Woningcorporaties en de Europese regels voor staatssteun

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

Woningcorporaties en de Europese regels voor staatssteun door prof. dr. 6. Nesse/' 1. Inleiding De woningcorporaties worstelen al lange tijd met de Europese regels voor staatssteun. Daarbij moet dan gedacht worden aan de regels voor steun aan ondernemingen die belast zijn met diensten van algemeen economisch belang (hierna: DAEB)/ Deze vonden we voorheen in art. 86 lid 2 EG en sinds de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon in art. 106 lid 2 VWEU/ Op 14 juli 2005 werd Nederland geconfronteerd met de befaamde 'Artikel l J-brief van de Europese Commissie waarin zij de bestaande financiering van de woningcorporaties niet accepteerde.'* Hoofdpunt daarbij is dat de Commissie de DAEB voor corporaties interpreteert als het voorzien in woningen voor sociaal achtcrgesteldcn, als personen die moeilijk geschikte woonruimte kunnen vinden/ Nederlandse corporaties en politici stelden - en stellen zich nog steeds op het standpunt dat de Commissie daarmee te ver is gegaan, omdat het aan de lidstaten zelf toekomt een DAEB vast te stellen. Op 15 juli 2005, een dag later dus, werd de definitieve tekst van het DAEBpakket van de Commissie bekendgemaakt. Deze

1. 2. 3.

4.

5. 6.

7. X.

Vrijstcllingsbcschikking, de Kaderregeling en de aanpassing van de Transparantierichtlijn verschenen op 28 november 2005 in het Pu/)/iro(ii?A/a
Prof. dr. B. (Hart) Hcsscl is bijzonder hoogleraar Europees recht en decentrale overheden aan het Europa Instituut van de Universiteit Utrecht en lid van de redactieraad van dit tijdschrift. Zie A. D. L. Knook. 'In hoeverre zijn woningcorporaties gebonden aan het staatssteunrecht?'. g/{ 2009/172. p. 877-887. Art. 106 lid 2 VWEU luidt: 'De ondernemingen belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang of die het karakter dragen van een fiscaal monopolie, vallen onder de regels van dit Verdrag, met name onder de mededingingsregels, voorzover de toepassing daarvan de vervulling, in feite of in rechte, van de hun toevertrouwde bijzondere taak niet verhindert. De ontwikkeling van het handelsverkeer mag niet worden beïnvloed in een mate die strijdig is met het belang van de Unie.' Art. 86 lid 2 EG sprak van het belang van de Gemeenschap, maar dat begrip wordt na het Verdrag van Lissabon niet meer gebruikt. De discussie wordt nu mede bepaald door het protocol over diensten van algemeen belang bij dat verdrag, maar dat protocol verandert niets aan de toepassing voor staatssteunregels voor DAEB. Europese Commissie. Brussel 14 juli 2005, betreft: Steunmaatregel nr. E 2/2005 (ex-NN 93/02) Financiering van woningcorporaties Nederland. Brief uit hoofde van art. 17 Procedureverordening betreffende de volkshuisvesting in Nederland (hierna: Brief 2005). Brief 2005. punt 30. Beschikking van de Commissie van 28 november 2005. betreffende de toepassing van art. KA lid 2 EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst die aan bepaalde met het beheer van diensten van algemeen economisch belang belaste ondernemingen wordt toegekend. PAEU 2005, L 312/67; Communautaire kaderregeling inzake staatssteun in de vorm van compensatie voor de openbare dienst. /V»F(/ 2005. C 297/4 en Richtlijn 2005/8 l /EG van 28 november 2005 van de Commissie tot wijziging van Richtlijn 80/723/EEG. f AE(/ 2005. L 312/47. B. Hesscl. 'Het standpunt van Brussel over de Nederlandse woningcorporaties is niet echt verrassend, maar het antwoord van minister Dekker blijkt niet Europa-proof". 5j? augustus 2006/150, p. 697-709. Brief van de Minister van VROM aan de voorzitter van de Tweede Kamer der Staten Generaal, inzake Beleidsvisie toekomst van woningcorporaties, kenmerk DBO 2005191043 (hierna: Beleidsvisie).

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

tegratie (WWI). In aansluiting daarop heeft de Commissie in een omvangrijk besluit van 15 december 2009 de nieuwe Nederlandse aanpak goedgekeurd. 9 Daarin spreekt de Commissie zich niet alleen uit over de bestaande steun van de brief van 2005, maar ook over de meer recent voorgenomen en aangemelde bijzondere projectsteun voor de 40 zogenaamde Vogelaarwijken. inmiddels krachtwijken. Het zal geen verrassing zijn dat de Commissie in dit besluit de Vrijstcllingsbeschikking toepast. Wat betreft de bestaande steun handelt zij daarmee dus volstrekt in lijn met de brief van 14 juli 2005.

In deze bijdrage zal worden bezien hoe de Commissie onder toepassing van de Vrijstellingsbeschikking dit dubbele staatssteundossier beoordeelt en hoever we daar nu mee zijn. Door het besluit van 15 december 2009 hebben langdurige onderhandelingen met de Commissie geleid tot een akkoord, maar daarmee is het dossier nog lang niet gesloten. Een aantal woningcorporaties en ook de Vereniging van Institutionele Beleggers in Nederland (IVBN) is tegen het besluit in beroep gegaan in Luxemburg. Bij het afronden van dit artikel (juni 2010) waren de exacte beroepsgronden van partijen mij nog niet bekend. De IVBN stelt zich kennelijk op het standpunt dat het besluit te veel ruimte laat aan de woningcorporaties. De corporaties vinden daarentegen dat het besluit hen te veel belemmert en dat is met name het geval omdat een groep huurders met een netto maandinkomen van € 1600 a € 1700 daardoor in de problemen komt nu zij niet meer een sociale huurwoning kan krijgen. Naar verluidt hadden de corporaties eerst nog bij de demissionaire minister Van Middelkoop geprobeerd de inkomensgrens van € 33 000 te verhogen tot € 38 000. Afgezien daarvan verplicht het besluit van de Commissie, zoals we zullen zien, Nederland tot omvangrijke nadere regelgeving en de instelling van een onafhankelijke toezichthouder met vergaande taken.

9.

2010-10-01

2. Om welke punten gaat het? Het mag inmiddels bekend zijn dat het Hof van Justitie in het Altmark-arrest voor de compensatie van steun aan ondernemingen die belast zijn met een DAEB vier strenge cumulatieve eisen heeft gesteld.'" In de Vrijstellingsbeschikking van de Commissie worden de eerste drie eisen herhaald, maar de vierde eis wordt niet meer gesteld. Omdat deze vierde eis bij de woningcorporaties ook speelt - hun activiteiten zijn niet het resultaat van een openbare aanbesteding - vormt de Vrijstellingsbeschikking voor hen een verlichting ten opzichte van het Altmark-arrest. In aansluiting op de eerste twee eisen van Allmark stelt art. 4 Vrijstellingsbeschikking dat de betrokken onderneming met een DAEB moet worden belast door een of meer officiële besluiten waarin nader zijn bepaald: a. de aard en de duur van de openbare dienstverplichtingcn;

b. de betrokken ondernemingen en het betrokken grondgebied; c. de aard van alle uitsluitende of bijzondere rechten die de onderneming zijn toegekend; d. de parameters voor de berekening, de controle en de herziening van de compensatie (de tweede Altmark-eis).

In aansluiting op de derde eis van Altmark vinden we in art. 5 Vrijstellingsbeschikking de bepaling dat het compensatiebedrag niet hoger is dan wat nodig is om de kosten van de uitvoering van openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten en een redelijke winst. Voorts zijn de lidstaten volgens art. 6 Vrijstellingsbeschikking belast met de controle op de overcompensatie en voor de sector sociale huisvesting verplicht de Vrijstellingsbeschikking tot een geregelde controle 'op het niveau van elke onderneming'. Voorafgaande aan deze uitgewerkte drie Altmark-eisen moet nog aan een vooreis worden voldaan die in het woningcorporatiedossier een

European Commission. Brussel 15 december 2009. State aid No E 2/2005 and N 642/2009 The Netherlands Existing and special project aid to housing corporalions (hierna: Besluit 2009). Inmiddels is er een Courtesy translation in het Nederlands aanwezig die ik in deze bijdrage zal gebruiken. 10. HvJ EG 24 juli 2003, nr. C-280/00 (Altmark). Compcnsatiesteun behoeft volgens het ^//mark-arrest niet te worden aangemeld, omdat het niet valt onder art. 87 lid l EG (inmiddels art. 107 lid l VWEU) als aan de volgende vier cumulatieve criteria is voldaan: ( l ) de begunstigde onderneming moet daadwerkelijk belast zijn geweest met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen en die verplichtingen moeten duidelijk zijn afgebakend; (2) de criteria op basis waarvan de compensatie wordt berekend moeten vooraf op objectieve en doorzichtige wijze zijn vastgesteld; (3) de compensatie mag niet hoger zijn dan nodig is om de kosten van de uitvoering van openbare dienstverplichtingen geheel of gedeeltelijk te dekken, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitvoering van die verplichtingen; (4) wanneer de met de uitvoering van openbare dienstverplichtingen te belasten onderneming in een concreet geval niet wordt gekozen in het kader van een openbare aanbesteding, moet de noodzakelijke compensatie worden vastgesteld aan de hand van de kosten die een gemiddelde, goed beheerde onderneming, belast mei een openbare dienstverplichting. zou hebben gemaakt om deze verplichtingen uit te voeren, rekening houdend met de opbrengsten alsmede met een redelijke winst uit de uitoefening van deze verplichtingen.

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

cruciale plaats inneemt: alvorens een onderneming met een DAEB te kunnen belasten, moet de lidstaat een DAEB vaststellen. De Commissie laat de lidstaten ook op regionaal en lokaal niveau ruime vrijheid en toetst alleen of er sprake is van een kennelijke fout. In de brief van 2005 constateerde de Commissie zo'n kennelijke fout en bepaalde zij dat de DAEB bij corporaties betrekking moet hebben op het voorzien in woningen voor 'personen die moeilijk geschikte woonruimte kunnen vinden (door een laag inkomen of andere omstandigheden). Hun huisvestingsactiviteiten blijven evenwel niet beperkt tot sociaal achtergestelden"." In de Vrijstellingsbeschikking wordt de DAEB voor woningcorporaties omschreven als 'huisvestingsdiensten aanbieden aan achterstandsgroepen of sociaal kansarme groepen die door solvabiliteitsbeperkingen geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kunnen vinden'.' 2 Eerder heb ik al aangegeven dat de beperking van de DAEB voor corporaties samenhangt met de beperkte reikwijdte van art. 86 lid 2 EG, inmiddels art. 106 lid 2 VWEU.° De ruimte die lidstaten, regio's en lokale overheden toekomt, moet worden gezien binnen de reikwijdte van die verdragsbepaling. De autonomie van de lidstaten is daarmee niet volledig. Omdat nog steeds de indruk wordt gewekt dat de Commissie met de omschrijving van de DAEB voor corporaties haar boekje te buiten is gegaan, zal ik hierna mijn standpunt nog eens trachten te verduidelijken (par. 6). Ten slotte geldt in aanvulling op de eisen uit de Vrijstellingsbeschikking nog een laatste eis bij steun aan DAEB: ondernemingen die daarnaast ook commercieel actief zijn, moeten - in overeenstemming met de Transparantierichtlijn - een gescheiden boekhouding voeren om te voorkomen dat de compensatiegeldcn voor de DAEB terechtkomen bij de commerciële activiteiten. Ook deze eis speelt een centrale rol in het woningcorporatiedossier. Al met al hebben we dus met vijf punten te maken: (1) de vooreis van het vaststellen van een DAEB; (2) de eerste Altmark-cis, dat de betrokken onderneming expliciet moet worden belast met een DAEB; (3) de tweede Altmark-eis van de vooraf vastgestelde objectieve en transparante parameters voor de berekening van de kosten; (4) de derde A/tmark-eis van het voorkomen van overcompensatie; en (5) de eis van de boekhoudkundige scheiding.

11. 12. 13. 14. 15. 16.

Brief 2005, punt 30. Vrijstellingsbcschikking, preambule punt 16. B. Hessel, BK augustus 2006/150. p. 706. Brief van 2005. punt 45. Beleidsvisie, p. 7/19. Beleidsvisie, p. 14/19 respectievelijk 15/19 t/m 18/19.

2010-10-01

3. De brief van 2005 en de Beleidsvisie van minister Dekker als vertrekpunt Voor de beoordeling van de Commissiebeschikking van 15 december 2009 is het gewenst enkele punten uit de brief van 2005 de daarop gefundeerde Beleidsvisie van minister Dekker te memoreren. Naast de reeds genoemde kennelijke fout bij de omschrijving van de DAEB eist de Commissie een duidelijke scheiding tussen sociale activiteiten die voor compensatie in aanmerking komen en commerciële activiteiten die marktconform moeten worden verricht, de invoering van een onafhankelijke toezichtautoriteit en het afstoten van excessieve en structurele overcapaciteit van sociale woningen. ' 4 In haar Beleidsvisie komt minister Dekker aan de omschrijving van de DAEB door de Commissie tegemoet door de doelgroep te omschrijven als huishoudens met een belastbaar inkomen tot € 33 OOO 15 Deze grens is gebaseerd op de toenmalige scheiding tussen ziekenfondsgerechtigden en particulier verzekerden en ligt hoger dan de toenmalige grens voor huursubsidie van € 25 000. Mijn aanvankelijke vrees dat dit inkomen voor de Commissie te hoog lag - Nederland zou daarmee een zeer omvangrijk deel van haar bevolking als sociaal achtergesteld kwalificeren-, werd weggenomen toen bij de expertmeeting van het Instituut voor Bouwrecht op 11 april 2006 van de zijde van VROM werd medegedeeld dat dit bedrag met de Commissie was afgestemd. Verder overweegt minister Dekker de mogelijke invoering van een juridische scheiding tussen sociale en commerciële activiteiten die verdergaat dan de boekhoudkundige scheiding volgens de Transparantierichtlijn en kondigt zij stappen aan om het toezicht nader te regelen.16 In dit blad heb ik erop gewezen dat de Beleidsvisie van minister Dekker een stap in de goede richting is, maar niet Europa-proof, omdat nergens wordt ingegaan op het toets- en rekenwerk dat op grond van het Altmark-arrcst dient plaats te vinden en waarover de Commissie in haar brief opheldering

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

vraagt. ' 7 Na de brief van 2005 wordt dat toets- en rekenwerk vereist in art. 4 en 5 Vrijstellingsbeschikking, te weten: het vaststellen van de objectieve en transparante criteria voor de berekening van de compensatie en het berekenen van de totale compensatie om duidelijk te kunnen aantonen dat deze niet leidt tot overcompensatie. 18 Tegen deze achtergrond valt het op dat we in het Commissiebesluit van 2009 ook de belastbare inkomensgrens van € 33 000 tegenkomen. Maar die overeenstemming is in zoverre toevallig dat de huidige inkomensgrens het resultaat is van een motie van de Tweede Kamer. De wens om de beginnende politieman, brandweerman en verpleegkundige in aanmerking te laten komen, heeft die grens weer gebracht op € 33 000.'9 Verder vinden we in het besluit voor deze doelgroep een aantal nieuwe activiteiten dat voor DAEB-steun in aanmerking mag komen. Bij de scheiding tussen sociale en commerciële activiteiten wordt teruggevallen op de Transparantierichtlijn en wat betreft het toezicht geeft het besluit blijk van vergaande punten van overeenstemming tussen de minister en de Commissie. Het zal ook opvallen dat de ingrijpende eis van het afstoten van de overcapaciteit niet meer terugkomt in het besluit. Maar in het akkoord tussen Commissie en minister vinden we nu wel vergaande afspraken over het toets- en rekenwerk (zie hierna par. 10).

4. Om welke staatssteun gaat het? Voor zover het de bestaande staatssteun betreft uit de brief van 2005 spreekt de Commissie ook nu van de garantie bij leningen via het Waarborgfonds Sociale Woningbouw (WSW), de reguliere project- en saneringssteun van het Centraal

Fonds Volkshuisvesting (CFV) en de leningen bij de Bank Nederlandse Gemeenten (BNG). Voor staatssteunspecialistcn is het interessant dat de Commissie haar standpunt ten aanzien van CFV en BNG onderbouwt door te wijzen op een verschil met de Pearle-zaak, waarin de overheid

slechts als doorgeefluik fungeerde van de gelden van de marktpartijen. 2 0 Hier is sprake van beleid van de staat. De vrijstelling van de vennoot-

2010-10-01

schapsbelasting is inmiddels van tafel, maar het valt op dat de Commissie nu ook wijst op de staatssteun die voortvloeit uit de verkoop van gronden tegen een lagere prijs dan de marktprijs. Dit illustreert de eerder door mij gesignaleerde noodzaak om bij de beoordeling van compensatiesteun aan woningcorporaties alle staatssteun, dat wil zeggen alle niet-marktconforme financiële transacties, van decentrale overheden mee te nemen. 21 Naast de bestaande steun kijkt de Commissie ook naar nieuwe subsidies voor de 40 krachtwijken. Deze worden afzonderlijk bezien maar volgens dezelfde regels. Ook daar wordt de solidariteitshcffing als staatssteun aangemerkt op grond van een verschil met de Pearle-zaak22

5. De beperkte ruimte van art. 106 lid 2 VWEU wordt verder benut Uit de Beleidsvisie werd al duidelijk dat minister Dekker de omschrijving door de Commissie van de DAEB heeft geaccepteerd, als het voorzien in huisvesting voor sociaal achtergestelden die niet via de markt aan een woning kunnen komen. Dit ondanks alle protesten dat de Commissie daarmee het subsidiariteitsbeginsel zou hebben geschonden en de aan de lidstaten toekomende ruimte zou hebben weggenomen. Daarbij heeft de minister kennelijk onderkend dat de beperkte omschrijving van de DAEB door de Commissie moet worden verklaard uit de beperkte reikwijdte van het toenmalige art. 86 lid 2 EG, en dat de aan de lidstaten toekomende ruimte betekent dat zij voor de omschreven doelgroep vrij zijn activiteiten te ontwikkelen die passen in het eigen, nationale of decentrale beleid. Deze juiste benadering vinden we in ieder geval terug in de resultaten die door minister Van der Laan zijn geboekt. Bij de voortgaande onderhandelingen door minister Van der Laan met de Commissie is de doelgroep

zoals omschreven in punt 16 van de

preambule van de Vrijstellingsbeschikking - als vertrekpunt genomen. Maar de minister heeft de beperkte ruimte van inmiddels art. 106 lid 2 VWEU verder benut om een aantal activiteiten

17. In de brief van 2005 punt 38 stelt de Commissie: 'Ten aanzien van de evenredigheid van de financiering kan het volgende worden opgemerkt: aangezien de Nederlandse autoriteiten niet voldoende informatie konden verstrekken over de extra kosten die woningcorporaties voor de openbarediensUictivitciten moeten maken noch over de exacte waarde van de steunmaatregelen, is het onmogelijk te beoordelen of er al dan niet sprake is van een overcompensatie van de nettokosten van de openbare dienst. Er zou sprake van een dergelijke overcompensatie kunnen zijn indien de woningcorporaties een buitensporige winst uit hun openbare dienstactiviteiten zouden behalen. Op dit moment beschikt de Commissie niet over informatie terzake.' 18. B. Hessel, BK augustus 2006,150, p. 706/707. 19. Zie de brieven van minister Van der Laan aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 12 juni 2009 en 15 december 2009. 20. Besluit 2009, punten 17 en l X. HvJ EG 15 juli 2004. nr. C-345/02 (l'eaiie c.a.). 21. B. Hessel. KR augustus 2006:150, p. 708. 22. Besluit 2009, punt 90.

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

onder de DAEB-compensatie te brengen, die typerend zijn voor de Nederlandse woningcorporaties. Zo is als resultaat van de onderhandelingen met de Commissie over de bestaande staatssteun ruimte ontstaan voor de taak van de woningcorporaties om te zorgen voor sociale cohesie in wijken en voor hun rol ten aanzien van maatschappelijk vastgoed. Daarnaast is bij de aanmelding van bijzondere projectsteun de minister erin geslaagd om ook deze onder de DAEB-steun te brengen. Dat lijkt mij een uitstekend resultaat. Uiteraard leidt dit benutten van de ruimte binnen art. 106 lid 2 VWEU ertoe dat deze ruime invulling ook geobjectiveerd en transparant moet worden gemaakt. Alvorens daar op in te gaan (par. 7), wil ik nader ingaan op wat ik de juiste benadering van beide ministers heb genoemd.

6. Hoe moeten we de beperkte ruimte van art. 106 lid 2 VWEU interpreteren? Niet alleen in reactie op de brief van 2005, maar ook nu weer in antwoord op het besluit van 15 december 2009 wordt door woningcorporaties en politici de stelling betrokken dat de Commissie met haar omschrijving van de DAEB voor corporaties haar boekje te buiten is gegaan en dat zij in strijd handelt met de ruimte die toekomt - ja, die zij zelf toekent - aan lidstaten, regio's en lokale overheden om een DAEB te omschrijven. Zij die dit standpunt innemen, zien over het hoofd dat de vrijheid voor de lidstaten niet onbeperkt is, maar moet worden bezien in het kader van de beperkte reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU. Art. 106 lid 2 VWEU geeft antwoord op de vraag in hoeverre de spelregels voor de markt van toepassing zijn op ondernemingen die belast zijn met een DAEB. Het antwoord is dat voor dergelijke ondernemingen gewoon de spelregels van de markt gelden - zoals de mededingingsregels voor ondernemingen volgens art. 101 VWEU en art.

102 VWEU en de staatssteunregels van art. 107 t/m 109 VWEU - voor zover die marktregels de vervulling van die DAEB, in feite of in rechte niet

2010-10-01

verhinderen. Voor de staatssteun geldt dat de gewone staatssteunregels gelden tenzij blijkt dat er voor de vervulling van de DAEB geld bij moet."" 6.1 Art. 106 lid 2 VWEU :iel op ondernemingen met een rugzak Sinds jaar en dag omschrijft de Commissie DAEB in het kader van de staatssteun als 'marktdiensten waarvoor de lidstaten krachtens een criterium van algemeen belang specifieke openbare dienstverplichtingen laten gelden'. Openbare dienstverplichtingen worden daarbij omschreven als 'de verplichtingen die de ondernemingen, indien zij haar eigen commerciële belang in aanmerking zouden nemen niet of niet in dezelfde mate, noch onder dezelfde voorwaarden op zich zou nemen'. 24 Bij een DAEB moet het dus gaan om een dienst die een onderneming niet of niet toereikend zou vervullen wanneer zij alleen naar de markt kijkt. In eerder door mij gebruikte huis-tuin-enkeukenterminologie krijgt de onderneming die met een DAEB wordt belast van de overheid dus een rugzak op.25 Als we ons realiseren dat het bij DAEB moet gaan om een rugzak, met taken die een onderneming die alleen naar de signalen van de markt kijkt niet of ontoereikend zou verrichten, worden twee dingen duidelijk. 1. We begrijpen de ratio van art. 106 lid 2 VWEU. Als bepaalde ondernemingen belast met een rugzak op de markt optreden, rijst de vraag of voor die belaste ondernemingen de gewone spelregels van de markt wel moeten gelden of dat zij (enigszins) moeten worden ontzien. 2. De reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU blijkt beperkt. Niet alle politiek wenselijke activiteiten kunnen in de rugzak worden gestopt en als DAEB worden gekwalificeerd. In de rugzak passen alleen activiteiten waarin de markt faalt.

Gegeven deze beperkte reikwijdte en de koppeling van de DAEB aan marktfalcn kan begrepen en ook gelegitimeerd worden dat de Commissie de DAEB voor corporaties omschrijft als 'huis-

23. Deze structuur van het verdrag is voor art. 101 VWEU en art. 102 VWEU nog hetzelfde, maar voor de staatssteun is deze omvergegooid door het A/imark-urresl. We moeten art. 106 lid 2 VWEU echter blijven zien als een uitzondering op art. 107 VWEU. 24. Zie Europese Commissie, Diensten ran algemeen economisch belang en staatxsteun (Non Paper), 12 november 2002. p.

5. In dat Non Paper ziet de Commissie DAEB's als een categorie van diensten van algemeen belang. Naast marktdiensten vallen onder diensten van algemeen belang ook niet-marktdiensten. Bij niet-marktdiensten moeten we denken aan niet-economische activiteiten, zoals het waarborgen van de interne of externe veiligheid, de rechtspleging of andere overheidsprerogatieven zoals het geven van vergunningen of concessies. Deze niet-marktdiensten lopen niet via de markt en daarom is het logisch dat de spelregels voor de markt, zoals de mededingingsregels en de staatssteunregels. daarop niet van toepassing zijn. Volgens mij wordt in het protocol over diensten van algemeen belang bij het Verdrag van Lissabon op dit punt niets nieuws gezegd. 25. Zie B. Hessel. 'Compensatiesteun aan diensten van algemeen economisch belang vereist zorgvuldigheid', (ixr. 2006, 7258, p. 482. Als ondernemingen op de markt een rugzak opkrijgen, waardoor zij zich minder vrij kunnen bewegen dan andere ondernemingen, komt de vraag op of de marktregels wel onverkort op hen kunnen worden toegepast. Art. 106 lid 2 VWEU geeft hierop het antwoord: in beginsel onverkort, tenzij (...).

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

vcstingsdicnsten aanbieden aan achterstandsgroepen of sociaal kansarme groepen die door solvabiliteitsbeperkingen geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kunnen vinden'. Het marktfalen vinden we hierin duidelijk terug, omdat het bij de corporatie-DAEB moet gaan om personen die niet via de markt huisvesting kunnen krijgen. Met de omschrijving van DAEB waakt de Commissie ervoor dat Nederland de beperkte reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU in acht neemt. Daarmee handelt de Commissie niet in strijd met de ruimte die lidstaten toekomt om de DAEB te omschrijven. Die ruimte hebben de lidstaten slechts binnen de beperkte reikwijdte van art. 106 VWEU en het is die ruimte die minister Van der

Laan heeft benut en in de context van de Nederlandse corporaties heeft ingevuld. Als nu blijkt dat de woningcorporaties vaststellen dat door het Commissiebesluit van 15 december 2009 een bepaalde groep in de problemen komen, zou mijn insteek niet zijn om de oude riedel weer van stal te halen dat de Commissie haar bevoegdheid te buiten is gegaan door een omschrijving van DAEB voor corporaties te geven.

Onder erkenning van de beperkte reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU zou ik het probleem willen aanpakken door te bezien of er inderdaad boven de inkomensgrens van € 33 000 een groep huurders is die te lijden heeft van marktfalen in die zin dat deze inderdaad door solvabiliteitsbeperkin-

gen geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kan vinden. Ik kom daar bij mijn afsluitende opmerkingen nog op terug (par. 11.3). 6.2 Hoe ziet de rugzak van de corporaties eruit? In de discussie over de DAEB-compensatie voor woningcorporaties wordt altijd benadrukt dat corporaties activiteiten op de woningmarkt verrichten waar commerciële ondernemingen geen zin in hebben. Omgekeerd baseren de commerciële ondernemingen op de woningmarkt, zoals de klagers voor de Commissie, zich op het standpunt dat de corporaties hen oneerlijke concurrentie aandoen bij bepaalde commerciële activiteiten. Ook het besluit van 2009 geeft de IVBN kennelijk aanleiding tot een dergelijk standpunt. Dat geeft aan dat niet alle activiteiten van de corporaties, hoe gewenst ook door de Staat, kunnen worden gekwalificeerd als een rugzak, en roep tevens de vraag op hoe de rugzak van de corporaties er dan wel uitziet. In het besluit van 2009 geeft de Commissie antwoord op deze vraag. Zo lezen wij: 'De Commissie stelt vast dat woco's bepaalde verplichtingen hebben die hen onderscheiden van

2010-10-01

andere instellingen die woonruimte aanbieden. Dit onderscheid betreft voornamelijk het feit dat wo-

co's zich moeten laten leiden door sociale overwegingen en niet door commercieel rendement. Daardoor kunnen zij soms, om te voorzien in de behoefte aan woonruimte op plaatselijk niveau,

investeringen niet uitstellen of wijzigen (bijvoorbeeld eigen woningen bouwen in plaats van huurwoningen). Woco's berekenen lagere huurprijzen dan zakelijke huiseigenaren. Huurverhogingen zijn aan wettelijke beperkingen verbonden. Woco's kunnen geen risicoselectie toepassen en zijn

verplicht woonruimte toe te wijzen aan huishoudens en personen met lage inkomens die niet gemakkelijk commerciële huurwoningen kunnen vinden, zoals ex-gevangenen, voormalige psychiatrische patiënten, verslaafden, enz. Woco's mogen hun activiteiten niet verschuiven naar winst-

gevende activiteiten of activiteiten met een ander risicoprofiel. Verkoop van hun eigendom is streng gereguleerd."26'

7. Objectiveren en transparant maken van de DAEB-activiteiten Uit haar besluit blijkt dat de Commissie de Nederlandse invulling van de DAEB voor woningcorporaties niet meer zal kwalificeren als 'kennelijk fout', dus zal accepteren, wanneer Nederland een vrij omvangrijk aantal voorwaarden in acht neemt die door de Nederlandse autoriteiten, lees de toenmalige minister Van der Laan, in de brief van 3 december 2009 zijn genoemd om het functioneren van de woningcorporaties te reeelen. 27 7. l De doelgroep Wat betreft de doelgroep wordt uitgegaan van huishoudens die niet meer verdienen dan een belastbaar inkomen van € 33 000 en de huur mag niet meer bedragen dan € 647,53. Beide bedragen mogen jaarlijks worden geïndexeerd. We kunnen met genoegen constateren dat de Commissie slechts kijkt naar het moment van toewijzen en de woningcorporaties niet verplicht om maatregelen

te nemen tegen huurders van sociale woningen die in de loop der tijd meer zijn gaan verdienen. Voor minister Van der Laan was dat een belangrijk

winstpunt. 21 *

7.2 De sociale mix en sociale cohesie Voor het realiseren van de sociale mix en sociale cohesie binnen wijken is er de mogelijkheid om 90% van de sociale woningen toe te wijzen aan huishoudens die minder verdienen dan € 33 000 en 10% aan personen met een hoger inkomen.

