling en exploitatie van luchthaven Lelystad realiseren. Inwerkingtreding m.i.v. 01-04-2015. Besluit van 12-03-2015, Stb. 2015, 130

Energie-efficiëntie Inwerkingtreding 723 - Besluit houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van onderdelen van de wet van 28 februari 2015 tot wijziging van de Wet implementatie EU-richtlijnen energie-efficiëntie, de Elektriciteitswet 1998, de Gaswet en de Warmtewet in verband met de implementatie van richtlijn 2012/27/EU betreffende energie-efficiëntie (Stb. 2015, 102) – Artikel I, onderdelen A, B en D, artikel II, onderdelen A, C, D en E, artikel III, onderdelen B en D en artikel IV, onderdeel A, van de wet treden in werking m.i.v. 03-04-2015. Inwerkingtredingsbesluit van 23-03-2015, Stb. 2015, 132

Nieuwe wetsvoorstellen Noorse gevangenen 724 - Voorstel van wet (20-03-2015) houdende goedkeuring en uitvoering van het op 2 maart 2015 te Veenhuizen tot stand gekomen Verdrag tussen het Koninkrijk der Nederlanden en het Koninkrijk Noorwegen inzake het gebruik van een penitentiaire

inrichting in Nederland voor de tenuitvoerlegging van bij Noorse vonnissen opgelegde vrijheidsstraffen (Trb. 2015, 37) – Kort samengevat houdt de in het tussen Noorwegen en Nederland gesloten verdrag bereikte overeenstemming in, dat Nederland, tegen betaling door Noorwegen, Norgerhaven en eigen personeel ter beschikking stelt en bovendien het gehele beheer van de gevangenis zal blijven verzorgen. Noorwegen zal Norgerhaven gebruiken om in Noorwegen opgelegde gevangenisstraffen ten uitvoer te leggen volgens de regels van het Noorse recht en onder leiding van een Noorse directie. Het verdrag is in veel opzichten vergelijkbaar met het verdrag dat Nederland met België heeft gesloten ter zake van het gebruik door België van de penitentiaire inrichting Tilburg (Trb. 2009, 202). Ten opzichte van dat verdrag kent het onderhavige verdrag enkele wijzigingen en aanvullingen waarmee de wederzijdse belangen van Nederland en Noorwegen in deze samenwerking worden gediend en die daarnaast samenhangen met het gegeven dat Noorwegen, anders dan België, geen direct buurland is van Nederland. Het betreft de artikelen 7 (personeel), 8 (weigering plaatsing), 9 (tijdige terugkeer naar Noorwegen), 12 (medische zorg buiten de inrichting), 16 (evacuatie) en 18 (terugkeer in de inrichting na medische behandeling). Norgerhaven blijft een Nederlandse gevangenis, die tijdelijk een bijzondere gebruiksbestemming krijgt. Het terrein van de penitentiaire inrichting wordt daarmee geen Noors grondgebied, maar blijft Nederlands grondgebied. Gelet op deze situatie is in het verdrag vastgelegd in hoeverre Noors recht kan worden toegepast in Norgerhaven en welke Noorse autoriteiten binnen de inrichting in hun officiële hoedanigheid kunnen optreden. Naar Noors recht fungeert Norgerhaven als een dependance van de Ullersmo gevangenis. Kamerstukken II 2014/15, 34 17, nrs. 1-3

725

Vervolgstukken Cliëntenrechten zorg Verslag over (30-03-2015) en nadere memorie van antwoord bij (27-032015) het wetsvoorstel houdende regels ter bevordering van de kwaliteit van zorg en de behandeling van klachten en geschillen in de zorg (Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg). Kamerstukken II en I 2014/15, 32 402, nr. 69 en M

Elektronische patiëntgegevens Memorie van antwoord (26-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet cliëntenrechten zorg, de Wet gebruik burgerservicenummer in de zorg, de Wet marktordening gezondheidszorg en de Zorgverzekeringswet (cliëntenrechten bij elektronische verwerking van gegevens). Kamerstukken I 2014/15, 33 509, C

Vastleggen kentekengegevens Brief van de Minister VenJ (24-032015) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van het vastleggen en bewaren van kentekengegevens door de politie. – Brief over de gevolgen van het vonnis van de voorzieningenrechter ten aanzien van buiten werking stelling Wet bewaarplicht telecommunicatie. Zie hierover ook de rubriek nota’s, rapporten en verslagen hierachter, onder dit kamerstuknr. Kamerstukken II 2014/15, 33 542, nr. 17

Wanbetalers zorgverzekering Derde nota van wijziging (26-032015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Zorgverzekeringswet in verband met verbetering van de maatregelen bij niet-betalen van de premie en de bestuursrechtelijke premie en enkele andere wijzigingen (verbetering wanbetalersmaatregelen). Kamerstukken II 2014/15, 33 542, nr. 33

Efficiënter adviesstelsel Intrekking Brief van de Minister voor Wonen en


923

Wetgeving

Rijksdienst (27-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Kaderwet adviescolleges houdende vermindering van het maximum aantal leden en het laten vervallen van de verplichte kabinetsreactie. – Brief over de intrekking van dit wetsvoorstel. De Tweede Kamer heeft op 10 maart 2015 het wetsvoorstel tot wijziging van de Kaderwet adviescolleges houdende vermindering van het maximum aantal leden en het laten vervallen van de verplichte kabinetsreactie aangenomen (Kamerstukken II 2014/15, 33 817). Daarbij is tevens het amendement van de leden Schouw en Van Toorenburg waarbij het voorstel tot het laten vervallen van de verplichte kabinetsreactie wordt teruggedraaid, aangenomen. Hiermee is een principieel onderdeel van het wetsvoorstel komen te vervallen. De minister acht het dan ook niet opportuun de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel voort te zetten.

– Brief over de kostenbesparing op de aanleg en exploitatie van windparken op zee door het aanwijzen van TenneT als netbeheerder op zee.

Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (24-03-2015) tot wijziging van de Wet op het financieel toezicht en enkele andere wetten met het oog op een regelgevend kader voor kredietunies (Wet toezicht kredietunies). Kamerstukken I 2014/15, 33 949, A

Onderzoek in het lichaam Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (26-03-2015) tot wijziging van de Politiewet 2012 (onderzoek in lichaam). Kamerstukken I 2014/15, 34 013, A

Aanvallen op informatiesystemen Tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (26-03-2015) tot implementatie van de richtlijn 2013/40/EU over aanvallen op informatiesystemen en ter vervanging van Kaderbesluit 2005/222/JBZ (PbEU L 218/8). Kamerstukken I 2014/15, 34 034, A

Windenergie op zee Brief van de Minister van EZ (25-032015) over het wetsvoorstel houdende regels omtrent windenergie op zee (Wet windenergie op zee) en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (26-03-2015) over datzelfde wetsvoorstel.

924


Kamerstukken I 2014/15, 34 123, nrs. 6-7

Kamerstukken II en I 2014/15, 34 058, nr. 21 en A

Eigen bijdrage veroordeling Nota van wijziging (20-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de eigen bijdrage van veroordeelden aan de kosten van de strafvordering en de slachtofferzorg. Kamerstukken II 2014/15, 34 067, nr. 8

Eigen bijdrage opsluiting Nota van wijziging (20-03-2015) bij het wetsvoorstel tot wijziging van de Penitentiaire beginselenwet, de Beginselenwet verpleging ter beschikking gestelden, de Beginselenwet justitiële jeugdinrichtingen en enige andere wetten in verband met de eigen bijdrage voor verblijf in een justitiële inrichting. Kamerstukken I 2014/15, 34 068, A

Kamerstukken I 2014/15, 33 817, B

Toezicht kredietunies

regels over het hergebruik van overheidsinformatie (Wet hergebruik van overheidsinformatie).

Ontvreemde cultuurgoederen Nota n.a.v. het verslag (31-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en enige andere wetten ter implementatie van Richtlijn 2014/60/EU betreffende teruggave van cultuurgoederen die op onrechtmatige wijze buiten het grondgebied van een lidstaat zijn gebracht en houdende wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 (herschikking) (PbEU 2014, L 159). Kamerstukken II 2014/15, 34 097, nr. 5

Misbruik Wob Nota n.a.v. het verslag (31-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Wet openbaarheid van bestuur in verband met aanvullingen ter voorkoming van misbruik.

Uitzonderingen Terugkeer-richtlijn e.a. Verslag (26-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Vreemdelingenwet 2000, de Algemene wet bestuursrecht en het Wetboek van Strafrecht in verband met rechtsbescherming bij toegangsweigering, uitzonderingen op Richtlijn 2008/115/EG van het Europees parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (PbEU 2008, L 348) en het herstel van enkele wetstechnische gebreken. Kamerstukken I 2014/15, 34 128, nr. 5

Sociale veiligheid scholen Brief van de Staatssecretaris van OCW (25-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van enige onderwijswetten in verband met het invoeren van de verplichting voor scholen zorg te dragen voor de sociale veiligheid op school en tekst van het gewijzigd wetsvoorstel (26-03-2015) over datzelfde wetsvoorstel. – Brief met een reactie op het gewijzigd amendement van de leden Bergkamp en Bisschop ter vervanging van Kamerstuk 34 130, nr. 7 waarmee in plaats van ‘sociale veilgheid’ de term ‘veiligheid’ gehanteerd wordt. Onder veiligheid wordt nu verstaan de sociale, psychische en fysieke veiligheid van leerlingen. Kamerstukken II en I 2014/15, 34 130, nr. 19 en A

Metrologiewet

Kamerstukken II 2014/15, 34 106, nr. 6

Verslag (26-03-2015) over het wetsvoorstel tot wijziging van de Metrologiewet (implementatie richtlijnen).

