Staatssteun, Joint Ventures en de Automobielindustrie

Het Europa Instituut Utrecht

Masterscriptie in het kader van de Master Recht en Onderneming

Staatssteun, Joint Ventures en de Automobielindustrie E.S. Lachnit Onder begeleiding van mr. dr. H.J. van Harten

1

Inhoud 1. Inleiding .............................................................................................................................................................. 5 1.1 Aanleiding ......................................................................................................................................................... 5 1.1.1 PSA/ Peugeot-Citroën ................................................................................................................................ 5 1.1.2 Renault ....................................................................................................................................................... 6 1.1.3 General Motors/Opel ................................................................................................................................. 6 1.2 Afbakening ........................................................................................................................................................ 7 1.2.1 Definities ................................................................................................................................................... 8 1.2.2 Hypotheses ................................................................................................................................................. 9 1.3 Opbouw ........................................................................................................................................................... 10 2. Joint Ventures, Begripsbepaling ....................................................................................................................... 11 2.1 Introductie ....................................................................................................................................................... 11 2.2 Economische Vormen van Joint Venture ........................................................................................................ 11 2.3 Joint ventures in het Mededingingsrecht ......................................................................................................... 13 2.3.1 Ontwikkeling van een Definitie ............................................................................................................... 13 2.3.2 Typen Joint Ventures ............................................................................................................................... 15 2.4 Joint ventures in de Lidstaten .......................................................................................................................... 15 2.5 Tussenconclusie Joint Ventures ...................................................................................................................... 17 3. Joint Ventures, Staatssteun en CoVo ................................................................................................................ 18 3.1 Effecten van Concentraties.............................................................................................................................. 18 3.2 Definitie van een Joint Venture ....................................................................................................................... 19 3.2.1 Zelfstandige economische eenheid .......................................................................................................... 20 3.2.2 Duurzaamheid .......................................................................................................................................... 20 3.2.3 Gezamenlijke zeggenschap ...................................................................................................................... 21 3.2.4 Communautaire dimensie ........................................................................................................................ 21 3.2.5 Coördinatie van Marktgedrag .................................................................................................................. 22 3.3 Casus ............................................................................................................................................................... 22 Inleiding ....................................................................................................................................................... 22 De Partijen ................................................................................................................................................... 23 De Markt ...................................................................................................................................................... 23 De Joint Venture........................................................................................................................................... 24 3.4 Beoordeling Joint Ventures onder CoVo ........................................................................................................ 24 3.4.1 Inhoudelijke Toets 2(3) CoVo ................................................................................................................. 25 Marktaandelen en marktconcentratie............................................................................................................ 26 Mogelijke concurrentiebeperkende effecten................................................................................................. 27 Compenserende afnemersmacht ................................................................................................................... 28

2

Markttoetreding ............................................................................................................................................ 29 Efficiëntieverweer ........................................................................................................................................ 30 Reddingsfusieverweer .................................................................................................................................. 30 3.5 Staatssteun en de CoVo ................................................................................................................................... 31 3.5.1 Casus, vervolg.......................................................................................................................................... 32 3.5.2 Machtspositie ........................................................................................................................................... 32 3.5.3 Niet- Gecoördineerde Effecten ................................................................................................................ 34 3.5.4 Staatssteun als Toetredingsdrempel ......................................................................................................... 35 3.5.5 Conclusie ................................................................................................................................................. 36 3.6 Remedies ......................................................................................................................................................... 37 3.7 Tussenconclusie CoVo en Staatssteun ............................................................................................................ 38 3.7.1 Machtspositie ........................................................................................................................................... 38 3.7.2 Niet- Gecoördineerde Effecten ................................................................................................................ 38 3.7.3 Staatssteun als Toetredingsdrempel ......................................................................................................... 39 4. Joint Ventures, Staatssteun en 101 VWEU ....................................................................................................... 40 4.1 Richtsnoeren Horizontale Samenwerking ....................................................................................................... 41 4.1.1 Toepassingsgebied van de Richtsnoeren.................................................................................................. 41 4.1.2 Verbodsbepaling ...................................................................................................................................... 42 4.1.3 Vrijstellingsbepaling ................................................................................................................................ 43 4.1.3 Relatie tot Vrijstellingsverordeningen ..................................................................................................... 44 4.2 Onderzoek en Ontwikkeling............................................................................................................................ 45 4.2.1 Casus, O&O- modificatie ........................................................................................................................ 45 4.2.2 Beoordeling onder 101(1) VWEU ........................................................................................................... 46 4.2.3 Vrijstelling onder 101(3) VWEU............................................................................................................. 47 4.2.4 O&O en Staatssteun ................................................................................................................................. 49 4.3 Productieovereenkomsten ............................................................................................................................... 50 4.3.1 Casus, modificatie Productieovereenkomsten ......................................................................................... 50 4.3.2 Beoordeling onder 101(1) en (3).............................................................................................................. 51 4.3.3 Productieovereenkomsten en Staatssteun ................................................................................................ 52 4.4 Overeenkomsten inzake Milieu ....................................................................................................................... 53 4.5 Tussenconclusie Joint Ventures, Staatssteun en 101 VWEU .......................................................................... 54 4.5.1 101(1) VWEU en Staatssteun .................................................................................................................. 54 4.5.2 101(3) VWEU en Staatssteun .................................................................................................................. 55 4.5.3 O&O en Staatssteun ................................................................................................................................. 55 4.5.4 Productieovereenkomsten en Staatssteun ................................................................................................ 56 4.5.5 Overeenkomsten inzake Milieu en Staatssteun ........................................................................................ 56 5. Staatssteun en Joint Ventures ............................................................................................................................ 57 5.1 Verbodsbepaling 107(1) VWEU ..................................................................................................................... 58