26. Besluit 2009, punt 52. 27. Besluit 2009, punt 41. Zie ook de brief van minister Van der Laan aan de voorzitter van de Tweede kamer van 15 december 2009. 28. Zie zijn brief aan de voorzitter van de Tweede Kamer van 15 december 2009.

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

Daarbij moet het wel blijven gaan om personen die volgens objectieve criteria sociale hulp nodig hebben zoals grote gezinnen. De speelruimte zit dus in de interpretatie van sociaal behoeftigen, maar niet daarbuiten. Dat sluit aan op de beperkte reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU. 29 De minister heeft onafhankelijk toezicht toegezegd op de 90-10%-norm en voor de transparantie en het voorkomen van misbruik een procedure voor objectieve allocatie. Daarbij worden de lokale overheden betrokken en wordt voorzien in een effectieve klacht- of juridische beroepsmogelijkheid. 7.3 Mogelijke afwijkingen van de 90%-norm Bij tijdelijke terugval van de vraag naar sociale huurwoningen door de doelgroep mag meer dan 10%) worden toegewezen aan hogere inkomens, maar dan komen de woningcorporaties niet meer in aanmerking voor WSW-steun en CFV-steun voor het bouwen van nieuwe woningen totdat zij aantonen dat er weer voldoende vraag is van de doelgroep. Het besluit van de Commissie laat ruimte voor enige, in een AMvB uit te werken, regionale differentiatie van het 90%-toewijzingseriterium maar niet minder dan 80%. De minister heeft onafhankelijk toezicht toegezegd en voor de transparantie en het voorkomen van misbruik een procedure voor objectieve allocatie, waarbij de lokale overheden betrokken worden en waarbij voorzien wordt in een effectieve klacht- of juridische bezwaarprocedure. 7.4 Steun voor infrastructuur De DAEB-stcun blijft beperkt tot infrastructuur die strikt verbonden is met sociale woningen, zoals het aanleggen van toegangswegen. Andere

2010-10-01

Wat onder maatschappelijk vastgoed gerekend kan worden, is objectief en transparant neergelegd in een annex bij het Commissiebesluit. Ik wil benadrukken dat die lijst niet door de Commissie is gedicteerd, maar op basis van de praktische ervaring van WWI. De woningcorporaties moeten hun voordeel doorgeven aan de (niet-commerciële) huurders via een lagere huur. Om concurrentie op de upstream markel te voorkomen, moeten de corporaties het bouwen aanbesteden. 32 De minister heeft toegezegd dat er een effectief toezichtsysteem komt met als sanctie het terugvorderen van de steun en een onafhankelijk toezicht op het nakomen van de verplichtingen. Een en ander zal worden neergelegd in een ministeriële regeling die wordt afgestemd met de Commissie. 7.6 De bijzondere projectsteun Zoals gezegd, heeft het Commissiebesluit van 15 december 2009 ook betrekking op nieuwe aangemelde steun voor de 40 Vogelaarwijken en brengt de Commissie deze steun eveneens onder DAEB-steun in de zin van art. 106 lid 2 VWEU. Zij geeft toestemming voor een budget van € 750 miljoen over een periode van tien jaar in de vorm van subsidies van het CFV.33 Dat het onder DAEB-steun wordt gebracht, heeft tot gevolg dat bouw en verhuuractiviteiten van de corporaties moeten passen binnen de tussen Commissie en

Nederland overeengekomen reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU. De te subsidiëren activiteiten hebben dan ook betrekking op: a) bouwprojecten en verhuur aan personen met een jaarinkomen niet hoger dan € 33 000 en tegen een huur niet hoger dan € 647,53; b) bouwprojecten en verhuur van maatschappelijk vastgoed.

infrastructurele werken blijven onderworpen aan

gewone aanbestedingsprocedures. 30

7.5 Maatschappelijk vastgoed Waar woningcorporaties betrokken zijn bij het bouwen en verhuren van maatschappelijk vastgoed kunnen zij ook voor DAEB-steun in aanmerking komen.

8. Scheiding sociale en commerciële activiteiten en onafhankelijk toezicht Bij de uitwerking van de DAEB-activiteiten en de door de minister gegeven toezeggingen vinden we uiteraard -- in de lijn van de brief van 2005 ook terug dat er een strikte scheiding moet worden gemaakt tussen de sociale activiteiten die voor

29. Daarmee is niet gezegd dat de beperkte reikwijdte van dat artikel alleen betrekking kan hebben op social behoeftigen (zie par. 11.3). 30. Besluit 2009, punt 41, p. I I . 31. Brief van minister Van der Laan aan voorzitter Tweede Kamer, p. 6.

32. In de brief van minister Van der Laan aan de voorzitter van de Tweede Kamer wordt deze aanbestedingsplicht als volgt uitgelegd. 'Ten aanzien van de aanbestcdingsvoorwaarde kan worden opgemerkt dat corporaties de keuze houden tussen openbare en onderhandse aanbesteding. Wel dienen ze bij onderhandse aanbesteding meerdere offertes te vragen. Bij maatschappelijk vastgoed dat normaliter Europees aanbesteed zou moeten worden (als schoolgebouwen, wijkgebouwen en dergelijke waar de Europese aanbestedingsgrens van € 5 miljoen wordt overschreden), zal sprake zijn van een verplichting van Europese aanbesteding conform de Europese richtlijnen.' (p. 6). 33. In het oorspronkelijke besluit wordt gesproken van € 250 miljoen, maar dat bleek een vergissing die hersteld is. Zie Courtesy Translation, punt 80.

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

DAEB-steun in aanmerking kunnen komen en de commerciële activiteiten van de corporaties die van deze steun zijn uitgesloten. In de toezeggingen van de minister wordt daarover gezegd: 'De opbrengsten en kosten van maatschappelijke activiteiten (met staatssteun) enerzijds en commerciële activiteiten (zonder staatssteun) anderzijds worden gescheiden overeenkomstig de Transparantierichtlijn. De controleur beoordeelt of deze scheiding op een juiste wijze is doorgevoerd.'34

Door de Commissie wordt de noodzaak van deze strikte scheiding benadrukt. 35 Eveneens in de lijn van de brief van 2005 wordt in het Commissiebesluit gewag gemaakt van een onafhankelijke toezichthouder. De minister zegt toe dat vanaf 2011 het CFV zal gaan optreden als de Nederlandse Autoriteit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting. Deze onafhankelijke toezichthouder zal onder andere moeten toezien op de naleving van de 90-10%nornn. de naleving van de verplichtingen rond het maatschappelijk vastgoed en zoals we nog zullen zien het tegengaan en wegnemen van overcompensatie (zie par. 10).

9. Het belasten van de onderneming volgens art. 4 Vrijstellingsbeschikking Evenals in de brief uit 2005 wordt in het besluit van 15 december 2009 de meeste aandacht besteed aan de transparante en objectieve omschrijving van de DAEB. De Commissie gaat ook in op de eisen die in art. 4 Vrijstellingsbeschikking worden gesteld aan het belasten van de onderneming met de DAEB. 36 In aansluiting op het BUPA-arrest acht de Commissie het toegestaan de woningcorporaties in algemene regels te belasten met de DAEB. Voor de bestaande steun wordt dat toereikend geregeld in de Woningwet en nadere ministeriële regelingen met name het Besluit beheer socialehuisvesting, voor zover zij worden aangepast aan de toezeggingen van de minister. 37 Voor de bijzondere projectsteun acht de Commissie de Woningwet en de ministeriële regeling Besteding subsidies wijkcnaanpak toegelaten instellingen volkshuisvesting toereikend mits ook deze worden aangepast aan de toezeggingen van de minister. 3K Ik heb begrepen dat die laatste regeling 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. 41.

inmiddels is opgegaan in de concept Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen die is gebaseerd op art. 2a Bbsh. Volgens de Commissie is de aard en de duur van de DAEB onbeperkt en strekt het betrokken grondgebied zich uit tot geheel Nederland. Wat betreft de controle van en het toezicht op de overcompensatie wordt voldaan aan art. 4 Vrijstellingsbeschikking door de toegezegde scheiding tussen sociale en commerciële activiteiten en het onafhankelijke toezicht daarop.

10. Het voorkomen overcompensatie volgens art. 5 Vrijstellingsverordening Tegen de achtergrond van de Beleidsvisie van minister Dekker valt het op dat de Commissie in haar besluit van 2009 een zeer prominente plaats toekent aan het voorkomen van overcompensatie en het toets- en rekenwerk dat daaraan vastzit. 39 Was het kennelijk nog mogelijk dat minister Dekker in haar Beleidsvisie als reactie op de brief van 2005 het punt van het toets- en rekenwerk over het hoofd zag, het besluit van 15 december 2009 maakt volstrekt duidelijk dat dit voor de Commissie essentieel is bij DAEB-steun. Daarvoor kan zij nu kan verwijzen naar art. 5 Vrijstellingsbeschikking. In mijn kritiek op het Beleidsplan van minister Dekker heb ik onder andere de volgende opmerkingen gemaakt: 'Wil compensatiefinanciering in de lijn van het /l/wori-arrest Europa-proof zijn dan moet dit toets- en rekenwerk zijn gedaan en zoals we zagen komen deze eisen terug in art. 4 en 5 Vrijstcllingsbeschikking. In de Vrijslcllingsbeschikking wordt bovendien voor woningcorporaties nog een individuele toets voorgeschreven.' " ( • • • ) "Als Nederland geen duidelijkheid kan geven over de extra kosten en de exacte waarde van de steunmaatregelen, krijgt het geen groen licht van de Commissie. Of er echt sprake is van overcompensatie kan ik als niet-deskundige op het terrein van volkshuisvesting niet beoordelen. Ik kan alleen maar hopen dat het totale steunbedrag niet te veel is. De ervaring leert echter dat ondernemingen die uit verschillende potjes steun ontvangen een aanzienlijk risico op overcompensatie lopen omdat niemand het totale bedrag in de gaten houdt.' (...)

'Ten slotte moet bij de berekening van de totale waarde van de staatssteun ook nog rekening gehouden worden met alle niet-marktconforme fi-

Besluit 2009, punt 43. Besluit 2009. punt 59. Besluit 2009, par. III.7.2. Besluit 2009, punt 67. Besluit 2009, punt 99. Besluit 2009, par. III.7.3 voor de bestaande steun en par. IV.2.2.3. voor de steun aan de Vogelaarwijken. B. Hessel, BR augustus 2006 150, p. 707. B. Hessel, BK augustus 2006 150, p. 707.

8

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

nanciële arrangementen die gemeenten en andere overheden met de individuele woningcorporaties sluiten, zoals vrijstelling of verlaging van de gemeentelijke leges, niet-marktconforme verkoop van de grond enzovoort.' 4 "

Een aantal van deze punten komt duidelijk terug in het besluit van 15 december 2009 zodat hierover geen misverstand meer kan bestaan. Zo stelt de Commissie ten aanzien van de bestaande steun: 'Ten aanzien van het derde criterium, de afwezigheid van overcompensatie (art. 5 DA E B-beschikking), stelt de Commissie vast dat de woco's verplicht zijn om een gescheiden boekhouding te voeren van gesteunde en niet-gesteunde activiteiten en om dit punt in hun jaarverslag op te nemen. Het onafhankelijkheidsbeginsel wordt toegepast. De gescheiden boekhouding wordt door een onafhankelijke instantie gecontroleerd. De gescheiden boekhouding verschaft inzicht in de baten en de lasten van de openbare dienst. Aangezien mogelijk steun wordt ontvangen uit meer dan één bron. zijn de doeltreffende controlemechanismen die door de Nederlandse autoriteiten zijn toegezegd noodzakelijk om te waarborgen dat er geen overcompensatie optreedt en dat teveel betaalde steun wordt terugbetaald. 43 Verder is het woco's wettelijk verboden winst als primaire doelstelling te hebben. De gemiddelde winst van woco's bedraagt minder dan l % van hun eigen vermogen. In de beleidsregels van het Centraal Fonds Volkshuisvesting (CFV) wordt bepaald dat het steunbedrag in de vorm van een rechtstreekse subsidie niet hoger mag zijn dan het verschil tussen de verwachte huuropbrengsten uit het project en de kosten daarvan. Het CFV is belast met de controle op de naleving van deze voorwaarde. Het CFV doet dit door bij de rechtstreekse subsidies slechts rekening te houden met het nietrendabele deel van de vastgoedinvestcring, waarbij het uitgaat van de in de sector gebruikelijke parameters. Bij de berekening van het subsidiebedrag wordt rekening gehouden met het voordeel dat uit de garanties voortvloeit in de vorm van goedkopere financiering en kostenbesparingen ten gevolgen van preferentiële grondprijzen. Dankzij dit mechanisme is dubbele compensatie van dezelfde subsidiabele kosten uit verschillende steunbronnen uitgesloten. De Commissie is ervan overtuigd dat de woco's voor de verrichtingen van de openbare dienst niet zullen worden overgecompenseerd.'44

Deze laatste alinea wordt herhaald voor de nieuwe projectsteun en daar voegt de Commissie nog aan toe: 'Steun voor de probleemwijken zal door het CFV op projectbasis worden toegekend. Aldus wordt ervoor gezorgd dat een project slechts eenmaal subsidie ontvangt.' 45 42. 43. 44. 45.

B. Hessel. BR augustus 2006/150, p. 708. Besluit 2009. punt 70. Besluit 2009. punt 71 Besluit 2009. punt 102.

2010-10-01

Het zal dus duidelijk zijn dat het toets- en rekenwerk veronderstelt dat per woningcorporatie transparant wordt wat de kosten zijn van de DAEB. zoals opgenomen in de rugzak, en wat de totale omvang van de compensatiesteun daarvoor is. Daarbij moet niet alleen de WSW-, CF'Ven BNG-steun waar de brief van 2005 over sprak worden meegenomen, maar ook andere steun zoals de verkoop van grond tegen een lagere prijs dan de marktwaarde. Het lijkt mij in confesso dat die andere steun niet beperkt is tot deze vorm, maar zich uitstrekt tot alle mogelijke nietmarktconforme financiële transacties tussen Nederlandse overheden en woningcorporaties die verband houden met DAEB. Daarbij moet wel worden opgemerkt dat de goedkeuring van de Commissie in haar besluit niet betrekking heeft op die andere vormen van staatssteun. Terecht hecht de Commissie er sterk aan dat dubbele compensatie wordt voorkomen en dat alles veronderstelt dat in eerste instantie de woningcorporaties zelf maar uiteindelijk vanaf 2011 de toezichthoudende CFV een goed beeld hebben van de extra kosten van de DAEB en het totale bedrag aan compensatiesteun dat uit alie potjes komt. Mijn eerdere standpunt dat de Commissie Nederland geen groen licht zal geven voordat het toets- en rekenwerk is gedaan, wordt door de beschikking van 15 december weerlegd. Nederland heeft immers al groen licht gekregen op basis van de toezegging van de minister dat het vereiste toets- en rekenwerk zal worden verricht. Daarmee rust op deze goedkeuring uit Brussel wel een zeer zware hypotheek.

11. Conclusies en afsluitende opmerkingen Aan de hand van het voorgaande kom ik tot de volgende conclusies. 1. Het besluit van 15 december 2009 vormt een belangrijk resultaat van langdurige complexe onderhandelingen tussen de Commissie en Nederland over het staatssteundossier woningcorporaties. De Minister van WWI en de Commissie zijn het uiteindelijk met elkaar eens geworden maar de woningcorporaties en de IVBN kunnen zich niet vinden in het resultaat. 2. In reactie op de brief van 2005 hebben minister Dekker van VROM en later Minister Van der Laan van WWI de omschrijving van de DAEB voor woningcorporaties door de Commissie geaccepteerd. In aansluiting op de brief van 2005 wordt deze in de Vrijstellingsbeschikking om-

Bouwrecht

2010-10-01

47(2010) 10: 771-816

schreven als 'huisvestingsdiensten aanbieden aan

achterstandsgroepen die door solvabilitcitsbeperkingen geen huisvesting tegen marktvoorwaarden kunnen vinden'. De doelgroep wordt in eerste instantie op initiatief van VROM en later met instemming van de Commissie afgebakend door eenjaarinkomen van maximaal € 33 000. De inkomensgrens is bepalend op het moment van toewijzing. De Commissie stelt niet de cis dat Nederland maatregelen neemt tegen huurders van sociale woningen die in de loop der tijd meer zijn gaan verdienen. 3. Uit het besluit blijkt dat de ruimte die deze omschrijving van DAEB laat verder is benut. Bij de DAEB van woningcorporaties kan ook gedacht worden aan typische activiteiten van Nederlandse woningcorporaties ten aanzien van sociale cohesie in wijken en maatschappelijk vastgoed. Bovendien kan de nieuwe bijzondere projectsteun voor de 40 Vogelaarwijken onder compensatiesteun voor DAEB worden gebracht. Om de objectiviteit en transparantie van de DAEB-activiteiten te waarborgen, moet aan een aantal eisen worden voldaan en is nadere regelgeving vereist. 4. In aansluiting op de brief van 2005 is de boekhoudkundige scheiding volgens de Transparanticrichtlijn vereist tussen sociale activiteiten die voor DAEB-steun in aanmerking kunnen komen en commerciële activiteiten die deze steun niet mogen ontvangen. De eis uit de brief van 2005 dat de woningcorporaties hun structurele

overcapaciteit van sociale woningen moeten afstoten, vinden we in de beschikking van 2009 niet meer terug.

5. In overeenstemming met de brief van 2005 wordt in het besluit uitgegaan van een onafhankelijke toezichthouder: het CKV dat vanaf 2011 zal optreden als Nederlandse Autoriteit Toegelaten Instellingen Volkshuisvesting. Het CKV moet erop gaan toezien dat de randvoorwaarden rond de DAEB-activiteiten worden nagekomen, dat er geen sprake is van overcompensatie en dat deze wordt terugbetaald. Dit veronderstelt uitgebreid toets- en rekenwerk. 6. In overeenstemming met de brief van 2005 heeft de Commissie geen problemen met de wijze

wel de overcapaciteit te bepalen die moet worden terugbetaald. Dat veronderstelt een volstrekt transparantie boekhouding van de individuele woningcorporaties en een complex toezicht door het CFV. In aansluiting op deze conclusies wil ik nog enkele afsluitende opmerkingen maken. / ƒ. / Er zf/M /W«Mgr//Yr
In de eerste plaats heb ik, als nict-deskundige op het terrein van volkshuisvesting, de indruk dat de Minister van WWI er zeer wel in is geslaagd bij de Commissie gehoor te vinden voor een aantal typische activiteiten van Nederlandse woningcorporaties en het nieuwe beleid met de 40 Vogelaarwijken. Verder valt het op dat Nederland in het besluit al groen licht krijgt op basis van vergaande toezeggingen, terwijl er nog wel nadere wetgeving nodig is en de oprichting van een onafhankelijke toezichthouder pas voor 2011 in het vooruitzicht is gesteld. We moeten dus nog afwachten of Nederland al deze toezeggingen ook

naar genoegen van de Commissie zal realiseren. /ƒ.2 Er ///Av trc/mg rc&v? voor o/Vf'm/.»;;f m'fr Af/ vcrcMff (oef.?- f/i reA.'
toets- en rekenwerk. Toen ik tijdens de expertmeeting van 11 april 2006 op het Instituut voor Bouwrecht op dit vereiste wees, waren de aanwezigen - tot mijn verbazing - nogal verrast. In een eerste reactie waren sommige vertegenwoordigers van woningcorporaties van mening dat de vereiste transparantie geen enkel probleem was en dat de compensatiesteun aanzienlijk minder was dan de kosten van de DAEB-activiteiten. Anderen reageerden minder optimistisch en zelfverzekerd, zodat ik niet de indruk kreeg dat het met de transparantie en overcompensatie bij de woningcorporaties in het algemeen wel goed zit. Op dat moment was het nog niet duidelijk of de inkomensgrens van € 33 000 geaccepteerd was door de Commissie - zij het dat dit van de kant van VROM op die expertmeeting met stelligheid werd geponeerd - zodat het ook nog te vroeg was om te verwachten dat het rekenwerk op orde was. Nu zijn we vijf jaar verder dus de individuele

waarop de woningcorporaties - inmiddels volgens art. 4 Vrijstcllingsbeschikking - met de

DAEB worden belast. Wel is nog enige aanpassing van de wetgeving vereist. 7. In overeenstemming met de brief van 2005. maar inmiddels met expliciete verwijzing naar art. 5 Vrijstellingsbeschikking, maakt het besluit volstrekt duidelijk dat er omvangrijk toets- en rekenwerk wordt vereist om transparant te maken dat er geen sprake is van overcapaciteit dan

10

woningcorporaties hebben inmiddels voldoende tijd gehad om het toen al vereiste rekenwerk en de transparantie ten aanzien van de doelgroep te realiseren. Hopelijk moet het verklaard worden uit het feit dat ik onvoldoende bekend ben met de situatie bij individuele corporaties, maar ik heb niet de indruk gekregen dat de individuele woningcorporaties de laatste jaren veel pogingen hebben gedaan tot, laat staan voortgang hebben

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

geboekt met het toets- en rekenwerk. Daarbij valt het mij ook op dat de klachten van de corporaties over het besluit, voor zover mij bekend, zich niet uitstrekken tot dat toets- en rekenwerk, terwijl het voor de hand ligt dat zij bij serieuze pogingen om de transparantie te realiseren stuiten op praktische problemen. Zou het zo zijn dat de corporaties zich, ondanks de serieuze pogingen van Commissie en ministerie om overeenstemming te bereiken over dit dossier, slechts beperkt hebben tot het herhalen van de eerste reactie op de brief van 2005 dat de Commissie haar boekje te buiten is gegaan en Nederland vrij moet laten om zelf zijn DAEB voor woningcorporaties vast te stellen? In dat geval vrees ik dat de toezichthouder in 2011 zelf het wiel zal moeten gaan uitvinden en dat Nederland in grote problemen komt om aan de cis van het toets- en rekenwerk te voldoen. De vermoedelijk volstrekt ontbrekende transparantie over kosten, steun en opbrengsten rond de DAEB legt echter niet alleen een riskante hypotheek op het akkoord met de Commissie, maar is nu al problematisch. Om te beginnen heeft de voortdurende onduidelijkheid tot gevolg dat ik mij genoodzaakt zie mijn vijfjaar oude advies aan decentrale overheden te handhaven: zolang het voor individuele corporaties niet duidelijk is of er nog ruimte is voor

staatssteun zonder het gevaar van overcompensatie, doen decentrale overheden er verstandig aan zich te beperken tot marktconforme financiële arrangementen met die corporaties. 47 In de tweede plaats is het gebrek aan transparantie ook zeer relevant voor het beoordelen van de nu spelende juridische en politieke reacties van de woningcorporaties op het akkoord met de Commissie. De reden dat de Commissie zich bemoeit met de DAEB-acIiviteiten van onze woningcorporaties is immers dat zij voor die activiteiten staatssteun ontvangen, die volgens hun commerciële concurrenten op de markt (de klagende IVBN) tot concurrentievervalsing leidt. Als die bemoeienis door de Commissie de corporaties te veel belemmert in hun activiteiten, ligt het voor de hand dat de besturen van individuele corporaties eens berekenen hoeveel staatssteun zij ontvangen en hoe die steun zich verhoudt tot de kosten van hun DAEB-activiteiten. Zij kunnen dan beoordelen of die voordelen van DAEBcompensatie wel opwegen tegen de nadelen van de Brusselse bemoeienis. Als die staatssteun weinig blijkt voor te stellen, wat sommige corporaties beweren, is de bevrijding van Brussel eenvoudig: expliciet en transparant afzien van de mogelijke steunmaatregelen.

11

11.3 Wal doen \ve met de slachtoffers van de € 33 000-grens? Ten slotte wil ik stilstaan bij de heftige reacties van de corporaties dat zij met de inkomensgrens van € 33 000 in de problemen komen, omdat zij geen sociale woningen meer beschikbaar kunnen stellen aan mensen met een inkomen van € 1600 a € 1700 netto per maand. Deze mensen kunnen onder de huidige marktomstandigheden ook niet in aanmerking komen voor een koopwoning. Of je inderdaad van marktfalen k u n t spreken als het voor huishoudens niet meer mogelijk is op basis van één inkomen een huis te kopen welke starter kan dat nog wel en is de marktsituatie in Nederland duidelijk anders dan in andere lidstaten? - kan ik niet goed beoordelen. De Nederlandse situatie roept wel de vraag op of we bij DAEB-compensatie ook rekening mogen houden met marktfalen dat mede door de overheid zelf is gecreëerd. Dat de Nederlandse woningmarkt verstoord is. staat niet ter discussie. Ik ga ervan uit dat we te maken hebben met een serieus probleem als blijkt dat er ook boven de € 33 000-grens woningzoekenden zijn die om solvabiliteitsproblemen niet via de markt aan een huurwoning kunnen komen. Het lijkt me echter weinig zinvol om dat probleem op te pakken door weer terug te grijpen naar de populistische reacties op de brief van 2005 en de oude stelling te betrekken dat de Commissie haar bevoegdheden te buiten is gegaan en heeft gehandeld in strijd met de ruimte die lidstaten toekomt bij de omschrijving van DAEB. Daarbij wordt de beperkte reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU opnieuw genegeerd. Het is natuurlijk ook weinig stijlvol na zulke langdurige en uitgebreide onderhandelingen tussen het ministerie en de Commissie de behaalde winst volledig te verzwijgen en te beweren dat Brussel de corporaties slechts ruimte biedt voor 'de allerarmsten'. We hebben het immers nu al over 43% van de Nederlandse huishoudens. Verder mogen we ook niet de indruk wekken dat de demissionaire minister Van Middelkoop onwillig en onredelijk is geweest toen hij geen mogelijkheid zag de € 33 000-grens te verhogen tot € 38 000. Die grens vormt immers een essentieel element van het pakket waar Commissie en Nederland elkaar hebben weten te vinden. Politiek gezien bevinden de corporaties zich met hun bezwaren niet in de meest gunstige positie nu Commissie en minister het eens zijn over de € 33 000-grens. Afgezien van het feit dat daar mijn deskundigheid niet ligt, lijken de corporaties ook geen behoefte te hebben aan een advies hoe je dit akkoord politiek en subtiel moet aanpakken.