Erfgoedwet

Kamerstukken I 2014/15, 34 143, nr. 5

Nota n.a.v. het verslag (30-03-2015) over het wetsvoorstel houdende bundeling en aanpassing van regels op het terrein van cultureel erfgoed.

Diverse wijzigingen onderwijs

Kamerstukken I 2014/15, 34 109, nr. 7

Hergebruik van overheidsinformatie Nota n.a.v. het verslag over (30-032015) en nota van wijziging (30-032015) bij het wetsvoorstel houdende

Verslag (26-03-2015) het wetsvoorstel tot wijziging van diverse onderwijswetten in verband met het aanbrengen van enkele inhoudelijke wijzigingen van diverse aard. Kamerstukken I 2014/15, 34 146, nr. 5

Wetgeving

726

Nota’s, rapporten & verslagen Migratienota VVD Brief van de Staatssecretaris van VenJ (26-03-2015) met een reactie op de migratienota van de VVD-fractie (Handelingen II 2014/15, nr. 66). – De bewindsman stelt vast dat het volledig sluiten van de buitengrenzen voor vluchtelingen geen onderdeel uitmaakt van het staande kabinetsbeleid. Vanzelfsprekend blijft de inzet van het kabinet er op gericht de Europese buitengrenzen te bewaken en zo de illegale immigratie te verminderen. In de afgelopen periode zijn er op Europees niveau ook verschillende initiatieven genomen om het grenstoezicht aan de buitengrenzen te versterken. Verder hebben de landen van herkomst en transit ook een eigen verantwoordelijkheid in de aanpak van illegale immigratie en mensensmokkel. Zij moeten daartoe ook de nodige maatregelen nemen. Op nationaal en in Europees verband zijn al diverse maatregelen getroffen om mensensmokkel naar de EU en Nederland nog effectiever aan te pakken. Op nationaal niveau is een landelijke samenwerkingsstructuur opgericht. Het Europolproject illegale immigratie van het European Multidisciplinary Platform Against Crime Threat (EMPACT) richt zich specifiek op de bestrijding van mensensmokkel naar en binnen het Schengengebied. In 2015 zal een operationele actie worden uitgevoerd om mensensmokkel vanuit de zuidelijke lidstaten naar Noord- en West Europa tegen te gaan. Ten slotte is op 17 maart jl. de Europol operatie Joint Operational Team (JOT) Mare door de Europese Commissaris gelanceerd. De operatie heeft als doel om de criminele netwerken die verantwoordelijk zijn voor de mensensmokkel van Noord-Afrika naar de EU in kaart te brengen en op te sporen. Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 1959

Buiten beeld-criterium kinderpardon Brief van de Staatssecretaris van VenJ (27-03-2015) over de consequenties van uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak RvS betreffende toepassing van het buiten beeld-criterium in de regeling langdurig verblijvende kinderen. – Op 24 september jl. is de Kamer geïnformeerd over de nog resterende zaken van personen die enkel op het buiten beeld-criterium waren afgewezen voor de regeling langdurig verblijvende kinderen (RLVK). In totaal ging het om 92 gezinnen. Van deze 92 gezinnen kregen in totaal 50 gezinnen alsnog een verblijfsvergunning. Er resteerden 42 gezinnen waaraan geen verblijfsvergunning werd verleend. In de brief werd verwezen naar een nog te verwachten uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State over de toepassing van het buiten beeld-criterium. Inmiddels heeft de Afdeling op 4 maart jl. in vier RLVKzaken uitspraak gedaan over de toepassing van het buiten beeld-criterium. (Zie over deze uitspraak hierover ook de Opinie voor in de ze aflevering NJB 2015/681.) In de RLVK is opgenomen dat een vreemdeling in aanmerking kan komen voor een verblijfsvergunning als hij in beeld is gebleven van de rijksoverheid en zich niet langer dan één aaneengesloten periode van drie maanden aan dat Rijkstoezicht heeft onttrokken. Een vreemdeling voldoet daar volgens de uitleg van het beleid aan als hij in beeld is bij de IND, het COA, de DT&V, de Vreemdelingenpolitie (in het kader van de opgelegde meldplicht) of voogdijinstelling Nidos (voor amv’s). Het in beeld blijven bij deze instellingen is volgens die beleidsuitleg de verantwoordelijkheid van de vreemdeling, waarbij een actieve houding van de vreemdeling mag worden verwacht. De Afdeling bevestigt in haar uitspraken het beleid zoals dat wordt gevoerd. Langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden buiten beeld zijn mag worden tegengeworpen. Bovendien mag van de vreemdeling een actieve houding worden verwacht om in beeld te blijven. De Afdeling oordeelt verder dat toezicht van lagere overheden en andere Rijksinstanties niet hoeft te worden betrokken bij de beoordeling.

Bovendien is het stellen van de buiten beeld-voorwaarde en de doorwerking ervan op andere gezinsleden volgens de Afdeling niet in strijd met de non-discriminatiebepaling van artikel 14 EVRM. Wel oordeelt de Afdeling dat individuele omstandigheden aanleiding kunnen zijn om te menen dat een vreemdeling niet buiten beeld is geraakt. Bijvoorbeeld wanneer de vreemdeling geen reden had om aan te nemen dat hij uit beeld was van de rijksoverheid, omdat hem niet was gemeld dat zijn vertrekdossier werd gesloten. De Afdelingsuitspraken van 4 maart jl. waren aanleiding om de 42 resterende zaken uit de Kamerbrief van 24 september jl. nogmaals te bekijken. Daarbij is het relevant hoe de vreemdeling heeft gehandeld na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure. In totaal 10 van de 42 gezinnen komen alsnog in aanmerking voor een verblijfsvergunning op grond van de RLVK. Kamerstukken II 2014/15, 19 637, nr. 1968

Open access Brief van de Staatssecretaris van OCW (23-03-2015) waarbij hij een non-paper, getiteld ‘open access to publications and data’ aanbiedt. – In zijn brief van 23 januari 2015 (Kamerstuk 31 288, nr. 414) heeft de bewindsman de voortgang gemeld op het terrein van open access van wetenschappelijke artikelen. In de brief verwijst hij naar een nonpaper, getiteld ‘open access to publications and data’, dat hij samen met zijn Britse collega Greg Clark heeft geschreven. Het non-paper, dat als bijlage bij deze brief is te vinden, is bedoeld om lidstaten te stimuleren hier in de toekomst gezamenlijk in op te trekken. Kamerstukken II 2014/15, 21 501-30, nr. 345

Gereglementeerde beroepen Brief van de Minister van EZ (23-032015) bij de aanbieding van het nationaal actieplan gereglementeerde beroepen. – Eerder heeft het kabinet al aangegeven de eisen aan gereglementeerde beroepen in Nederland te evalueren en waar mogelijk te vereenvoudigen of af te schaffen. Deze ambitie wordt ingevuld in het voorliggende nationaal actieplan dat voortkomt uit de Europese verplichting om in het


925

Wetgeving

kader van de richtlijn erkenning beroepskwalificaties de eisen aan gereglementeerde beroepen te screenen, evalueren en moderniseren. Het kabinet presenteert zijn aanpak in dit actieplan via drie sporen. Allereerst is een kader geformuleerd aan de hand waarvan kan worden bepaald in welke gevallen (nieuwe) beroepsreglementering noodzakelijk en proportioneel is. Ten tweede geeft het aan bij welke beroepen het ruimte ziet om (onderdelen van) bestaande beroepsreglementering op termijn te heroverwegen. Ten derde wordt aangegeven wat de inzet van het kabinet is richting andere EU-lidstaten. Beoefenaars van gereglementeerde beroepen verlenen belangrijke dienstverlening in onze samenleving. Het stellen van beroepseisen alvorens iemand dergelijke diensten mag verrichten of het reserveren van een titel is gerechtvaardigd als er redenen zijn om aan te nemen dat bij gebrek aan zulke reglementering publieke belangen in het geding zijn en deze niet op een andere wijze efficiënt te borgen zijn. Het kabinet heeft in het kader van de richtlijn erkenning beroepskwalificaties alle in Nederland gereglementeerde beroepen onderworpen aan een proportionaliteitsanalyse. Nederland heeft zich in het verleden ingezet om zo min mogelijk belemmeringen aan beroepsbeoefenaars op te leggen om onnodige toetredingsdrempels te voorkomen. Het kabinet concludeert dat het grootste deel van de nationale beroepsreglementering momenteel niet tot ernstige toetredingsbelemmeringen leidt. Voor een aantal beroepen geldt echter dat het opportuun is om de geldende beroepseisen de komende tijd te evalueren daar hier mogelijk ruimte bestaat voor modernisering. Gegeven het belang van passend overheidsingrijpen heeft het kabinet een kader ontwikkeld dat dient als handvat om de proportionaliteit van nieuwe beroepsreglementering te bepalen. Dit kader zal worden ingebed in het Integraal Afwegingskader (IAK) zodat beleidsmakers kunnen bepalen op welke wijze reglementering effectief vormgegeven kan worden. Het actieplan is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken I 2014/15, 24 036, A