3

5.1.1 Begunstiging ............................................................................................................................................ 58 5.1.2 Staatsmiddelen ......................................................................................................................................... 59 5.1.3 Selectiviteitsvereiste ................................................................................................................................ 59 5.1.4 Effect op mededinging en handelsverkeer ............................................................................................... 60 5.2 Verenigbaarheid door 107(2) VWEU ............................................................................................................. 61 5.3 Verenigbaarheid door 107(3) VWEU ............................................................................................................. 62 5.3.1 Casus, Economische Crisis Modificatie .................................................................................................. 63 5.4 Opheffen van een verstoring in de economie .................................................................................................. 65 5.4.1 Kaderregeling Staatssteun ........................................................................................................................ 66 5.4.2 Crisis in de automobielindustrie .............................................................................................................. 67 5.4.3 Samenloop met Joint Ventures ................................................................................................................ 69 Noodzakelijk, passend en evenredig ............................................................................................................ 69 Commitments ............................................................................................................................................... 71 5.4.4 Conclusie samenloop met joint ventures ................................................................................................. 71 5.5 Ontwikkeling van Vormen van Economische Bedrijvigheid .......................................................................... 72 5.5.1 Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGV) ................................................................................... 72 5.5.2 Onderzoek & Ontwikkeling ..................................................................................................................... 73 5.5.3 Samenloop met joint ventures .................................................................................................................. 74 Casus, modificatie O&O-steun ..................................................................................................................... 74 Noodzakelijkheid en Stimulerend Effect ...................................................................................................... 74 5.5.4 Reddingssteun .......................................................................................................................................... 76 5.6 Tussenconclusie Staatssteun en Joint Ventures ............................................................................................... 77 5.6.1 Verstoring van de economie & joint ventures.......................................................................................... 78 5.6.2 O&O en joint ventures ............................................................................................................................. 78 5.6.3 Reddingssteun en joint ventures .............................................................................................................. 79 6. Conclusie........................................................................................................................................................... 80 6.1 Beoordeling onder de CoVo ............................................................................................................................ 80 6.2 Beoordeling onder 101 VWEU ....................................................................................................................... 81 6.3 O&O, Joint Ventures en Staatssteun ............................................................................................................... 81 6.4 Economische Crisis, Noodsteun en Joint Ventures ........................................................................................ 82 6.5 Beantwoording van de Hoofdvragen ............................................................................................................... 83 6.6 Afsluitende Opmerkingen ............................................................................................................................... 84 Bronnen ................................................................................................................................................................. 86 Bijlage 1 ................................................................................................................................................................ 92

4

1. Inleiding In dit hoofdstuk zal ik ingaan op de aanleiding voor het doen van het onderzoek. Ook zal ik de doelen vraagstelling formuleren en motiveren hoe ik tot deze afbakening ben gekomen. Ten slotte ga ik kort in op de verdere opbouw van de scriptie.

1.1 Aanleiding De financiële crisis heeft Europa diep geraakt. Banken, zoals Fortis en ABN Amro hebben moeten aankloppen bij de Staat om het hoofd boven water te houden en ook veel bedrijven zijn in zwaar weer terecht gekomen. Vooral de Europese automobielindustrie heeft zwaar te lijden gehad onder de crisis en moest zeer negatieve winstcijfers publiceren in 2008 en 2009. Dit heeft geleid tot het op grote schaal verlenen aan staatssteun aan Europese autoproducenten. Nu, nauwelijks twee jaar later, kunnen een aantal van de betrokken ondernemingen inmiddels weer positieve winstcijfers laten zien en zijn van plan de verstrekte leningen op korte termijn af te betalen. In plaats van de lening wordt er door de bedrijven onderzocht of de banden met nieuwe en bestaande partners versterkt kunnen worden. Van deze manier van samenwerken, vaak in de vorm van joint ventures, wordt in de automobielindustrie extensief gebruik gemaakt, waardoor de zeggenschapsstructuren in de verschillende ondernemingen niet duidelijk meer te onderscheiden zijn. Binnen de in die zin geconcentreerde automobielindustrie worden ondernemingen op deze manier aan twee kanten versterkt: door middel van het verlenen van staatssteun en het aangaan van joint ventures en/of strategische allianties. Aan de hand van drie voorbeelden zal ik het bovenstaande illustreren.

1.1.1 PSA/ Peugeot-Citroën Peugeot S.A./ Peugeot-Citroën (PSA) is de eigenaar van de bekende automerken Peugeot en Citroën. Hoewel zij eerst zelfstandige ondernemingen waren, verkreeg Peugeot in 1974 alle openstaande aandelen in Citroën en gingen de ondernemingen samen verder vanaf 1976. 1 Het moederbedrijf PSA is voor 99,99% eigenaar van zowel Automobiles Peugeot, als Automobiles Citroën en Peugeot Citroën Automobiles. Laatstgenoemde onderneming is partner in diverse joint ventures, zoals onderzoeken ontwikkeling joint ventures met Renault en productie joint ventures met Fiat, Toyota en Mitsubishi. In maart 2009 ontving PSA een lening van de Franse overheid ter waarde van €3 miljard. Deze lening had een looptijd van 5 jaar, onder een variabele rente van ten minste 6%. Afbetaling van de lening zou mogelijk worden na twee jaar.2 In mei 2010, nog niet eens anderhalf jaar na verlening van de staatssteun, kondigt topman Philippe Varin aan een groot gedeelte van de lening af te willen lossen. Het zou inmiddels goed genoeg gaan met het bedrijf om het zonder staatssteun te doen.3 Eerder dit jaar werd bekend dat PSA en Japanse autofabrikant Mitsubishi de mogelijkheden van een strategische alliantie aan het onderzoeken 1