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

Ik wil mij dan ook beperken tot de vraag of er juridisch gezien ruimte is voor de gewenste verhoging naar € 38 000. Daarmee verplaats ik mij eenzijdig in de rol van de woningcorporaties die vinden dat hen besluit het te weinig ruimte geeft en laat ik de opvatting van de IVBN dat het besluit de woningcorporaties juist te veel ruimte biedt buiten beschouwing. Hun standpunt speelt

richten. Alleen als dat het geval wordt kun je niet meer spreken van DAEB. Ik refereer aan het verschil tussen het aanleggen van breedband in

Appingedam, waar de markt al bezig was, en in de Franse Pyreneeën, waar dat niet het geval bleek. Wanneer de corporaties kunnen overtuigen dat de € 33 000-grens te laag is om het marktfalcn met DAEB-activiteiten op te vangen, lijkt art. 106

uiteraard ook mee bij de vraag of de Commissie

lid 2 VWEU geen belemmering te vormen om de

ten slotte de doelgroep ten gunste van de corporaties zou moeten uitbreiden. Ik kijk alleen of die uitbreiding mogelijk is. De eerste oplossing is natuurlijk dat corporaties concluderen dat de voordelen van de DAEBcompensatie niet opwegen tegen deze 'Brusselse' bemoeienis en afzien van de mogelijkheden van staatssteun. Zij kunnen dat volledig doen, maar het is ook denkbaar dat zij dat doen - en via een transparante boekhouding ook aantonen - voor de doelgroep tussen de € 33 000 en € 38 000. Als dat geen interessante mogelijkheid is omdat zij de DAEB-compensatie niet (gedeeltelijk) kunnen

doelgroep uit te breiden. Dan wordt het wel

missen, moeten we de oplossing zoeken binnen

de doelgroep in de brief van 2005 en in aansluiting daarop in het besluit van 2009 ervan is uitgegaan dat de groep die te lijden heeft van het marktfalen

art. 106 lid 2 VWEU. Het komt mij voor dat zelfs of liever nog^rn'.?/

onder de erkenning van de beperkte reikwijdte van dat artikel een oplossing juridisch mogelijk is.

moeilijk die doelgroep nog te omschrijven als sociaal achtergestelden of kansarmen, maar dat is met de huidige € 33 000-grens al problematisch als we daar 43% van de Nederlandse huishoudens

mee bestrijken.^ Art. 106 lid 2 VWEU en het leerstuk van de DAEB schrijven echter niet voor hoe de doelgroep die lijdt onder marktfalen moet worden aangeduid. De drie passagiers die 's

avonds om 23.30 uur in de bus van Utrecht naar Wijk bij Duurstede zitten, kun je ook moeilijk sociaal achtergesteld noemen. Het lijkt mij dan ook dat de Commissie er bij de omschrijving van

kon worden aangeduid als sociaal achtergestel-

Zoals gezegd, ziet dit artikel op ondernemingen

dcn en kansarmen, maar dat het de Commissie primair te doen is om de groep die door solvabi-

met een rugzak. Daarvan is sprake als zij activiteiten verrichten die zij niet of ontoereikend zou-

liteitsproblemen niet via de markt aan woonruimte kan komen. Ik verwijs daarvoor naar de

den doen wanneer zij alleen naar de signalen van

eerdergenoemde (par. 2) passage uit de brief dat

de markt kijken. Het moet dan ook gaan om activiteiten die ondernemingen zonder rugzak op de markt niet verrichten. Onder de voorwaarde dat

het moet gaan om het voorzien in woningen 'voor personen die moeilijk geschikte woonruimte kunnen vinden (door een laag inkomen of andere

de commerciële concurrenten van de corporaties niet geïnteresseerd zijn in de voorzieningen van de

doelgroep tussen de € 33 000 en € 38 000 is dat het geval. De nu al vereiste boekhoudkundige scheiding waarborgt dan dat deze concurrenten geen hinder ondervinden van een eventuele uitbreiding van de DAEB-doelgroep. Voor de reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU is het slechts van belang dat er sprake is van een dergelijk marktfalen dat een bepaalde groep door solvabiliteitsproblemen niet via de markt aan een huurwoning kan komen. Of dat marktfalen mede door de overheid is veroorzaakt, en die doelgroep daardoor aanzienlijk toeneemt, wat typerend lijkt te zijn voor Nederland, is niet van belang. Het begrip DAEB is wel aan verandering onderhevig, maar daarbij wordt alleen gekeken of de markt

zelf bepaalde activiteiten verricht of gaat ver-

omstandigheden)' en die in de volgende zin pas worden omschreven als sociaal achtergestelden/" Als men niet ingewijd is in de bijzondere situatie

van de Nederlandse verstoorde markt voor volkshuisvesting - ik voel mij op dat punt verwant met de Commissie - is dat een zeer begrijpelijke omschrijving. Maar als blijkt dat in de Nederlandse context meer dan 43% van de huishoudens lijdt onder het marktfalen, is de aanvankelijke kwalificatie van de doelgroep als kansarmen onhoudbaar. Het gaat in Nederland duidelijk niet alleen om ex-gevangenen, voormalige psychiatrische patiënten en verslaafden waar de Commissie in haar besluit over spreekt/' Dit betekent dat. in beginsel, binnen de reikwijdte van art. 106 lid 2 VWEU de DAEB-voorzicning beschikbaar kan worden voor de gehele groep waarvoor de markt tekortschiet en de kwalificatie

48. De € 33 000-grens uit de Beleidsvisie van minister Dekker vond ik op dat punt al problematisch, want die had de voor mij moeilijk acceptabele consequentie dat mijn toenmalige aio-dochters beiden de kwalificatie sociaal achtergesteld en kansarm kregen. 49. Ook daar is sprake van een DAEB. want een busonderneming die alleen afgaat op de signalen van de markt rijdt daar op dat tijdstip niet rond. 50. Brief 2005. punt 30. 51. Besluit 2009, punt 52.

12

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

van die groep moet worden aangepast. De aanpassing van de kwalificatie sociaal achtergestclden zie ik als een activiteit die, net als de door minister Van de Laan binnengehaalde activiteiten van maatschappelijk vastgoed en bijzondere projectsteun, past binnen de ruimte die lidstaten hebben om - binnen de reikwijdte van de verdragsbepaling - de DAEB aan te passen aan hun eigen context. De Commissie moet daar in beginsel voor openstaan. Dat art. 106 lid 2 VWEU er zich niet tegen verzet dat de DAEB-activiteiten voor de ruimere doelgroep in de rugzak van de Nederlandse corporaties kunnen worden gestopt, veronderstelt echter wel dat de corporaties ook duidelijk moeten maken hoe hun rugzak er voor die doelgroep uitziet (aanvulling op par. 6.2) en dat de verruimde rugzak in aanvulling op de beschikking van 2009 wordt geobjectiveerd en transparant gemaakt (aanvulling op par. 7). Dat betekent eveneens een verruiming van het rekenwerk dat zij nu al gedaan hadden moeten hebben (aanvulling op par. 10). Het betekent verder dat goed in de gaten moet worden gehouden of de vele plannen rond de volkshuisvesting die ertoe moeten leiden dat het marktfalen wordt aangepakt succesvol zijn. Als het marktfalen vermindert, moet ook de doelgroep voor DAEB worden aangepast. Als de woningcorporaties zich niet beperken tot kritiek op de Commissie, maar daarnaast wel hun toets- en rekenwerk op orde maken, lijkt het mij binnen de Europese spelregels zelfs verdedigbaar dat er een apart regime van DAEB wordt ingesteld in (delen van) de Randstad. Die Europese spelregels laten immers ruimte voor regio's en lokale overheden om een DAEB te omschrijven. Welnu, als duidelijk kan worden gemaakt dat in de Randstad een grotere doelgroep niet via de markt in woonruimte kan voorzien dan in de rest van het land, zou ik wel de mogelijkheid in overweging willen geven dat bijvoorbeeld de G4 gezamenlijk vaststellen dat in hun gemeente de doelgroep met een inkomensgrens van € 38 000 onder de DAEB valt/" Die mogelijkheid van regionale of lokale differentiatie valt mijns inziens niet weg als het Rijk met de Commissie overeen-

stemming heeft bereikt voor het gehele land. Maar dan moeten de betrokken corporaties wel volstrekt transparant zijn. Tot slot nog twee laatste opmerkingen: ( l ) Gemeenten die zich het lot van de slachtoffers van de 'Brusselse' grens willen aantrekken, moeten zich realiseren dat het geven van centen aan particuliere huurders of kopers een Europa-proof alternatiefkan zijn voor het geven van staatssteun aan corporaties. (2) Bij de discussie over woningcorporaties en staatssteun wordt tot nu toe uitsluitend gekeken naar één bepaalde categorie staatssteun: de compensatiesteun voor DAEB in de zin van art. 106 lid 2 VWEU. Als blijkt dat bepaalde activiteiten van corporaties niet onder de DAEB kunnen worden gebracht en daarom niet voor compensatiesteun in aanmerking komen - zijn de Brusselse mogelijkheden voor die activiteiten niet uitgeput. Naast de DAEB-compcnsatic en boekhoudkundig daarvan strikt gescheiden, kunnen corporaties net als alle andere ondernemingen en hun commerciële concurrenten natuurlijk ook in aanmerking komen voor staatssteun die naar het oordeel van de Commis-

sie de toets aan art. 107 lid 3 VWEU (voorheen art. 87 lid 3 EG) doorstaat. Het zou zinvol zijn die

mogelijkheden eens nader te verkennen en te bezien of met name decentrale overheden steunarrangcmentcn met corporaties kunnen ontwikkelen op de huur- en vastgoedmarkt die voorzien in doelstellingen die buiten de DAEB-sfeer blijven vallen. Naast eventuele milieuvriendelijke of innoverende corporaties denk ik met name aan steunarrangementcn in het kader van gebiedsontwikkeling zoals Haaksbergen^ en Centrumplan gemeente Mill en St. Hubert,^* waaruit blijkt dat ook daar ruimte kan zijn voor steun voor de onrendabele top. Omdat er de laatste tijd nogal wat Nederlandse gcbiedsontwikkelingssteun bij de Commissie is aangemeld en door haar beoordeeld, lijkt het nuttig de (aanvullende) mogelijkheden van deze steunvormcn gezamenlijk te verkennen met BZK en VROM, zodat niet iedere gemeente zelf het wiel gaat uitvinden.

52. De mogelijkheid van lokale vaststelling van een DAEB maakt het wel wenselijk dat er een zekere onderlinge afstemming plaatsvindt tussen gemeenten die in een vergelijkbare positie verkeren. Als iedere gemeente op zich/elf aan de slag gaat en er verschillen ontstaan tussen vergelijkbare gemeenten zal de vaststelling hij de Commissie niet erg overtuigend overkomen. 53. Europese Commissie 4 april 2006. Steunmaatregel C 33/2005 (ex N 277/2004) Marktpassage Haaksbergen. 54. Europese Commissie 14 oktober 2009. Steunmaatregel N 555/2008 Nederland Centrumplan gemeente Mill en St. Hubcrt.

13

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

Woningcorporaties zijn (niet) aanbestedingsplichtig door mr. P.F.C. Heemskerk en mr. B. Graaf' A. Inleiding Over de vraag naar een eventuele aanbestedingsplicht van woningbouwcorporaties is vaak geschreven." Nu een juridische uitspraak over de Nederlandse situatie uitblijft, blijven de mcningen verdeeld. Door de recente staatssteunbeschikking voor woningcorporaties van de Europese Commissie^ (de 'Commissie') is deze vraag in de politiek weer aan de orde gekomen/ Zoals blijkt uit recente antwoorden is en blijft de Nederlandse Staat van mening dat woningbouwcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn/ Terecht in onze optiek. Maar of dat zo blijft?

B. Woningcorporaties Een woningcorporatie richt zich op het bouwen, beheren en verhuren van betaalbare woonruimte. De Nederlandse overheid liet het bouwen van goede en goedkope woningen grotendeels aan deze organisaties over, en beperkte zichzelf veelal tot financier, regelgever en toezichthouder. Daarmee heeft de woningbouwcorporatie in Nederland een centrale rol gekregen in de volkshuisvestingssector. De taken van de woningcorporaties zijn door het Ministerie van Volkshuis1. 2.

3. 4.

5. 6. 7. 8.

vesting Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer ('VROM') (thans Ministerie van Wonen, Wijken en Integratie ('WWi')) met name geregeld in het Besluit beheer sociale-huurscctor ('Bbsh'). De oorspronkelijke taak van woningcorporaties was enkel het voorzien in deugdelijke huisvesting voor (met name) minder draagkrachtigen. De taken van de corporatie zijn in de loop der tijd uitgebreid en strekken zich thans tevens uit tot het behoud van de leefbaarheid in wijken, verhuur van markthuurwoningen en bedrijfsruimten, verkoop van woningen, alsook tot een grotere betrokkenheid bij het beheer van maatschappelijk vastgoed. Nederland telt ongeveer 430 corporaties/ Circa driekwart van de huurwoningen in Nederland is eigendom van woningcorporaties. Een derde van de totale woningmarkt is in handen van woningcorporaties (circa 2,4 miljoen woningen)/ In 2009 hebben de corporaties ruim € l O miljard geïnvesteerd/

C. Juridisch kader Het geschil dat velen verdeeld houdt, betreft de vraag of woningcorporaties aanbestedingsplichtig zijn. Een woningbouwcorporatie kan alleen aanbestedingsplichtig zijn indien zij kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling.

Mr. P.K.C. (Petra) Heemskerk en mr. B. (Bram) Braat zijn heiden advocaat bij CMS Derks Star Busmann. Zij danken J. (Jitske) Tamminga voor haar nuttige bijdrage aan dit artikel. Zie in dit kader onder meer de artikelen van M.R. de Boer. 'Invloed van Europese regels en beleidsvoornemens op aanbesteding door woningcorporaties'. J/? 2006/153. p. 722 e.v.. F.A. van den Assem. 'De woningcorporatie als aanbestedende entiteit', a/? 2006/196. p. 906 c.v.. R.D. Luteijn. 'Woningcorporaties en Europese aanbesteding: een reactie'. J/? 2006/219, p. 1003 e.v., M.R. de Boer. 'Naschrift'. ëR 2006/220. p. 1006 e.v.. E.J.M. Ie Large. 'Samenwerkingsafspraken tussen gemeenten en woningcorporaties over multifunctionele accommodaties in staatsstcunrcchtelijk en aanbestcdingsrcchtelijk perspectief. fAf. 2009. 7325. 104. p. 481-489. A.Z.R. Koning. 'Werken in bouwteam', &W 2002, p. 377-384. A.G. Bregman & R. W.J.J de Win. fH/VM-/?niü?r «mirmtcrA/Mg /;//
14

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

De facto is de vraag of een woningbouwcorporatie een publiekrechtelijke instelling volgens art. l sub q Besluit aanbestedingsrcgcls ovcrheidsopdrachten ('Bao') en daarmee een aanbestedende dienst is. Een belangrijke vraag nu uitsluitend aanbestedende diensten onder omstandigheden verplicht zijn om Europese aanbestedingen te houden wanneer zij opdrachten willen verstrekken aan derden. Publiekrechtelijke instellingen zijn volgens art. I sub q Bao instellingen: a. die zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang die niet van industriële of commerciële aard zijn; b. die rechtspersoonlijkheid hebben; en c. waarvan óf (VJ de activiteiten in hoofdzaak door een andere aanbestedende dienst worden gefinancierd, óf (7/V het beheer is onderworpen aan toezicht door een andere aanbestedende dienst, óf f wy het bestuur of het toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft door een andere aanbestedende dienst is aangewezen.

De eisen (a) tot en met (c) zijn cumulatief, terwijl de eisen T'V tot en met f«VV alternatief zijn. Als bijlage bij de Richtlijn 2004/18/EG ('Aanbestedingsrichtlijn') is een lijst van publiekrechtelijke instellingen opgenomen. Op de Nederlandse lijst komen de woningcorporaties niet voor. Op de lijsten van bijvoorbeeld Denemarken en Duitsland komen varianten van de Nederlandse woningcorporaties wel voor. De lijst is echter niet limitatief. Ook andere instellingen kunnen dus publiekrechtelijke instellingen zijn. Als een instelling staat opgenomen op de lijst, is dat overigens op zichzelf niet voldoende om deze als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren/ Of een instelling kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling moet dus per geval worden getoetst aan de materiele voorwaarden van de Aanbestedingsrichtlijn en het Bao. Uit de rechtspraak van het HvJ EU volgt dat het begrip 'publiekrechtelijke instelling' functioneel moet worden uitgelegd.'" Met andere woorden, voorkomen moet worden dat een instelling op grond van formeel-technische gronden buiten de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn valt, omdat daarmee de doelstelling van de Aanbestedingsrichtlijn wordt ondermijnd. Veel juristen hebben de term functionele uitleg gezien als sy9.

noniem voor een (onbegrensd) ruime uitleg van de aanbestcdingsregels. Relevant in dat kader is hetgeen advocaat-generaal Mcngozzi bij het arrest van het HvJ EU /AV/;w/ AM//?/- Gw^// y. Bw»(/M«M.s(a/f /«f /mmo6//if»«M/^«6c» heeft gezegd ten aanzien van de functionele uitleg. Hieruit wordt duidelijk dat de werkingssfeer van de richtlijn in de eerste plaats moet worden afgebakend op grond van de objectieve voorwaarden zoals genoemd in de richtlijn. Volgens Mengozzi kan een functionele uitleg in bepaalde gevallen uitkomst bieden, maar is deze wel aan grenzen gebonden."

D. Analyse Diverse juristen stellen dat woningbouwcorporaties - kort gezegd - aan de drie cumulatieve voorwaarden van het begrip publiekrechtelijke instelling voldoen, en dus aanbestedende diensten zijn die opdrachten in beginsel moeten aanbesteden.^ Dat aan onderdeel b van de definitie publiekrechtelijke instelling wordt voldaan, staat vast. Evident is dat een woningcorporatie rechtspersoonlijkheid bezit. Op basis van art. 70 Woningwet ('Wonw') kunnen enkel stichtingen en verenigingen als woningcorporatie worden toegelaten. Woningcorporaties bezitten derhalve op grond van art. 2:3 BW rechtspersoonlijkheid. Relevant is dus de vraag of woningcorporaties ook voldoen aan voorwaarden a en c van het begrip publiekrechtelijke instelling. f'üy) &VMf/fpM vwi (//gcwcw? Ma».?a«(/(?r.;&w iw; wf/tM/nf/c o/ (omm«T(VfY
De vraag is of entiteiten opgericht zijn met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, niet zijnde van industriële of commerciële aard. Deze voorwaarde bestaat uit twee onderdelen: (i) de entiteit moet zijn opgericht met een specifiek doel te voorzien in behoeften van algemeen belang; en (ii) het moet gaan om behoeften van andere dan commerciële of industriële aard. Voor de beantwoording van de vraag of entiteiten zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang, moet worden uitgegaan van de activiteiten die de entiteiten daadwerkelijk uitvoeren.'^ Daarbij is overigens

HvJ EU 11 juni 2009. nr. C-300/07 (T/üii.s * CVimm/Vmrw.v Ormwm.s (VAK/ /lOK WK'm/«/:(//Mmi/mrg). r.o. 4(M7.

10. Zie onder meer HvJ EU 17 november 1998. nr.C-353,96(CwHm/.M/r;/i?r/aM(/). r.o. 36. HvJ EU 12 december 2002. nr. C-470/99 ((/fi/i-cr.so/f ««»). r.o. 53. HvJ EU 13 december 2007. nr. C-337/06 (amcrm/icr Mm<#nk). r.o. 36-37. 11. HvJ EU 17 november 2009. nr. C^*51,OX (MVm»( Mi'///rr GmA// y. AmVf.wmM/f /!«• /mmoM/«VM»/j;«&'M).

12. K.A. van den Assem. 'De woningcorporatie als aanbestedende entiteit', g/? 2006/196, p. 906 e.v.. R.D. Luteijn. 'Woningcorporaties en Europese aanbesteding: een reactie'. ZW 2006/219. p. 1003 e.v.. A.Z.R. Koning. 'Werken in bouwteam'. #R 2002. p. 377-384. A.G. Bregman & R.W.J.J. de Win. PuA//f A-/w/i'«ff .wmcmirr/c/ng A// r/r m/w(f///Ac óin'r/K/iigfH /;üarr.\/VwV«(/r. Deventer: Kluwer 2005. p. 28-31.

13. HvJ EU 12 december 2002. nr. C-470/99 ((/«/yfr.sw/r Am), r.o. 33-34.

15

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

in beginsel niet vereist dat de entiteiten uitsluitend voorzien in behoeften van algemeen belang. 14 . Aannemelijk is dat woningcorporaties in ieder geval grotendeels voorzien in een behoefte van algemeen belang. De kerntaak van woningcorporaties is de bouw, het beheer en verhuur van sociale huurwoningen. Van oudsher zijn woningcorporaties opgericht door sociaal bewogen belangstellenden om met name de arbeidsklasse van een betaalbare woning te voorzien. Art. 22 lid 2 Grondwet ('Gw') bepaalt dat de bevordering van voldoende woongelegenheid een zorg is van de overheid. Op grond van art. 70 Wonw is aan

woningcorporaties een toelating verleend, omdat woningcorporaties zich ten doel stellen uitsluitend werkzaam te zijn op het gebied van de volkshuisvesting. In het Bbsh is de manier waarop woningcorporaties hun werkzaamheden dienen uit te voeren nader geregeld. Dit besluit stelt onder meer regels omtrent de inrichting en de statuten van woningcorporaties. ledere woningcorporatie dient in haar statuten op te nemen dat

zij enkel het belang van de volkshuisvesting behartigt. Vastgesteld moet daarmee worden dat woningcorporaties voorzien in behoeften van algemeen belang. 15 Aangenomen dat woningcorporaties voorzien in behoeften van algemeen belang, wordt de vraag relevant of de entiteiten voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële of industriële aard. In het algemeen wordt aangenomen dat woningcorporaties voorzien in behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële of industriële aard omdat dat nu eenmaal blijkt uit de oprichtingsdoelstellingen. (c) overwegende overheidsinvloed Om een publiekrechtelijke instelling te zijn, moeten entiteiten ook aan de derde voorwaarde van het begrip publiekrechtelijke instelling voldoen. Hiervan is sprake indien de entiteiten in grote mate afhankelijk zijn van de overheid. 16 De entiteiten moeten in een afhankelijkheidsrelatie tot de overheid staan. Hiervan is sprake indien aan een van de drie hierna genoemde voorwaarden is voldaan: (i) de activiteiten van de entiteiten worden in hoofdzaak door de overheid gefinancierd; (ii) het beheer is onderworpen aan toezicht van de overheid; of (iii) de leden van hun directie,

waarden afzonderlijk worden besproken, waarbij het toezicht op het beheer (ii) als laatste aan de orde komt. (ij Financiering 50% + Om te bepalen of de activiteiten van de entiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, is vereist dat hun activiteiten voor meer dan 50% door de overheid worden gefinancierd. 17 Om het percentage van de overheidsfinanciering te kunnen beoordelen, moet rekening gehouden worden met alle inkomsten van de entiteiten, inclusief die voortvloeien uit een commerciële activiteit."* Woningcorporaties konden tot 1995 subsidies ontvangen van de gemeenten waar zij werkzaam waren en van VROM. De overheid heeft sindsdien de subsidies voor woningcorporaties laten vallen. Thans ontvangen woningcorporaties met

name gelden uit huuropbrengsten en de ontwikkeling, bouw, en verkoop van onroerend goed. Daarmee worden woningcorporaties dus in beginsel niet in hoofdzaak door de overheid gefinancierd. (iii) Meer dan de helft in bestuur of raad van toezicht Op grond van art. 7 lid l sub d en lid 2 sub a Bbsh zijn woningcorporaties beperkt in de mogelijkheid bestuurders van een lokale of provinciale overheid als bestuurder of toezichthouder te benoemen. Leden van het college van burgemeester en wethouders van de gemeente of van het college van gedeputeerde staten van de provincie waar de woningcorporatie gevestigd is of feitelijk werkzaam is, kunnen geen zitting hebben in het bestuur of het toezichthoudend orgaan van de woningcorporatie, noch personen voor het bestuur of het toezichthoudend orgaan van de corporatie benoemen. Een en ander impliceert dat de leden van het bestuur van of het orgaan dat toezicht houdt op het bestuur van de woningbouwcorporatie niet voor meer dan de helft door de gemeente of provincie wordt aangewezen. Ook in de praktijk blijkt niet dat de bestuurders of toezichthouders voor meer dan de helft door de overheid worden aangewezen en daarmee wordt niet aan het criterium van art. l onder q sub 3 Bao voldaan.

raad van bestuur of raad van toezicht worden voor meer dan de helft door de overheid aangewezen. In het hierna volgende zullen de voor14. HvJ EU 15 januari 1998. nr. C-44/96 (Mannesmann). r.o. 24-26. 15. Vgl. HvJ EU l februari 2001. nr. C-237/99 (Commissie!Frankrijk), r.o. 4. 6. 25 en 28. 16. HvJ EU 15 januari 1998. nr. C-44/96 (Mannesmann). r.o. 20, HvJ EU 3 oktober 2000. nr. C-380/98 (University of Cumhriclgc). r.o. 20. en HvJ EU l februari 2001, nr. C-237/99 (Commissie!Frankrijk). 17. HvJ EU 3 oktober 2000. nr. C-380/98 (Universiiv of Camhriilge). r.o. 30. HvJ EU 13 december 2007, nr. C-337 07 (Haverlacher Rum/funk), r.o. 33. 57, 58. I X . HvJ EU 3 oktober 2000. nr. C-380 98 (University ofC'amhridge). r.o. 36.

16

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

r//; Toezicht

Voor beantwoording van de vraag of het beheer van woningcorporaties is onderworpen aan zodanig toezicht door de overheid dat deze in staat is beslissingen van woningcorporaties te beïnvloeden, is het van belang te weten hoe dit toezicht is geregeld. Volgens het HvJ EU is sprake van toezicht op

beheer als het toezicht tot gevolg heeft dat de publiekrechtelijke instelling afhankelijk is van de overheid zodat deze haar beslissingen op het gebied van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.'^ Het toezicht moet een afhankelijkheid jegens de overheid scheppen die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee alternatieve criteria is voldaan, te weten, dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen, de directie of de raad van toezicht aanwijst, zodat de overheid de besluiten van de betrokken instelling ter zake van overheidsopdrachten kan beïnvloeden.-" Volgens het HvJ EU is het uitgesloten dat aan het criterium van toezicht op beheer is voldaan in het geval sprake is van louter controle achteraf, aangezien de overheid via een dergelijke controle de besluiten van de instelling terzake van overheidsopdrachten per definitie niet kan beïnvloeden.*' In de Woningwet is het een en ander bepaald over toezicht op woningcorporaties. Art. 70d lid l Wonw bepaalt dat woningcorporaties onder toezicht staan van de Minister van WWI. Het

toezicht op de financiële aspecten van de werkzaamheden van woningcorporaties is blijkens art. 7la lid 2 Wonw opgedragen aan het Centraal Fonds voor de Volkshuisvesting ('CFV'). Het

ministeriële toezicht wordt nader vormgegeven door het Bbsh. Kfm;;(M'oor(/mg itwiwgcor/wrof/cj

Een woningcorporatie dient jaarlijks verantwoording af te leggen voor haar financiële en volkshuisvestelijke prestaties door middel van het opstellen van een jaarrekening, jaarverslag en volkshuisvestingsvcrslag over het afgelopen jaar (art. 26 Bbsh en art. 30 Bbsh). De minister dient zich elk jaar een oordcel te vormen over de werkzaamheden van de toegelaten instellingen in het voorafgaande verslagjaar. Hij doet dat mede aan de hand van het financiële overzicht dat door het CFV over een woningcorporatie aan de minister wordt verstrekt (art. 33 Bbsh). Tot slot

dient een woningcorporatie, op verzoek van de minister, onverwijld inzage te verlenen van de door hem verlangde bescheiden en verstrekt zij de minister de door hem verlangde inlichtingen, voor zover dit naar zijn oordeel voor uitoefening van het toezicht nodig is (art. 40 Bbsh). //W///7«i w/m.WT Aan de minister zijn, in het belang van de volkshuisvesting, de volgende intcrventiebevoegdhedcn toegekend: - geven van een aanwijzing om één of meer handelingen te verrichten (art. 41 Bbsh); bepalen dat een woningcorporatie tijdelijk bepaalde handelingen slechts kan verrichten na voorafgaande goedkeuring (art. 43 lid l Bbsh); laten opstellen van een plan door een door de minister aangewezen persoon of instantie ten behoeve van door een woningcorporatie te verrichten handelingen (art. 43 lid 2 Bbsh).

Bovengenoemde maatregelen kunnen slechts worden gehanteerd 'in het belang van de volkshuisvesting'. Dit begrip is niet nader ingevuld, sterker nog, dit is uitdrukkelijk open gelaten. In de circulaire op het Bbsh 'Toepassing toezicht op toegelaten instellingen' van 3 november 1999 bepaalt de minister hierover" 'Het belang van de volkshuisvesting is geen universeel begrip. Ik acht dat ook niet wenselijk. Invulling van dat begrip is afhankelijk van de opgave binnen de woningmarkt en de omstandigheden

waar t.i.'s zich in bevinden. De eigen keuzevrijheid van t.i.'s. het gemeentelijk volkshuisvestingsbeleid

en de betrokkenheid van huurders bij het bepalen van het beleid en beheer van de t.i. vormen, tezamen met de voorwaarden die het Rijk daarvoor schept, het afwegingskader om te komen tot wat in het concrete geval het belang van de volkshuisvesting is. Het belang van de volkshuisvesting wordt dus op lokaal niveau ingevuld". (...). "Het is aan mij om uiteindelijk, en in beginsel achteraf. aan de hand van interne en externe signalen te beoordelen of een t.i. in redelijkheid tot die beslissing ha J kunnen komen en of het handelen in het belang van de volkshuisvesting is.'

[Onderstreping auteurs.] Het begrip 'belang van de volkshuisvesting' is in zoverre begrensd dat er steeds sprake dient te zijn van een concrete aanleiding voor een aanwijzing; een woningcorporatie handelt niet of zal niet handelen naar de letter, doel en/of strekking van de op haar van toepassing zijnde regels, of handelt

19. HvJ EU l februari 2001. nr. C-237/99 (Owim/.s.(/f//'™HA-r//A). r.o. 48. 20. HvJ EU l februari 2001. nr. C-237/99(CoMim/.»/f/Fr«nA-r//A-). r.o.49. HvJ EU 27 februari 2003. nr. C-373/00(7m/n ). r.o. 69. 21. HvJ EU 27 februari 2003. nr. C-373/00 (7r»/pi). r.o. 70. 22. MG 99-23. S/crf. 7 februari 2000. 26. p. 8.

17

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

niet/zal niet handelen waar zij dat wel zou moeten

doen. 23 In het uiterste geval, als een woningcorporatie

ernstige schade aan het belang van de volkshuisvesting berokkent en andere maatregelen niet

doeltreffender zijn, kan de minister de rechter verzoeken een woningcorporatie onder bewind te stellen (art. 70 t/m 70i Wonw). Tot slot heeft de minister de bevoegdheid om een woningcorporatie niet langer toe te laten als instelling uitsluitend werkzaam in het belang van de volkshuisvesting (art. 70 lid 2 Wonw, art. 70a lid 2 Wonw en art. 44 Bbsh). Intrekking van de toelating is mogelijk als een woningcorporatie niet langer uitsluitend op het gebied van de volkshuisvesting

gekeurd te worden door de (externe) toezichthouder. De (tijdelijke) aanwijzingen werden gegeven in gevallen van fraude, financieel wanbeheer, en bij het opstappen van een Raad van Commissarissen. Steeds als de financiële continuïteit van de betreffende corporatie al in gevaar was gekomen. Het sanctie-instrumentarium wordt overigens pas als laatste middel ingezet. Eerst wordt door middel van overleg getracht de

onregelmatigheden of de financiën te herstellen. 27 Onzes inziens gaat het toezichtinstrumentarium van de Nederlandse overheid niet zover dat zij in

staat is om besluiten van woningcorporaties ter zake overheidsopdrachten voorafgaande aan de opdrachtverlening te beïnvloeden. Betoogd kan

werkzaam is of uitkeringen doet anders dan in het

daarmee worden dat het toezicht van de Neder-

belang van de volkshuisvesting, weigert de statuten aan te passen of als de woningcorporatie naar het oordeel van de minister zodanige schade

landse overheid niet een dermate sterke afhankelijkheid creëert die gelijkwaardig is aan die welke bestaat wanneer aan een van de twee andere (alternatieve) criteria is voldaan, te weten dat de activiteiten in hoofdzaak door de overheid worden gefinancierd, of dat de overheid meer dan de helft van de leden van de bestuursorganen, de

aan het belang van de volkshuisvesting berokkent

dat haar toelating niet langer in dat belang is te achten.