926


Beslagvrije voet Brief van de Staatssecretarissen van SZW en VenJ (24-03-2015) over de voortgang van de vereenvoudiging van de beslagvrije voet. – Wie schulden heeft kan bij (dwang) incassomaatregelen van schuldeisers onder het voor hem of haar geldende bestaansminimum terecht komen. Om dat te voorkomen is er de beslagvrije voet. Het bepalen van de hoogte van die beslagvrije voet is echter zo ingewikkeld geworden dat deze regelmatig te laag wordt vastgesteld. Om het bestaansminimum van schuldenaren toch te waarborgen, gaat het kabinet de regels voor het bepalen van de beslagvrije voet vereenvoudigen. De Kamer is daarover bij brief van 12 december 2014 geïnformeerd (Kamerstuk 24 515, nr. 297). Voor de zomer zal het kabinet reageren op het preadvies ‘Naar een nieuwe beslagvrije voet’ van de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG). Dan zal duidelijk zijn welke stappen voor een fundamentele vereenvoudiging nodig zijn en wordt inzicht geboden in de gevolgen daarvan. In deze brief swordt alvast de richting geschetst. De herziening komt neer op een vereenvoudiging van het systeem met een herkenbare norm voor zowel schuldeiser als schuldenaar. Om ook al vóór deze herziening de positie van schuldenaren te verbeteren, worden in deze brief al directe verbeteringen gepresenteerd, waar geen wetswijziging voor nodig is. Zo is op 1 juli 2015 de invoering van de kostendelersnorm in de beslagvrije voet voorzien. Dit vloeit voort uit de invoering van de kostendelersnorm in de bijstand en de huidige samenhang tussen bijstandsnorm en beslagvrije voet. Kamerstukken II 2014/15, 24 515, nr. 300

Koppeling databestanden overheid Brief van de Minister van VenJ (2403-2015) over de koppeling van databestanden bij de overheid. – De brief geeft inzicht in het doel van het koppelen van databestanden door de overheid, de juridische kaders die daarbij moeten worden gehanteerd en de rol van basisregistraties. Als bijlage bij deze brief is een overzicht gevoegd van gekoppelde databestanden bij de rijksover-

heid. Dit overzicht is beperkt tot de rijksoverheid, omdat koppelingen tussen databestanden van andere overheden buiten de verantwoordelijkheid van het kabinet vallen. Koppelingen met basisregistraties zijn uit het overzicht gelaten, omdat deze al genoegzaam uit de vigerende weten regelgeving zijn af te leiden. In het overzicht zijn ook geen koppelingen opgenomen, indien het belang van de nationale veiligheid of andere vitale belangen, zoals opsporingsbelangen, daaraan in de weg staan. In het overzicht is per gegevensbestand aangegeven aan welke afnemers buiten de registrerende organisatie op structurele basis gegevens worden verstrekt. Kamerstukken II 2014/15, 26 643, nr. 355

Handleiding mededingingsrecht Brief van de Staatssecretaris van EZ (19-03-2015) bij de aanbieding van een handleiding mededingingsrecht voor producentenorganisaties en brancheorganisaties in de landbouwsector. – De handleiding is als bijlage bij deze brief te vinden. Kamerstukken II 2014/15, 28 625, nr. 222

Jaarplan Rechtspraak en KEI Brief van de Minister van VenJ (2403-2015) bij de aanbieding van het jaarplan van de Rechtspraak 2015. – In het jaarplan is, evenals in voorgaande jaren, de hoofdlijnennotitie of meerjarenbegroting van de Rechtspraak opgenomen. Het centrale thema van het jaarplan is vernieuwing in het algemeen en digitalisering in het bijzonder. Met het oog op de digitalisering stuurt de minister ook de business cases Kwaliteit en Innovatie, mee. Het betreft de business cases KEI van juni 2013 en van december 2014. De business case van december 2014 is voorzien van een toelichting gelet op de andere opzet en reikwijdte van deze business case. Uit de laatste business case blijkt dat de Raad meer investeringen doet om KEI te realiseren. Zowel het Jaarpaln als de business cases zijn als bijlage bij deze brief te vinden. Zie voor een beschrijving van het Jaarplan de rubriek Nieuws van de vorige aflevering (NJB 2015/673 afl. 13, p. 857). Kamerstukken II 2014/15, 29 279, nr. 228 Kamerstukken I 2014/15, 34 000 VI, Y

Wetgeving

Parate kennis politie Brief van de Minister van VenJ (2403-2015) bij de aanbieding van het onderzoek van de Inspectie Veiligheid en Justitie (VenJ) naar de parate kennis van politieambtenaren in de basispolitiezorg. – Er zijn bijna 30.000 politieambtenaren werkzaam in de basispolitiezorg. Voor het onderzoek is in najaar 2014 een kennistest afgenomen bij politieambtenaren werkzaam binnen de basispolitiezorg. Het doel van het onderzoek was onderstaande vragen te beantwoorden. • Hoe is het gesteld met de parate kennis van bevoegdheden bij politieambtenaren die werkzaam zijn in de basispolitiezorg? • Op welke wijze borgt de nationale politie dat haar medewerkers beschikken over parate kennis van hun bevoegdheden? De Inspectie VenJ concludeert dat er duidelijk winst te boeken is op het niveau van de parate kennis van de politieambtenaren werkzaam in de basispolitiezorg. Daarnaast concludeert de Inspectie dat de borging van die parate kennis in en door de politie ontbreekt: het gebruik van de diverse instrumenten die worden aangereikt om kennis up-to-date houden is vrijblijvend en de parate kennis van de individuele politieambtenaren wordt niet periodiek getoetst. In het rapport wordt aangegeven dat de Minister van VenJ als wetgever de politie een groot aantal bevoegdheden heeft toegekend om haar in staat te stellen haar taken uit te voeren. Het gebruik van die bevoegdheden door de politie kan diep ingrijpen in de persoonlijke levenssfeer van degene tegen wie zij worden aangewend. Daarom is het noodzakelijk dat de politieambtenaren weten wanneer zij welke bevoegdheid mogen toepassen en op welke wijze. Om de parate kennis van de politieambtenaren te kunnen meten heeft de Politieacademie op verzoek van de Inspectie een kennistest ontwikkeld. De test, die uit meerkeuzevragen bestaat, heeft betrekking op de volgende bevoegdheden en daarmee samenhangende wettelijke aspecten: • staande houden en aanhouden; • onderzoek aan de kleding en aan het lichaam; • binnentreden;

• doorzoeken; • in beslag nemen; • identiteitsonderzoek Aan het onderzoek hebben in totaal 361 politieambtenaren, werkzaam bij de tien regionale politie-eenheden, meegedaan. Deze aselecte steekproef voldoet aan de eisen om algemeen geldende uitspraken over de parate kennis van politieambtenaren te doen. De gemiddelde score juiste antwoorden op de toets was 69 (dit staat niet gelijk aan het rapportcijfer 6,9 omdat er is gewerkt met multiplechoicevragen, deze dragen een gokkans in zich). Om de eenheid op het terrein van de vakbekwaamheid van het politiepersoneel te borgen wil de minister, samen met de korpschef, de invoering van een bijpassend integraal kwaliteitssysteem voor vakbekwaamheid onderzoeken en voorbereiden. Kamerstukken II 2014/15, 29 628, nr. 513

gemaakt van forensisch biologische onderzoeksmethoden, dit op juiste wijze is gebeurd. Niettemin is een klein aantal operaties onrechtmatig geacht. Door de Commissie is geconstateerd dat de huidige Wiv 2002 op een aantal punten tekort schiet, zowel voor wat betreft de waarborgen die de wet zou moeten bieden, als voor wat betreft de toepassing van biologisch forensische onderzoeksmethoden. Door de Commissie zijn kanttekeningen geplaatst bij de wijze waarop het bewaren van DNA-profielen en lichaamseigen materiaal van nog onbekende personen is geregeld. Het risico bestaat dat deze te lang worden bewaard. De minister heeft inmiddels opdracht gegeven alle DNA gerelateerde gegevens met betrekking tot de onrechtmatig geachte operaties te vernietigen. Voor het overige neemt hij ook alle aanbevelingen van de Commissie over. Kamerstukken II 2014/15, 29 924, nr. 120

Biologisch forensische onderzoeksmethoden Brief van de Minister van BZK (25-032015) bij de aanbieding van het toezichtsrapport aan van de Commissie van Toezicht betreffende de Inlichtingen- en Veiligheidsdiensten (CTIVD/Commissie) inzake de toepassing van biologisch forensische onderzoeksmethoden door de AIVD. – Door de AIVD wordt sinds enige tijd gebruik gemaakt van biologisch forensische onderzoeksmethoden. Dit vindt op beperkte schaal plaats. De Commissie heeft bestudeerd hoe de AIVD deze onderzoeksmethoden toepast en hoe dit zich verhoudt tot het wettelijk kader en de relevante jurisprudentie van het EHRM. Ook heeft de Commissie de interne regelgeving en de praktische uitvoering binnen de dienst bij haar onderzoek betrokken. De Commissie heeft de toepassing bestudeerd vanaf de inwerkingtreding van de Wet op de inlichtingen- en veiligheidsdiensten 2002 (Wiv 2002) tot en met juni 2014. Door de Commissie wordt geconcludeerd dat de Wiv 2002 een voldoende wettelijke grondslag biedt voor het toepassen van biologisch forensische onderzoeksmethoden, zoals DNA-onderzoek en dat deze wet de mogelijkheid biedt DNA-profielen te matchen in een externe databank. De Commissie concludeert dat in de meeste gevallen waarin gebruik is

Onder- en bovenwereld Antillen Brief van de Minister van BZK (23-032015) over de staat van het bestuur in de landen in het Caribische deel van het Koninkrijk. – Ingegaan wordt op de verhouding tussen de onder- en bovenwereld (ook met betrekking tot de gokindustrie), op de recent geopenbaarde stukken afkomstig van de Veiligheidsdienst Curaçao en op de stand van zaken met betrekking tot de voortgang van de gesprekken tussen Nederland en de andere landen van het Koninkrijk inzake de versterking van de rechtshandhaving in de drie Landen. Kamerstukken II 2014/15, 31 568, nr. 155