PSA Peugeot Citroën, 2009 Registration Document, p26. PSA Peugeot Citroën, 2009 Registration Document, p108 en p356. 3 PSA says talks on state loan pay-back going well, Automotive News Europe, 2-6-2010, zie: http://www.autonews.com/article/20100602/ANE/306029971/1193. 2

5

waren. Deze onderhandelingen ketsten af op het feit dat volgens Varin de ―omstandigheden niet gepast waren.‖4 Wel besloten de beide bedrijven intensiever samen te gaan werken op het gebied van onderzoek en ontwikkeling en productie.5

1.1.2 Renault De Franse automaker Renault kreeg op 11-2-2009 een lening van de Franse staat ten bedrage van €3 miljard. De lening werd op dezelfde condities verstrekt als de lening aan PSA en wederom was het behoud van banen in de Franse economie het argument om over te gaan tot verstrekking van de lening.6 Op 30-4-2010 werd door de CEO van Renault, Carlos Ghosn, aangekondigd dat Renault de staatslening zo spoedig mogelijk zou terugbetalen. Hij beloofde tegelijkertijd om tegen het einde van 2010 met een nieuw strategisch plan te komen, opdat de winstgevendheid in 2011 weer zou terugkeren. In 2009 boekte Renault nog een verlies van €3,1 miljard.7 Een deel van dit plan zou moest bestaan uit het vormen van een strategische alliantie met het Britse Daimler. Op 28-4-2010 maakte Renault middels een persbericht bekend dat de onderhandelingen inmiddels rond zijn. Renault en Nissan zullen beiden een belang van 1,55% in Daimler nemen, terwijl Daimler een belang van 3,1% in de beide bedrijven verkrijgt. 8 Deze deal werd eerder al door Daimler naar buiten gebracht.9 Renault vindt een aandelenruil klaarblijkelijk niet ongepast in het licht van de verleende staatssteun. PSA gaf eerder aan wegens vergelijkbare omstandigheden van een aandelenruil met Mitsubishi af te zien. Naast het verstrekken van een grote lening is de Franse staat voor 15,01% aandeelhouder in Renault. Aan deze aandelen is stemrecht verbonden. Daarnaast houdt het Japanse Nissan een belang van 15%, waaraan zij geen stemrecht kan ontlenen. Renault, dat 43,4% van de aandelen in Nissan bezit, kan wel stemrecht over haar aandelen uitoefenen.

1.1.3 General Motors/Opel De economische crisis heeft uiteraard niet alleen Europa geraakt. Het Amerikaanse concern General Motors (GM) ontving eind 2008 een steunlening van de Amerikaanse Staat.10 GM is onder andere de moedervennootschap van het Duitse autoconcern Opel, dat in 2008 en 2009 dramatische verliezen bekend maakte. Hoewel er al concrete plannen waren om Opel over te dragen aan het Canadese Magna, besloot GM in november 2009 het bedrijf niet af te stoten,

4

Persbericht PSA Peugeot Citroën van 3-3-2010 en Peugeot, Mitsubishi Are Said to Discuss Stake Swap, Bloomberg Businessweek, 15-1-2010, zie: http://www.businessweek.com/news/2010-01-15/peugeot-mitsubishisaid-to-meet-on-stake-swap-negotiations.html. 5 Persberichten PSA Peugeot Citroën van 30-6-2010, 26-4-2010 en 23-4-2010. 6 Renault, 2009 Registration Document, p275. 7 Renault décidé à rembourser rapidement les aides d'Etat, IN.F., Les Echos, 30-4-2010, zie: http://www.auto365.fr/items/5693.html. 8 Persbericht Renault van 28-4-2010. 9 Persbericht Daimler van 7-4-2010. 10 GM krijgt nog eens 4 miljard dollar extra van Washington, Trouw, 23-5-2009, zie: http://www.trouw.nl/tr/nl/4504/Economie/article/detail/1149598/2009/05/23/GM-krijgt-nog-eens-4-miljarddollar-van-Washington.dhtml.

6

maar op zoek te gaan naar manieren om het van de ondergang te redden. 11 Een herstructureringsplan dat €3.7 miljard moest gaan kosten was het gevolg. Om dit plan te kunnen financieren, deed GM een aanvraag bij de Duitse regering voor een steunlening. De Duitse minister van financiën wees het verzoek echter af, omdat GM zelf voldoende kapitaalkrachtig zou zijn om het herstructureringsplan voor Opel door te voeren.12 GM gaf vervolgens aan dat de afwijzing van de lening geen gevolgen zou hebben voor de ―redding‖ van Opel.