Het toezicht op de woningcorporaties is in beginsel repressief. 24 Slechts naar aanleiding van een concrete aanleiding zal een aanwijzing volgen.25 Naast de hiervoor genoemde bevoegdheden om in te grijpen bij individuele corporaties als deze in strijd handelen met het belang van de volkshuisvesting, bepaalt de minister in circulaires in zijn algemeenheid de kaders voor de te verrichten activiteiten. De minister bepaalt welke activiteiten wel geoorloofd zijn en welke niet. De praktijk Het afgelopen jaar (2009) heeft de minister een aantal aanwijzingen gegeven waarbij externe toezichthouders zijn aangewezen 26 die moesten toezien op het opstellen van bepaalde plannen op het gebied van bijvoorbeeld financiering van bepaalde projecten of de toekomstige financiering van de woningcorporatie, doorlichting van de projectenportefeuille, haalbaarheid van een infrastructurele component binnen een herontwikkeling. In alle gevallen dienden, na aanwijzing, toekomstige investeringsbesluiten vooraf goed-

directie of de raad van toezicht aanwijst, zodat de

overheid de besluiten van de betrokken instelling terzake van de overheidsopdrachten kan beïnvloeden. Hiervan uitgaande is niet aan het toezichtscriterium voldaan. Ook de Staat hanteert de

leer dat woningcorporaties niet aanbestedingsplichtig zijn. Zie in dit kader hetgeen minister Van Middelkoop onlangs heeft aangegeven: 28 '(...). Naar mijn mening /ijn de corporaties, op grond van de huidige regelgeving, geen aanbeste-

dende dienst in de zin van richtlijn 2004/18, EG. Ter uitvoering van het EC'-bcsluit zal voor de dienst van algemeen economisch belang de verplichting worden opgelegd dat de corporaties de bouw van maatschappelijk vastgoed moet aanbesteden. Dit enkele feit verandert niets aan de positionering van de woningcorporaties ten opzichte van de overheid.'

De twee vaak aangehaalde arresten van het HvJ EU (Connemara en de HLM-vennootschappen)

om aan te geven dat wel aan het toezichtscriterium is voldaan, overtuigen onzes inziens niet.

23. Sth. 1998, 135. p. 48 (NvT). 24. MG 99-23, Siert. 7 februari 2000, 26, p. 8, waarin de minister aangeeft: 'Het is aan mij om uiteindelijk, en in beginsel achteraf, aan de hand van interne en externe signalen te beoordelen of een t.i. in redelijkheid tot die beslissing had kunnen komen en of het handelen in het belang van de volkshuisvesting is.' 25. Zie noot 27. 26. Sten. 4december 2009, 18 640; 19 oktober 2009.15 600; 20 mei 2009.92:6 april 2009,66; 11 maart 2009,48; 18 februari 2009, 33; 23 januari 2009, 15. 27. Kamerstukken II2009/10. 29 453, nr. 136, p. 3. 28. Kamerstukken II 2009/10. 29 453, nr. 163, p. 4. Zie in dit kader ook de Conceptregeling van de Minister van WWI houdende het aan toegelaten instellingen als bedoeld in art. 70 Wonw opdragen van diensten van algemeen economisch belang, en daarmee verband houdende bepalingen (Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen volkshuisvesting), art. 5 jo. art. 2 sub e en ('alsook de bij de Conceptregeling behorende toelichting (p. 9 en 10). www.vrom.nl.

18

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

In het arrest Connemara overwoog het HvJ EU

onder meer het volgende: 29

'De bevoegdheid van de minister om de Forestry Board aanwijzingen te geven, met name om hem te verplichten de grote lijnen van het overheidsbeleid inzake de bosbouw te volgen, of diensten of inrichtingen te exploiteren, alsmede de aan die ministèren aan de minister van Financiën toegekende bevoegdheden op financieel gebied, geven de Staat bovendien de mogelijkheid de economische activiteit van de Forestry Board te controleren. Ofschoon dus geen enkele bepaling er uitdrukkelijk in voorziet, dat de staatscontrole zich specifiek uitstrekt tot de plaatsing van overheidsopdrachten voor leveringen aan de Forestry Board, kan de

Staat een dergelijke controle ten minste indirect uitoefenen.'

In de literatuur is dit arrest een aantal malen aangehaald omdat deze parallellen zou vertonen met de bevoegdheden van de Minister van WWI ten aanzien van woningcorporaties. 10 In de wetgeving die van toepassing is op woningcorporaties staat evenals de wetgeving die van toepassing is op de Forestry Board niet expliciet dat de Ne-

derlandse overheid zich kan bemoeien met overheidsopdrachten. Dit betekent echter nog niet dat de Nederlandse overheid een dergelijke controle evenals de Ierse overheid - niet indirect kan uitoefenen. Uit de overwegingen 11 tot en 14 van het arrest blijkt dat de Ierse overheid de wettelijke mogelijkheid heeft zich in verregaande mate te bemoeien met zowel de inrichting van de Forestrv Board (bijvoorbeeld ten aanzien van de benoeming bestuur), maar ook met de bedrijfsvoering (bijvoorbeeld aanwijzingen te voeren beleid). Een dergelijke mate van indirecte controle schept een afhankelijkheid jegens de overheid. Deze situatie is anders, en verdergaand, dan de mate van toezichtuitoefening van de Nederlandse overheid op woningcorporaties." In het arrest HLM-vennootschappen^ heeft het

Hv.I EU uitgemaakt dat een Franse woningcorporatie kwalificeert als een publiekrechtelijke instelling. Of er sprake is van toezicht op beheer dient beoordeeld te worden aan de hand van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. 33 Een vergelijking tussen de argumenten van het HvJ EU in het arrest van de HLM-vennootschappen en het Nederlandse toezicht op woningcorporaties laat de volgende overeenkomsten en verschillen zien: l . De Wonw en het Bbsh, alsmede circulaires van de minister, beschrijven de activiteiten van woningcorporaties in algemene bewoordingen. De

Nederlandse wetgeving gaat niet zover dat daarin de technische kenmerken en de kostprijs van de woningen wordt bepaald. Ook bepaalt de Nederlandse wet anders dan de Franse regelgeving - niets over het minimale of maximale aantal woningen waar een woningcorporatie over mag beschikken of hoeveel woningen er gebouwd moeten worden; 2. De statuten van de HLM-vennootschappen moeten clausules bevatten die overeenstemmen met de in de bijlage bij de wet opgenomen standaardclausules. Hoewel de Nederlandse wetgeving geen standaardclausules voorschrijft voor de statuten, wordt in art. 7 Bbsh uitgebreid beschreven aan welke voorwaarden de statuten moeten voldoen wil een woningcorporatie worden toegelaten als toegelaten instelling; 3. De Franse regels voor het beheer zijn zeer gedetailleerd. Volgens het HvJ EU kan het gewone toezicht op de naleving daardoor op zichzelf tot gevolg hebben dat de overheid een grote invloed krijgt. Zo verplicht de Franse regeling een HLMvennootschap met minder dan 1500 woningen ten minste 500 woningen te bouwen in tien jaar, op straffe van ontbinding van de vennootschap. Een andere bepaling van de Franse regeling houdt in dat een HLM-vennootschap die meer dan 50 000 woningen beheert, verplicht kan worden het meerdere van die woningen te verkopen. De Wonw noch het Bbsh kennen gedetailleerde regels voor het beheer. De kans dat het gewone toezicht op de naleving daarvan op zichzelf tot gevolg heeft dat de overheid een grote invloed krijgt, lijkt daardoor relatief klein; 4. Het toezicht op de werkzaamheden van de HLM-vennootschappen is opgedragen aan de Minister van Financiën en de Minister voor Bouw

en Huisvesting. Volgens het Hof preciseren deze bepalingen niet binnen welke grenzen een dergelijk toezicht wordt uitgeoefend. Het toezicht in Nederland is opgedragen aan de Minister van WWI en het CFV. De minister kan zijn aanwijzingsbevoegdheid slechts gebruiken in het belang van de volkshuisvesting en als daarvoor bij een corporatie een concrete aanleiding voor bestaat, namelijk om een handelwijze achterwege te laten of een situatie die strijdig is met het belang van de volkshuisvesting op te heffen; 5. De Minister voor Bouw en Huisvesting is bevoegd de HLM-vennootschap te ontbinden en een vereffenaar aan te wijzen en het bestuursorgaan van de vennootschap te schorsen en een voorlopige bewindvoerder aan te wijzen, in het

29. HvJ EU 17 december 1998. nr. C-306/97 (Connemara), r.o. 38-39.

30. Vgl. bijv. R.D. Euteijn, 'Woningcorporaties en Europese aanbesteding: een reactie', BR 2006 219, p. 1004-1005 en F.A. van den Assem, 'De woningcorporatie als aanbestedende dienst', BR 2006 196, p. 906-908. 31. Vgl. M.R. de Boer, 'Naschrift', BR 2006/220, p. 1007. 32. HvJ EU l februari 2001. nr. C-237/99. 33. HvJ EU l februari 2001. nr. C-237/99. r.o. 51-58.

19

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

geval er sprake is van ernstige onregelmatigheden, van grove fouten bij het beheer of van nalatigheid van de raad van bestuur, de directie of de raad van toezicht. De laatste twee gevallen betreffen ingrijpen van de overheid in het beheer van de betrokken vennootschap en niet een gewone controle van naleving van de regels. De Minister van WWI is bevoegd de rechter te verzoeken een woningcorporatie onder bewind te laten stellen, ingeval deze ernstige schade aan het belang van de volkshuisvesting berokkent. Daarnaast kan de minister de rechter verzoeken de woningcorporatie te ontbinden, ingeval een toelating wordt geweigerd of ingetrokken. Voorzover wij hebben kunnen constateren heeft de minister van deze bevoegdheden nog nimmer gebruikgemaakt; 6. De Minister van Bouw en Huisvesting kan de HLM-vennootschappen een bepaald beheersprofiel opleggen, hetzij door hen te verplichten tot een minimum aan dynamisme, hetzij door als overdreven aangemerkte activiteiten te beperken. Hoewel de minister de bevoegdheid heeft in te grijpen bij een woningcorporatie, doet hij dat in beginsel slechts achteraf als er een concrete aanleiding voor is. en er sprake is van onregelmatigheden of het financiële vermogen van de corporatie in het geding is. Het opleggen van een beheersprofiel komt in de Nederlandse wetgeving niet voor, maar door middel van de aanwijzingsbevoegdheid (art. 41 Bbsh) of de goedkeuringsbcvoegdheid (43 lid l Bbsh) en de uitgifte van circulaires kan de minister voor corporaties de kaders scheppen waarbinnen zij moeten opereren. Dit zijn overigens slechts tijdelijke maatregelen; 7. De Franse interministeriële dienst van inspectie van de sociale huisvesting kan behalve met de controle op basis van de stukken en met de controle ter plekke van de werkzaamheden van de instellingen voor sociale woningbouw, ook worden belast met studies, audits of evaluaties op het gebied van sociale huisvesting en kan voorstellen formuleren over de gevolgen die aan de inspectierapporten moeten worden verbonden. Het Nederlandse toezicht vindt plaats door het overleggen van gegevens door de corporaties, niet door binnentreden bij een woningcorporatie. Weliswaar dienen woningcorporaties zich voor l januari 2011 te laten visiteren, echter dit vloeit voort uit de Aedescode en niet uit de door de overheid opgelegde regelgeving.

Het Nederlandse en het Franse toezicht kent dus een aantal overeenkomsten (voorwaarden voor de statuten, ministeriële bevoegdheden om in te grijpen), maar even zoveel verschillen (geen gedetailleerde beheersregeling, geen inspectie op de werkvloer, en enkel indien het financiële vermogen c.q. de integriteit van een corporatie in het

geding is). Het toezicht in Nederland gaat daarmee beduidend minder ver dan in Frankrijk. Daarbij betreft het Nederlandse toezicht in beginsel toezicht achteraf. De toekomst De verhouding tussen overheid en woningcorporaties ligt al langere tijd onder een vergrootglas. In dat kader zijn diverse rapporten 4 opgesteld en is een wijziging van de Wonw in voorbereiding die naar verwachting in het najaar aan de Tweede Kamer wordt voorgelegd.33 De Conceptregeling Naar aanleiding van de staatssteunbesehikking van de Europese Commissie heeft de minister in concept de 'Tijdelijke regeling diensten van algemeen economisch belang toegelaten instellingen volkshuisvesting' ('Conccptregeling') opgesteld. In deze regeling is onder meer bepaald dat gebouwen met een maatschappelijke gebruiksbestemming zullen moeten worden aanbesteed indien de waarde van de opdracht meer dan € 4 845 000 bedraagt. 36

Wijziging Woningwet De bedoeling van de wijziging van de Wonw is het toezicht op de woningcorporaties te verscherpen.

Er komt een nieuwe autoriteit die het volledige toezicht op de woningcorporaties op zich gaat nemen. De beleidsregels van de autoriteit dienen door de minister te worden goedgekeurd. De autoriteit baseert zich in zijn toezicht op alle benodigde, desnoods aanvullend ingewonnen informatie en zal de minister adviseren over de maatschappelijke prestaties van corporaties. Een eventuele interventie op dit punt ligt bij de minister. De autoriteit voert daarnaast het toezicht uit op de rechtmatigheid en oefent het financiële toezicht uit. Statutenwijzigingen blijven aan goedkeuring vooraf door de autoriteit onderhevig. Voor de financiële beheersing bij corporaties zal een treasurystatuut verplicht worden gesteld.

De autoriteit zal ook de saneringssteun en de projectsteun uitvoeren. Voor het externe toezicht beoordeelt de Autoriteit de verklaringen die de

34. Nieuw arrangement overheid-woningcorporaties. Stuurgroep Meijerink 27 november 2008; 'Advies toezicht op woningcorporaties', prof. dr. A. Schilder RA 2()juni 2006; 'Lokaal wat kan, centraal wat moet: nieuw bestel voor woningcorporaties', commissie De Boer mei 2005. 35. Brief minister met kabinetsstandpunt over voorstellen over woninacorporatiestelsel, Kamerstukken II 2009 10 29453, nr. 118. p. 5 en 6. 36. De Conceptregeling, art. 5 jo. art. 2 sub e en f alsook de bij de Conceptregeling behorende toelichting (p. 9 en 10).

20

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

raden van commissarissen ('RvC's') van de corporaties voortaan moeten afgeven over het maatschappelijke presteren, de financiële continuïteit, de inzet van het vermogen en de doelmatigheid, de rechtmatigheid, de integriteit en de governance. Voor aankopen boven bepaalde (nader vast te stellen) drempelbedragen zal met het oog op financiële en integriteitsrisico's voorafgaande toestemming van de RvC respectievelijk de autoriteit vereist zijn. De meest toegepaste sancticbevoegdheden ten aanzien van woningcorporaties zullen aan de autoriteit worden toegedeeld, maar daar waar het gaat om kwesties die direct raken aan beleidsmatige vraagstukken blijven de sancties bij de minister. Vooral met de invoering van voorafgaande goedkeuring door de autoriteit voor bepaalde aankopen boven een bepaald bedrag wordt de invloed op het (financieel) beheer van de overheid op woningcorporaties aanmerkelijk uitgebreid. De kans dat het HvJ EU bij woningcorporaties een overwegende overheidsinvloed aanwezig acht door middel van overheidstoezicht, wordt daarmee vergroot.

aan de regels, zal de overheid op dit moment feitelijk weinig doen tegen een woningcorporatie die een specifieke opdracht wil vergeven. Zekerheid over een eventuele aanbestedingsplicht bestaat vooralsnog echter niet. Die onzekerheid maakt het voor de betrokken woningcorporaties natuurlijk buitengewoon lastig manoeuvreren, evenals voor partijen die zaken doen met de woningcorporaties. Temeer nu de nieuwe rechtsbeschermingsrichtlijn is doorgedrongen in het Nederlandse aanbestedingsrecht - die het onder andere mogelijk maakt ten onrechte onderhands gegunde contracten te vernietigen is voorzichtigheid geboden. Om zekerheid te verkrijgen zou duidelijkheid van de rechter uitkomst kunnen bieden. De Conceptregeling maakt duidelijk dat woningcorporaties opdrachten tot de realisering van gebouwen met een maatschappelijke gebruiksbestemming moeten aanbesteden. Opgemerkt zij dat de voorgestelde wijziging van de Wonw ook

aannemelijker maakt dat woningcorporaties als publiekrechtelijke instellingen moeten worden beschouwd. Met de nieuwe regels wordt onder andere bewerkstelligd dat voor opdrachten boven

E. Conclusie(s) Wij menen dat woningcorporaties in Nederland niet aanbestedingsplichtig zijn. Niet gezegd is dat de overheid daadwerkelijk het beleid van woningcorporaties ten aanzien van te verstrekken opdrachten in overwegende mate kan sturen. Zolang woningcorporaties handelen in het belang van de volkshuisvesting en zich daarbij houden

een bepaalde drempel (indirect) toestemming noodzakelijk is van de overheid. Hiermee wordt toezicht vooraf door de overheid ten aanzien van te vergeven opdrachten wettelijk geregeld. Betoogd kan worden dat daarmee aan het toezichtcriterium van art. l sub q Bao wordt vol-

daan. Een en ander kan impliceren dat niet de rechter, maar de wetgever een einde gaat maken aan de rechtsonzekerheid.

Nr. 149

Het vervallen van het kasrondje en het Besluit Mededeling 26 door drs. D.J. Boswinkel1

maken keuzes bij verwervingen van onroerende zaken ten behoeve van nieuwbouw. Zo is de regelgeving vereenvoudigd bij de levering c.q. overdracht van nieuw gerealiseerde wegen e.d. tegen een symbolische vergoeding door een ontwikkelaar, zoals een woningcorporatie, aan een gemeente. Onder voorwaarden is de btw op de

1. Inleiding Woningcorporaties zijn het afgelopen jaar geconfronteerd met nieuwe rechtspraak en regelgeving op het gebied van de omzetbelasting. Enerzijds heeft dit geleid tot vereenvoudiging,

maar anderzijds heeft dit geleid tot haast niet te l.

Drs. D.J. Boswinkel is als Senior Tax Manager werkzaam binnen de Indirect Tax groep van PricewaterhouseCoopers N.V. te Arnhem, Hengelo en Zwolle, en kent als focussen Woningcorporaties en Binnenlands Bestuur.

21

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

aanlegkosten van deze voorzieningen via de btwaangifte verrekenbaar en blijft de verkrijging door de gemeente vrijgesteld van overdrachtsbelasting. Toepassing van de administratieve lastenpost van het zogenoemde kasrondje of de conversiemcthode is hierdoor onnodig geworden. Nadelig is echter dat per I januari 2010 de goedkeuring is komen te vervallen dat woningcorporaties bij de door c.q. namens hen gerealiseerde huurwoningen kunnen afzien van de integratichcffing ('Mededeling 26'). Anderzijds is wel van belang dat het Hof Den Haag in juni 2009 heeft beslist dat de integraticheffing in bepaalde situaties helemaal niet van toepassing is. In dit artikel wordt ingegaan op deze ontwikkelingen.

2. Realisatie en overdracht gemeenschapsvoorzieningen zoals wegen

Belastingdienst worden terugontvangen) op basis van de goedkeuring zoals opgenomen in twee besluiten uit het jaar 2002." Hierbij werd als voorwaarde gesteld dat de gemeente een schriftelijke verklaring afgaf waarin zij verklaarde of c.q. in hoeverre zij de gemeenschapsvoorzieningen aanwendde voor compensatiegcrechtigde doeleinden^ (of aftrckgerechtigde doeleinden)/ Voor het gros van de gemeenschapsvoorzieningen was hiervan sprake. Ovf rVraf A/.s/if/mrwg - A^m-o/i^/f A// /;.sm(// ;;/f f Ao.s/c/H/f Mfm//)/(/»

Daarnaast werd in de besluiten uit 2002 goedgekeurd dat de verkrijging van de gemeenschapsvoorzieningen door de gemeente vrijgesteld bleef van de (straf)heffing van overdrachtsbelasting, ook indien deze werden overgedragen voor een

2.7 O«(/fgof(/Af»rwg Mu - AT/in/ff///Are ycrA/«rmg w»
Ontwikkelaars zoals woningcorporaties, die nieuwe woningen c.q. appartementen realiseren, kunnen daarbij ook nieuwe gemeenschapsvoorzieningen realiseren. Hierbij valt te denken aan nieuwe (toegangs)wcgen, pleinen, trottoirs met bijbehorend groen, e.d. Deze gemeenschapsvoorzieningen draagt de woningcorporatie na realisatie veelal 'om niet' of tegen een symbolische vergoeding over aan de gemeente. De btw die derden in verband met de realisatie van deze voorzieningen factureerden aan de woningcorporatie kon onder voorwaarden volledig als voorbelasting in aftrek worden gebracht (van de

bedrag dat lager is dan de waarde of kostprijs van die voorzieningen. Was echter sprake van een fiscaal niet kostendekkend plan/ dan diende de gemeente de zogenoemde 'conversiemethode''' toe te passen of dienden partijen gebruik te maken van een zogenoemd 'kasrondje'. Dit teneinde te voorkomen dat de gemeente werd geconfronteerd met de zogenoemde strafheffing overdrachtsbelasting bij de verkrijging van de gemeenschapsvoorzieningen J Het kasrondje was hierbij de meest toegepaste methode/ Deze methode werd in de praktijk als zeer omslachtig ervaren en als een onnodige lastenverzwaring aangemerkt. 2.2 M
Besluit van de Staatssecretaris van Hnanciën van 23 juli 2002. nr. CPP2002 2257M. zoals toegelicht bij het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van IX december 2002. nr. CPP2002/3533M. Voor gemeld aftrekrecht is wel van belang dat sprake is van 'harde' gemeenschapsvoorzieningen, ofwel gebouwen c.q. bouwwerken, die voor. op of uiterlijk twee jaar na de eerste ingebruikname worden geleverd. Voor zover sprake is van 'zachte' gemeenschapsvoorzieningen als een park of waterpartij kan een van rechtswege btw-belaste levering niet plaatsvinden, waardoor geen aftrekrecht voor de overdrager bestaat. Hieronder worden die doeleinden verstaan waarvoor de gemeente recht heeft op een bijdrage ingevolge de Wet op het btw-compensaticfonds. Hieronder worden die doeleinden verstaan waarvoor de gemeente recht heeft aftrek van voorbelasting ingevolge de Wet op de omzetbelasting 196X. Van een fiscaal kostendekkend plan is sprake wanneer de kosten van het plan volledig gedekt worden door de htwbclaste opbrengsten uit het plan. zoals behaald met de btw-belastc leveringen van fiscale bouwterreinen en nieuw vervaardigde onroerende zaken die niet langer dan twee jaar in gebruik 7.ijn. Bij toepassing van de conversiemcthode 'ruilt' de gemeente haar aftrekbare btw in voor compensabele btw. Anders verwoord, bij de toepassing van de conversiemcthode ziet de gemeente af van het haar ingevolge art. 15 Wet OB 1968 toekomende recht op aftrek van voorbelasting, voor zover die voorbelasting de in die gevallen verschuldigde btw overtreft en maximaal tot het bedrag aan btw dat aan de gemeente in rekening zou zijn gebracht, indien de ontwikkelaar de door hem gerealiseerde gemeenschapsvoorzieningen tegen kostprijs zou hebben geleverd. Op deze niet in aftrek gebrachte btw. is vervolgens de Wet op het htw-compensatiefonds van toepassing, als ware de btw aan de gemeente in rekening gebracht anders dan in het kader van de onderneming. Strafheffing overdrachtsbelasting zoals bedoeld in art. 15.4 WBR. Hierbij leverde de ontwikkelaar c.q. woningcorporatie de gemeenschapsvoorzieningen tegen ten minste de kostprijs aan de gemeente, waarbij aan de gemeente ook btw werd gefactureerd. Deze btw komt bij de gemeente in aanmerking voor een bijdrage ingevolge het btw-compcnsatiefonds. Vervolgens vorderde de gemeente van de ontwikkelaar c.q. woningcorporatie een exploitatiebijdrage ter grootte van de vergoeding die gold voor de geleverde gemeenschapsvoorzieningen. Op deze wijze verliep dit kasrondje budgettair neutraal.

22

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

thode niet langer noodzakelijk. Wel dient de gemeente nog steeds een schriftelijke verklaring af te geven. Op laatstgemelde datum zijn namelijk voormelde besluiten uit 2002 ingetrokken door de inwerkingtreding van het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 10 juni 2009/ g(u - jc/iM/Mf/Ar? vprA-/m-mg ra» (/f g?mefn(p *'frc/;f

In het nieuwe besluit wordt ten aanzien van de ontwikkelaar die de gemeenschapsvoorzieningen overdraagt slechts gemeld dat deze als btw-ondernemer handelt. Over het recht op aftrek van voorbelasting van deze ontwikkelaar, zoals een woningcorporatie, wordt verder echter niets opgemerkt. Wetstechnisch betekent dit dat de kosten van de aanleg van de ('om niet' of tegen een symbolische vergoeding overgedragen) gemeenschapsvoorzieningen als algemene kosten gelden. De btw die betrekking heeft op deze kosten is dan slechts als voorbelasting aftrekbaar op basis van het voor het plan te bepalen aftrekpcrcentage ofwel het pro rata. Bestaat het plan naast de gemeenschapsvoorzieningen enkel uit nieuwbouwwoningen bestemd voor de verkoop, dan zal het pro rata 100% zijn. Voor alle btw op de aanlegkostcn van de voorzieningen bestaat dan recht op aftrek van voorbelasting. Kent het plan naast de gemeenschapsvoorzieningen daarentegen enkel btw-vrijgestcld te verhuren nieuwbouwwoningen (pro rata is dan 0%), dan is de btw op de aanlegkostcn van de voorzieningen niet als voorbelasting aftrekbaar en vormt deze dus een kostenpost voor de ontwikkelende woningcorporatie. Aangezien het Ministerie van Financiën dit ongewenst vindt in de gevallen waarin de gemeente de gemeenschapsvoorzieningen aanwendt voor compensaticgerechtigde doeleinden, is een aanvullende goedkeuring aangekondigd en reeds van toepassing verklaard."* De ontwikkelaar c.q. de woningcorporatie kan de btw op de aanlegkosten van de gemeenschapsvoorzieningen volledig als voorbelasting in aftrek brengen, onder voorwaarde dat: - de levering van de betreffende gemeenschapsvoorziening belast is met btw indien sprake was van een 'normale' (niet symbolische) vergoeding. Derhalve moet het gaan om de overdracht van 'harde' gemeenschapsvoorzieningen." de ontwikkelaar c.q. woningcorporatie een schriftelijke verklaring van de gemeente'^ bezit waaruit blijkt dat, en in hoeverre, de over te dragen gemeenschapsvoorzieningen worden ge-

bruikt voor compensatiegerechtigde doeleinden. Zoals hiervoor gemeld, zal hiervan veelal sprake zijn. OyffY/mr/i/.;Af/«.wwg

^a.srw?(^f ow; /»«(/(? Het nieuwe besluit gaat wel in op de omstandigheid waarbij een gemeente gemeenschapsvoorzieningen verkrijgt voor een koopsom onder de waarde of kostprijs van die voorzieningen. Alhoewel een verkrijging van een onroerende zaak door de gemeente in beginsel is vrijgesteld van overdrachtsbelasting, geldt dat deze vrijstelling vervalt indien de verkrijging het gevolg is van een met btw te belasten prestatie en een koopsom wordt gehanteerd die minder bedraagt dan de 'normale aanlegkosten' en de gemeente deze voorzieningen niet volledig of nagenoeg volledig aanwendt voor aftrckgerechtigde (is dus niet gelijk aan compensatiegerechtigde) doeleinden. Wetstechnisch wordt de gemeente in een dergelijke situatie geconfronteerd met de verschuldigdheid van de strafheffing overdrachtsbelasting. Het vervallen van de vrijstelling vindt het ministerie ongewenst. In het verlengde is goedgekeurd dat de strafheffing overdrachtsbelasting niet aan de orde is indien een gemeente gemeenschapsvoorzieningen verkrijgt voor een bedrag onder de waarde of kostprijs van die voorzieningen. De gemeente behoudt derhalve haar vrijstelling overdrachtsbelasting. Toepassing van het kasrondje wordt hierdoor dan ook overbodig. Uitgesloten van de goedkeuring zijn echter die voorzieningen die de verkrijgende gemeente niet aanwendt voor compensatiegerechtigde doeleinden. Slechts bij de verkrijging van dergelijke voorzieningen kan de gemeentelijke vrijstelling van de heffing van overdrachtsbelasting dus nog komen te vervallen.