Tuchtrecht banken Brief van de Minister van Financiën (27-03-2015) over de wijze waarop banken het tuchtrecht inrichten. – Als bijlage bij deze brief worden de door de de Nederlandse Vereniging van Banken (NVB) opgestelde documenten ‘Inrichting van het tuchtrecht door de banken’ en ‘Tuchtreglement bancaire sector’ meegezonden. Informatie hierover is ook publiek gemaakt via de website www.tuchtrechtbanken.nl. Kamerstukken II 2014/15, 32 013, nr. 100


927

Wetgeving

JBZ-Raad Brief van de Minister en Staatssecretaris van VenJ (30-03-2015) met het verslag van de Raad Justitie en Binnenlandse Zaken, gehouden in Brussel op 12 en 13 maart 2015. – De belangrijkste resultaten worden als volgt samengevat. Binnenlandse Zaken / Immigratie en Asiel Migratiedruk: De lidstaten hebben gesproken over de voortgang in de uitvoering van de operationele taken door de Taskforce Middellandse Zeegebied en van de conclusies van de Raad van 10 oktober 2014 over maatregelen om de migratiestromen beter te beheersen. Daarnaast waren lidstaten het eens over de noodzaak om het toezicht aan de buitengrenzen aan te scherpen, en de middelen en de operationele capaciteit van Frontex te versterken. Ook benadrukten zij dat de strijd tegen criminele netwerken van mensensmokkelaars en mensenhandelaars een prioriteit moet blijven. Het versterken van de samenwerking met derde landen is nog steeds cruciaal voor een doeltreffende beheersing van de migratiestromen. Routekaart Griekenland: De Raad nam kennis van de Griekse routekaart 2015 inzake asiel. Griekenland is aangesproken op de recent in de media verschenen verontrustende uitlatingen van Griekse bewindspersonen. Griekenland verklaarde daarop dat de Griekse regering geen unilaterale acties zal ondernemen die strijdig zijn met de EU-verplichtingen. Veiligheid en Justitie Terrorisme: De Raad kwam overeen dat meer systematische controles aan de Schengen-buitengrenzen worden uitgevoerd op basis van onder andere risico indicatoren/risico-analyse, van personen die het vrij verkeer genieten. Bij die controles wordt gebruikt gemaakt van daartoe relevante databases, zoals het Schengen Informatie Systeem (SIS II). Daarnaast worden de reisdocumenten van personen die de buitengrens passeren systematisch gecontroleerd in de relevante databases zoals SIS II en de ‘Stolen and Lost Documents Database’. Hiermee kan direct gestart worden, doch uiterlijk per 15 juni 2015. Europol, de Commissie en de lidstaten kregen opdracht de opzet van de EU Internet Referral Unit uit

928


te werken. Ook COSI werkt dit verder uit en krijgt een rol bij het monitoren daarvan, zo ook ten aanzien van de maatregelen voor de aanpak van illegale handel in vuurwapens. Commissaris Jourová pleitte in de ministerslunch over bestrijding van radicalisering in gevangenissen voor een EU-beleidscyclus op dit terrein, zoals die ook bestaat voor georganiseerde criminaliteit, Luxemburg zal over dit onderwerp in het najaar een high level-conferentie organiseren. Verordening gegevensbescherming: Er werd met instemming van Nederland een gedeeltelijke algemene benadering vastgesteld voor Hoofdstukken II, VI en VII, maar diverse lidstaten maakten daarbij studievoorbehouden. Veel lidstaten ondersteunden de wens van het Voorzitterschap om een algemene benadering te bereiken in de JBZRaad in juni 2015. Enkele lidstaten stemden tegen Hoofdstuk II (algemene beginselen) en enkele andere lidstaten stemden tegen de tekst over het one-stop-shop mechanisme. Verordening Europees Openbaar Ministerie (EOM): De meeste lidstaten waren van mening dat de transactie voor het EOM een nuttig instrument kan zijn bij een effectieve bestrijding van EU-fraude. Er bestaan echter ook nog zorgen. Op technisch niveau zullen de besprekingen moeten worden voortgezet. Nederland merkte op dat zijn positie ten aanzien van het EOM ongewijzigd is. Richtlijn voorlopige gefinancierde rechtsbijstand: Er werd een algemene benadering vastgesteld en de onderhandelingen met het Europees parlement kunnen starten. Een groep van zeven lidstaten heeft evenwel zorgen bij de voorliggende tekst omdat die het recht op voorlopige gefinancierde rechtsbijstand te zeer zou beperken. Hun verklaring daaromtrent wordt door het Voorzitterschap gehecht aan de notulen van de Raad. Verordening Eurojust: De JBZ-Raad bereikte een algemene benadering van de Eurojustverordening. Voor de bepalingen die betrekking hebben op de relatie tussen Eurojust en het nog op te richten Europees Openbaar Ministerie (EOM) geldt dat zij tussen vierkante haken zullen worden geplaatst in afwachting van meer duidelijkheid over de structuur en bevoegdheid van het EOM.

Verordening vereenvoudigde aanvaarding van openbare akten: De JBZ-Raad bereikte een gedeeltelijke algemene benadering. Een meerderheid van lidstaten stelde als voorwaarde voor een volledige algemene benadering in juni dat een oplossing wordt gevonden voor de externe competentie. Die lidstaten benadrukten dat zij hun externe competentie op het terrein van deze verordening wensen te behouden. Daarnaast pleitten verschillende lidstaten voor een gezamenlijke politieke verklaring van de Raad en de Commissie over de externe competentie. Kamerstukken I 2014/15, 32 317, EO

Privacybeleving internet Brief van de Minister van EZ (23-032015) bij de aanbieding van het TNOonderzoek ‘Privacybeleving op het internet in Nederland’. – Het onderzoek, dat als bijlage bij de brief is te vinden, bevestigt het belang van drie randvoorwaarden die in de kabinetsvisie op e-privacy zijn genoemd voor een goede bescherming van de persoonsgegevens en persoonlijke levenssfeer van de eindgebruiker van online diensten, namelijk (1) controle van de eindgebruiker over het gebruik van hun persoonsgegevens, (2) transparantie over de verzameling en verwerking van gegevens en (3) verantwoordelijkheid van bedrijven voor een correcte verwerking van persoonsgegevens. Uit het onderzoek blijkt dat de burger belang hecht aan privacy, en waar mogelijk probeert controle te houden over zijn persoonsgegevens. De mogelijkheid tot controle leidt tot meer vertrouwen, maar is niet altijd aanwezig. De bereidheid om informatie te geven hangt voor een groot deel af van duidelijkheid over het doel waarvoor deze informatie moet worden gegeven. Daarnaast stemmen burgers vaak in met het delen van informatie omdat een dienst anders niet toegankelijk is. Ondanks een gebrek aan vertrouwen gebruiken burgers een dienst dan toch, onder andere. Het onderzoek bevestigt dat er nog een wereld te winnen valt bij het leesbaar maken van privacyvoorwaarden, die duidelijk zouden moeten maken voor welk doel en gebruik gegevens worden verzameld. Het ministerie heeft vorig jaar een

Wetgeving

samenwerking tussen overheid en marktpartijen geïnitieerd, waarmee in 2014 een aantal goede voorbeelden van transparante privacyvoorwaarden in kaart is gebracht. Deze zullen als basis dienen voor een online instrument, waarmee bedrijven op laagdrempelige wijze een goede (basis) privacyvoorwaarde kunnen genereren. Dit instrument zal medio 2015 worden getest en daarna beschikbaar worden gesteld via de site www.veiliginternetten.nl. Marktpartijen hebben aangegeven bereid te zijn in gezamenlijkheid een standaard te ontwikkelen voor eenduidiger cookie-meldingen, dit met het doel de vrij abstracte wettelijke regels te concretiseren en deze interpretatie voor te leggen aan de toezichthouders, om gebruikers meer transparantie en bedrijven meer rechtszekerheid te bieden. Het eerste concept zal nog voor de zomer aan het CBP en de ACM worden voorgelegd. Kamerstukken II 2014/15, 32 761, nr. 81

Buitenwerkingstelling bewaarplicht telecommunicatiegegevens Brief van de Minister van VenJ (0104-2015) over de gevolgen van de buitenwerkingstelling Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens. – Op 8 januari 2015 hebben diverse partijen (Privacy First, NJCM, NVSA, NVJ, BIT, SpeakUP en Voys) een kort geding aanhangig gemaakt tegen de Staat waarin primair buitenwerkingstelling van de Wet bewaarplicht telecommunicatiegegevens (Stb. 2009, 333) (de Wbt) is gevorderd. De zitting in dit kort geding heeft op 18 februari 2015 plaatsgevonden waarna op 11 maart 2015 vonnis is gewezen (ECLI:NL:RBDHA:2015:2498). In het vonnis stelt de rechter de Wbt buiten werking, omdat de wet naar zijn oordeel onmiskenbaar onverbindend is. De rechter komt tot het oordeel dat de Wbt in de huidige vorm een inbreuk maakt op de in de artikelen 7 en 8 van het Handvest van de grondrechten gewaarborgde rechten, omdat de inbreuk niet is beperkt tot het strikt noodzakelijke en dus als ontoelaatbaar moet worden gekwalificeerd. De buitenwerkingstelling van de Wbt betekent dat de artikelen van die wet niet langer kunnen worden toegepast. Dit bete-