1.2 Afbakening Het voorgaande illustreert een aantal zaken. Allereerst wordt het duidelijk dat een aantal lidstaten flinke leningen aan vermoedelijk noodlijdende autofabrikanten hebben verstrekt. Daarnaast laten de voorbeelden zien hoe ingewikkeld de automobielindustrie in elkaar zit, wat zeggenschap betreft. Veel bedrijven zijn aan elkaar verbonden door joint ventures of strategische allianties en in sommige gevallen houden de lidstaten ook nog een aandelenbelang. Ten slotte is het opvallend hoe de betrokken bedrijven met de staatssteun omgaan. In twee gevallen wordt na anderhalf jaar al gesproken van vervroegde terugbetaling en alternatieve strategische plannen, in het andere geval wordt er opgemerkt dat de weigering van de staatssteun geen belemmering vormt voor het uitvoeren van de bedrijfsstrategie. Het is duidelijk dat er daar iets wringt. De betrokken producenten hebben flinke bedragen van de staat geleend om de financiële crisis te overbruggen. Een dergelijke lening heeft een negatief effect op de mededinging. Concurrenten die een dergelijke lening niet krijgen komen op een achterstandspositie terecht, waardoor een eerlijke mededinging op die markt wordt beperkt. Daarnaast worden er op zeer korte termijn na het verlenen van de staatssteun strategische allianties en/of joint ventures aangegaan. In se hoeven deze de mededinging niet altijd negatief te beïnvloeden, maar ze kennen wel mogelijk negatieve neveneffecten, zoals versteviging van machtspositie, schaalvoordelen en ondoorzichtige zeggenschapsstructuren. Daarbij kunnen een aantal typen joint ventures wel degelijk een direct effect op de mededinging hebben. In ieder geval wordt de mededinging binnen zeer korte tijd op twee fronten beïnvloed. Aan de ene zijde is er de staatssteun, aan de andere zijde de effecten die joint ventures en/of strategische allianties kunnen hebben op de mededinging. Die feiten hebben mij doen afvragen of een dergelijke combinatie wel wenselijk is. In deze scriptie kom ik dan ook tot de volgende, tweeledige vraagstelling. 1. Moet er bij de beoordeling van joint ventures in het licht van het mededingingsrecht rekening gehouden worden met eerder verleende vormen van staatssteun? 2. Moet er bij de verlening van bepaalde vormen van staatssteun aan grote bedrijven rekening worden gehouden met mogelijke of op handen zijnde joint ventures, die het doel waarvoor de staatssteun verleend is ook zouden kunnen verwezenlijken? 11 12

Sinico 2009, p1. McGroarty 2010, p1.

7

Alhoewel de voorbeelden uitsluitend gaan over de automobielindustrie, kunnen de uitkomsten van het onderzoek van relevantie zijn voor het mededingingsrecht in het algemeen. Daarom zal ik onderzoek doen, onafhankelijk van de markt waarop een onderneming opereert. Indien nodig, zal ik wel ingaan op het speciale karakter van de betrokken markten.13 Naar mijn weten zijn er geen vergelijkbare onderzoeken gedaan. Als precedent kan ik echter wel gebruik maken van de talrijke beschikkingen van de Commissie op het gebied van staatssteun en de goedkeuring van concentraties. Wellicht biedt de interpretatie van relevante provisies die de Commissie in haar beschikkingen hanteert houvast om een antwoord te vinden op de onderzoeksvragen.

1.2.1 Definities Het begrip staatssteun is een breed begrip en wordt gedefinieerd is hoofdstuk 5 van deze scriptie. Ik heb ervoor gekozen mij te beperken tot drie vormen van staatssteun: de steun aan failing firms, staatssteun verleend in het kader van de huidige economische crisis en staatssteun in het kader van Onderzoek & Ontwikkeling (O&O). De eerste twee keuzes staan in direct verband met de aanleiding voor dit onderzoek. Staatssteun in het kader van O&O heb ik gekozen, omdat (zoals we later nog zullen zien) O&O zowel in staatssteunregelingen als in het mededingingsrecht automatisch wordt vrijgesteld. Dit zou mijns inziens een cumulatief effect kunnen hebben, wat weer goed aansluit op de bovenstaande vraagstelling. Grote bedrijven zijn bedrijven die niet onder de definitie van micro of midden- klein bedrijf vallen (Small Medium Enterprises, SME‟s). Indien een bedrijf meer dan 250 werknemers heeft en een omzet draait van meer dan 50 miljoen (of een balanstotaal van meer dan 43 miljoen heeft), heeft het de definitie van een SME overstegen en spreekt men van een groot bedrijf.14 Ik heb ervoor gekozen om de scriptie te beperken tot grote bedrijven, omdat de impact van deze bedrijven op de mededinging en de economie groter is. SME‟s kennen bovendien meerdere vrijstellingsregelingen, waardoor het onderzoek naar deze bedrijven minder omvattend zal zijn. Daarbij zijn de bedragen die door de Staat aan deze bedrijven geleend worden van dien aard, dat het een onderzoek naar de door mij vermoede effecten zou kunnen rechtvaardigen. Joint ventures en strategische allianties worden besproken in hoofdstuk 2 van deze scriptie. Economisch gezien is een strategische alliantie ook een joint venture. Deze allianties worden gecreëerd door de uitwisseling van aandelen. Wanneer ik van een joint venture spreek, bedoel ik echter een joint venture in mededingingsrechtelijke zin, waar ik later nog op terug zal komen. Het begrip strategische alliantie houdt daardoor een zelfstandige betekenis en zal buiten het terrein van deze scriptie vallen.

13

Denk hierbij aan de speciale regels in het banken verzekeringswezen, of de ingewikkelde zeggenschapsstructuur van de automobielindustrie. 14 Aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen, Pb L107 van 30 april 1996 pp.4-9.

8

Het doel van de staatssteun is de reden waarom de steun wordt aangevraagd. Het behoud van banen, het redden van een bedrijf en het bevorderen van groene technologie zijn daar voorbeelden van.