3. Realisatie huurwoningen en afzien van de Integratieheffing-btw Een ander actueel btw-onderwerp voor woningcorporaties is de status van de te verwerven onroerende zaken, bijvoorbeeld de gronden, ten behoeve van de bouw van huurwoningen. '^ Tot l januari 2010 was het voor een woningcorporatie altijd (fiscaal) voordelig om dergelijke onroerende zaken in de ovcrdrachtsbelastingsfeer te verwerven. Dit indien de woningcorporatie de verworven onroerende zaken ging aanwenden voor de bouw van huurwoningen. In het verlengde van de verwerving werd dan een beroep

9. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 10 juni 2009. nr. CPP2009/X38M. Sicrf. 24 juni 2009, 114. 10. Deze goedkeuring is niet gepubliceerd, maar wordt opgenomen bij de komende aanpassing van het besluit van 10 juni 2009. 11. Zie voetnoot 2. 12. Of ander compensaücgcrechtigd lichaam. 13. Hieronder appartementen begrepen.

23

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

gedaan op de goedkeuring zoals die was opgcnomen in het besluit Mededeling 26." Mededeling 26 keurde namelijk goed dat woningcorporaties bij de eerste ingebruikname van door hen (c.q. in hun opdracht) vervaardigde huurwoningen konden afzien van de integratieheffing, onder voorwaarde dat tijdens de bouwfase geen aftrek van voorbelasting werd genoten. Dit was voor een woningcorporatie veelal gunstig, aangezien hierdoor een aanvullende btw-last (over bijvoorbeeld de grond of'oud-waarde') als gevolg van de integratieheffing werd vermeden. Deze goedkeurende regeling is ingetrokken per l januari jl. Afgezien van de getroffen overgangsregeling en de in beweging zijnde rechtspraak (zie hierna) kan dit ertoe leiden dat woningcorporaties sinds l januari jl. ook de voor de bouw van huurwoningen benodigde onroerende zaken in de btw-sfccr wensen te verwerven (als fiscaal bouwterrein).'^ Dit aangezien ook woningcorporaties sindsdien bij de eerste ingebruikname van 'zelf gerealiseerde huurwoningen de integratieheffing moeten toepassen. J./ /4/gfW«vi //?c«;?(/.«/; Aw/er M/f^mf/f/f *'fn'»g

Op basis van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet OB 1968) is een btw-ondernemer in beginsel btw verschuldigd over de vergoeding die hij ontvangt voor de door hem verrichtte prestaties (leveringen en diensten). Voordeel van het verrichten van btw-belaste prestaties is dat recht op aftrek van voorbelasting bestaat: de btw die derden factureren aan de btw-ondememer en verband houden met de btw-belaste prestatie wordt via de btw-aangifte verrekend respectievelijk van de Belastingdienst terugontvangen. Anderzijds bestaan ook btw-vrijgestelde prestaties, waarbij geen recht op aftrek van voorbelasting bestaat. De verhuur van onroerende zaken zoals huurwoningen vormt een btw-vrijgestelde prestatie. Volgens de in de vorige alinea aangehaalde hoofdregel heeft dit tot gevolg dat de 'inkoopbtw' die toerekenbaar is aan een huurwoning niet als voorbelasting aftrekbaar is en dus kostprijsverhogend werkt. Een btw-ondememer die een huurwoning wenst te realiseren, wil de omvang van de 'inkoop-btw' dus zo laag mogelijk houden. Hierdoor lijkt het fiscaal voordelig een huurwoning zelf te realiseren door eerst - indien nog niet in eigendom de ondergrond in de overdrachtsbclastingsfccr te verwerven (belast met 6% overdrachtsbelasting) en vervolgens een aannemer opdracht te geven tot realisatie van de huurwo-

n ing (dit vormt een btw-belaste prestatie door de aannemer, belast met 19% blw)."' Bovendien zal de btw-ondememer zo veel als mogelijk activiteiten zelf uitvoeren (met name toezicht tijdens de bouw, e.d.). Immers, de totale btw-last zal dan lager zijn dan ingeval de btw-onderncmer de nieuwe huurwoning als 'gereed product', inclusief ondergrond, volledig in de btw-belaste sfeer verwerft (het totaal aan kosten van grond, opstal, toezicht, c.d. vormt dan volledig btw-belaste koopsom). Dit heeft de wetgever als concurrentieverstorend ervaren: volgens de wetgever dient elke nieuw gerealiseerde huurwoning een gelijke btw-druk te kennen, ongeacht deze 'zelf is vervaardigd of als 'gereed product' van een andere ondernemer c.q. ontwikkelaar wordt betrokken. Hierdoor heeft de wetgever een fictieve levering in de Wet OB 1968 opgenomen: de interne levering (hierna: de intcgraticlevering) die resulteert in de btw-intcgratieheffing. Indien een btw-ondemcmer een goed zoals een huurwoning vervaardigt, of laat vervaardigen, onder terbeschikkingstelling van stoffen (zoals grond) en dit goed vervolgens bij eerste ingebruikname geheel of gedeeltelijk aanwendt voor btw-vrijgesteldc activiteiten, vindt de integraticlevering plaats op het moment van deze eerste ingebruikname ('bestemmen voor bedrijfsdoeleinden'). Deze integraticlevering vormt een interne btw-belaste (fictieve) levering door de ondernemer aan zichzelf. Enerzijds bestaat hierdoor recht op aftrek van voorbelasting voor de btw die derden in verband met deze vervaardiging factureren aan de ondernemer (zoals een woningcorporatie). Anderzijds is de btw-onderncmer op het moment van eerste ingebruikname van het vervaardigde goed btw verschuldigd over het totaal aan voortbrengingskosten van het goed (waaronder begrepen de kosten van derden en de eventuele eigen kosten van grond, personeel, e.d.). Deze btw is vervolgens weer als voorbelasting aftrekbaar indien en voor zover het goed voor btw-belastc/aftrekgerechtigde prestaties wordt aangewend (zoals btw-belaste verhuur BOG). Is sprake van een btw-vrijgestelde aanwending, zoals de verhuur van woningen, dan vormt de btw die ingevolge de integratieheffing is verschuldigd een kostenpost voor de woningcorporatie. Toepassing van de integratielevcring en -heffing kan nadelig, maar ook voordelig zijn. Indien de nieuwbouw veel kosten kent waarop geen btw heeft gedrukt (zoals verwervingskosten grond, personeelskosten, e.d.), dan leidt toepassing van

14. Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 30 november 1994. nr. VB 94/3619. 15. Fiscaal bouwterrein zoals bedoeld in art. 11.4 Wet OB 1968. 16. Ecnvoudigheidshalvc wordt in dit artikel afgezien van de kwalificatie eigenbouwerschap en de werking van de btwvcrleggingsregel. Aangenomen wordt dat deze htw-verleggingsregel toepassing mist.

24

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

de integratieheffing tot een aanvullende btw-last

van 19% over deze oorspronkelijk onbelaste kosten. Kent de nieuwbouw daarentegen niet of nauwelijks kosten waarop geen btw drukt (grond is btw-belast verworven, veel btw-belastc inhuur personeel, e.d.), dan kan toepassing van de integratieheffing juist tot een voordeel leiden. Toepassing van de integratieheffing impliceert namelijk dat de btw die derden factureren voor en tijdens de realisatie verrekenbaar is, waardoor deze btw niet (voor)gcfinancierd hoeft te worden. Pas bij eerste ingebruikname wordt deze btw, als onderdeel van de integratieheffing, weer aan de Belastingdienst terugbetaald waarbij tevens btw wordt voldaan over de oorspronkelijk niet met btw-belaste kosten. Indien de omvang van de btw over de oorspronkelijk niet met btw-helaste kosten lager is dan het behaalde financieringsvoordccl op de voorbelasting, leidt toepassing van de integratieheffing dus tot een voordeel. j.2 Mcc/M/c/mg 20 De Staatssecretaris van Financiën had tot l januari jl. in Mededeling 26 goedgekeurd dat woningcorporaties (evenals gemeentelijke woningbedrijven, pensioenfondsen en dergelijke instellingen) ten aanzien van de verhuur van de door hen of in hun opdracht gebouwde woningen de

ingebruikname van de door of in hun opdracht vervaardigde huurwoningen btw verschuldigd ingevolge de integratieheffing. J.J O*'crgw;g.sTfgp//Mg

Op basis van de overgangsregeling blijft de goedkeurende regeling van Mededeling 26 tot l januari 2014 van toepassing voor nieuw vervaardigde huurwoningen die voor deze datum in gebruik worden genomen. Dit onder voorwaarde dat vóór 31 december 2009 een aanvang is gemaakt met de realisatie van deze woningen. Hiervan is sprake indien met het oog op de realisatie van de onroerende zaken kosten zijn gemaakt die rechtstreeks en objectief aantoonbaar zijn toe te rekenen aan die realisatie, dan wel indien voor de realisatie van deze onroerende zaken contractueel vastgelegde verplichtingen zijn aangegaan. Alleen het in bezit hebben of verkrijgen van grond, zonder dat sprake is van zo'n rechtstreekse en aantoonbare relatie, is onvoldoende voor toepassing van de overgangsregeling. Verder wordt gemeld dat de toepassing van de overgangsregeling per onroerende zaak wordt getoetst als een onroerende zaak onderdeel uitmaakt van een méér onroerende zaken omvattend project zoals een woonwijk.

toepassing van de integratielcvering achterwege

/m'^/i/w/.ww 'oi«/c' w; 'm'fmi'f ^m/crfc;?

laten. Hierbij wordt als voorwaarde gesteld dat wordt afgezien van het recht op aftrek van voorbelasting (btw die betrekking heeft op de aankoop van de grond en de bouw van de woningen). Is tijdens de bouwfase wel aftrek geclaimd terwijl de woningcorporatie wist dat huurwoningen werden gebouwd, dan dient de integratielcvering wel te worden toegepast.'^ Verder is van belang dat Mededeling 26 zowel geldt voor huurwoningen onder de huurtoeslag grens ('sociale huur') als daarboven ('dure huur'). Mededeling 26 kan voor de dure huur alleen dan niet worden toegepast indien de woningcorporatie onderdeel uitmaakt van een zogenoemde 'fictieve' fiscale eenheid als

Voor woningcorporaties is het dus van belang in kaart te brengen voor welke projecten voor 31 december 2009 kosten zijn gemaakt die rechtstreeks en objectief aantoonbaar toerekenbaar

bedoeld in art. 5 VSO 2. Na een klacht bij de Europese Commissie heeft de Europese Commissie Nederland gemaand de goedkeurende regeling van Mededeling 26 in te trekken. Dit is gebeurd hij het besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 23 december 2009, waarbij tevens een overgangsregeling is getroffen (hierna: de overgangsregeling). Hiermee is Mededeling 26 per l januari 2010 verval-

len. Tenzij de overgangsregeling van toepassing is. zijn woningcorporaties sindsdien bij de eerste

zijn aan de realisatie. Tot deze kosten behoren

mijns inziens niet alleen de kosten die door derden aan de woningcorporatie zijn gefactureerd, maar ook de interne kosten van een woningcorporatie. Indien voor 31 december 2009 bijvoorbeeld alleen interne personeelskosten zijn gemaakt kan naar mijn mening de overgangsregeling in beginsel worden toegepast. Immers, de overgangsregeling vermeldt 'kosten' en geeft niet aan dat sprake moet zijn van 'door derden gefactureerde kosten'. Verder geldt dat ook indien de woningcorporatie voor 31 december 2009 contractuele verplichtingen is aangegaan voor de nieuwbouw (grondwerk, architect, aannemer, e.d.) in beginsel toepassing van de integratieheffing achterwege kan blijven. In beginsel, aangezien de huurwoningen wel voor het jaar 2014 moeten zijn verhuurd. Is ook hiervan sprake, dan kan toepassing van de integratieheffing achterwege blijven. Wordt hiervoor gekozen, dan dient voor de desbetreffende nieuwbouw de 'inkoop-btw' tijdens de

17. Op dit moment zien we dat oorspronkelijk voor de verkoop bestemde woningen, in afwijking van de oorspronkelijke gedachte, worden aangewend voor de verhuur. Pleitbaar is om in die situaties alsnog de toepassing van de integratieheffing achterwege te laten. De aftrek is namelijk niet toegepast op grond van een latere integralichcffing. l». Besluit van 23 december 2IX)9. nr. CPP2009 2495M.

25

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

nieuwbouwfase via de btw-aangifte niet te worden verrekend door de woningcorporatie. Indien daarentegen de overgangsregeling niet van toepassing is. dient de in verband met de nieuwbouw door derden gefactureerde btw wel te worden teruggevorderd via de btw-aangifte. Pra^f/.M'/?C tTYM^l/Mff»

In de praktijk bestaan vragen over de toepassing van de overgangsregeling. Ik meld er hier enkele. Stel bijvoorbeeld dat voor een nieuwbouwproject wordt verwacht dat deze op of na l januari 2014 wordt verhuurd. De door derden gefactureerde btw die betrekking heeft op de nieuwbouw wordt dan door de woningcorporatie als voorbelasting in aftrek gebracht. Door deze aftrek kan de integratieheffing niet langer achterwege blijven, zoals bleek uit Mededeling 26. Geldt dit ook voor dat project als later blijkt dat de eerste verhuur plaatsvindt vóór het jaar 2014? Mijns inziens niet; in dat geval kan slechts worden volstaan met het terugbetalen van de eerder in aftrek gebrachte voorbelasting en hoeft geen btw te worden voldaan als gevolg van de toepassing van de integratieheffing. Andersom is ook denkbaar: voor een nieuwbouwproject wordt verwacht dat deze in de verhuur wordt gezet voor het jaar 2014, terwijl later blijkt dat deze niet eerder plaatsvindt dan l januari 2014. Op basis van de verwachting is dan geen voorbelasting in aftrek gebracht. Nu de eerste ingebruikname plaatsvindt op of na l januari 2014, dient de Belastingdienst op een daartoe strekkend verzoek alsnog een teruggave van voorbelasting te verlenen. Vervolgens wordt in het tijdvak van eerste ingebruikname btw voldaan als gevolg van de integraticheffing. Bij dit alles dient de verjaringstermijn van vijfjaar in ogenschouw te worden genomen. Zoals gemeld, dient de toepassing van de overgangsregeling getoetst te worden per onroerende zaak indien deze onderdeel uitmaakt van een méér onroerende zaken omvattend project. Hierbij wordt gedacht aan een nieuwbouwwoning in een te realiseren woonwijk; per huurwoning moet worden getoetst of de overgangsregeling van toepassing is. Maar geldt dit ook voor een appartement in een appartementencomplex dat een woningcorporatie volledig wil verhuren? Naar mijn mening niet; het moment waarop het eerste appartement wordt verhuurd, is dan leidend voor de eerste ingebruikname van het hele complex. Ter illustratie het volgende voorbeeld. Stel dat een appartementencomplex bestaat uit

100 te verhuren appartementen. De ingangsdatum van de verhuur van een van deze appartementen is gelegen op 15 december 2013, terwijl de overige 99 appartementen pas in het jaar 2014 worden verhuurd. Aangenomen dat het appartementencomplex juridisch gezien één geheel vormt en met de verhuur van het eerste appartement ook de algemene ruimten zoals entree, lift, gangen, e.d. in gebruik worden genomen, dan is het complex als geheel in gebruik genomen voor het jaar 2014. Op het hele complex is dan de overgangsregeling van toepassing, ondanks dat niet alle appartementen voor het jaar 2014 zijn verhuurd. Steun hiervoor vind ik in de uitkomst van de rechtszaak van het zogenoemde 'Af(/r///.vyfrjamc/gc Aomr-arrest'. Hierbij heeft het Hof

Amsterdam'^ namelijk geoordeeld dat een onmiddellijk en volledig feitelijk gebruik van het gehele goed (c.q. de nieuwbouw) niet is vereist voor het 'voor bedrijfsdoeleinden bestemmen van een goed' als bedoeld in de wettelijke bepaling van de intcgraticlevering."" In cassatie is dit oordeel niet bestreden en derhalve overgenomen door de Hoge Raad."' Bovendien meldt de advocaat-generaal Van Hilten in haar conclusie bij deze rechtszaak ten aanzien van een flatgebouw het volgende:

'Wordt het flatgebouw in zijn geheel opgeleverd aan de woningcorporatie die vervolgens de appartementen stuk voor stuk gaat verhuren, dan zou ik het complex als één goed willen aanmerken.'

Doordat sprake is van 'één goed' kan deze slechts éénmaal (intern) worden geleverd (integratielcvering); dit ten tijde van de eerste ingebruikname van dat goed. Dit was overigens al in 1996 geoordeeld door de Hoge Raad in een zaak waarbij een woon/winkelcomplex werd verhuurd: het gehele complex werd voor de integratielevcring aangemerkt als één goed."" Bij een gefaseerde ingebruikname van een complex is in voorkomende gevallen dus sprake van één integratielevering van het hele complex op het moment van ingebruikname van het eerste deel. Indien deze bij een appartementencomplex is gelegen voor het jaar 2014 en aan de overige voorwaarden van de overgangsregeling wordt voldaan, kan de woningcorporatie naar mijn mening dus de overgangsregeling toepassen en afzien van de integratieheffing.

19. Hof Amsterdam 2 januari 2006. nr. BK-04/00854 en BK-04/OOK55. 20. Art. 3 lid 3 letter h Wet OB 1968.

21. H R 12 september 200X, nr. 43.011. 22. HR 17januari 1996. nr. 30707. g
26

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

4. Integratieheffing wel van toepassing? Ondanks dat de Hoge Raad in 199723 heeft geoordeeld dat de in de Nederlandse btw-wetgeving opgenomen integratielevering niet in strijd is met het bepaalde in de Europese btw-richtlijn ('Zesde richtlijn'), bestaat de vraag of dit oordeel juist is. Dit temeer nu het Hof Den Haag op 26 juni 200924 heeft beslist dat geen integratielevering kan volgen bij de ingebruikneming van een bouwwerk dat is gebouwd door een derde c.q. een aannemer op door de afnemer ter beschikking gestelde grond. Volgens het hof is de integratielevering niet van toepassing indien in of vanuil het bedrijf van een ander (de aannemer) een goed wordt vervaardigd; slechts indien 'in eigen bedrijf een goed wordt vervaardigd, kan de integratielevering werking vinden. Een woningcorporatie die zelf folders drukt ten behoeve van de verspreiding onder haar huurders wordt dus wel met de integratielevering geconfronteerd, maar als zij door een derde huurwoningen laat bouwen en hierbij 'eigen' stoffen, zoals grond ter beschikking stelt, is de integratielevering niet van toepassing. De Staatssecretaris van Financien is tegen het oordeel van het hof in bezwaar gegaan. Vervolgens heeft de advocaat-generaal Van Hilten in juni 2010 haar conclusie uitgebracht. 25 Naar haar mening is geen sprake van strijdigheid met de Europese richtlijn indien de integratielevering wordt toegepast op goederen die in opdracht zijn vervaardigd onder terbeschikkingstelling van stoften. Volgens haar geldt de integratielevering dus ook bij de eerste ingebruikname van dooreen aannemer gebouwde nieuwe huurwoningen. De advocaat-generaal adviseert de Hoge Raad de zaak zelf af te doen en geen vragen te stellen aan het Europese Hof van Justitie. Indien de Hoge Raad dit advies overneemt, lijkt mij dit een gemiste kans: juist het Hof van Justitie is ingesteld om vragen als de onderhavige te beantwoorden.

Ter beëindiging van een al vele jaren lopende discussie acht ik het wenselijk dat de Hoge Raad juist wel vragen stelt aan het Hof van Justitie.

5. Afsluitend De fiscale regelgeving in relatie tot het door een woningcorporatie realiseren en overdragen van gemeenschapsvoorzieningen aan een gemeente is vereenvoudigd. Indien de woningcorporatie beschikt over een door de gemeente afgegeven positieve schriftelijke verklaring inzake het gebruik van de gemeenschapsvoorzieningen, en tevens de overdracht c.q. levering van rechtswege belast is met btw, kan de btw op de realisatiekostcn van de voorzieningen als voorbelasting in aftrek worden gebracht respectievelijk van de Belastingdienst worden terugontvangen. Op deze wijze kan fiscaal optimaal worden gehandeld. Fiscale optimalisatie bij de verwerving van gronden of andere onroerende zaken die gaan dienen als ondergrond voor de door een woningcorporatie nieuw te bouwen huurwoning is niet altijd eenvoudig. De verwerving zal plaatsvinden in de overdraehtsbelastingsfeer indien het een project betreft dat onder de beschreven overgangsregeling valt. Valt het project niet onder de overgangsregeling, dan heeft de woningcorporatie een lastige keuze: verwerving in de overdraehtsbelastingsfeer en hopen dat de Hoge Raad oordeelt dat de integratieheffing toepassing mist voor de in opdracht gebouwde nieuwbouw of toch kiezen voor een verwerving in de btw-sfcer (als fiscaal bouwterrein) 26 en aannemen dat de Nederlandse integratielevering in lijn is met de Europese btw-richtlijn? Bij de verwerving van onroerende zaken die moeten dienen als ondergrond voor nieuw te bouwen huurwoningen die niet onder de overgangsregeling vallen, blijft de woningcorporatie tot het arrest van de Hoge Raad in fiscale twijfel verkeren.

23. H R 1 1 juni 1997, nr. 32334, U N AA216I. BNR 1997/304.

24. Hof Den Haag 26 juni 2009, nr. BK-08 00334. 25. Conclusie A-G Van Hilten van 3 mei 2010, nr. 09/3108, zoals gepubliceerd op 4 j u n i 2010. 26. Ex art. 11.4 Wet OB 196X.

27

Bouwrecht 47(2010) 10 : 771-816

2010-10-01

Woningcorporaties en de Europese regels voor vrij verkeer: Nederlands beleid tussen insulae en domus? door dr. S.A. de Vries1

tegratie (WWI) een 'Circulaire Beleidsregel grensoverschrijdende activiteiten toegelaten instellingen volkshuisvesting' opgesteld.'

1. Inleiding Sociale woningbouw in Europa bestond al ten tijde van de Romeinen, die in steden als Rome en Ostia naast de prachtvolle domus voor de welgestelde Romeinen zogenaamde insulae bouwden, huurkazernes voor de arme burgerij in hel Romeinse Rijk. Ondanks het feit dat wij ons nog steeds vergapen aan dit staaltje van meesterlijke antieke bouwkunst - 'flats van de oudheid' schorlle hel nodige aan de kwaliteil van de vaak kleine, bedompte woningen zonder sanitaire voorzieningen. Veel is sindsdien verbeterd, vooral vanaf de periode - en dat is overigens nog helemaal niet zo lang geleden - dal hel 'volkshuisvestingsbeleid' door stalen serieus Ier hand werd genomen en gereguleerd. Tol een aantal jaren geleden leek hel volkshuisveslingsbeleid als primaire aangelegenheid van de nalionale overheden tamelijk goed in slaal om.

ondanks het voortschrijdende Europese integratieproces, buiten de tcnlakels van het Europese

recht te blijven. Maar recente ontwikkelingen op het gebied van staatssteun en de uitspraak van hel Hof in de ,SVn'c///».v-zaak maken duidelijk dal ook hel volkshuisvcslingsbeleid niet zonder meer uil-

gevoerd kan worden zonder rekenschap te geven van hel Europese rechl. De iVn l tf?;tf.y-/aak, die

In deze bijdrage staat de vraag centraal in hoeverre het nationaal volkshuisvestingsbeleid kan

worden vormgegeven binnen de kaders van de EU-verdragsbepalingcn inzake het vrije verkeer van kapitaal en de vrijheid van vestiging. Alvorens deze vraag kan worden beantwoord, is

het eerst noodzakelijk te bezien of de betreffende bepalingen uit het EU-Vcrdrag wel toepasselijk zijn op het terrein van volkshuisvesting. Met an-

dere woorden, vallen nationale regels betreffende woningcorporaties binnen de materiële, territoriale en personele werkingssfeer van de EU-bepalingcn inzake het vrije verkeer? (paragraaf 2). Vervolgens wordt bekeken welke beperkingen de verdragsbepalingen aan het volkshuisvestingsbeleid stellen en wat de mogelijkheden voor de lidstaten zijn om beperkende maatregelen te rechtvaardigen (paragraaf 3). Ten slotte zal kort worden stilgestaan bij de eventuele toepassing van art. 106 lid 2 VWEU, dat een exceptie voor diensten van algemeen economisch belang inhoudt, in de context van het vrije verkeer (paragraaf 4).

2. Vrij verkeer en volkshuisvesting: de werkingssfeer van de EUverdragsbepalingen

begon bij de Rechlbank Maaslricht en vervolgens via de Raad van State bij het Hof van Juslitie EU lereehlkwam, 2 betreft de verhouding tussen hel Nederlandse toestemmingsvereiste voor woning-

Het feil dal hel volkshuisvestingsbeleid in de eerste plaats een aangelegenheid van de indivi-

corporaties om Ie investeren in onroerend goed in

duele lidstaten is en zelfs niet, allhans expliciet,

het buitenland en hel vrije verkeer van kapilaal zoals neergelegd in art. 63 VWEU. Naar aanleiding van deze uitspraak heeft de toenmalige Mi-

vermeld wordt in het EU-Verdrag of het EUWcrkingsverdrag, is geen reden om dit beleids-

nister Van der Laan van Wonen, Wijken en In-

verkeerbcpalingcn te plaatsen. Dit blijkt niet al-

1. 2. 3.

Materiële werkingssfeer

terrein buiten het toepassingsbereik van de vrij-

Dr. S.A. de Vries is werkzaam als universitair hoofddocent F.uropees Recht, Europa Instituut, Universiteit Utrecht. De Raad van State heeft overigens ten tijde van dit schrijven nog geen uitspraak gedaan in deze zaak. Stcrt. IX februari 2010, 2531.

28

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

leen uit de uitspraak van het Hof in de zaak .Sw/ 5fn'arm.s. maar kan ook worden afgeleid uit andere rechtspraak van het Hof. In de A«m/-zaak, bijvoorbeeld, betreffende het recht op collectieve actie en het vrije verkeer van diensten verwoordde het Hof dit uitgangspunt als volgt: 'In dit verband volstaat de opmerking dat hel de lidstaten op gebieden die niet onder de bevoegdheid van de Gemeenschap vallen, in beginsel weliswaar vrij staul om de voorwaarden voor het bestaan van de betrokken rechten en de wijze van uitoefening daarvan vast te stellen, doch dat zij niettemin verplicht zijn. die bevoegdheid in overeenstemming met het gemeenschapsrecht uit te oefenen [...]."*

Met andere woorden, het feit dat bepaalde onderwerpen tot de bevoegdheden van de lidstaten behoren, heeft het Hof er niet van weerhouden om deze beleidsterreinen te beoordelen in het licht van de vrijverkeerbepalingcn. In de procedure voor de Raad van State in de Scnw/M.y-zaak voerde de Minister van VROM nog wel aan dat

de beperkingen die voortvloeien uit de Woningwet niet leiden tot strijd met art. 63 VWEU, aangezien het gaat om sociale huisvesting en volkshuisvesting niet tot de bevoegdheid van de EU behoort. In de daaropvolgende procedure bij het Hof van Justitie EU vinden we deze argumentatie niet meer terug, waarschijnlijk vanwege het feit dat het Hof dergelijke argumenten in het algemeen niet aanvaardt als reden om de vrijverkcerbcpalingen niet toe te passen/ Ook het argument dat het zou gaan om in andere lidstaten gevestigde instellingen die door de Nederlandse staat erkend zouden moeten worden, is geen sprake nu het in &//rü/m.* ging om een in Nederland toegelaten instelling die in een andere lidstaat activiteiten ontplooit.'' De verdragsbepalingen ten aanzien van het vrije verkeer bevatten overigens geen specifieke definitie van termen als goederen, diensten, personen of kapitaal. Het uitgangspunt is dat deze bepalingen van toepassing zijn indien het gaat om activiteiten van economische aard. Volgens art. 57

VWEU worden 'als diensten beschouwd de dienstverrichtingen welke gewoonlijk tegen vergoeding geschieden (...).'

Bij het ontbreken van een meer specifieke defini-

inzake het vrije verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging, alsook van de overige vrijverkeerbepalingcn, af van de wijze waarop deze bepalingen worden uitgelegd in de jurisprudentie/ Het Hof van Justitie heeft hierbij gekozen voor een functionele benadering, waarbij 'non-market values have been couched in the language of economics.'"

Wat betreft het kapitaalverkeer, dat in de &rtYffw.y-zaak aan de orde was, omvat dit volgens vaste rechtspraak van het Hof handelingen 'waarmee niet-ingezetenen op het grondgebied van een lidstaat in onroerend goed beleggen, zoals

overigens blijkt uit de nomenclatuur van het kapitaalverkeer in bijlage l bij richtlijn RR/361 /EEG [...].' 'Met andere woorden, de uitoefening van het recht om op het grondgebied van een andere lidstaat onroerend goed Ie verkrijgen, te exploiteren en te vervreemden leidt tot kapitaalverkeer.'''