kent dat de aanbieders niet meer gehouden zijn de telecommunicatiegegevens, opgenomen in bijlage behorende bij artikel 13.2a van de Telecommunicatiewet, te bewaren voor de in artikel 13.2a van de Telecommunicatiewet aangegeven periode, ten behoeve van het onderzoeken, opsporen en vervolgen van ernstige misdrijven. Daarmee is het voor aanbieders van telecommunicatiediensten niet langer toegestaan om gegevens zonder bedrijfsdoeleinden te bewaren. De Wbt bevat geen afzonderlijke regels over de toegang tot de bewaarde gegevens omdat hierin reeds is voorzien met de bestaande regels in het Wetboek van Strafvordering. De buitenwerkingstelling van de Wbt zal ernstige gevolgen hebben voor de beschikbaarheid voor de opsporing en vervolging van de noodzakelijke telefonie- en internetgegevens. Politie en justitie zijn nu geheel afhankelijk van wat de aanbieders nog voor de eigen bedrijfsvoering aan gegevens bewaren. Uitganspunt daarbij is dat verkeersgegevens zodra ze niet meer nodig zijn voor het overbrengen van communicatie verwijderd of geanonimiseerd worden. Inmiddels is een conceptwetsvoorstel tot aanpassing van de Telecommunicatiewet en het Wetboek van Strafvordering opgesteld en in consultatie gegeven. In het wetsvoorstel worden de volgende wijzigingen voorgesteld: • De toegang tot de telefoniegegevens wordt gedifferentieerd, zodat de bewaarde gegevens uitsluitend bij verdenking van zeer ernstige strafbare feiten gedurende de bewaartermijn van twaalf maanden kunnen worden geraadpleegd. • De vordering van de officier van justitie aan de aanbieder tot verstrekking van de bewaarde gegevens is uitsluitend mogelijk na een voorafgaande machtiging van de rechtercommissaris. • De te bewaren gegevens moeten door de aanbieders worden opgeslagen op het grondgebied van de EU. De inhoud van het vonnis van de rechter in kort geding zal worden betrokken bij de uitwerking van het concept wetsvoorstel. Het streven is het wetsvoorstel op zo kort mogelijke termijn aan de Raad van State voor te leggen. Kamerstukken II 2014/15, 33 542, nr. 17

Belastinguitgaven Brief van de Algemene Rekenkamer (19-03-2015) waarin aandacht wordt gevraagd voor belastinguitgaven. – Belastinguitgaven zijn fiscale regelingen die worden ingezet om doelstellingen te verwezenlijken op het gebied van bv. economie, werkgelegenheid, milieu, energie en vervoer. De Miljoenennota 2015 telt 86 belastinguitgaven. Dat nu aandacht wordt gevraagd voor het thema belastinguitgaven heeft twee redenen. In de eerste plaats heeft het kabinet in september 2014 een herziening van het belastingstelsel aangekondigd. Bij de politieke en maatschappelijke discussie over dit nieuwe belastingstelsel zouden ook belastinguitgaven kunnen worden betrokken. De wetgever kan immers besluiten om belastinguitgaven aan te passen of stop te zetten. In de tweede plaats is aandacht voor het thema belastinguitgaven op zijn plaats vanwege internationale afspraken over het afschaffen van subsidieregelingen en fiscale regelingen die als (onbedoeld) neveneffect hebben dat ze het milieu belasten. In september 2009 hebben de G20-landen afgesproken om dit soort milieubelastende regelingen gefaseerd af te schaffen. Ook in EUverband wordt ernaar gestreefd dat eind 2020 in alle lidstaten milieubelastende regelingen gefaseerd zijn afgeschaft. Het financieel belang van belastinguitgaven is groot: in de Miljoenennota 2015 wordt dit voor 2015 op € 18,5 miljard geraamd. Van de 86 Nederlandse belastinguitgaven in de Miljoenennota 2015 zijn er dertien met mogelijk negatieve milieueffecten. Deze dertien belastinguitgaven hebben tezamen een financieel belang van € 5,6 miljard. Van de 86 belastinguitgaven uit de Miljoenennota 2015 zijn er 32 niet geëvalueerd; deze vertegenwoordigen een financieel belang van € 5,3 miljard. Van de 54 geëvalueerde belastinguitgaven zijn er zeventien mogelijk niet effectief. Bij de 32 niet-geëvalueerde belastinguitgaven bestaat daarover onzekerheid. Een deel van de positief geëvalueerde belastinguitgaven betreft verouderde evaluaties. Sinds 1999 hamert de Rekenkamer er op dat de keuze voor het instrument belastinguitgave altijd voorafgegaan zou moeten worden door een zorgvuldige afweging, waarbij de


929

Wetgeving

geschiktheid van het gekozen instrument wordt onderbouwd. Een overzicht van belastinguitgaven is te vinden op www.rekenkamer.nl/ belastinguitgaven. Het overzicht gaat vergezeld van grafieken die het antwoord in beeld brengen op een aantal relevante en gerichte vragen. Deze vragen luiden: • Hoeveel geld is er gemoeid met belastinguitgaven? • Welk ministerie is verantwoordelijk voor de belastinguitgaven? • Zijn de belastinguitgaven geëvalueerd? • Wanneer zijn de belastinguitgaven geëvalueerd? • Zijn de belastinguitgaven volgens de evaluaties effectief? • Welke belastinguitgaven zijn gericht op het verminderen van de milieudruk? • Welke belastinguitgaven hebben mogelijk een negatief effect op het milieu? Kamerstukken II 2014/15, 34 000, nr. 54

Biogeneeskundeverdrag Brief van de Minister van VWS (2003-2015) over het afzien van ratificatie van het Biogeneeskundeverdrag. – Op 4 april 1997 is in Oviedo het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de waardigheid van het menselijk wezen met betrekking tot de toepassing van de biologie en de geneeskunde tot stand gekomen, beter bekend als het Biogeneeskundeverdrag (Trb. 1997, 113). Het is een verdrag van de Raad van Europa. Het verdrag richt zich op het waarborgen van de menselijke waardigheid in het licht van snelle ontwikkelingen in de biologie en de geneeskunde, en beoogt een minimumbeschermingsniveau te bieden bij (nieuwe) toepassingsmogelijkheden. Het verdrag bevat daartoe niet alleen regels ten aanzien van handelingen op het gebied van de gezondheidszorg, zoals toegang tot zorg, toestemming en recht op informatie, maar ook ten aanzien van wetenschappelijk onderzoek, orgaantransplantatie, het gebruik van embryo’s en de omgang met het menselijk genoom. Bij het verdrag is een aantal aanvullende protocollen ontwikkeld. Het verdrag is in 1997 voor het Koninkrijk ondertekend met de intentie tot ratificatie ervan. Een wetsvoorstel tot ratificatie

930


van het verdrag werd in 2000 in procedure gebracht, maar kon niet worden doorgezet. Tegelijk was namelijk ook het wetsvoorstel van de Embryowet in procedure, waarin de menselijke waardigheid werd afgezet tegen andere belangen, zoals het belang van wetenschappelijk onderzoek ter verbetering van veiligheid en kwaliteit van bestaande vruchtbaarheidstechnieken of het vinden van oplossingen voor ongewenste kinderloosheid. De Embryowet noodzaakte tot een weging van de verschillende waarden. Ratificatie van het verdrag voordat de behandeling van de Embryowet was afgerond zou die weging gedeeltelijk onmogelijk maken. Een voorbehoud bij verdragsbepalingen ter voorkoming daarvan kan op basis van artikel 36 van het Biogeneeskundeverdrag uitsluitend worden gemaakt ten aanzien van reeds in werking getreden wetgeving. Om die reden is er destijds voor gekozen ratificatie uit te stellen. Daarenboven heeft de Raad van State een uitzonderlijk kritisch advies uitgebracht over het wetsvoorstel tot goedkeuring van het verdrag. De Raad geeft aan dat het verdrag fundamentele bepalingen kent omtrent toegangsmogelijkheden tot zorg, en eisen opwerpt die aan handelingen moeten worden gesteld. Het zijn inspirerende beginselen die als uitgangspunt of doelstelling niet misstaan, maar waarvan de vraag is of deze als minimumnormen in verbindende verdragsverplichtingen als rechtsnorm zouden moeten gelden, aldus de Raad. Meer specifiek zou aan de bepalingen rechtstreekse werking kunnen toekomen, en dat kan verstrekkende gevolgen hebben. Dat alles roept de vraag op tot de noodzaak van het aangaan van de verplichtingen uit het verdrag. Ook is de vraag of het verdrag zal leiden tot voldoende harmonisatie, nu mogelijk de uitleg van de bepalingen als daar rechtstreekse werking aan wordt toegekend, bij de nationale rechter zal komen te liggen. Het kabinet heeft dan ook besloten af te zien van ratificatie van het verdrag (en daarmee ook het Aanvullend Protocol bij het Verdrag inzake de rechten van de mens en de biogeneeskunde inzake transplantatie van organen en weefsel van menselijke herkomst).