1.2.2 Hypotheses Met betrekking tot de eerste vraag verwacht ik verschillende antwoorden op de drie te behandelen vormen van staatssteun. Beginnend bij staatssteun veleend in het kader van de huidige economische crisis, verwacht ik niet dat een joint venture of strategische alliantie hetzelfde doel kan bereiken als een omvangrijke lening. Joint ventures en strategische allianties kosten tijd en geld, hetgeen aan ondernemingen in de economische crisis juist ontbreekt. Ik sluit echter niet uit dat de Commissie bepaalde eisen kan stellen aan het gebruik van de staatssteun, zoals een fusieverbod voor bepaalde tijd, waar het oprichten van joint ventures dan weer onder kan vallen. Bij staatssteun aan failing firms ligt het iets genuanceerder. Er zijn namelijk diverse redenen te bedenken waarom een onderneming in moeilijkheden verkeert. Het is mijns inziens niet ondenkbaar dat een joint venture of strategische alliantie een deel van de problemen kan oplossen en zo in plaats zou kunnen komen van de staatssteun. Voor O&O –steun lijkt het me noodzakelijk dat de betrokken lidstaat terughoudend optreedt indien een onderneming reeds vrijstelling geniet voor een O&O- joint venture. Hierbij speelt het effect dat de joint venture heeft op de mededinging natuurlijk wel een rol. Indien een onderneming in aanmerking komt voor O&O- steun, kan het ook gerechtvaardigd zijn dat de lidstaat vereist dat de steun niet gebruikt wordt ter oprichting van een O&O- joint venture, ter voorkoming van een dubbel beperkend effect op de mededinging. Met betrekking tot de tweede vraag verwacht ik dat er zowel in de CoVo als in artikel 101 VWEU ruimte is om reeds verleende staatssteun in het beoordelingskader te betrekken. De CoVo heeft betrekking op zelfstandig opererende, gezamenlijk gecontroleerde joint ventures (full function joint ventures) en kent een strikt toetsingskader en systeem van uitzonderingen. Met het oog op het verwachte effect op de mededinging dat een dergelijke full function joint venture met zich meebrengt, denk ik dat reeds verleende staatssteun als verzwarende omstandigheid bij een van de toetsingscriteria kan worden aangemerkt. Kort door de bocht, artikel 101 VWEU ondervangt joint ventures die niet full function zijn. Omdat het effect op de mededinging van dergelijke afspraken significant minder is, is het moeilijk een hypothese op dat vlak te formuleren. Aan de ene kant zijn er veel uitzonderingen en rechtvaardigingen te noemen die deze joint ventures aan het regime van artikel 101 VWEU doen ontsnappen, maar aan de andere kant blijft het feit bestaan dat grote spelers in de markt (samenwerkings)overeenkomsten sluiten, waarbij één of beide deelnemers een extra sterke positie geniet door eerder verleende staatssteun. Ik denk dat het antwoord op deze vraag zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval; de daadwerkelijke machtspositie van de partijen, in hoeverre de staatssteun daaraan heeft bijgedragen, het type joint venture dat wordt opgericht en het effect op de mededinging dat de joint venture kan hebben. 9

1.3 Opbouw De scriptie is opgebouwd uit een inleiding, vier hoofdstukken en een conclusie. In de eerste twee hoofdstukken van de scriptie vindt de afbakening van het onderzoek plaats. Het eerste hoofdstuk zal gaan over de definitie van joint ventures en de beoordeling ervan door de Commissie. Voor de beantwoording van de onderzoeksvraag is het belangrijk om te weten hoe de Commissie oordeelt over joint ventures en welke typen er te onderscheiden zijn. Vervolgens zal ik ingaan op de vormen van staatssteun, waarbij ik mij al snel zal concentreren op de hierboven genoemde vormen van staatssteun. In de daarop volgende hoofdstukken zullen de twee hoofdvragen aan bod komen. De eerste vraag zal ik proberen te beantwoorden vanuit twee invalshoeken. Ik zal aan de hand van jurisprudentie en literatuur beoordelen of de vereisten van de Concentratieverordening ruimte laten voor het betrekken van reeds verleende staatssteun bij de besluitvorming. Hetzelfde zal ik doen voor de vereisten, rechtvaardigingen en vrijstellingen uit artikel 101 VWEU. Voor de beantwoording van de vraag of er bij de verlening van staatssteun rekening moet worden gehouden met mogelijke of op handen zijnde strategische allianties of joint ventures, worden de drie vormen van staatssteun apart besproken. Allereerst zal ik aan de hand van bestaande zaken proberen te definiëren wat voor joint venture of strategische alliantie in aanmerking zou kunnen komen en wat de gevolgen hiervan zijn. Daarna zal ik per vorm van staatssteun onderzoeken of er ruimte is binnen het wettelijk kader om een joint venture of strategische alliantie bij de beoordeling van het verlenen van staatssteun te betrekken. Hierbij zal ik kijken naar beoordelingscriteria in de regelingen zelf, jurisprudentie over deze criteria en eventueel de totstandkomingsgeschiedenis. Mijn onderzoeksmethode is zeer wetstechnisch, waardoor de onderliggende problematiek moeilijk te visualiseren is. Omdat er geen bestaande precedenten zijn, zal ik aan de hand van een fictieve casus mijn bevindingen illustreren. Deze casus (door de scriptie heen te herkennen aan ingesprongen cursief) zal in aangepaste vorm terugkomen in ieder hoofdstuk en dient ter ondersteuning van mijn conclusies. Na de beantwoording van de hoofdvragen zal ik komen tot een omvattende conclusie, waarin de relatie tussen de genoemde vormen van staatssteun en de toelaatbaarheid van joint ventures duidelijk zal worden.

10

2. Joint Ventures, Begripsbepaling Om te onderzoeken of (de mogelijkheid tot het aangaan van) een strategische alliantie of een joint venture betrokken moet worden bij het verlenen van staatssteun, dan wel andersom, is een goede afbakening van beide begrippen cruciaal. Daarnaast zal ik ingaan op de manier waarop de Europese Commissie joint ventures beoordeelt in het licht van het mededingingsrecht, om later in deze scriptie te kunnen beschrijven of deze benadering wellicht ruimte laat voor het betrekken van alreeds verleende staatssteun bij deze afweging. Ten slotte zal ik de benadering van joint ventures door enkele nationale mededingingsautoriteiten beschrijven, voor zover zij afwijken van de benadering van de Commissie. Hieraan zou eventueel argumenten kunnen worden ontleend ter beantwoording van de onderzoeksvragen.