Het feit dat de Nederlandse maatregel in deze zaak in het belang van de volkshuisvesting was. speelt geen rol bij de beoordeling of er sprake is van kapitaalverkeer. Het specifieke of sociale karakter van een bepaalde activiteit sluit de (w/%mtV//AVif(Wvan de vrijverkeerbepalingcn dus niet zonder meer uit. 7frnVon'«/f ti'crA-fog.y.y/fCT De EU-vcrdragsbcpalingen zijn niet van toepassing in zogenaamde interne situaties. Dit betekent

dat alleen in gevallen, waarin, bijvoorbeeld, een woningcorporatie beperkt wordt om investeringen te doen in woningprojecten in een andere lidstaat de vrijverkecrbepalingen mogelijk in het geding zijn. Niettemin is het Hof (vaak) bereid om prejudiciële vragen van nationale rechters te beantwoorden, ook wanneer alle elementen van het hoofdgeding binnen één lidstaat zijn gelegen. De

zaak MV.yr/; betrof een Oostenrijkse regeling voor de verkrijging van grond in Oostenrijk, die van toepassing was op Oostenrijkse onderdanen en onderdanen uit andere lidstaten.'" De zaken die voor de nationale rechter dienden en tot deze prejudiciële procedure leidden, betroffen Oostenrijkse ingezetenen die een stuk grond in Oostenrijk wilden verwerven. In zijn conclusie bij

tie hangt de reikwijdte van de verdragsbepaling 4. Nr. C-341 05. ./w. 2007. p. 1-11767. r.o. 87 (Z.mW). 5. Uitspraak van de Raad van State 19 december 2007. nr. 2006049X1 1. randnr. 2.11.1.

6. Hierbij verwijst de minister naar nr. C-55,'93. ./w. 1994. p. 1-4837 (K»« &Via/A). waar het ging om de vraag ot'in andere lidstaten gevestigde garagebedrijven als apk-keuringsstation konden worden erkend door de Nederlandse Staat. S.A. de Vries. Tm.wwi.s M/V;/im f/ir /Mfrr/i»/ MorAc; 77ip /•«mvwmVig o/V/»' /n/f ma/ M«rArf ««(/ ;/»• Of iW«/;mc;;(,;/ //ofVzo;ir»/«i»/FAwAóig f«/»vf.s. Groningen: Europa Law Publishing 2(X)6. p. 28.

D. Chalmers. 'The Single Market: From Prima Donna to Journeyman'. in: J. Shaw and G. More (eds), Mm Apg»/ /)ivwm/r.s «/ i«ro/)t'«H (/mo*i. Oxford: Clarendon Press 1995. p. 63. 9.

HvJ RG l oktober 2009. nr. C-567.07. r.o. 20. nog niet gepubliceerd (.SVnw/w.s).

10. Gevoegde zaken C-515 99 en C-527,99 t, m C-540/99. Jifr. 2002. p. 1-2157 (MV.«Vi).

29

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

3. De verbodsbepalingen; alle belemmeringen zijn In beginsel verboden

deze zaak stelt A-G Geelhoed dat doorslaggevcnd is dat de Oostenrijkse wetgeving 'naar aard en inhoud externe werking kan hebben en om die reden het vrije verkeer daadwerkelijk of potentieel kan belemmeren.'"

Het feit dat alle ingezetenen zijn van de lidstaat Oostenrijk is volgens hem louter toeval. A-G Geelhoed gaat in het specifieke geval van het kapitaalverkeer nog een stap verder door te stellen dat

'de eenheid van kapitaalmarkt die is ontstaan binnen de voltooide Economische en Monetaire Unie mei zich meebrengt dat ter xake van het vrije kapitaalverkeer niet meer kan worden gesproken over een zuiver interne situatie.''"

Aangezien het Hof zich in deze zaak niet expliciet hierover heeft uitgesproken, maar zich in de lijn van zijn rechtspraak betreffende goederen uitspreekt voor beantwoording van de prejudiciële vragen van de rechter, kan vooralsnog niet geconcludeerd worden dat de verdragsbepalingen betreffende kapitaalverkeer altijd in interne situaties toepasselijk zijn. Niettemin zal de overheid bij de regulering van activiteiten van woningcorporaties rekening moeten houden met potentiële grensoverschrijdende effecten, aangezien de 'intcrstatclijkheidseis' in de rechtspraak soms 'ver te zoeken is' en in dergelijk situaties het EU-recht

dus al snel van belang kan zijn.'^ /W.yOW/f MY'rA/Mj?M/«T

Wat betreft de personele werkingssfeer geldt dat art. 49 VWEU inzake vestiging (beperkte) horizontale werking heeft,''* terwijl dat voor art. 63 VWEU inzake kapitaalverkeer vooralsnog onduidelijk is. Maar aangezien de regels over woningcorporaties zijn neergelegd in de Woningwet, het Besluit beheer sociale-huursector (hierna: Bbsh) en beleidsregels die worden uitgevoerd door de minister, zijn er alleen verticale aspecten

en is de toepasselijkheid van de verdragsbepalingen inzake vestiging en kapitaalverkeer geen probleem.

De vraag naar de reikwijdte van de verbodsbepalingen is niet alleen van technisch-juridische aard, maar raakt ook aan de wijze waarop de bevoegdheden door de lidstaten en gemeenschap worden uitgeoefend.'^ De uitlegging van de vrijverkcerbepalingcn door het Hof van Justitie EU heeft immers grote gevolgen voor de 'gedecentraliseerde besluitvormingsstructuur' in de Europese Unie: mogen de lidstaten zelf hun sociaaleconomisch of in dit geval volkshuisvestingsbeleid vormgeven, buiten de grenzen die de verdragsvrijheden hun stellen of zijn ze verplicht hun nationale regelgeving zo vorm te geven dat deze voldoet aan de voorwaarden voor het inroepen van een rechtvaardigingsgrond'? In dat laatste geval wordt de discretionairc bevoegdheid voor het opstellen van regels op het terrein van. bijvoorbeeld, volkshuisvesting begrensd door het proportionaliteitsbeginsel. *" Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie EU

volgt dat de verbodbepalingen inzake vrij verkeer een brede strekking hebben en niet alleen betrekking hebben op discriminerende nationale bepalingen, maar ook op belemmeringen in het algemeen. Bovendien heeft het Hof van Justitie zijn 'MfA'-rcchtspraak' niet uitgebreid buiten het vrije verkeer van goederen naar de overige vrijheden, zodat ook regels die onder het vrije verkeer van goederen als verkoopmodaliteit worden aangemerkt onder de verbodsbepalingen betreffende het personen, diensten of kapitaalverkeer kunnen vallen. Gezien deze convergentie tussen de vrijheden, de vergelijkbare wijze waarop de verboden moeten worden uitgelegd, lijkt het voor wat betreft de regulering van activiteiten van woningcorporaties door de overheid op het eerste gezicht niet zo van belang welke vrijheid precies in het geding is. Bovendien is er een grote samenhang tussen de bepalingen betreffende het kapitaalverkeer enerzijds en vestiging en diensten anderzijds.'^

11. Conclusie A-G Geelhoed in gevoegde zaken C-515 99 en C-527/99 t/m C-540/99, /«r. 2002. p. 1-2157. randnr. 101 (MV.M/l).

12. Conclusie A-G Geelhoed in gevoegde zaken C-S15 99 en C-527'99 t m C-540<99, Jiir. 2002. p. 1-2157. randnr. 104 (MV.«/i).

13. Zie ook annotatie H.J. van Harten. 'Zaak C-231 03. Consorzio Aziende Mctano(Coname) tegen ComunediCingia de' Kotti, in tegenwoordigheid van: Padania Acque SpA (Padania)'. .SEW'2006. p. 166-170. 14. Nr. C-43X/05. /w. 2007. p. 1-10779 (kVt/iig): zie ook S. Prechal & S.A. de Vries. 'Viking, Laval en de grondslagen van het intememarktrecht'. „S'f H/2008, p. 425-440. 15. W-H. Roth. 'Export of Goods and Services within the Single Market'. in: T. Trimidas & P. Nebbia. Aiinyxvm Umiw Amt /«r /Af / n v«n -f/r.» ('«min Mv/imA /«g //ie M'u Lrgw/ O"/f. Oxford and Portland: Hart Puhlishing (2) 2004. p. 33. 16. De Vries 2006. p. 453.

17. C. Bamard. 77»' ,W»v«;mi-<' Ami o/ //K' i'ü' 7/»< /-"wir /•rfM/oo». Oxford: Oxford University Prcss 2007. p. 554-555.

30

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

Kapitaalverkeer

Dat de bepalingen betreffende kapitaalverkeer een brede strekking hebben, blijkt het duidelijkste uit de G«/(/f» iS/mrM-jurisprudentie. In de zaak Comw/.y.sVf M. T-VirfMga/. die betrekking had op een Portugese regeling die potentiële aandeelhouders verplichtte voorafgaande toestemming te vragen van de Portugese autoriteiten voor het verwerven van een specifiek aantal aandelen in bepaalde Portugese bedrijven, stelde het Hof heel duidelijk dat: 'Artikel 73 B van het Verdrag [nu art. 63 VWEU,

SdV] verbiedt immers op algemene wijze de beperkingen vun het kapitaalverkeer tussen de lidstaten. Dit verbod gaat verder dan het wegwerken van een op de nationaliteit gebaseerde ongelijke behandeling van de markldeelncmers op de financiële marklcn.'

Het Hof vervolgde dat: 'de betrokken regeling kan, ook al creëert zij geen ongelijke behandeling, het verwerven van aandelen van de betrokken ondernemingen blokkeren en

investeerders uit andere lidstaten ervan weerhouden in die ondernemingen Ie investeren. Daardoor kan het vrije verkeer van kapitaal illusoir worden gcmaakH/..].''"

Het Hof verwijst daarbij naar onder andere de /TwV^-zaak. waarin de verhouding tussen Oostenrijkse ruimtelijkcordeningswctgeving en het vrije verkeer van kapitaal centraal stond.'"* Overigens heeft art. 63 VWEU betrekking op invoerbelcmmeringen, uitvoerbelcmmeringen en belemmeringen van het kapitaalverkeer met derdclanden. Gezien de brede werking van de verbodsbepalingen is het niet verbazingwekkend dat in de &Ti'«(/«.s'-zaak de vraag in hoeverre de regels uit de Woningwet onder het vrije verkeer van kapitaal valt nauwelijks een rol speelde. Volgens het Hof van Justitie 'dient te worden geconcludeerd dat de verplichting voor deze instellingen om de voorafgaande toestemming van de bevoegde minister te krijgen om in andere lidstaten dan de lidstaat waar xij hun zetel hebben, in onroerend goed te kunnen investeren een beperking van het vrije verkeer van kapitaal vormt.''"

Dit betekent dat het voor de toepassing van de verbodsbepaling niet relevant is of in de wetgeving, dat wil zeggen de Woningwet en het Bbsh. wel of geen onderscheid gemaakt wordt tussen

activiteiten van woningcorporaties binnen en buiten Nederland. Het eventueel discriminerende karakter van de toestemmingscis speelt daarentegen wel een rol bij de beoordeling van de rechtvaardigingsgronden. KM((gmg De regulering van activiteiten van woningcorporaties zou ook onder het vestigingsverkccr kunnen vallen. Immers, woningcorporaties kunnen deelnemingen verwerven in ondernemingen in andere lidstaten. Dus naast de regels inzake kapitaalverkeer zijn voor de beoordeling van het Nederlands volkshuisvestingsbeleid de verdragsbepalingen betreffende vestiging van belang. Bij vestiging gaat het om werkzaamheden anders dan in loondienst. Centraal staan de begrippen economische activiteit en duurzaamheid."' Indien een dicnstvcrrichter zijn werkzaamheden tijdelijk in een andere lidstaat uitoefent, is echter het vrije verkeer van diensten (art. 56 VWEU) van toepassing. Verder is van belang op te merken dat de begunstigden van art. 49 VWEU zowel natuurlijke personen als rechtspersonen zijn. Een woningcorporatie die door een overname van een buitenlandse instelling duurzaam actief wil worden op de markt van een andere lidstaat (en ook Nederland) kan aldus een beroep doen op art. 49 VWEU, indien hij hierin belemmerd wordt. Een beroep op art. 49 VWEU sluit een beroep op art. 63 VWEU niet uit. zo blijkt uit de zaak romm/.s.v/r M. S/wH/c, waarin de Spaanse wetgeving inzake de verwerving van deelnemingen in ondernemingen in de energiesector werd getoetst aan beide bepalingen." Uit andere zaken van het Hof blijkt dat de verwerving van alle aandelen van een vennootschap met statutaire zetel in een lidstaat door een vennootschap met statutaire zetel in een andere lidstaat onder de reikwijdte van art. 49

VWEU valt en niet onder art. 63 VWEU.^ Art. 49 VWEU verbiedt zowel met- als zonderondcrschcidmaatregclcn.^ Wat hiervoor is gesteld voor art. 63 VWEU, geldt ook voor art. 49 VWEU. Een voorafgaande cis van toestemming voor deelneming in een andere onderneming wordt als een belemmering van de vrijheid van vestiging beschouwd."^ Dit betekent dat de Nederlandse toestemmingseis voor activiteiten van

18. Nr. C-367 98. /i;r. 2002. p. 1-4731. r.o. 44 en 45 (Cwmm.v.svf n. for/!%«/). Zie Barnard 2007. p. 540.

19. Nr. C-302/97. /w. 1999. p. 1-3099 (Mw/r): zie ook J. W. van de Gronden, 'Wetgeving ruimtelijke ordening getoetst aan de Europese regels van het vrije verkeer en de aansprakelijkheid van decentrale overheden'. /V7'E/? 1999. p. 249-257. 20. R.o. 24 van de uitspraak van het HvJ EG l oktober 2009. nr. C-567/07. nog niet gepubliceerd (&'ri'«/i'i»). 21. Nr. C-55'94. /w. 1995. p. 1-4165. r.o. 25 (CrMürr/). 22. 23. 24. 25.

Nr. C-207/07. Ji*r. 2008. p. l-l 11 (Comm/.s.sVc rs. j/M;;/r). Nr. C-208 '00. y»r. 2002. p. 1-9919 ((7/%T.«Trmg). Nr. C-55/94, Jwr. 1995. p. 1-4165. r.o. 37 (CfMarr/). Vgl. nr. C-207'07. Jiw. 2008. p. l-l 11 (OwMmi.s.svr i\v. .S/m/i/r).

31

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

woningcorporaties onder het verbod van art. 49 VWEU valt.

4. De excepties; sociale hulsvesting als dwingende reden van algemeen belang Door de brede uitleg van de verboden komen de excepties in het vizier en zal de rechter zal uiteindelijk aan de hand van de inhoud van de nationale wetgeving moeten bezien of de opgeworpen belemmeringen aan het proportionaliteitsvereiste voldoen. Hierbij kunnen zowel de vcrdragsexcepties. zoals art. 65 VWEU betreffende kapitaalverkeer en art. 52 VWEU betreffende vestiging, als de zogenaamde 'rulc of rcason'-uitzonderingen van belang zijn.

KffY/mg.sY/.vcty?//'? o/ 'm/f of r
Sociale huisvesting of volkshuisvestingsbeleid worden nergens expliciet in het verdrag genoemd als uitzonderingen bij een van de vrijverkcerbe-

palingen. Wel zijn er in het verdrag aanknopingspunten die het belang van sociale huisvesting in Europa onderstrepen. Zo zijn de bestrijding van sociale uitsluiting en de bevordering en bescherming van sociale rechtvaardigheid doelstellingen die in art. 3 EU-Verdrag staan genoemd. Verderop in het verdrag staat in art. 151 VWEU:

'De Unie en de lidstaten stellen zich. indachtig sociale grondrechten zoals vastgelegd in het op 18 oktober 1961 te Turijn ondertekend Luropccs Sociaal Handvest [...]. ten doel [...] Vf ^c.*/«^f rcr/%'-

den uitgelegd. Het Hof bepaalde in Eg//,yf (/c jr/pMfo/ogi'c voor wat betreft de openbare orde en openbare veiligheid als excepties voor belemmeringen van het vrije kapitaalverkeer dat: '[...] de lidstaten weliswaar in hoofdzaak vrij blijven de eisen van openbare orde en openbare veiligheid op hun nationale behoeften af te stemmen, maar dal die redenen in communautair verband, met name omdal hel een afwijking van het grondbeginsel van hel vrije verkeer van kapilaal betreft, strikt moeten worden opgevat, zodat hun inhoud niet zonder controle van de instellingen van de Gemeenschap eenzijdig door de onderscheiden lidstaten kan worden bepaald [...]. Zo kan de openbare orde en de openbare veiligheid slechts worden aangevoerd in geval van een werkelijke en genoegzaam ernstige bedreiging, die een fundamenteel belang van de samenleving aantast [...]. Voorts mogen die redenen niet van hun eigenlijke functie worden losgemaakt en in feile voor zuiver economische doeleinden worden aangevoerd.'""

Ook in het kader van de overige vrijheden worden de openbare orde en openbare veilighcid-exccpties op dezelfde wijze geïnterpreteerd. Voor de vrijheid van vestiging is de openbare orde-exceptie in art. 52 VWEU neergelegd. Ondanks deze enge interpretatie is er ook jurisprudentie die erop wijst dat art. 65 VWEU betreffende het kapitaalverkeer in bredere zin kan worden toegepast. In de &//;; r/f Lcm-zaak bepaalde het Hof met verwijzing naar de zaak z?or(/c.wM dat art. 65 VWEU ook 'ziet op maatregelen die nodig zijn om bepaalde overtredingen tegen te gaan [...] met name doeltreffende belastingcontroles en bestrijding van illegale activiteiten, zoals belastingfraude, witwassen van geld. handel in verdovende middelen en terrorisme.'*^

rcr/Vi^ vrw (/c /f iY'/i.vom.(Mw/(?/KV/r» en de arbeidsvoorwaarden [...].

In art. 16 Europees Sociaal Handvest wordt vervolgens het verschaffen van gczinshuisvesting als beschermend belang opgevoerd."^ Het feit dat het belang van sociale huisvesting echter niet expliciet als exceptie bij het vrije verkeer wordt genoemd betekent dat, wil een nationaal beleid betreffende volkshuisvesting, gerechtvaardigd zijn in het licht van de vrijverkeerbcpalingen. hetzij de verdragsexccptics ruim moeten worden geïnterpreteerd, hetzij sociale huisvesting als dwingende reden van algemeen belang moet worden erkend onder de 'rule of reason-rechtspraak'. Wat het eerste betreft is vaste rechtspraak van het Hof dat vcrdragsexceptics juist eng moeten wor-

Op deze wijze worden rule of reason-exccpties in

feite in het verdrag gelezen/" Het is niet duidelijk of de Rechtbank Maastricht in de &Tw/m.y-zaak deze rechtspraak voor ogen had bij de bepaling

dat sociale huisvesting onder de exceptie van art. 65 VWEU viel. Het belang van een ruime interpretatie van art. 65 VWEU is dat ook discriminerende maatregelen gerechtvaardigd kunnen worden op grond van vcrdragsexceptics. mits noodzakelijk en proportioneel. In ^cnwm.v heeft het Hof echter in lijn van zijn

rechtspraak betreffende vestiging, diensten en goederen, vastgehouden aan een enge interpretatie van art. 65 VWEU:

26. In het kader van het vrije verkeer van goederen: zie K. Mortclmans. 'De interne markt en het facettcnbcleid na het ATcrA-arrest: nationaal beleid, vrij verkeer of harmonisatie'. .S'i'W"' 1994. p. 242.

27. Zie ook J.H. Jans & H. van Harten. 'O Sint Servatius. beschermer van Maastricht, bewaar in dit gewest het heil door u gesticht'. .-4.4 2006. p. 655-663. 28. Nr. C-54'99. ./Hr.2000 . p. 1-1335. r.o. 17 (fg//.sr f/r .«/«f/o/«p/<4.

29. Gevoegde zaken C-163 94. C-165 94 en C-250 94. /w. 1995. p. 1-4821. r.o. 22 (&wz (/c AcM). 30. Zie Kapteyn & VcrLoren van Themaat. ƒ/('( rcc/i/ «w (/f ^«rK/»'.vc [ 'mr c» iY«i
32

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

'Allereerst behoeft met betrekking tot de door artikel 58 EG toegestane afwijkingen slechts te worden vastgesteld Jal, gesteld dul de noodzaak voor een lidstaat om sociale huisvesting te bevorderen een fundamenteel belang van de samenleving vormt, de openbare orde in casu niet kan worden aangevoerd, daar een eventuele niet-nakoming door de toegelaten instellingen van hun statutaire verplichtingen en een eventueel oneigenlijk gebruik van de middelen die zijn ontvangen, voor niet-socialc activiteiten evenwel geen werkelijke en genoegzame ernstige bedreiging vormen, die een fundamenteel belang van de samenleving aantasten [...].'

Het Hof verwijst hierbij naarde bovengenoemde zaak /Tg/Asf r/c.«Vc/f/o/og/c/' Het Hof vervolgt dan in rechtsoverweging 30 dat: '(...) de vereisten in verband met hel volkshuisvestingsbeleid van een lidstaat en vun de financiering van dit beleid eveneens dwingende redenen van algemeen belang kunnen vormen en dus beperkingen zoals die van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde nationale regeling kunnen rechtvaardiging.'

Een vergelijkbare redenering is te vinden in arresten over het vrije verkeer van goederen/"

diensten" en personen (vestiging en diensten).^ Het leidt dus geen twijfel dat het belang van sociale huisvesting als dwingende reden van algemeen belang ook kan worden opgevoerd bij een beperking van de vrijheid van vestiging.

Ww-cmoowm'/; M«»g

Het uitgangspunt bij een beroep op de excepties, zowel de verdragscxceptie als de dwingende eisen van algemeen belang, is dat het gaat om algemene, /i/^-pm/iow/.yr/if belangen. Het feit dat zuiver

economische doelstellingen geen rechtvaardiging kunnen vormen voor een belemmering op het vrije kapitaalverkeer betekent niet dat economische belangen in het geheel niet door het Hof worden erkend als noodzakelijk voor het realise-

EG (vrij dienstenverkeer) op de Nederlandse ziekenfondswet bepaalde het Hof dat: '[...] in het kader waarbinnen medische diensten in een ziekenhuis worden verleend [...] ontegenzeglijk bijzonderheden vertoont. Zo is hel algemeen bekend, dat het aantal infrastructuren voor ziekenhuizen, hun geografische spreiding, hun inrichting en de uitrustingen waarover zij beschikken, of zelfs de aard van de medische diensten die zij kunnen aanbieden, moeien worden gepland. Bij een dergelijke planning [...] spelen in het algemeen diverse

overwegingen een rol. In de eerste plaats beoogt deze planning te garanderen, dal de ziekenhuizen

op het grondgebied van de betrokken lidstaat een toereikende en permanente toegang tol een evenwichtig aanbod van kwaliteitszorg bieden. In de tweede plaats berust zij op het streven, de kosten te beheersen en iedere verspilling van financiële en technische middelen en personeel zo veel mogelijk Ie vermijden. [...] Vanuit die Iwec perspectieven lijkt het vereiste, dat verzorging in een ziekenhuis in een andere lidstaat slechts door het nationale soctalezekerheidsstelsel wordt vergoed indien daarvoor voorafgaande toestemming is verleend, zowel een noodzakelijke als redelijke maatregel.'^'

Met de aanvaarding van een dergelijk planningsargumcnt sanctioneert het Hof het bestaan van nationale zorgmarkten die tot op de zekere hoogte afgeschermd blijven van zorgmarkten in andere lidstaten. De essentie van deze jurisprudentie is dat nationale maatregelen wel economische belangen mogen waarborgen met het oog op de realisering van publieke doelstellingen, maar dat er geen protectionistische motieven aan ten grondslag mogen liggen.^ Wat betreft de Nederlandse regelgeving en het belang van de financierbaarheid van het volkshuisvestingsbcstel in Nederland, dat dient te waarborgen dat alle sociaal zwakkeren adequate huisvesting in Nederland hebben, kan dus op grond hiervan betoogd worden dat dit een geldige reden is om (risicovolle) investeringen in buitenlandse projecten aan banden te leggen.

ren van publieke doeleinden. Op het terrein van

de grensoverschrijdende zorg heeft het Hof van Justitie EU immers expliciet erkend dat het belang van de financiële stabiliteit van het socialczckcrhcidsstclsel belemmeringen op het vrije dienstenverkeer kan rechtvaardigen. ^ In de zaak 5'wfY.s (^i Pf cr&wm.s over de toepassing van art. 49

31. 32. 33. 34. 35. 36. 37.

AVVv-f//.s< r/mwcTfw/ A:«m^((T rmi (/f rcgc/gcvmg/

Traditioneel kunnen maatregelen alleen gerechtvaardigd worden met een beroep op de 'rule of rcason', indien de maatregelen zonder onderscheid van toepassing zijn. Dat geldt in beginsel ook voor indirect discriminerende maatregelen.^

HvJ EG l oktober 2009. nr. C-567 07. r.o. 28. nos niet izepuhlicccrd (.S'rnoma) Nr. 120 78. Vm\ 1979. p. 649 (Crn.v» ^ /)//«„). Nr. C-384 93. V;»-. 1995. p. 1-1141 (X//;/w /,m'.sVmm(.s). Nr. C-415 93. /„r. 1995. p. 1-4921 (&<«„««): nr. C-55 94. J„r. 1995, p. 1-4165 ((AV,/;mY/). Laatstelijk in nr. C-372 04. J»r. 2006. p. 1-4325 (W/«?/.s); zie ook de conclusie van A-G Geelhoed in deze zaak punt 124 Nr. C-157 99. ./w. 2001. p. 1-5473. r.o. 76-80 (.Sm//.s <S /Wr/wwn.s). Immers een beroep op een exceptie is mogelijk indien niet de rentabiliteit van de zorginstellingen vooropstaat, maareen middel is om de bereikbaarheid, beschikbaarheid en kwaliteit van de zorg te waarborgen. H .M. Stcrgiou & J.W. van de (konden. 'Kusictoets in de zorg. Hoe past een dergelijke toets in het Europese en nationale economisch recht', in: &/»<«/ «i zwg. /#r/i/!TKro/»/.M/(//M. Den Haag: Raad voor de Volksgezondheid en Zorc 2008 p 157 38. Zie ook Barnard 2007. p. 373.

33

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

Overigens heeft het Hof in verschillende zaken, waaronder de zaken over grensoverschrijdende medische zorg, erkend dat zelfs maatregelen met onderscheid in sommige gevallen te rechtvaardigen zijn door dwingende eisen van algemeen belang." In de Spn'a/m.y-zaak gaat het Hof in het geheel niet in op het al dan niet discriminerend karakter van het Nederlandse beleid op het terrein van volkshuisvesting. Nadat sociale huisvesting door het Hof is erkend als rechtvaardigingsgrond, wordt meteen overgegaan op een analyse van de proportionaliteit van de regelgeving. Maar het

Nederlandse toestemmingsvereiste is niet zonder onderscheid van toepassing. Ook al geldt het toestemmingsvereiste in beginsel voor bouwactiviteiten van woningcorporaties buiten hun territoriale gebied in Nederland en daarbuiten, uit de regelgeving blijkt dat slechts in zeer uitzonderlijke gevallen in het buitenland mag worden gebouwd. Niettemin is het toe te juichen dat het Hof hier een minder traditionele opvatting hanteert door de mogelijkheid open te laten de voorafgaande toestemming te rechtvaardigen. Dit is niet alleen in overeenstemming met de rechtspraak betreffende medische zorg/" maar ook met het feit dat sociale huisvesting niet onder de bevoegdheid van de EU valt. Dit betekent dat lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid moeten hebben en dat een beroep op het belang van sociale huisvesting niet moet worden uitgesloten, ook niet wanneer het zou gaan om een discriminerende regeling."*' Bovendien zijn bepaalde discriminerende eisen noodzakelijk om aan bepaalde dwingende eisen van algemeen belang te kunnen voldoen: effectieve instrumenten ter bescherming en bevordering van de sociale huisvesting in Nederland zijn al snel 'met onderscheid' van toepassing/" Overigens maakt de 'Circulaire Beleidsregel grensoverschrijdende activiteiten toegelaten instellingen volkshuisvesting' het Nederlandse volkshuisvestingsbeleid wel minder discriminerend. Bij dit beleid ten aanzien van grcnsbcwoners

het zogenaamde 'rafclrandbeleid' - is het aanknopingspunt de regionale behoefte voor sociale huisvesting, ongeacht of deze behoefte binnen Nederland of net over de grens vervuld wordt. Als 'rafelrand' wordt dan beschouwd 'aansluitende woongebieden waartussen sprake is van een natuurlijke uitwisseling vun aldaar wonende perso-

//f (/)ro/)orf/o»a/iVf/avMT/.yfp, (/c ;ww/;üA:«V//A/!('/
Een beroep op een verdragscxccptie of dwingende reden van algemeen belang heeft alleen kans van slagen indien voldaan is aan het proportionaliteitsvereiste. Dat wil zeggen, de nationale maatregel moet noodzakelijk zijn ter verwezenlijking van de doelstelling en de lidstaat moet niet de beschikking hebben over een minder belemmerend alternatief. De proportionaliteitstoets is van groot belang. Uiteindelijk staat of valt de reguleringvan activiteiten van woningcorporaties met

de vraag of de regels noodzakelijk zijn en of er geen minder belemmerende alternatieven bestaan. In de uitspraak van het Hof in SfnY/fwj wordt niet verder stilgestaan bij de noodzakelijkheid van de Nederlandse maatregel. Er moet dus worden aangenomen dat het verbod op investeringen voor woningcorporaties, zoals Scrvatius,

in het buitenland noodzakelijk en dus geschikt is om het belang van sociale huisvesting in Nederland te waarborgen. Daarbij is van belang dat op het terrein van volkshuisvesting, zoals hiervoor al

is vermeld, de EU niet of nauwelijks bevoegdheden kent en dat de nationale overheid dus een ruime beoordelingsvrijheid toekomt. Als een

vergelijking gemaakt wordt met andere beleidsterreinen die niet door de EU maar door de lidstaten worden gereguleerd, dan valt bijvoorbeeld op dat in een aantal 'gokzaken' het Hof van Justitie EU bij de toepassing van de proportionaliteitstoets de lidstaten aanzienlijke ruimte geeft

om de noodzakelijkheid van wetgeving ter voorkoming van gokverslaving, criminaliteit en fraude te bepalen.'" Overigens spelen bij het inroepen van de rechtvaardigingsgrond in de Sc-n'o/m.y-zaak ook de specifieke Nederlandse omstandigheden een rol, zoals de hoge bevolkingsdichthcid en woningnood/' //ff /?ro/)or//WM/;Vf/V.STfrfV.sYf, Vf ctY'»fM//g/»vV/

In de &n'«f/w.y-zaak beperkte het Hof de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel echter niet tot een louter marginale toetsing. Er moest dan ook

worden aangetoond dat er geen minder ingrijpende maatregelen bestaan om het belang van sociale huisvesting in Nederland te waarborgen.