Kamerstukken II 2014/15, 34 000 XVI, nr. 106 Kamerstukken I 2014/15, 34 000 XVI, E

Jaarverslag Nationale ombudsman Brief van de Nationale ombudsman (25-03-2015) (nr. 1) bij de aanbieding van het jaarverslag en het Verslag van de Nationale ombudsman over 2014 (nr.2). – De titel van dit Verslag is ‘Uw Nationale ombudsman dichtbij’. Hiermee wordt een verbinding gelegd met de wens om steeds dichtbij te zijn daar waar overheid en burger elkaar treffen. Dichtbij de burger is de ombudsman door zijn informele aanpak van klachten. Dichtbij de overheid is de ombudsman als kritische gesprekspartner, met adviezen die de dienstverlening zouden kunnen verbeteren. Dit jaarverslag geeft een overzicht van alle activiteiten gericht op het dichter bij elkaar brengen van burger en overheid. In het eerste hoofdstuk wordt een terugblik op 2014 gegeven. Hierin worden de belangrijkste kwesties die afgelopen jaar speelden besproken. In het tweede hoofdstuk zijn de ‘parels’ opgenomen: zaken uit de ruim 36.000 telefonische, schriftelijke en digitale verzoeken die het meest in het oog zijn gevallen. Deze parels zijn geordend aan de hand van de behoorlijkheidsnormen van de Nationale ombudsman. Uiteraard is ook cijfermatig overzicht van de klachten opgenomen (hoofdstuk 3) en een hoofdstuk over het bureau (hoofdstuk 4). Kamerstukken II 2014/15, 34 167, nrs. 1 en 2

Jaarverslag Algemene Rekenkamer Brief van de Algemene Rekenkamer (31-03-2015) bij de aanbieding van het Verslag 2014. – Het Verslag is online gepubliceerd via www.rekenkamer.nl/verslag2014. Daar is ook een factsheet met feiten en cijfers over 2014 te vinden. Met het Verslag 2014 verantwoordt de Rekenkamer zich over de werkzaamheden in 2014. De onderzoeks- en samenwerkingsprojecten in binnenen buitenland komen aan de orde. Ook bevat het Verslag 2014 informatie over de bedrijfsvoering van de Algemene Rekenkamer. Kamerstukken II 2014/15, 34 181, nr. 1

Universitair Nieuws

Wilt u dat uw (juridische) proefschrift of dat van iemand die u kent aangekondigd wordt in deze rubriek dan kunt u het proefschrift en een samenvatting sturen naar het redactiebureau; zie colofon.

Oraties Op 30 maart 2015 heeft prof. dr. C.M.J. (Cedric) Ryngaert een oratie over unilateralisme in het internationaal recht gehouden ter gelegenheid van zijn aanvaarding van de leerstoel internationaal publiekrecht aan de Universiteit Utrecht. In zijn oratie gaat hij na hoe staten en de Europese Unie op eenzijdige wijze de belangen van de internationale gemeenschap, zoals mensenrechten en het klimaat, kunnen verdedigen wanneer multilaterale actie achterwege blijft. Als er geen opvolger van het Kyoto Protocol komt, kunnen staten dan eenzijdig tot actie overgaan? Als de situatie in Syrië niet naar het International Strafhof wordt verwezen, kunnen staten dan zelf Syrische oorlogsmisdadigers vervolgen? Ryngaert stelt daarbij met name de vraag of het internationale rechtssysteem een dergelijk optreden faciliteert of juist een belemmerende factor is. In zijn conclusies pleit hij voor een internationaalrechtelijke bevoegdheid voor staten om unilateraal wereldwijde waarden te beschermen. Een dergelijke autorisatie zou oplossingen kunnen bieden voor urgente internationale uitdagingen. Het toestaan van unilaterale actie in het belang van de internationale gemeenschap is echter geen blanco cheque. Staten dienen hun macht zorgvuldig en wijs te gebruiken en hun juridische bevoegdheden in alle redelijkheid in te zetten. Hierbij moeten ze rekening houden met een reeks van verzachtende factoren om zo recht te doen aan de belangen van andere staten en buitenlandse personen.

Promoties Misbruik van procesrecht In dit onderzoek staat misbruik van procesrecht centraal, met name in de verschijningsvorm van gelijktijdig aanhangige - parallelle - procedures, onder de nieuwe EEX-Verordening (de EEX-Verordening II). Daartoe zijn binnen de EEX-Verordening II drie gevaltypen van misbruik van procesrecht bekeken. Uit de rechtspraak is gebleken dat misbruik van procesrecht zich kan voordoen (1) bij parallelle procedures, (2) bij de toepassing van de bevoegdheidsregel inzake pluraliteit van verweerders van art. 8 sub 1 EEX-Vo II, en (3) bij de toepassing van de weigeringsgrond voor de erkenning van rechterlijke beslissingen opgenomen in art. 45 lid 1 sub c EEX-Vo II (voorkomen van ‘onverenigbare beslissingen’). Deze dissertatie van Jochem Vlek heeft als onderzoeksthema de vraag in hoeverre aan de hand van de rechtspraak van het HvJ over misbruik van unierecht gezichtspunten kunnen worden ontleend voor de beoordeling van misbruik van procesrecht onder de EEX-Verordening II. Gebleken is dat de marges in het interne Nederlandse procesrecht bijzonder smal zijn voor het aannemen van misbruik van procesrecht, indien het slechts gaat om het onverantwoord geldend maken van vorderingen of verweren in een procedure. Het is echter mogelijk om tegen een stortvloed aan procedures op te treden door middel van een verbodsvordering. Ook een op voorhand kansloze procedure geeft de mogelijkheid een verbod te vorderen, indien sprake is van een dreigende onrechtmatige daad. Op het internationale niveau van de EEX-Verordening II stuit het formuleren van een afzonderlijk misbruikbeginsel op problemen. De aard en structuur van de EEX-Verordening II verdraagt zich moeizaam met een algemeen geldende misbruik-exceptie. Ook het HvJEU heeft in zijn rechtspraak over de EEX-Verordening nog geen aanzet gegeven tot het formuleren van een Europeesrechtelijk antimisbruikbeginsel. De HR heeft in een arrest betreffende een internationale

alimentatiekwestie verwezen naar de nationaalrechtelijke misbruik-exceptie in een geval waarin misbruik van procesrecht onder de EEX-Verordening aan de orde was (HR 7 mei 2010, NJ 2010/556 m.nt. Th.M. de Boer). De vraag rijst daarbij of een nationaalrechtelijk instrument van misbruik van procesrecht, ingekleurd door nationaalrechtelijke criteria, wel kan worden toegepast in situaties die spelen op het internationale niveau van de EEX-Verordening II. In de dissertatie wordt betoogd dat ter bestrijding van misbruik van procesrecht op het niveau van de EEXVerordening II, te rade moet worden gegaan bij het in het Europese recht (‘unierecht’) geldende anti-misbruikbeginsel. Het algemene beginsel van verbod op misbruik van unierecht kan blijkens de rechtspraak van het HvJEU in twee lijnen uiteengezet worden. In de eerste plaats zijn er de situaties waarin bepalingen van unierecht worden misbruikt om te ontkomen aan nationale wetsbepalingen. In de tweede plaats zijn er de gevallen waarbij het unierecht wordt misbruikt om voordelen te verkrijgen op een manier die in strijd is met het doel van de desbetreffende bepalingen (détournement de pouvoir). De unierechtelijke maatstaf van misbruik van recht met het daarbij behorende détournement de pouvoircriterium, is de voor de EEX-Verordening II meest geschikte maatstaf. Bij de toepassing van deze maatstaf dienen ook altijd de beginselen van rechtszekerheid en voorzienbaarheid van de bevoegde rechter voor ogen te worden gehouden. Misbruik van procesrecht dient immers met behulp van het unierechtelijke misbruikbeginsel te worden tegengegaan zonder dat het systeem van de EEX-Verordening II met uniforme bevoegdheidsregels die op gelijke wijze van toepassing zijn in alle lidstaten, geweld wordt aangedaan. Het Europeesrechtelijke misbruikbeginsel fungeert in gevallen van misbruik als een terughoudend toe te passen correctiemechanisme op de interpretatie van de bevoegdheidsregels van de EEX-Verordening II. Vlek promoveerde op 25 februari 2015 aan de Vrije Universiteit Amsterdam. Zijn promotor was prof. mr. P. Vlas.


931

727

Universitair Nieuws

Jochem Vlek Paralelle procedures en misbruik van procesrecht onder de EEX-Verordening II Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, nr. XVI Wolters Kluwer 2015, 240 p., € 62,50 ISBN 978 90 1312 787 4

Verdeling heffingsrechten pensioenuitkeringen In 2013 ontvingen bijna 350.000 in het buitenland woonachtigen een pensioen vanuit Nederland. Het overgrote deel van deze mensen woonde in België, Duitsland, Frankrijk of Spanje. De som van de jaarlijkse naar het buitenland uitgekeerde aanvullende pensioenen bedraagt ongeveer € 1,8 miljard. Zodra een dergelijke grensoverschrijdende pensioenuitkering plaatsvindt, is de vraag aan de orde welk land de pensioenuitkering in de belastingheffing mag betrekken; het bronland of het woonland. Dit heffingsrecht wordt verdeeld op basis van het vigerende bilaterale belastingverdrag. Veel van deze belastingverdragen zijn gebaseerd op het OESO-modelverdrag. De vraag is echter wat een fiscaal rechtvaardige en uitvoerbare verdeling van heffingsrechten over uitkeringen uit particulierpensioen en overheidspensioen is. Het is precies deze vraag die centraal staat in deze dissertatie van Bastiaan Starink. Op basis van artikel 18 van het OESO-modelverdrag is een particulierpensioen belastbaar in het woonland. Onder particulierpensioen vallen in principe alle pensioenuitkeringen die niet in het kader van een aanstelling of dienstbetrekking bij de overheid zijn opgebouwd. Op grond van artikel 19, tweede lid van het OESO-modelverdrag zijn overheidspensioenen belastbaar in het bronland. Met overheidspensioen wordt geen sociale zekerheidsuitkering zoals de AOW bedoeld maar een pensioen dat is opgebouwd vanwege een dienstbetrekking of aanstelling bij de overheid. De complexiteit van artikel 19 van het OESO-modelverdrag en daarmee de scheidslijn tussen artikel 18 en 19 tweede lid van het OESO-modelverdrag is met name gelegen in de definitie van het overheidsbegrip. Die kan voor fiscale ver-