2.1 Introductie Er is universele vaste juridische of economische definitie van een joint venture. Letterlijk betekent het ‗gezamenlijke onderneming‘ of ‗gezamenlijke inspanning‘. Het idee dat dan ook aan alle joint ventures ten grondslag ligt, is dat het een manier is voor bedrijven om samen te werken aan een bepaald project of een bepaalde activiteit. Die samenwerking kan variëren van een enkele overeenkomst tot uitwisseling van kennis, tot de oprichting van een gezamenlijke onderneming om taken van de moederondernemingen over te nemen. Omdat een joint venture zo lastig te definiëren is, zijn er geen specifieke wetten of regels die slaan op alle typen joint ventures. Een joint venture wordt daarom beheerst door de regelgeving van het rechtsgebied waaronder de joint venture het best te classificeren valt. Afhankelijk van de keuzes die de oprichtende ondernemingen maken met betrekking tot de vorm en inhoud van hun joint venture, zal een joint venture beheerst kunnen worden door onder andere het ondernemingsrecht, vennootschapsrecht, belastingrecht, ondernemingsrecht, intellectueel eigendomsrecht en uiteraard het mededingingsrecht.15 Voor een goed beeld van het begrip joint venture, is het belangrijk om zowel de economische als de mededingingsrechtelijke kant te bekijken. Dit hoofdstuk zal dan ook beginnen met een korte introductie op de veelzijdige, economische kijk op joint ventures, gevolgd door de veel engere definitie van het begrip, welke gehanteerd wordt in het Europees mededingingsrecht.

2.2 Economische Vormen van Joint Venture Het is belangrijk om in het achterhoofd te houden dat een joint venture niet hetzelfde is als een gezamenlijke onderneming. Een joint venture is een samenwerkingsverband tussen twee of meer bedrijven, dat in intensiteit van samenwerking kan verschillen. De samenwerking heeft altijd een bepaald doel. Om dit doel te bereiken kan er uiteraard een gezamenlijke onderneming worden opgericht, maar het is niet zo dat iedere joint venture een gezamenlijke onderneming (of SPV, special purpose vehicle) vereist. In grote lijnen kan er onderscheid 15

Balfour 2009, p1.

11

gemaakt worden tussen joint ventures die berusten op een puur contractuele samenwerkingsovereenkomst, op de oprichting van een personenvennootschap of op de oprichting van een BV.16 Welke vorm er uiteindelijk gekozen wordt, is afhankelijk van de wensen van de betrokken partijen en het te verwezenlijken doel. Indien grote ondernemingen samenwerken, zullen zij van dit samenwerkingsverband willen profiteren, zonder al te veel kosten te maken.17 Daarnaast zullen zij de aansprakelijkheid in geval van liquiditeitsproblemen bij het samenwerkingsverband tot een minimum willen beperken. In een dergelijk verband ligt het voor de hand om te kiezen voor de oprichting van een SPV in de vorm van een BV, die de kosten en (aansprakelijkheids-)risico‘s voor de oprichtende ondernemingen zal dragen. Deze vorm wordt ook wel joint venture company (JVC) genoemd.18 Een voorbeeld van een JVC was aan de orde in de door de Commissie gegeven beschikking Ford/Volkswagen, waarin Ford en Volkswagen beiden voor 50% aandeelhouder werden in een nieuwe BV, die ervoor moest zorgen dat er een gezamenlijke productielocatie werd opgericht in Portugal waar MPV‘s zouden kunnen worden geproduceerd.19 De oprichting van een JVC heeft verschillende voordelen, welke voornamelijk samenhangen het bezit van een separate rechtspersoonlijkheid. Zo is aansprakelijkheid voor de oprichters miniem, omdat de JVC als rechtspersoon zelf aansprakelijk is. Daarnaast is het mogelijk om aandelen in de JVC uit te geven en zo vermogen aan te trekken. Ook kan de JVC zelf contracten afsluiten, personen in dienst nemen en vertegenwoordigers aanwijzen. Al deze kenmerken wijzen erop, dat een joint venture in deze vorm alleen geschikt is voor grote projecten. Het vergt namelijk een hoge mate van integratie en investering van de betrokken partijen. Dat maakt vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt de JVC het meest interessant, omdat een dergelijke integratie kan leiden tot een feitelijke concentratie met mededingingsbeperkende gevolgen. Indien partijen voornamelijk interesse hebben in de materiële kant van de joint venture, zoals onderliggende activa en contracten, is de keuze voor een contractuele relatie of een vennootschap voor de hand liggend.20 Deze joint venture is naar zijn aard minder permanent dan de oprichting van een separate juridische entiteit. In een vennootschaps- of contractsjoint venture zijn partijen gelijkelijk aansprakelijk en kunnen zij direct invloed uitoefenen op de activiteiten. Dit betekent niet dat de oprichting van dit type joint venture geen mededingingsbeperkende gevolgen kan hebben. Indien partijen de joint venture gebruiken om gedragingen op elkaar af te stemmen, kan dat zeker het geval zijn.

16

Balfour 2009, p2. Grote bedrijven zijn bedrijven die niet onder de definitie van micro of midden- klein bedrijf vallen. Aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen, Pb L107 van 30 april 1996 pp.4-9. 18 Balfour 2009, p3. 19 MPV‘s zijn Multi Purpose Vehicles, ofwel voertuigen geschikt voor meerdere toepassingen. Zie beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.814 - Ford/Volkswagen). 20 Balfour 2009, p11. 17

12

Naast deze vormen zijn coöperatieovereenkomsten of strategische allianties ook vormen van joint ventures.21 De eerste vorm komt vaak voor bij de vormgeving van aanbestedingen en in de olie- en gaswinning en bestaat uit een pakket van overeenkomsten tussen een klein aantal betrokken partijen. Door een coöperatieovereenkomst aan te gaan, ontstaat er een contractueel samenwerkingsverband gedurende het betrokken project. Van een strategische alliantie is sprake indien partijen aandelen in elkaar nemen ter versteviging van hun positie op de markt. De daarop volgende concentratie kan natuurlijk ook mededingingsrechtelijke gevolgen hebben, maar is vaker te miniem om van mededingingsbeperkende effecten te kunnen spreken.22

2.3 Joint ventures in het Mededingingsrecht Zoals hierboven weergegeven gaat de economische definitie van joint ventures uit van de gekozen rechtsvorm. Door de Europese Commissie worden er andere definities gehanteerd. Deze definities zal ik gedurende de scriptie gebruiken om de verschillende joint ventures van elkaar te onderscheiden.