Vaak is deze tweede component van de proportionaliteitstoets - de evenredigheid van de maat-

39. Zoals in nr. C-385 99. Vur. 2003. p. 1-4509 (Mi///
40. Zie ook B. Hessel. 'Vijftien prejudiciële vragen in de Sint Servatius mak'. B/? 2008,17. p. 83-93. 41. Zie De Vries 2006. 42. Jans2006. p. 660.

43. 7ic art. 2 lid 3 Ciculaire Beleidsregel. S/tW. 18 februari 2010. 2531. 44. Jans 2006. p. 661. Zie ook J.H. Jans. 'Evenredigheid Revisited'. SEH/IOOO. p. 272-273. 45. Zie r.o. 30 van de .Sfri'Mf/M.v-zaak.

34

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

regel en of er geen minder belemmerend altematief bestaat - de lastigste om aan te voldoen. In &Tw/w.y vult het Hof deze toets in wezen op een procedurele wijze in. Allereerst wordt duidelijk dat een eis van voorafgaande toestemming niet per definitie onevenredig is/^ Volgens het Hof kan in geval van een passend aangiftesysteem, dat een minder belemmerend alternatief zou zijn, niet gewaarborgd worden dat te laat wordt ingegrepen door de overheid, die moet garanderen dat de middelen van woningcorporaties gebruikt worden om bij voorrang aan de woningnood in Nederland van bepaalde bevolkingsgroepen tegemoet te komen/^ Vervolgens stelt het Hof wel dat een stelsel van voorafgaande toestemming geen vrijbrief mag zijn voor discretionair optreden van de overheid. Een regeling die de toestemming voor grensoverschrijdende activiteiten van woningcorporaties omvat, moet gebaseerd zijn op 'objectieve criteria, die niet-discrimincrend en vooraf kenbaar zijn'/" Het Hof lijkt daarbij niet overtuigd van het feit dat hieraan is voldaan. De enkele voorwaarde waarvan het toestemmingsvereiste afhankelijk is. namelijk dat het geplande project wordt uitgevoerd in het belang van de volkshuisvesting, samen met het feit dat zonder naar een bestuurlijk document wordt verwezen controle van geval tot geval plaatsvindt, maakt de voorafgaande toestemming onevenredig. Dit betekent dat het Hof weliswaar rekening houdt met de beleidsruimte die lidstaten hebben op het terrein van volkshuisvesting, waar zij primair bevoegd zijn, maar tegelijkertijd de lidstaten aan een aantal beginselen bindt, zoals beginselen van behoorlijk bestuur (good govcrnance). transparantie, non-discriminatie en het verbod op willekeur. Op deze manier wordt de redelijke mate van beleidsruimte die de lidstaten hebben op het terrein van volkshuisvesting begrensd/^ Er moet dus in ieder geval voor gezorgd worden dat de regeling voor grensoverschrijdende activiteiten van woningcorporaties zo wordt ingevuld en toegepast dat aan deze eisen wordt voldaan; dat Nederlandse woningcorporaties die in het buitenland willen investeren houvast geboden wordt door middel van een duidelijke en toegankelijke procedure, waarin tevoren vastgelegde en objectieve criteria worden toegepast.

De hiervoor al genoemde Circulaire Beleidsregel die naar aanleiding van de ^crmf/m-zaak in februari 2010 is opgesteld, probeert volgens de toelichting aan het proportionaliteitsvereiste tegemoet te komen door de criteria aan de hand waarvan de minister beoordeelt of bouwen over de grens wordt toegestaan, vooraf inzichtelijk te maken. Daarbij speelt een centrale rol of sprake van 'werkzaamheden in. door de grens tussen Nederland en België of de Bondsrepubliek Duitsland doorsneden, aansluitende woongebieden waartussen sprake is van een natuurlijke uitwisseling van aldaar woonachtige personen.'

Volgens de toelichting kan deze natuurlijke uitwisseling van personen blijken uit het over en

weer ingeschreven staan van woningzoekenden. De woningcorporaties zullen zelf aannemelijk moeten maken dat aan deze voorwaarde is voldaan. Bij de beoordeling hiervan worden de Nederlandse en. eventueel, buitenlandse gemeenten betrokken. De vraag is of hiermee de grens die de Nederlandse regering stelt aan de uitoefening van haar beleidsruimte op het terrein van volkshuisvesting, duidelijk genoeg getrokken is. Het uitgangspunt dat woningcorporaties in beginsel over de grens mogen bouwen, mits zij daarvoor voorafgaande toestemming hebben verkregen komt, in vergelijking met het oude cxperimenteerartikel, de proportionaliteit zeker ten goede. Dat geldt ook voor het criterium dat gehanteerd wordt voor de woongebieden waarin een natuurlijke uitwisseling van personen plaatsvindt en de rol van de gemeenten in de procedure. Bovendien is voorafgaande controle volgens het Hof in beginsel een geschikt middel is om te voorkomen dat publieke middelen bedoeld voor sociale huisvesting in het buitenland 'verkeerd' worden aangewend. Indien echter uit het staatssteundossicr, dat ook in dit nummer van /Jomcw/i/ wordt besproken/" volgt dat de publieke en commerciële activiteiten van woningcorporaties gescheiden dienen te worden, dan is nog maar de vraag of een voorafgaande toestemmingscis voor alle investeringen van woningcorporaties in het buitenland nog steeds evenredig is. Bij een gescheiden en transparante boekhouding zouden immers woningcorporaties in theorie investeringen in commer-

46. Vgl. nr. C-452 01. /w. 2(X)3. p. 1-9743 (O.sywV/).

47. Zie HvJ F.G l oktober 2009. nr. C-567 07. r.o. 34. nog niet gepubliceerd (.SVnYmm). 48. HvJ EG l oktober 2009. nr. C-567 07. r.o. 35. nog niet gepubliceerd (&'n'«fm.s).

49. S.A. de Vries. 'Patiëntenzorg na M4;m: wiens zorg?'. A'i'M' 2007. p. 137: zie ook S. Prechal, 'Krcc movcmcnt and Proccdural Requirements: Proportionality Rcconsidcred'. ZVA'72008. p. 201-216: zie ook zaken C-169 07 (7/ar//m«v) cnC-171 07(/
35

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

ciële projecten kunnen doen zonder gevaar voor kruissubsidiëring/' Voor de lidstaat is er dan geen gerechtvaardigd w?r-
worden uitgeoefend.'^"

Aangezien garagebedrijven in andere lidstaten niet konden worden erkend als apk-kcuringsstation. werd door Van Schaik betoogd dat het vrije verkeer van diensten was belemmerd. Het Hof concludeerde echter dat de regeling gerechtvaardigd was door vereisten van verkeersveiligheid. Ten slottc moet worden opgemerkt dat het aanknopingspunt bij woningcorporaties verschillend is van dat bij patiënten. In de zorgzaken heeft het Hof erkend dat de lidstaten het vrije verkeer van patiënten weliswaar mogen beperken om de financierbaarheid van de medische zorg en de toegankelijkheid van de zorg voor eenieder te waarborgen, maar ook rekening moeten houden met de individuele gezondheidssituatie van de patiënt. Daarbij heeft de patiënt als /wrg^r van de Europese Unie volgens art. 35 Handvest van de Grondrechten ook recht op preventieve gezondheidszorg en medische verzorging. In geval van woningcorporaties gaat het echter niet om de Nederlandse sociaal zwakkeren die naar Luik afreizen om daar een woning te zoeken: het gaat om een Nederlandse woningcorporatie die vooralsnog met behulp van staatssteun deelneemt in (lucratieve) woningbouwprojecten in het buitenland en de positie van de woonconsument staat niet ter discussie. Dit verschil dat ook door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State wordt genoemd, komt helaas niet terug in de uitspraak van het Hof, maar zou wel kunnen be-

tekenen dat Nederland de woningcorporaties aan een strenger toetsingskader mag onderwerpen/-* /4iV. /06 /iW2 KPKFt/. (//
51. E. Oude Elferink. 'Een woningcorporatie over de grens: het arrest Sint Scrvatius'. /VTïV? 2010. p. 50. 52. Nr. C-55'93. ./nr. 1994. p. 1-4837. r.o. 20 (K<m &/i«iA).

53. Uitspraak van de ABRvS in de zaak &Tt«(/M.s. www.raadvanstate.nl. nr. 200604981/1. 54. Zie Kaptcyn & VcrLorcn van Thcmaat 2003. p. 608. 55. Nr. C-320 91. ./«r. 1993. p. 1-2533 (CmV,«m).

36

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

roep op de rule ofreason.bh Het evenredigheidsvereisle speelt geen of nauwelijks een rol bij de toepassing van art. 106 lid 2 VWEU. 57 Overigens geldt hier wel dat in geval van een duidelijke boekhoudkundige scheiding tussen publieke en commerciële laken van woningcorporaties, een beroep op art. 106 lid 2 VWEU niet opgaat wanneer hel investeringsverbod commerciële activiteiten in het buitenland betreffen.

5. Conclusie Dal de EU-bepalingen inzake hel vrije verkeer ook toepasselijk kunnen zijn opeen beleidsterrein zoals volkshuisvesting, dat tol de primaire bevoegdheid van de lidslaten behoort, wekl wellichl

geen verbazing meer. Uit de rechtspraak van hel Hof van Juslilie EU vall immers af te leiden dat

door de brede werkingssfeer van de vrijverkeerbepalingen het EU-rccht zich als een 'olievlek' uitspreidl over allerlei beleidsterreinen, ook wanneer deze niet expliciel in het EU-Verdrag

ruimle die een lidstaat nog heeft om het volkshuisvestingsbeleid vorm te geven. Door een procedurele invulling van de proportionaliteitstoets in de SV/Tc/m/.y-zaak is deze beleidsvrijheid weliswaar beperkt, maar heeft Nederland nog steeds

de mogelijkheid om door conlrole vooraf ie voorkomen dal een woningcorporalie zich zomaar op lucratieve projecten in hel buitenland stort. En met het nieuwe 'rafelrandbeleid' steil de regering duidelijkere grenzen aan deze beleidsvrijheid. De situatie zou echter kunnen veranderen wanneer het gevaar van het gebruik van publieke middelen voor woningprojecten in het buitenland voorkomen kan worden door. onder andere, te eisen dat woningcorporaties een gescheiden boekhouding voeren en dat de overheid hierop beter toezicht uitoefent. De vraag is of in dit geval een eis van voorafgaande toestemming in alle gevallen nog evenredig is. Immers, hoe commerciëler een woningcorporatie opereert op de Nederlandse woningmarkt, hoe moeilijker het zal zijn voor de Nederlandse overheid om te beargumenteren dat investeringen in het buitenland

zijn opgenomen. Dit betekent dat nationale regelgeving die woningcorporaties betreft, getoclst moei worden aan de EU-vrijvcrkcerbepalingen, meer in het bijzonder de bepalingen betreffende kapitaalverkeer en vestiging. Door de brede werking van de verbodsbepalingen die belemmeringen op het kapitaal- en vcsligingsverkeer verbieden, blijkt uiteindelijk de proportionaliteitstoets in het kader van de exceptie van sociale huisvesling cruciaal in de beoordeling van de discrctionaire

niet meer zijn toegestaan. De keuze is dus aan uiteindelijk aan de Nederlandse regering: Blijven woningcorporaties zich vooral concentreren op de insulae, dat wil zeggen op hun primaire taken om de sociaal zwakkeren

in Nederland van goede huisvesting te voorzien, of bouwen ze ook daarnaast winstgevende domus, voor de beter gesitueerden in Nederland en Eu-

56. Zie ook randnr. 2.16.4 van de uitspraak van de RvS 19 december 2007. nr. 2006049X1 ( www.raadvanstate.nl). 57. Zie ook uitspraak van de RvS 19 december 2007. waarbij de Raad aan het HvJ EG vraagt of een beroep op art. 86 lid 2 EG ( n u art. 106 lid 2 V W E U ) een meerwaarde heeft ten opzichte van een beroep op art. 58 EG (nu art. 65 VWEU) of de 'rule of reason'.

37

Bouwrecht 47(2010) 10 : 771-816

2010-10-01

Ruimte voor de publieke belangen van woningcorporaties in het mededingingsrecht door dr. S.A.C.M. Lavriissen en M.A.M. Verduiin LLM1

1. Inleiding Woningcorporaties worden gezien als maatschappelijke ondernemingen. Enerzijds vervullen zij de publieke taak om zorg te dragen voor de huisvesting van lagere inkomensgroepen en andere kwetsbare groepen. Bovendien hebben ze de taak om bij te dragen aan de leefbaarheid van buurten en wijken. Anderzijds kunnen woningcorporaties ook worden gezien als ondernemingen. Ze ontplooien immers economische activiteiten en beschikken over een aanzienlijke vrijheid bij het uitoefenen van deze activiteiten/ Dit heeft tot gevolg dat woningcorporaties zich moeten houden aan het Nederlandseen Europese

mededingingsrecht. Tussen de publieke belangen van woningcorporaties en de belangen die worden nagestreefd door de mededingingsregels kan een spanning bestaan. Wanneer de NMa het mededingingsrecht onverkort zou toepassen, zou de publieke taak van woningcorporaties onder druk kunnen komen te staan. De hypothese van dit artikel is echter, dat het Europese en nationale mededingingsrecht ruimte

biedt om rekening te houden met de publieke belangen die corporaties moeten behartigen. Daarom behandelt dit artikel de vraag, welke ruimte het mededingingsrecht biedt voor het meewegen van de publieke taak van woningcorporaties in mededingingszaken. Hiertoe zal niet alleen een analyse worden gemaakt van de Europese en nationale voorwaarden voor de toepassing van het mededingingsrecht, maar wordt ook bekeken hoe het mededingingsrecht in de praktijk wordt toegepast door de Commissie en

de N M a .

Het artikel is als volgt opgebouwd. Paragraaf 2 behandelt de publieke taak van de woningcorporaties. Paragraaf 3 bevat een theoretisch kader, waarin uiteen wordt gezet in welke mate de nationale en Europese mededingingsregels ruimte bieden voor het meewegen van publieke belangen. Vervolgens wordt de vertaling naar de praktijk gemaakt. Paragraaf 4 beschouwt aan de hand van een aantal concrete zaken hoe de NMa rekening houdt met publieke belangen bij de toepassing van het mededingingsrecht in de woningeorporaticsector. Gezien het geringe aantal besluiten in deze sector waarin de NMa daadwerkelijk toekomt aan een inhoudelijke afweging van publieke belangen en mededingingsbelangen, besteedt paragraaf 5 vervolgens aandacht aan de praktijk van de NMa in de zorgsector. De NMa heeft in deze sector recentelijk enkele spraakmakende besluiten genomen, die illustratief zijn voor de wijze waarop rekening kan worden gehouden met publieke belangen in andere sociale sectoren, zoals de corporatiesector.

2. De publieke taak van woningcorporaties De taken van woningcorporaties zijn opgenomen in het Besluit beheer sociale-huursector. Deze taken kunnen onderverdeeld worden in drie categorieën. De eerste categorie omvat de primaire taak van woningcorporaties: het bouwen en verhuren c.q. verkopen van woningen. Het gaat daarbij met name om betaalbare woningen voor de lagere inkomensgroepen. De tweede categorie omvat activiteiten op het gebied van woonomgeving en maatschappelijk vastgoed. Woningcorporaties kunnen de keuze maken te investeren in woonomgeving en in gebouwen van maatschappelijk belang, zoals scholen en zorggcbouwen. De derde categorie omvat de wijk- en buurtaanpak: steeds vaker wordt een beroep op

Dr. S.A.C.M. (Saskia) Lavrijssen is hoofddocent Economisch publiekrecht aan hel Europa I n s t u t u u t van de Universiteit Utrecht. M.A.M. (Margriet) Verduijn ELM is junior docent Economisch publiekrecht aan dit instituut. NMa. nr. 553 23 (Amsterdamse Federatie van Woningcorporaties). Zie ook A. Gerbrandy & B. Hessel. Mededingingsrecht voor decentrale overheden. Deventer: Kluwer 2004. p. 54-56.

Besluit beheer sociale-huursector, art. 11 t/m 17. Stuurgroep Meijerink, Nieuw arrangement ove.rheiilmtningcorporalie.'i, Den Haag 2008, p. 5-7.

38

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

corporaties gedaan om te investeren in de sociale en economische ontwikkeling van een buurt of wijk. Woningcorporaties dragen bij aan de behartiging van het publieke belang van de volkshuisvesting door de vervulling van hun publieke taken. Ook de Europese Commissie heeft erkend dat de woningcorporaties belast zijn met een taak van algemeen economisch belang. Professor Hessel bespreekt in dit nummer uitgebreid het staatssteunbesluit waarin de Commissie erkent dat woningcorporaties zijn belast met de uitvoering van een dienst van algemeen economisch belang in de zin van art. 106 lid 2 VWEU/

3. Theoretisch kader Deze paragraaf onderzoekt de rol die publieke belangen kunnen spelen bij de toepassing van het Europese en nationale kartelvcrbod en bij de Europese en nationale concentraticcontroleregcls/ Deze keuze voor de kartel- en concentratiebepalingcn is gerechtvaardigd, omdat met name de toepassing van deze bepalingen in de praktijk van de NMa en de Commissie aanleiding geeft tot vragen over de rol van publieke belangen in mededingingszaken. In eerste instantie wordt gekeken naar de ruimte die het Europese mededingingsrecht biedt voor het meewegen van publieke belangen, omdat het Europese mededingingsrecht van doorslaggevend belang is voor de toepassing van de Mededingingswet door de NMa. De bepalingen van de Mededingingswet zijn geënt op de Europese mededingingsbepalingen en de NMa dient de nationale bepalingen zo veel mogelijk in overeenstemming met het Europese recht toe te passen/ J. / //ff KffY/mg w» /./.?.«?&)» c» (/f /)f.sc/ifrw/Mg W» /7W/V/CA'f /%V(/Mgl:V;

De vraag naar de rol van publieke belangen in mededingingszaken is actueel in het kader van de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon. Sommige auteurs beargumenteren dat de veranderingen die dit verdrag teweeg heeft gebracht, betekenen dat er meer ruimte is voor het meewe5. 6.

gen van publieke belangen in mededingingszaken. In de eerste plaats wijzen zij op het feit dat het mededingingsbeleid na het Verdrag van Lissabon niet meer als instrument genoemd wordt voor het behalen van de centrale doelstellingen van de Europese Unie/ Dit argument lijkt echter niet zo sterk, aangezien art. 3 lid l sub b VWEU het vaststellen van mededingingsregels nog steeds als exclusieve bevoegdheid van de Unie noemt. Bovendien bepaalt Protocol 27 betreffende de interne markt en de mededinging dat de interne markt als omschreven in art. 3 VEU een regime omvat dat verzekert dat de mededinging niet wordt verstoord. Een tweede en belangrijker argument is dat het Verdrag van Lissabon het belang van de zogenoemde integratiebepalingen vergroot/ Dit zijn bepalingen die de integratie tussen de verschillende beleidsterreinen van de Unie bevorderen. Een voorbeeld van een door het Verdrag van Lissabon nieuw ingevoegde integratiebcpaling is art. 7 VWEU. In dit artikel wordt bepaald dat^de

Unie toeziet op 'de samenhang tussen huur verschillende bclcidsmuutrcgclen en optredens, rekening houdend met het geheel vun haar doelstellingen (...).'

Dit artikel stimuleert dat er op het ene EU-beleidsterrein rekening wordt gehouden met de belangen die spelen op andere EU-bclcidstcrreinen. Dit kan als een aanwijzing worden gezien voor de

stelling dat er na het Verdrag van Lissabon meer ruimte is voor het meewegen van publieke belangen in mededingingszaken. J.2 /A'/ AY//vc/i'f r/w(/

Publieke belangen kunnen op twee manieren een rol spelen bij de toepassing van het kartclverbod, dat is neergelegd in art. 6 lid l M w en art. 101 lid l VWEU. In de eerste plaats kan gewezen worden op de /4/&/m'-rechtspraak. waarin het Hof van Justitie heeft bepaald dat overeenkomsten ter verbetering van werkgelegenheid en arbeidsvoorwaarden, gesloten in het kader van collectieve onderhandelingen tussen sociale partners, buiten het toepassingsgebied van art. 101 lid l

Europese Commissie. Beschikking van 15 december 2009. Steunmaatregelen E 2 2005 en N 642 2009 Zie over dit onderwerp ook C. Townley. /lm', /r A/ «T «;,
C «m/»vmwi Am,- 77,r &«/»-»/ Xrf/c/c a/ f C. Oxford University Press 2005. S. de Vries. Tpm/om n,V/;m (/„• /,wm»/ Mm-Acf - 77;c Am» Mom»? »/ (/»• /«frni»/ MwAvf «m/ (/»- /Je iv/o/wMW o/V/or/;w,(»/ ,«„/ fy«„A,,„, /^/,,.,M Groningen

Europa Law Publishmg 2006. P. Kalbfleisch. 'The Asscssment of intcrcsts in Competition Law': A Balancing Act^ inMonti et al (eds). & mmm/r Lmr«m/./i»Y/<(' m 7/mp M/(;/o/w//rm/mi. Nomos 2007. p. 455-474 T Prosser 77»' / /m/A»/

('w»/»v/;m« Z^it, Oxford University Prcss 2005 en R. Wesscling. TV»- Mw/rrm.w(m/, «/ /f,mm,w /mi bsford H trt Publishing 2000. 7. AVm»T.s(«M<'M // 1995'96. 24 707. nr. 3. p. 10. X. L. Parret. 'Do wc still know what we are protccting'. 7YZ.AT /)/.«».»ƒ»;; y«/)fr 2009. p. 7-10 en l . Amtcnbrink & l W van de Gronden. 'Economisch recht en het Verdrag van Lissabon I: mededingingen interne markt' .STW'200» p 3?3 Townley 2009. p. 68-70 en K. Amtenbrink & J.W. van de Gronden. 'Economisch recht en het Vcrdrac van Lissabon lmcdedmgmgcnintcrncmarkt'..S'A'H'200». p. 324-325.

39

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

VWEU vallen.'" Om recht te doen aan de publieke belangen die dit soort overeenkomsten, behartigen, sluit het Hof deze overeenkomsten categorisch uit van art. 101 VWEU. Aan een inhoudelijke afweging tussen publieke belangen en mcdedingingsbelangcn komt het Hof op deze manier niet eens toe. In de tweede plaats kan gewezen worden op de rechtspraak van het Hof van Justitie in zaken als WoMffr.s en Mcm-Mp(//;w.'' In deze zaken komt het Hof wel toe aan een inhoudelijke afweging tussen publieke belangen en mededingingsbelangcn. In deze zaken bepaalt het Hof dat mededingingsbeperkende overeenkomsten geen inbreuk maken op het kartclvcrbod. wanneer zij op grond van hun doelstellingen en context noodzakelijk en proportioneel zijn voor het behartigen van

publieke belangen. In de zaak M/oiifn-.s ging het om de vraag of de Nederlandse Orde van Advocaten mededingingsbeperkende regels mocht stellen ter bescherming van de grondbeginselen van de beroepsgroep, zoals een verbod voor advocaten om een geïntegreerd samenwerkingsverband met accountants aan te gaan. Het Hof oordeelde dat dit was toegestaan, omdat deze regels noodzakelijk werden geacht voor een goede uitoefening van het beroep van advocaat en bovendien geen minder beperkende maatregelen voorhanden waren. Sommige auteurs beargumenteren dat het Hof hier een soort r»/f o/rcm-w; introduceert die vergelijkbaar is met de n
101 lid 3 VWEU meerdere malen op zo'n manier uitgelegd, dat publieke belangen kunnen worden meegewogen/"* Een positieve invloed op de betreffende publieke belangen kan dan worden geacht bij te dragen aan de verbetering van de productie of van de distributie of aan de bevordering van de technische of economische vooruitgang. In de CECED-beschikking leek de Commissie het publieke belang van milieubescherming zelfs als zelfstandige factor te zien voor de rechtvaardiging van een uitzondering op het kartelvcrbod." In deze beschikking ging het om een afspraak tussen producenten van wasmachines om alleen nog maar wasmachines van de milieuvriendelijke klassen A tot en met C in te voeren en te fabriceren. De Commissie vertaalde de voordelen voor het milieu van deze afspraak naar economische voordelen die konden opwegen tegen de concurrcnticbeperkcndc aspecten van de afspraak, waarmee zij in feite het publieke belang van de milieubescherming vrijwel een-op-ccn afwoog tegen de concurrentiebcpcrking. Het valt te bezien, of de Commissie tegenwoordig nog steeds bereid is om flexibel om te gaan met de voorwaarden van art. 101 lid 3 VWEU. Het afgelopen decennium heeft de Commissie bij herhaling aangekondigd dat ze de voorwaarden van art. 101 lid 3 VWEU restrictief zal toepassen.^ Ze zal mededingingsbeperkende overeenkomsten over het algemeen alleen toestaan wanneer de mededingingsbeperkende effecten ervan gecompenseerd kunnen worden door mcdedingingsbevordercndc effecten in de vorm van economische cfficiënties, zoals schaalvoordelen en kostenbesparingen. Ze suggereert daarmee weinig ruimte te zien voor het meewegen van publieke belangen in mededingingszaken. Het is echter nog de vraag in hoeverre de Commissie deze restrictieve houding zal doorvoeren in de praktijk/** Bovendien is

nog niet duidelijk of het Hof van Justitie akkoord zal gaan met een restrictieve interpretatie van art.

101 lid 3 VWEU. Wat in ieder geval wél duidelijk is, is dat er theoretisch gezien, onder bepaalde voorwaarden, mogelijkheden zijn om publieke

10. Nr. (.'-67 96. JiM. 1999. p. 1-05751 (/4/&WI-). 11. Nr. C-309 99. J;»-. 2(K)2. p. 1-1577 ( H m,w.;) en nr. C-519 04P. V»i. 2006. p. 1-6991 (M'm-MrVóm).

12. Zie bijv. Monti 2002. p. IOK6-IOKX. 13. Op grond van art. 6 lid 3 Mw en art. 101 lid 3 VWEU is een mededingingsbeperkende overeenkomst van het kartelverhod uitgezonderd wanneer zij ( l ) bijdraagt tot verbetering van de productie of van de distributie of tot bevordering van de technische of economische vooruitgang. (2) voordelen oplevert voor gebruikers. (3) onmisbaar is voor het bereiken van de genoemde doelstellingen en (4) nog enige mate van restconcurrentie overlaat. 14. Zie bijv. nr. C-26* 76. ./w. 1977. p. 1X75 (Mvro) cn'nr. f-528 93. J»r. 1996. p. H-649 (MVro/w/W-

15. Europese Commissie, Beschikking 2(XK) 475 EG, /V;AT, 2000. L 1X7,47. 16. Monti 2002. p. 1075. De Vries 2006. p. 205 en H. Vedder. Com/«'///»w Lmi «*»/ ZfmvmiimciiM/ /Yoi('(f/(Mi /n 6'nr«/)c.

7miw(/.v .SV»M/#m/?////i /. Groningen: Europa Law Publishing 2003. p. 166-170. 17. Europese Commissie. Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel XI van het EG-Vcrdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, f Ai'G 2001. C 3 2 en Richtsnoeren betreffende de toepassing vun artikel S l. lid 3. van het Verdrag. M
40

Bouwrecht

2010-10-01

47(2010) 10: 771-816

belangen mee te wegen onder art. 101 lid 3 VWEU. Indien mededingingsbeperkende overeenkomsten niet kunnen worden gerechtvaardigd op grond van een van de voornoemde uitzonderingsmogelijkheden, kunnen marktpartijen nog een beroep doen op art. 106 lid 2 VWEU. Hier zal niet worden ingegaan op deze uitzonderingsmogelijkheid, aangezien deze bepaling uitgebreid aan de orde komt in de bijdrage van professor Hessel in dit nummer/'^ j.j Co;i(('Mfm(iM'onfm/('

Ook bij de beoordeling van concentraties kunnen publieke belangen een rol spelen/" In de eerste plaats biedt art. 21 lid 4 Conccntratievcrordcning 139/2004 de lidstaten de mogelijkheid om passende maatregelen te nemen ter bescherming van andere gewettigde belangen dan die welke in de Conccntraticverordening in aanmerking zijn genomen. Dit artikel moet echter negatief worden geïnterpreteerd: de lidstaten zijn alleen bevoegd om concentraties op grond van publieke belangen te verbieden en niet om concentraties toe te staan/' Vanuit het oogpunt van publieke belangen die mededingingsbeperkende concentraties kunnen rechtvaardigen, is deze mogelijkheid

len voordoen. De Commissie past deze voorwaarden strikt toe/^ In de derde plaats kan gedacht worden aan de algemene uitzonderingen op grond van het algemeen (economisch) belang. Op Europees niveau kunnen ondernemingen die zijn belast met een dienst van algemeen economisch belang, art. 106 lid 2 VWEU inroepen voor de rechtvaardiging van een mededingingsbeperkende concentratie op grond van de publieke taken waarmee zij zijn belast. In Nederland kan de NMa op grond van art. 41 lid 3 Mw, indien ten minste een van de bij de concentratie betrokken ondernemingen is belast met het beheer van diensten van algemeen economisch belang, een vergunning slechts weigeren indien deze weigering de vervulling van de toevertrouwde taak niet verhindert. Bovendien kan de Minister van Economische Zaken op grond van gewichtige redenen van algemeen belang een vergunning verlenen voor een anders verboden concentratie/'* Eerdergenoemde uitzonderingsmogelijkheden spelen tot op heden geen betekenisvolle rol bij de rechtvaardiging van mededingingsbeperkende concentraties.