932


dragsdoeleinden ruim worden uitgelegd zodat bijvoorbeeld ook diegene die de ramen zeemt bij het Centraal Bureau voor de afgifte van Rijvaardigheidsbewijzen (CBR) er onder valt dan wel eng worden uitgelegd waardoor alleen bestuurders en politieke representanten zoals ministers, burgermeesters, Kamerleden e.d. er onder vallen. Over de reikwijdte van het overheidsbegrip in artikel 19 van het OESO-modelverdrag is internationaal geen consensus hetgeen kan leiden tot dubbele (niet) heffing. In zijn proefschrift heeft Starink onderzocht in welke situaties precies sprake is van particulierpensioen dan wel overheidspensioen. Dit onderzoek heeft geleid tot internationaal toepasbare verbeteringsvoorstellen die moeten leiden tot een meer rechtvaardige en uitvoerbare verdeling van heffingsrechten over pensioenuitkeringen. De belangrijkste twee conclusies cq. verbeteringsvoorstellen zijn: 1. Het verschil in belastingheffing over particulierpensioen en overheidspensioen moet worden opgeheven. Het leidt namelijk tot een ongelijkheid in belastingheffing tussen burgers die slechts wordt veroorzaakt door het publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke karakter van de voormalig werkgever. Dit is in strijd met de rechtsgelijkheid en leidt tot rechtsonzekerheid. Echter, opheffing van het onderscheid leidt tot de vraag of overheidspensioen voortaan in het woonland moet worden belast of particulierpensioen voortaan in het bronland. 2. In het kader van de verdeling van heffingsrechten tussen twee landen geniet een gelijkwaardig en evenredig gedeeld heffingsrecht tussen het bronland en het woonland de voorkeur omdat beide genoemde landen een legitiem recht hebben om de pensioenuitkering (deels) in de heffing te betrekken. De verwachting is dat een gedeeld heffingsrecht de druk op verdragsonderhandelingen, met name tussen pensioenimporterende en -exporterende landen, wegneemt. Ook past het in de huidige internationale trend waarbij landen niet langer ten koste van hun verdragspartner zoveel mogelijk heffingsrechten naar zich toe te trekken. Beide landen hebben recht op hun fair share in de belastingopbrengst. Starink verdedigde zijn dissertatie

op 8 april 2015 aan Tilburg University. Zijn promotoren waren prof. dr. G.J.B. Dietvorst en prof. dr. J.A.G. van der Geld. Bastiaan Starink Belastingheffing over particulierpensioen en overheidspensioen in grensoverschrijdende situaties Fiscale Monografieën nr. 144 Wolters Kluwer 2015, 316 p., € 75 ISBN 978 90 1312 084 3

Overig Prof. mr. P.F. (Paul) van der Heijden, hoogleraar Internationaal Arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden, heeft een belangrijke adviesopdracht gekregen van de International Labour Organisation (ILO). De ILO bevindt zich al enkele jaren in een hevig intern geschil over het internationale stakingsrecht. Om tot een oplossing te komen wil de ILO werken aan verschillende hervormingsmaatregelen. Een advies over een hervorming van het bestaande toezichtmechanisme van de ILO maakt daarvan deel uit. Van der Heijden is gevraagd om, samen met Judge Abdul Koroma van het Internationaal Gerechtshof in Den Haag, met dit advies te komen.

Scripties De redactie biedt aan studenten de mogelijkheid om met een korte samenvatting van hun masterscriptie in dit tijdschrift te komen. Hiernaast wordt de gehele versie van het document op het blog van het NJB geplaatst (www.njblog.nl). De redactie wil graag een podium bieden voor de vele mooie juridische teksten en innovatieve opvattingen van studenten die nog te weinig onder de aandacht komen. Heb je belangstelling om te worden geselecteerd voor opname van een samenvatting van je masterscriptie in het NJB? Stuur dan je scriptie, voorzien van een samenvatting van maximaal 200 woorden, het eindcijfer (minimaal een acht) dat je voor de scriptie hebt ontvangen en ook je afstudeerrichting en de naam van je scriptiebegeleider, naar het redactiebureau van het NJB: [email protected].

Personalia

Hoogleraar Prof. mr. dr. GeertJan Knoops is benoemd tot bijzonder hoogleraar Politiek van het Internationaal Recht aan de Faculteit der Maatschappij- en Gedragswetenschappen van de Universiteit van Amsterdam (UvA). De leerstoel is ingesteld vanwege de Stichting ter Stimulering van het Politicologisch Onderzoek (SSPO). Knoops gaat onderzoek doen en onderwijs geven ter zake van de politieke dimensie van het internationaal strafhof en internationale tribunalen. Het accent ligt daarbij op de interrelatie tussen politieke besluitvorming en internationaal strafrechtelijke vervolgingen op nationaal en internationaalrechtelijk gebied. Sinds oktober 2013 is

Knoops visiting professor internationaal strafrecht aan Shandong University (Jinan, China); van 2003 tot 2013 was hij hoogleraar internationaal strafrecht aan de Universiteit Utrecht. Knoops praktiseert als advocaat bij Knoops’ International Lawyers. Hij trad en treedt op als advocaat voor verschillende internationale tribunalen.

728

Voor het plaatsen van berichten in deze rubriek kunt u uw tips en informatie sturen naar [email protected].

schrijdende debt- en equitytransacties op grond van Rule 144A en Regulation S van de Amerikaanse Securities Act.

Advocatuur Advocatenkantoor Simmons & Simmons heeft per 1 april 2015 Peter Voorhees benoemd tot partner in de Financial Markets groep in Amsterdam. Voorhees is een Amerikaanse capital marketsadvocaat die is gespecialiseerd in het adviseren van banken, ondernemingen en de overheid bij grensover-

Thomas van Essen is per 1 april 2015 benoemd tot partner van SOLV Advocaten, het Amsterdamse nichekantoor op het gebied van technologie, media & communicatie (TMC). Van Essen is gespecialiseerd in ICT-recht, privacy en e-commerce.

Agenda

16 04 2015 Het recht van de vreemdeling Het is dagelijks nieuws hoe mensen hun land ontvluchten, met boten of door dagenlang te lopen. Op zoek naar een veilig land, een land dat vooruitzichten biedt. Ook in Nederland komen er elke dag mensen illegaal het land in om vervolgens asiel aan te vragen. Inmiddels is er een hele keten aan opvang en hulpverlening ontstaan, van gehoor tot de gang naar de rechter en het verkrijgen van een status of niet. Maar, wat weten wij van vluchtelingen? Wat als je een vluchteling bent en aankomt in Nederland, een verblijfstatus probeert te verkrijgen om er een leven op te bouwen? Wat gebeurt er dan? Waar verblijven ze, hoe worden ze opgevangen? Welke rechten hebben ze en hoe wordt het vreemdelingenrecht toegepast? Hoe ziet de keten van vluchtelingenhulp en vreemdelingenrecht er van A tot Z uit? Deze bijeenkomst wordt georganiseerd door het Zwols Juridisch Genoot-

schap, de Rechtbank Overijssel, de opleiding HBO-Rechten van Windesheim en Windesheim in Dialoog. Aan de hand van een verhaal in vijf bedrijven wordt de tocht die de vluchteling/vreemdeling bij aankomst in Nederland maakt ontrafeld. De verhalen worden verteld door de vluchteling, de IND, de advocaat, de rechter en de Dienst. Met dit verhaal wordt beoogd meer inzicht te geven in het vreemdelingenrecht. Recht dat gecompliceerd is, elk jaar aan verandering onderhevig is en nauw samenhangt met Europees recht. Tijd: donderdag 16 april van 18.30 tot 21.30 uur Plaats: Rechtbank Overijssel, Schuurmanstraat 2, Zwolle Aanmelding: via: www.windesheimindialoog.nl Inlichtingen: via: Maryam Aliyary, e-mail: [email protected] of Francien Lange, e-mail: [email protected]. Deelname is gratis.

21 04 2015 KNVIR Voorjaarsbijeenkomst The subject of the the annual Spring Meeting of the Royal Netherlands Society of International Law (KNVIR) is: ‘Arbitration as a means of solving

international disputes: advantages and risks’. Arbitration is a popular way of solving disputes in the field of international law. There are clear advantages, but arbitration also is contested, especially in the context of the application of multilateral and bilateral investment treaties. The agreement on the ‘Transatlantic Trade and Investment Partnership’ (TTIP), currently being negotiated between the United States and the European Union, is a case in point. Especially its ‘Investor-State Dispute Settlement’ mechanism is criticised, one of the arguments being that protection of the public good will not receive enough weight when it comes to balancing the different interests in case of a conflict. Three speakers will discuss several interesting aspects of international arbitration. Hugo Siblesz will provide an introduction on the history of the PCA, including changes in its mandate, types of cases and the Court’s current workload. Jamal Seifi will elaborate


933

729

Agenda

on the clean hands doctrine in international investment arbitration. Vesna Lazic will focus on the pro’s and con’s of international commercial arbitration and the recently amended Netherlands Arbitration Act. Tijd: dinsdag 21 april van 19.00 tot 21.00 uur Plaats: The Hague Institute for Global Justice, Sophialaan 10, Den Haag Inlichtingen: via: [email protected]. Deelname is gratis.