2.3.1 Ontwikkeling van een Definitie Niet alle joint ventures zijn joint ventures in mededingingsrechtelijke zin. Het heeft zelfs tot 1974 geduurd voordat een soortgelijk begrip voorkwam in de beschikkingen van de Commissie.23 Pas in 1997 werd de definitie geformuleerd, zoals die nu nog geldt. Joint ventures in de zin van het Europese mededingingsrecht zijn undertakings that constitute a separate and fully functional business entity that is jointly controlled by at least two parents.24 Er wordt in de literatuur ook wel gesproken van een full function joint venture. In de rechtsontwikkeling van de beoordeling van joint ventures is lang onderscheid gemaakt tussen concentratieve en coöperatieve joint ventures. Dit is zo gekomen, omdat een joint venture aanvankelijk benaderd werd als een concentratie. In de beschikking SHV/Chevron uit 1974 komt dit als een van de eerste keren aan de orde. De bedrijven SHV en Chevron besloten een gezamenlijke vennootschap op te richten voor de distributie van contractsgoederen (in casu, aardolie). Bij die oprichting zou de individuele distributie van contractsgoederen door de partijen ophouden te bestaan en zou SHV voor het grootste gedeelte verdwijnen. De Commissie oordeelde dat er sprake was van een partiële concentratie, een begrip dat ervoor nog niet ter sprake was gekomen.25 Joint ventures die zouden leiden tot de verdwijning van spelers in de markt, zoals hier het geval was, werden vanaf toen beoordeeld als een concentratie. Met het veranderen van de markt, veranderden ook de behoeftes van ondernemingen. De spelers op de markt groeiden, internationaliseerden en er ontstond de behoefte om op internationaal vlak samen te werken. Dit leidde uiteraard tot vele samenwerkingsverbanden, 21

Balfour 2009, p14. Zie de voorbeelden van strategische allianties uit de inleiding, die doorgaans niet boven de 15% uitkomen. 23 Beschikking van de Commissie van 20 december 1074 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/C/26.872, S.V.H./Chevron). 24 Walther & Baumgartner 2007, p1. 25 Vogelaar 2001, p131. 22

13

die vaak mededingingsrechtelijke vragen opriepen. Het is inmiddels duidelijk dat een joint venture hinkt op twee gedachten. Het heeft veel weg van een concentratie, maar aan de andere kant kunnen de afspraken die de partijen maken ook gevangen worden onder artikel 101 VWEU.26 In 1990 publiceerde de Commissie de Bekendmaking inzake het onderscheid tussen concentratieve en coöperatieve joint ventures, die als leidraad moest dienen bij de beoordeling van joint ventures.27 Bij de oprichting van een concentratieve joint venture ontstond er een concentratie in de zin van Verordening 4064/89 (OUD) betreffende concentraties (de toenmalige CoVo). Indien er sprake was van coördinatie van gedragingen van een van de oprichtende partijen werd de joint venture geacht coöperatief te zijn en viel buiten het bereik van de CoVo. Dat de Commissie geprobeerd had dit onderscheid zo zuiver mogelijk te houden, werd duidelijk in de beschikking Renault/Volvo.28 Het ging in deze zaak om twee markten: die voor personenauto‘s en die voor trucks. Voor de truckmarkt namen de partijen een belang ter waarde van 45% van het aandelenkapitaal in elkaar, voor de personenautomarkt ter waarde van 25%. De eerste joint venture werd als concentratief aangemerkt, vanwege het hoge aandelenpercentage. De tweede joint venture werd gezien als coöperatief, omdat de partijen hielden met het lage aandelenpercentage een te grote beleidsvrijheid overhielden om te kunnen spreken van een concentratie, waardoor de joint venture meer leek op een coördinatie van gedragingen. In principe werd deze coördinatie van gedragingen al geacht te bestaan, indien een van de oprichtende partijen actief bleef op de markt van de joint venture. 29 Dit bleek in de praktijk een onwerkbaar criterium te zijn, omdat het nauwelijks voorkwam dat de oprichtende partij niet actief bleef op de markt van de joint venture. Veel ondernemingen ontsnapten door de definitie van een concentratieve joint venture aan het regime van de CoVo en daarom werd in 1997 artikel 3(2) van de CoVo zodanig gewijzigd, dat het onderscheid tussen concentratief en coöperatief kwam te vervallen.30 Het begrip joint venture werd verder gedefinieerd in de Mededeling inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van […] [de CoVo].31 In overwegingen 11-15 wordt duidelijk gemaakt hoe de eisen van artikel 3(2) CoVo ingevuld zullen worden. ―Gemeenschappelijke ondernemingen zijn ondernemingen die onder de gezamenlijke zeggenschap van twee of meer andere ondernemingen staan. In de praktijk heeft dit begrip echter betrekking op een groot aantal verschillende soorten operaties, van het type "fusie" tot het type "samenwerking" met het oog op goed omschreven activiteiten, zoals onderzoek en 26