4. Publieke belangen In de woningcorporatiesector

daarom niet zo interessant.

In de tweede plaats kunnen publieke belangen een rol spelen in concentratiezaken wanneer zij vertaald kunnen worden naarefficiénticvcrbeteringen. Wanneer deze efficicnticverbeteringcn opwegen tegen de negatieve mcdcdingingscffecten. kan dit een reden zijn om de concentratie toe te staan. De cfficiëntievcrbetcringen moeten dan wel aan drie voorwaarden voldoen." Ten eerste

moeten de verbeteringen ten goede komen aan de consumenten. Ten tweede moeten de verbeteringen specifiek uit de fusie voortvloeien. Dit is in

feite een codificatie van het proportionaliteitsbeginsel: de verbeteringen mogen niet met minder concurrcntiebepcrkcnde maatregelen kunnen worden bereikt. Ten derde moeten de verbeteringen verifieerbaar zijn: de fuserende partijen moeten voldoende aannemelijk kunnen maken dat de verbeteringen zich ook daadwerkelijk zul-

De regels omtrent kartelvorming en concentratiecontrole bieden dus onder bepaalde voorwaarden ruimte voor het meewegen van publieke belangen. De mogelijkheden hiervoor verschillen per bepaling en per belang. De rode draad is echter dat wanneer er voldaan wordt aan het proportionaliteitsbeginsel en zich voordelen voordoen voor de consument, er ruimte is voor het meenemen van publieke belangen in mededingingszaken. Een belangrijke vraag is nu in hoeverre de NMa in de praktijk bereid is om van deze ruimte gebruik te maken. De jaarverslagen van 2008 en 2009 van de NMa besteden expliciet aandacht aan deze vraag/^ Het jaarverslag van 2009 heeft zelfs de subtitel 'belangen wegen' meegekregen. Uit de verslagen blijkt dat de NMa haar ogen niet sluit voor publieke belangen die tegelijk met concurrentie hun effecten uitoefenen

19. Zie ook S. Lavrijsscn. 'What rolc for National Competition Authorities in protccting non-competition intcrcsts after Lisbon?, wordt gepubliceerd in Af/n)/w//p Z.mv /?rnni 2010. 20. Voorgenomen concentraties die aan bepaalde omzetdrcmpcls voldoen, moeten ofwel hij de NMa (art. 34 Mw) ofwel hij de Commissie (art. 4 Verordening nr. 139 2004) worden gemeld. De NMa of de Commissie beoordeelt dan of de voorgenomen concentratie vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt door de beugel kan. 21. Zie De Vries 2006. p. 232-243. 22. Europese Commissie. Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen. f/?E(. 2004. C 31 5. par. 78-88. 23. A. Jones & B. Sufrin. f C C«m/»v///wi Z.mi 7c.\v. ««c.*. «;»/m«/(vV«/.s. Oxford University Press 2008. p. 1044-1047. 24. Art. 47 lid l Mw luidt: 'Onze Minister kan. nadat de raad een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie heeft geweigerd, op een daartoe strekkende aanvraag besluiten die vergunning te verlenen indien naar zijn oordcel gewichtige redenen van algemeen belang die zwaarder wegen dan de te verwachten belemmering van de mededinging, daartoe nopen." 25. NMa Jaarverslag 2008. p. 10 en NMa Jaarverslag 2009. p. 42-45.

41

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

op de markt. De NMa maakt echter ook duidelijk dat ze publieke belangen niet lichtvaardig boven medcdingingsbelangen zal laten prevaleren: een zorgvuldige afweging is hiervoor noodzakelijk. Wat dit in de praktijk betekent voor de publieke belangen die woningcorporaties behartigen, zal

in deze paragraaf worden onderzocht. Eerst zal aandacht worden besteed aan besluiten van de NMa ten aanzien van kartclafspraken van woningcorporaties. Vervolgens zal de praktijk van de NMa ten aanzien van fusies van woningcorporaties worden geanalyseerd. 4. / K«r;p/«/^r«^t'» m» n'»w;;gror/wm/;'M

NMa-besluiten over kartelafsprakcn van woningcorporaties zijn schaars. Slechts twee keer is de NMa toegekomen aan een afweging tussen de publieke belangen van woningcorporaties en het kartclverbod van art. 6 Mw. Het betreft de al wat oudere zaken /4m.sVfr&/ww /•ÏpVtTü//*:' w» M/owVigvor/wmf/M en F«r W^M'f/^ In de zaak /loMff/'f/aMAsc Ff(/fr«f/t' fa» M/o;iwgror/;»mf/M ging het om door de Amsterdamse

Federatie van Woningcorporaties vastgestelde 'Spelregels voor de productie in A-, B- en C-ge-

bieden in Amsterdam'. In deze spelregels werd voor iedere wijk in Amsterdam een zogenaamde primaathebbende corporatie aangewezen, die in beginsel de ccrstgegadigdc was voor wat betreft het ontwikkelen van activiteiten op het gebied van volkshuisvesting. Opdrachten op het gebied vun de volkshuisvesting zouden dan ook in beginsel aan de primaathcbbcndc corporatie moeten worden verstrekt. Van de overige corporaties werd verwacht dat zij in beginsel geen projecten zouden ontwikkelen in de betrokken wijk. De wijken waren onderverdeeld in A-, B- en C-gcbieden. In A-gcbieden verkeerden de woningen in slechte bouwkundige staat en waren grote investeringen noodzakelijk om de woningen op een kwalitatief acceptabel niveau te brengen. Omdat de woningeigcnaren de betreffende woningen niet zelf konden of wilden onderhouden, was het aan de woningcorporaties om te proberen om deze woningen aan te kopen en ze vervolgens te restaureren. In de B-gebieden waren reeds veel huizen in bezit van de corporaties. Voor deze gebieden lag het accent deels op beheer en deels op het meer ingrijpend opknappen van woningen. In de C-gebicdcn was er geen sprake van omvangrijk corporaticbczit en was evenmin gecoördineerde actie gericht op het aankopen en opknappen noodzakelijk.

De NMa oordeelde dat de spelregels in strijd waren met art. 6 lid l Mw. De regels omtrent primaatverlening strekten ertoe om de mededinging tussen de deelnemende woningcorporaties te beperken of zouden in ieder geval tot gevolg hebben dat de mededinging tussen de deelnemende corporaties werd beperkt. Wanneer de spelregels echter aan de vier voorwaarden van art. 17 Mw zouden voldoen, zou een ontheffing van het kartelvcrbod kunnen worden verleend.*^ Aan de eerste voorwaarde - een bijdrage tot verbetering van de productie of de distributie of bevordering van de technische of economische vooruitgang - werd volgens de NMa voor de A- en Bgebieden voldaan, omdat de spelregels hier konden leiden tot een verbetering van het woningbestand. De rendabele activiteiten konden door de primaatverlening namelijk worden gekoppeld aan de relatief onrendabele activiteiten, wat een positief effect zou kunnen genereren op de stadsvernieuwing. Voor de C-gebieden ging deze redenering niet op, omdat in deze gebieden omvangrijke onrendabele investeringen nauwelijks noodzakelijk waren. Ook aan de tweede voorwaarde voor ontheffing - een billijk aandeel voor de gebruikers - werd voldaan voor zover het ging om de A- en B-gebicdcn. In deze gebieden zouden als gevolg van de spelregels de omvang en de kwaliteit van het woningaanbod verbeterd worden. Ook aan de derde voorwaarde - onmisbaarheid van de mededingingsbeperking - werd volgens de NMa voldaan voor zover de spelregels de A- en B-gebieden betroffen. In deze gebieden zou verbetering van de woningvoorraad zonder de spelregels niet of althans veel moeilijker van de grond kunnen komen. Voor de A- en B-gcbieden gold bovendien dat er voldoende restconcurrcntie zou overblijven, waardoor ook aan de vierde voorwaarde voor een ontheffing van het kartelverbod werd voldaan. De NMa verleende de Amsterdamse Federatie van Wongingcorporaties daarom een ontheffing van het kartelverbod, voor zover de spelregels betrekking hadden op de activiteiten van de betrokken woningcorporaties in de A- en B-gebieden. Ook in de zaak F«r W/p.sv verleende de NMa een ontheffing van het kartelvcrbod op grond van het feit dat samenwerking tussen de betreffende woningcorporaties zou leiden tot een kwaliteitsverbetering van het woningbestand. Net als in de zaak y4m.??ffY/aw.sv Ff(/fr«f/f va» kKwiMgcorpo-

m//c.v legde de NMa de vier voorwaarden voor ontheffing op zo'n manier uit. dat het publieke

26. NMa. nr. 553 23 (.4*mV('rV(im.sf /•'rr/rmf/f r»;; W^ww^or/wmf/M) en nr. 1654 (Aor Wr.sV). Zie voor een uitgebreide

bespreking van deze zaken Gcrhrandy & Hessel 2004. p. 148-151. 27. Ten tijde van dit besluit bestond de rechtstreeks toepasselijke uitzonderingsmogelijkheid van art. 6 lid 3 Mw nog niet. Ondernemingen konden op grond van art. 17 Mw een ontheffing aanvragen van het kartelverbod. De voorwaarden voor het verlenen van deze ontheffing waren identiek aan de huidige voorwaarden van art. 6 lid 3 Mw.

42

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

belang van de volkshuisvesting eronder kon vallen. Deze twee zaken laten zien dat de NMa in ieder geval in het verleden bereid is geweest om gebruik te maken van de ruimte die de kartelbepalingen bieden voor het meewegen van de publieke belangen van woningcorporaties/** 4.2 Fi«/M m.wfM tro»mg?or/wm//e.? Ook in de besluiten van de NMa over fusies tussen woningcorporaties zouden publieke belangen een rol kunnen spelen. In de praktijk is dit echter nog nauwelijks het geval. De NMa heeft zich diverse keren gebogen over voorgenomen concentraties tussen woningcorporaties. In het overgrote deel van de gevallen besloot zij dat er weliswaar sprake was van een concentratie die binnen de werkingssfeer viel van het in hoofdstuk 5 van de Mededingingswet geregelde concentratietoezicht, maar dat er geen reden was om aan te nemen dat als gevolg van die concentratie een economische machtspositie kon ontstaan of worden versterkt die tot gevolg zou hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd/^ Omdat de marktaandelen van de betrokken woningcorporaties in deze zaken niet leidden tot een economische machtspositie, kwam de NMa niet toe aan een uitgebreide mededingingsrechtelijke beoordeling, laat staan aan het meewegen van de publieke belangen van de betrokken woningcorporaties. Een keer is de NMa wel toegekomen aan een inhoudelijke beoordeling van de gevolgen van een voorgenomen concentratie tussen woningcorporaties/" Het ging in deze zaak om de voorgenomen fusie tussen Woonstichting Hertog Hendrik van Lotharingen (HHvL) en Woonstichting SWS (SWS), beide actief op de markt voor het aanbieden van huurwoningen en verhuureenheden met een andere bestemming dan wonen in Eindhoven en in de randgemeenten van Eindhoven. Gezien de gezamenlijke marktaandelen van de corporaties op de markt voor het aanbieden van huurwoningen beneden de huurlibcralisatiegrens, kwam de NMa tot de conclusie dat zij re-

den had om aan te nemen dat als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie kon ontstaan of worden versterkt die tot gevolg zou hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd. De betrokken corporaties gaven echter aan dat de voorgenomen concentratie zou leiden tot efficiëntieverbeteringen in de vorm van vergrote service voor huurders, positieve mogelijkheden voor realisatie van beleidsdoelen inzake buurtbeheer en meer financieel draagvlak voor het ontwikkelen van nieuwe producten. Bij de beoordeling van dit efficiëntieverweer besteedde de NMa expliciet aandacht aan de drie voorwaarden voor efficiëntieverbeteringen uit de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies/' Ten aanzien van de voorwaarde dat de efficiëntieverbeteringen verifieerbaar moeten zijn, overwoog de NMa dat uit de door de corporaties overgelegde documenten niet op te maken viel welke concrete efficicntievoordelen zich ten gevolge van de voorgenomen concentratie zouden voordoen. Bovendien kon uit de documenten niet worden opgemaakt in welke mate en binnen welk tijdsbestek de mogelijke efficiëntievoordclcn zich zouden voordoen, noch de mate van waarschijnlijkheid van de daadwerkelijke realisatie van de efficiënticvoordelcn. Aan de voorwaarde dat de efficiëntieverbeteringen verifieerbaar moeten zijn. werd daarom niet voldaan. Ook aan de voorwaarde dat de efficiëntieverbeteringen specifiek uit de concentratie moeten voortvloeien, werd niet voldaan. De NMa achtte het onvoldoende onderbouwd dat de fusie noodzakelijk zou zijn om de efficiëntieverbeteringen te behalen. Een effectieve herstructurering van buurten bijvoorbeeld, zou mogelijkerwijs eveneens door samenwerking bereikt kunnen worden. Ook aan de voorwaarde dat de efficiëntieverbeteringen ten goede moeten komen aan de verbruiker, werd niet voldaan. Naar het oordeel van de NMa was onvoldoende aannemelijk dat de fusie efficiëntievoordelen op zou leveren voor de huurder. De NMa verwierp daarom het efficiëntieverweer en concludeerde uiteindelijk dat voor het tot stand

28. Zie voor meer recent beleid van de NMa ten aanzien van publieke belangen en het kartelvcrbod paragraaf 5 over de zorgsector. 29. NMa. nr. 3249 14 (H'VwMiJrf (/» - M/ow;! M»/(/pfi-gr«/%w(). nr. 3024/26 (Püfr/mwmim - /# M/k M» /K/o/r), nr. 3237 l O (f/gf» /7««r(/ O/.rm/M» Grw/;). nr. 3496 (f«(r/mwmim Roc/H/a/r). nr. 3549' 15, (M/K/4 /4/mfiv H/wimg/wim'&v/n/J /4m.sY«Y/»m). nr. 36X3/13 (C«m-W/omvi - Mvw/Mg/wrmfr.s Of ComA/Müf/r). nr. 5178 14(ATK A'ZV!). nr. 6179 12 (M-'om'MgAoim t'fwmgwg //ff Oo.WM - X/gcmMif MvMimg/wmi k'prMi(?óig).

30. NMa. nr. 4173'99(W/fi. 6WS"). 31. Zie par. 3.3 van dit artikel.

43

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

brengen van de concentratie een vergunning vereist was/" In deze zaak leidde het beroep op de publieke belangen van de woningcorporaties dus niet tot het toestaan van de fusie/^ De zaak geeft echter wel aan dat de NMa bereid is om een efficiëntieverweer van woningcorporaties in ogenschouw te nemen. Het is geenszins ondenkbaar dat de NMa bij een beter onderbouwd efficiëntieverweer publieke belangen wel een doorslaggevende rol laat spelen. Hierna zal blijken dat dit zich in de zorgsector al eens heeft voorgedaan/**

5. Vergelijking met de zorgsector De beschreven besluiten lijken erop te wijzen dat de NMa zowel in kartelzaken als in concentratiezaken in principe bereid is om rekening te houden met de publieke belangen van woningcorporaties. Gezien het geringe aantal besluiten dat ten aanzien van dit onderwerp voorhanden is en gezien het feit dat twee van de beschreven besluiten al (bijna) tien jaar geleden genomen zijn. lijkt een vergelijking met een andere sector echter nuttig. Deze paragraaf analyseert daarom de praktijk van de NMa in de zorgsector. In deze sector spelen net als in de corporaticsector publieke belangen een belangrijke rol. Bovendien hebben zich in deze sector recentelijk interessante ontwikkelingen voorgedaan met betrekking tot het meewegen van publieke belangen in mededingingszaken.

de kwaliteit van de zorg. Door de afspraken zouden zij beter in staat zijn om wijkgerichte zorg aan te bieden. Het kartelverbod van art. 6 lid l Mw zou daarom niet van toepassing zijn. De NMa ging hier echter niet in mee. Zij oordeelde dat het feit dat de afspraken tot doel hadden om de kwaliteit van zorg te verbeteren, niet afdeed aan het feit dat ze een mededingingsbeperkende strekking hadden. De afspraken waren daarom in strijd met art. 6 lid l Mw. Ook het beroep van de betrokken zorgkantoren op de vrijstelling van art. 6 lid 3 Mw liep op niets uit. In beide zaken hanteerde de NMa een strikte proportionaliteitstoets. Zij oordeelde dat de afspraken niet noodzakelijk waren voor het tot stand brengen van wijkgerichte zorg. De publieke belangen van de zorgkantoren konden hier dus niet de doorslag geven. J.2 Df Zffmr.Yc Z/f Acn/w/jf/i-rw/A' In de Zfc»n%«' Z/fA"f;?/w/;c/?-zaak zag de NMa

meer ruimte voor het meewegen van publieke belangen.^ In deze zaak verleende de NMa een vergunning voor een fusie tussen de Stichting Ziekenhuis Walcheren en de Stichting Oosterscheldcziekenhuixen. ondanks het feit dat deze fusie zou leiden tot een bijna-monopoliepositie op de markt voor ziekenhuiszorg in de regio Midden-Zeeland. Van doorslaggevend belang hierbij waren de adviezen van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) en de Inspectie voor de Gezondheidszorg (IGZ)." De NZa en de IGZ adviseerden positief ten aanzien van de voorliggende

J./ Z)r V/M/Mzor^-zoAf/;'

Voor wat betreft de verhouding tussen het kartelverbod en publieke belangen zijn de V/w/.szorgzaken' interessant/^ In deze zaken ging het om zorgkantoren in de regio's 't Gooi en Kennemerland die marktverdelingsafsprakcn hadden gemaakt met betrekking tot het aanbieden en leveren van thuiszorgdiensten. De zorgkantoren beargumenteerden dat ze deze afspraken hadden gemaakt met als primair doel het bevorderen van

vergunningaanvraag, omdat zij verwachtten dat zonder een fusie tussen de twee ziekenhuizen het kwaliteitsniveau van de geleverde zorg onder het noodzakelijke minimumniveau zou zakken, waardoor de continuïteit van de basiszickenhuiszorg in Midden-Zeeland in gevaar zou komen. Bij de inhoudelijke beoordeling vun de voorgenomen fusie besteedde de NM». net als in de zaak W/i'L - SM/S, expliciet aandacht aan de drie

32. Het conccntratictoczicht bestaat uit twee fases. In de eerste fase onderzoekt de NMa of als gevolg van de voorgenomen concentratie een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt die tot gevolg heeft dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze wordt belemmerd. Wanneer de NM» dit aannemelijk acht. bepaalt zij dat voor het tot stand brengen van de concentratie een vergunning vereist is en volgt een tweede fase van onderzoek. 33. Overigens wordt deze fusie in de vergunningfase al.snoggocdgekeurd. Zie NMa. nr. 4173 200( ƒƒƒƒ)! ,SH'S). De NMa oordeelde na nader onderzoek dat de voorgenomen concentratie niet zou leiden tot het ontstaan van een economische machtspositie of een versterking van een machtspositie die tot gevolg zou hebben dat een daadwerkelijke mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan op significante wijze zou worden belemmerd. Het efficiëntieverweer speelde hierbij geen rol. 34. Zie par. 5.2.

35. NMa. nr. 5X51 211 (V Gom) en nr. 6IOX 258 (/(MWf»KT/»;if/). 36. NMa. nr. 5196 (Z/fA«i/mi'.s (+«/(/icrfn Oo.Ucr.sT/H'McrK'AcH/wizcM). 37. Op basis van een Samenwerkingsprotocol tussen de N Ma en de NZa dient de NMa bij een fu.sic in de zorgsector de NZa om een zienswijze te vragen. In deze zienswijze gaat de NZa in op de te verwachten gevolgen van de fusie voor de kwaliteit, betaalbaarheid en toegankelijkheid vun de /org. De NZa vertrouwt op haar beurt voor de te verwachten gevolgen voor de kwaliteit van de zorg op een advies van de IGZ.

44

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

voorwaarden voor efficiëntieverbeteringen uit de richtsnoeren van de Commissie voor de beoordeling van horizontale fusies. Ten aanzien van de eerste voorwaarde - de verbeteringen moeten ten goede komen aan de consumenten - constateerde de NMa op basis van de adviezen van de NZa en de IGZ dat een spanning bestond tussen het aspect kwaliteit en het aspect toegankelijkheid. Wanneer de ziekenhuizen zouden fuseren, leek enerzijds te worden voorkomen dat de basiszickenhuiszorg in Midden-Zeeland beneden het minimale kwaliteitsniveau zou komen, maar zou anderzijds de toegankelijkheid - lees: bereikbaarheid van de zorg afnemen. Voor de afweging van deze twee aspecten zocht de NMa aansluiting bij een brief van de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, waarin het standpunt werd ingenomen dat de kwaliteit van de zorg in beginsel boven de bereikbaarheid gaal/^ Toch was de NMa er over het geheel gezien niet van overtuigd dat de fusie ten goede zou komen aan de consumenten, aangezien als gevolg van de monopoliepositie waarschijnlijk ook de prijs van de zorg zou stijgen. Dit probleem kon echter worden ondervangen door de door partijen voorgestelde remedies/^ waardoor uiteindelijk toch aan de eerste voorwaarde voor efficiëntieverbeteringen werd voldaan. Aan de tweede voorwaarde voor efficiëntievcrbeteringen - er mogen geen minder concurrenticbeperkende middelen voorhanden zijn - werd naar het oordeel van de NMa ook voldaan. Hoewel onderzoek van een extern adviesbureau uitwees dat in vergelijkbare situaties voor minder vergaande oplossingen was gekozen, concludeerde de NMa toch dat in het geval van de Zeeuwse Ziekenhuizen een fusie noodzakelijk

2010-10-01

kelijk en tijdig zouden voordoen. Dit probleem kon echter worden weggenomen door de door de ziekenhuizen voorgestelde remedies met betrekking tot kwaliteitsverbeteringen. Uiteindelijk kwam de NMa zo tot de conclusie dat de vergunning voor de fusie kon worden verleend, onder de voorwaarde dat de ziekenhuizen zich aan de door henzelf voorgestelde remedies zouden houden. De NMa toonde zich in deze zaak dus bereid om publieke belangen mee te wegen. Het publieke belang van de zorg werd vrijwel direct afgewogen tegen de concurrentiebelangen/' J. J /W;Y/fAe /fg/rwm//e c» /?m/wr//WM///f;Y

Waar de NMa in de f/w/.*;wg-zaken maar weinig ruimte zag voor het meewegen van publieke belangen, liet zij deze belangen in de Zecmr.?f Z/fAc»/w/;rM-zaak juist de doorslag geven bij de goedkeuring van de fusie. Dit verschil in benadering kan samenhangen met de mate waarin het mededingingsbeperkende gedrag van de betrokken partijen wordt ondersteund door een overheidsmaatregel, zoals een advies van een onafhankelijke toezichthouder of een besluit van een verantwoordelijke minister. In de f/w;.;:wg-za-

ken waren de betrokken zorgkantoren niet in staat hun marktvcrdclingsafspraak te onderbouwen met enige overheidsmaatregel. Voor de rechtvaardiging van de afspraak kon niet verwezen worden naar wetgeving, politieke verklaringen of andere overheidsdocumenten. De NMa zag zich vervolgens genoodzaakt om een strikte proportionaliteitstoets door te voeren. In de

Zcemr.M' Z/fAr/i/w/rcM-zaak lag dit heel anders. Voor de goedkeuring van de fusie kon de NMa aansluiting zoeken bij de adviezen van de NZa en de IGZ. Bovendien bood de brief aan de Tweede Kamer van de Minister van Volksgezondheid. Welzijn en Sport, waarin het standpunt werd ingenomen dat kwaliteit van zorg in beginsel boven bereikbaarheid gaat. de NMa houvast bij de beoordeling van de fusie. Vervolgens paste de NMa een marginale proportionaliteitstoets toe bij de beoordeling van het efficiëntieverweer ter rechtvaardiging van de fusie.

Ten aanzien van de derde voorwaarde - de efficiëntieverbctcringen moeten verifieerbaar zijn oordeelde de NMa dat de partijen zelf onvoldoende hadden kunnen aantonen dat de verbeteringen zich ook daadwerkelijk zouden voordoen. Dit gemis kon deels worden gecompenseerd door het positieve advies van de IGZ. op basis waarvan de NMa oordeelde dat de door de ziekenhuizen gestelde kwaliteitsverbeteringen voldoende objectief waren aangetoond en substantieel waren. De NMa had nog wel twijfels of de gestelde kwaliteitsverbeteringen zich daadwer-

38. Brief aan de Tweede Kamer van 27 juni 200X. Kiezen voor bereikbaarheid en kwaliteit van zorg. Ministerie van Volksgezondheid. Welzijn en Sport. 39. Remedies zijn door partijen voorgestelde maatregelen die eventuele mededingingsrechtelijke knelpunten weg kunnen nemen. In casu stelden de ziekenhuizen voor om een prijsplatbnd in te stellen voor bepaalde diagnoscbchandelingcombinatics en bepaalde kwaliteitsverbeteringen te realiseren. 40. De NMa paste hier een marginale proportionuliteitstocts toe. Ze deed geen diepgaand onderzoek naar alternatieve, minder mededingingsbeperkende samenwerkingsvormen tussen de ziekenhuizen. 41. Zie ook P.D. van den Berg. 'Annotatie Ziekenhuis Wulchcren Oosterschcldezickenhuizen'. M/rAv f» MWcmVw/MK 2009. p. 153-159.

45

Bouwrecht 47(2010) 10: 771-816

2010-10-01

in. i u — onLoucr zuiu

5.4 Belang zorgzaken voor (/f woningcorporatiesector

De besluiten in de thuiszorg-znken en de Zeeuwse Zieke?i/iitizen-za.nk kunnen als illustratie dienen voor de manier waarop de NMa in de woningcorporatiesector om kan gaan met publieke belangen. De besluiten maken duidelijk dat er meer ruimte is voor het meewegen van publieke belangen in mededingingszaken, wanneer de concurrentiebepcrkendc afspraken kunnen worden ondersteund met overheidsmaatregelen die het betreffende gedrag aanmoedigen, verplichten, steunen of goedkeuren/- Voor woningcorporaties lijkt het in procedures bij de NMa daarom raadzaam om aansluiting te zoeken bij overheidsdocumenten die het belang van de kartclafspraak of de fusie voor de kwaliteit van de volkshuisvesting onderschrijven. Wellicht dat het Besluit beheer sociale-huursector hier al een rol kan spelen, maar nog beter zouden specifieke brieven en beleidsdocumenten van het Ministerie voor Wonen. Wijken en Integratie zijn. Ook zouden partijen een advies kunnen vragen aan de onafhankelijke toezichthouder op de woningcorporaties: Het Centraal Konds voor de Volkshuisvesting (CFV). Partijen zouden het CFV kunnen verzoeken een onafhankelijk advies te geven aan de NMa over de gevolgen van een fusie of een afspraak voor het belang van de volkshuisvesting. Wanneer overheidsdocumenten of positieve adviezen van het CFV op objectieve wijze aantonen dat de kartelafspraak of de fusie

46

noodzakelijk is in het belang van de volkshuisvesting, zal de NMa de proportionalitcitstoets waarschijnlijk minder strikt toepassen. Hierdoor bestaat een grotere kans. dat het belang van de volkshuisvesting wordt meegenomen in de mededingingsbeslissing en/of het zelfs zal winnen van het mededingingsbclang.

6. Conclusie Zowel het kartelverbod en de uitzondering hierop als de regels omtrent concentraticcontrole bieden ruimte voor het meewegen van de publieke belangen van woningcorporaties. Het kan zelfs worden beargumenteerd, dat deze ruimte nog vergroot is door de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon, waarin intcgraticbepalingen een belangrijke plek innemen. In hoeverre de NMa in de praktijk bereid is om van deze ruimte gebruik te maken, is nog niet duidelijk uitgekristalliseerd. Ten aanzien van de corporatiesector zijn nauwelijks recente besluiten voorhanden waarin de NMa een inhoudelijke afweging maakt tussen publieke belangen en mededingingsbelangcn. De recente praktijk van de NMa in de zorgsector biedt echter hoop voor de corporaties. Voornamelijk wanneer partijen aansluiting kunnen vinden bij overheidsdocumenten die het belang van een bepaalde mededingingsbeperkende afspraak onderschrijven, en de concurrenticbepcrking proportioneel is. lijkt een beroep op publieke belangen kans van slagen te hebben.