22 en 23 04 2015 Datatechnologie in de zorg De tweejaarlijkse TILTing Perspectives Conference van het Tilburg Institute for Law, Technology, and Society (TILT) staat dit jaar in het teken van e-health en (digitale) surveillance. Wat hebben de twee disciplines met elkaar gemeen, hoe kunnen ze van elkaar leren? Wie observeert wie? Deze conferentie brengt experts bijeen om tot nieuwe inzichten te komen in de juridische, ethische en sociale betekenis van persoonlijk ‘gemonitord worden’ door middel van technologie. Een van de keynote sprekers is Luciano Floridi, hoogleraar Philosophy and Ethics of Information van het Oxford Internet Institute (University of Oxford, VK). Hij betoogt dat nieuwe informatieen communicatietechnologie de grenzen doorbreekt tussen informatie die binnen en informatie die buiten een bepaalde omgeving beschikbaar is. Floridi illustreert deze ontwikkeling aan de hand van e-health toepassingen zoals wearable apps. Mireille Hildebrandt, hoogleraar Smart Environments, Data Protection and the Rule of Law van het Nijmeegse Institute for Computing and Information Sciences (iCIS, Radboud Universiteit), spreekt over de gevolgen van data-driven gezondheidszorg. Volgens Hildebrandt moeten we de bescherming van gezondheidsdata al bij het ontwerp van de infrastructuur bekijken vanuit het perspectief van interactie. Flis Henwood, hoogleraar Social Informatics van de University of Brighton (VK), gaat in op het gebruik van e-health toepassingen door patiënten om zichzelf te monitoren en zo de zorgkosten te drukken. Zij vraagt zich af of deze zelfzorg niet leidt tot verschraling van de zorg en hoe die

934


Plaats: Nieuwe Koninklijke Harmonie, Stationsstraat 26,

voering daarvan? Al deze aspecten – theorie én praktijk – komen tijdens dit seminar aan de orde.

Tilburg

Tijd: vrijdag 22 mei van 13.30 tot 17.00 uur

Aanmelding: via: www.tilburguniversity.edu.

Plaats: Dudok, Hofweg 1a, Den Haag

trend gekeerd kan worden. Tijd: woensdag 22 en donderdag 23 april

Aanmelding: via: www.celsusboeken.nl of e-mail:

27 04 tot 05 06 2015 MOOC: Rethinking International Tax Law Heeft u altijd al willen weten hoe de belastingbesparingsstructuren van multinationals als Apple, Starbucks en Amazon nou echt in elkaar steken? In de MOOC (online cursus) ‘Rethinking International Tax Law’ worden aan de hand van een case study diverse aspecten van internationaal en Europees belastingrecht bestudeerd en besproken. Het is een interactieve cursus met video-colleges, uitdagende werkvormen en internationale discussieforums. De Leidse hoogleraar prof. dr. Sjoerd Douma en zijn collega’s nemen u mee in de praktijk van het internationale belastingrecht, een wereld die in de afgelopen jaren steeds fellere reacties in de media oproept. Leer waar de discussie nou echt over gaat en debatteer mee over de ethische aspecten van belastingplanning. De cursus heeft twee niveaus en is zowel geschikt voor algemeen geïnteresseerden als voor diegenen die al enige ervaring hebben in het veld. Tijd: maandag 27 april tot vrijdag 5 juni Plaats: het online platform Coursera Aanmelding: via: www.coursera.org/course/internationaltaxation Inlichtingen: via: afdeling Belastingrecht, e-mail: [email protected]. Deelname is gratis.

22 05 2015 De praktijk van de pre-pack De pre-pack – een in beslotenheid voorbereide doorstart van (gezonde onderdelen van) de onderneming vóór faillissement – is in drie jaar tijd tientallen keren toegepast. Maar wat zijn de praktijkervaringen? Heeft het geleid tot misbruik, bijvoorbeeld om goedkoop werknemers te lozen? Is het een goede aanvulling op de Wet Continuïteit Ondernemingen I? Wat is de rol van de curator en van het rechterlijk toezicht door de r-c? Hoe werkt het verzoek tot aanwijzing van een beoogd curator, hoe verloopt het proces van totstandkoming van een pre-pack en hoe verloopt de uit-

[email protected] Inlichtingen: via: Michel Knapen (Celsus juridische uitgeverij), tel: 06 2706 8515. Deelname kost € 250. Een collega/kantoorgenoot die meekomt betaalt € 200. Er worden 3 PO-punten toegekend.

12 06 2015 De toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak Deel II Het CCRA organiseert in samenwerking met het Eggens Instituut van de UvA een seminar over de resultaten van het onderzoek naar de toepassing van het Internationale Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK) in de Nederlandse rechtspraak Deel II, de toepassing van het Verdrag in de praktijk. In opdracht van het ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport deed het CCRA opnieuw onderzoek naar de toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak. Ditmaal over de periode van 1 september 2011 tot 1 september 2014. Centraal stond de vraag naar de meerwaarde van het Verdrag. Zo komt onder meer de toepassing van het IVRK door de Nederlandse familie-, kinder-, vreemdelingen-, bestuurs- en strafrechter aan bod. De onderzoeksresultaten geven inzicht in de toepassing van het Verdrag en aanknopingspunten voor een goed gebruik daarvan in de praktijk. Ten opzichte van het vorige onderzoek blijkt dat de opgaande lijn in de toepassing van het Verdrag zich heeft voortgezet; zo neemt de rechter de belangen van het kind actiever mee in zijn oordeel. Tijdens deze middag worden de onderzoeksresultaten gepresenteerd, afgewisseld met sprekers uit de familie-, vreemdelingen-, bestuurs- en strafrechtspraktijk die de toepassing van het Verdrag in de praktijk behandelen. Tijd: vrijdag 12 juni van 13.30 tot 17.15 uur Plaats: Bethaniënklooster, Barndesteeg 6B, Amsterdam Aanmelding: via: www.eggens.uva.nl Inlichtingen: via: www.uva.nl/ccra. Deelname kost 110. Studenten, promovendi en medewerkers van universiteiten en hogescholen betalen € 60. Advocaten krijgen voor deelname 3 PO Juridische punten.

Agenda kort

12 01 en 27 04 2015 Studiemiddagen Europees burgerlijk procesrecht NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3044

16 01 t/m 19 06 2015 Fraude, Compliance & Onderneming bijeenkomsten NJB 2014/2205, afl. 42, p. 3044

NJB 2015/402, afl. 7, p. 485

18 t/m 22 05 2015 Jaarvergadering Henri Capitant

17 04 2015 Symposium Bezuinigingen versus Mensenrechten

NJB 2015/402, afl. 7, p. 485

NJB 2015/590, afl. 11, p. 736

NJB 2015/452, afl. 8. p. 548

20 04 2015 Nieuw auteurscontractenrecht NJB 2015/496, afl. 9, p. 609

02 02 t/m 18 06 2015 Duurzaamheidsdenken in het Recht NJB 2015/144, afl. 2, p. 165

04 06 2015 Ingrijpende wijzigingen asielprocedure

22 en 23 04 2015 Datatechnologie in de zorg

NJB 2015/676, afl. 13, p. 861

NJB 2015/729, afl. 14, p. 934

11 06 2015 Fourth European Conference on Symptom Validity Assessment (SVA)

NJB 2015/590, afl. 11, p. 735

10 04 2015 Nieuwe tijden, nieuw privaatrecht

22 05 2015 De praktijk van de pre-pack NJB 2015/729, afl. 8. p. 934

21 04 2015 KNVIR Voorjaarsbijeenkomst NJB 2015/729, afl. 14, p. 933

10 04 2015 Symposium afscheid van de bezwarencommissie van de gemeente Leiden

20 05 2015 Zorg geven en vrijheid nemen

23 04 2015 Piraterij(bestrijding)

NJB 2015/203, afl. 3, p. 238

NJB 2015/402 afl. 7, p. 485

23 04 2015 Congres Faillissement en fraude

12 06 2015 De toepassing van het IVRK in de Nederlandse rechtspraak Deel II

NJB 2015/540, afl. 10, p. 663

NJB 2015/729, afl. 14, p. 934

NJB 2015/590, afl. 11, p. 735

23 04 2015 Reclamerechtlunch

15 04 2015 Het Nieuwe Privacyrecht 2015

NJB 2015/540, afl. 10, p. 663

25 06 2015 Nieuwe eisen aan vreemdelingendetentie

NJB 2015/635, afl. 12, p. 800

24 04 2015 Jaarvergadering Vereniging voor Gezondheidsrecht 2015

29 t/m 30 06 2015 Law in Context ‘Early Career’

NJB 2015/347, afl. 6, p. 416

NJB 2015/635, afl. 12, p. 800

16 04 2015 UCERF-Symposium

24 04 2015 Legal aspects of corporate social engagement

06 07 t/m 04 09 2015 Haagse Academie voor Internationaal Recht 2015

NJB 2015/452, afl. 8. p. 548

NJB 2015/452, afl. 8. p. 548

NJB 2015/244, afl. 4, p. 289

16 04 2015 Het recht van de vreemdeling

27 04 tot 05 06 2015 MOOC: Rethinking International Tax Law

01 10 2015 The ‘Utrecht School’: Past, Present and Future

NJB 2015/729, afl. 14, p. 934

NJB 2015/88, afl. 1, p. 91

NJB 2015/452, afl. 8. p. 547

14 04 2015 Alternatieve geschillen-beslechting (mediation)

16 04 2015 Zakelijke mediation

NJB 2015/676, afl. 13, p. 861

NJB 2015/590, afl. 11, p. 736

NJB 2015/729, afl. 14, p. 933

17 04 2015 Wilsbekwaamheid bij kinderen

Een uitgebreide versie van deze agenda is te raadplegen op www.njb.nl.


935

“Door de modernisering van het strafprocesrecht is juridische scherpte van alle procesdeelnemers meer dan ooit vereist” Prof. mr. Piet Hein van Kempen HOOGLERAAR STRAF- EN STRAFPROCESRECHT RADBOUD UNIVERSITEIT

Lees meer op verderdenken.nl

Verder denken over strafrecht

Prof. mr. Piet Hein van Kempen verzorgt in het voorjaar voor het CPO de cursussen: Actualiteiten Straf(proces)recht De betekenis van het EVRM in het strafrecht U kunt zich ook aanmelden voor de cursus: Getuigenverhoor en confrontatie Kijk voor meer informatie op www.cpo.nl Voor scherpe denkers.

FISCALE RULINGS EN STAATSSTEUN

Recommend Documents