Artikel 81 EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 101 VWEU. Vogelaar 2001, p131. 28 Beschikking van de Commissie van 29 april 1991 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M092 - RVI/VBC/Heuliez). 29 Vogelaar 2001, p132. 30 Tussen de CoVo en deze verordening in werden er nog een aantal bekendmakingen en verordeningen gepubliceerd, maar deze hadden niet tot resultaat dat er in de technische benadering van joint ventures veel veranderde. (Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 houdende wijziging van Verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen.) 31 Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen. 27

14

ontwikkeling, productie of distributie. Er is sprake van een gemeenschappelijke onderneming wanneer die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult.‖ Het eindpunt van de definitiebepaling is daarmee in zicht, maar de rechtsontwikkeling omtrent joint ventures gaat door. In 1999 sprak de Commissie het voornemen uit om ook productie joint ventures op te nemen in de CoVo en in 2000 publiceerde de Commissie de Richtlijnen inzake Horizontale Samenwerkingsverbanden, om joint ventures die buiten het bereik van de CoVo vallen te ondervanen.32 Ook werden er vrijstellingsverordeningen gepubliceerd voor joint ventures op het gebied van onderzoek en ontwikkeling (O&O) en specialisatie.33

2.3.2 Typen Joint Ventures Hoewel het onderscheid tussen een concentratieve en een coöperatieve joint venture nu officieel niet meer gemaakt wordt, wordt de terminologie nog wel gebezigd om het verschil in beoordeling weer te geven. Binnen dit onderscheid, concentratief of coöperatief, zijn er nog verschillende subtypen te onderscheiden. Hierbij wordt gebruik gemaakt van de term full function joint venture, waarvan gesproken wordt wanneer de joint venture duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. De joint ventures in mededingingsrechtelijke zin vallen uiteen in grofweg vijf typen: 1. De concentratieve of full function joint venture met communautaire dimensie. 2. De kleine concentratieve of full function joint venture en de joint venture zonder communautaire dimensie. 3. De structurele coöperatieve joint venture. 4. De niet- structurele coöperatieve joint venture. De classificatie van de joint venture is belangrijk voor de procedurele regels die erop van toepassing zijn. Zo zal een concentratieve of full function joint venture aanmelding behoeven onder de CoVo (1), tenzij een joint venture de omzetdrempels uit de CoVo niet haalt, waardoor het geen communautaire dimensie bezit, in welk geval de nationale mededingingsautoriteit competent is (2). Coöperatieve overeenkomsten dienen onder artikel 101 VWEU door ondernemingen zelf beoordeeld te worden.34

2.4 Joint ventures in de Lidstaten Ook in de lidstaten is het recht omtrent joint ventures nog volop in beweging. Het is wellicht relevant de definitie van joint ventures in de lidstaten kort te beschrijven, omdat de joint ventures door de nationale mededingingsautoriteiten worden beoordeeld, indien een joint venture om wat voor reden dan ook niet onder het Europees recht valt. Een groot aantal 32

Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten Pb.2011/C 11/01. 33 Verordening (EG) nr. 1217/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten en Verordening (EG) nr. 1218/2010 van de Commissie van 14 december 2010, betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen productieovereenkomsten. 34 Artikel 4(1), CoVo respectievelijk artikel 1(1) Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.

15

lidstaten volgt de definitie in de CoVo, een aantal doen dit ook niet. Voor zover de lidstaten de benadering van de Commissie niet volgen, heb ik hier een korte beschrijving gegeven van de criteria die zij hanteren. In België wordt in grote lijnen de CoVo gevolgd. Alleen een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult kan gevangen worden onder de artikelen met betrekking tot concentraties.35 Coördinerende effecten van het oprichten van een full function joint venture worden apart behandeld als restrictieve mededingingspraktijk.36 Duitsland heeft een afwijkend regime. Een joint venture moet gemeld worden onder de mededingingsregels indien de oprichting ervan gepaard gaat met de aankoop van aandelen van ten minste 25% van het totale aandelenkapitaal van de joint venture. Dit geldt ook indien de zeggenschap binnen de joint venture wisselt en een rechtspersoon 25% van het aandelenkapitaal verwerft.37 Er wordt geen onderscheid gemaakt tussen een concentratieve, een full function en een coöperatieve joint venture. Naast de concentratieve aspecten worden de coördinerende effecten apart behandeld onder sectie 1, afdeling 1 van de Duitse mededingingswet.38 In Italië wordt voorlopig het verschil tussen coördinatieve en concentratieve joint ventures gehandhaafd. De mededingingswet spreekt van een concentratie indien twee of meer ondernemingen een joint venture opzetten als zelfstandige nieuwe entiteit en het opzetten ervan niet leidt tot coördinatie van gedrag van individuele marktpartijen.39 Zelfs full function joint ventures worden opgesplitst in deze twee categorieën. Indien een van de ouders na de transactie actief blijft in de markt waar de joint venture opereert, wordt er namelijk geacht sprake te zijn van een concentratieve full function joint venture.40 Het onderscheid tussen concentratief en coördinatief is in Polen niet aan de orde. De wet definieert het begrip joint venture verder niet, maar over het algemeen wordt aangenomen dat alle joint ventures in Polen vallen onder de concentratiecontrole. 41 Frankrijk en Nederland volgen de lijn van de Commissie, door alleen full function joint ventures onder concentratiecontrole te laten vallen. De coöperatieve aspecten van de joint venture worden in Nederland overigens behandeld onder artikel 6 Mededingingswet.42

35

Artikel 6, §2, Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006 (WBEM). 36 Via artikel 2 WBEM, zie ook Davies 2010, p46. 37 Davies 2010, p145. 38 Concentratiecontrole bevindt zich in sectie 1, afdeling 7, mededingingsbeperkende afspraken in sectie 1, afdeling 1van de Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen uit 2007. 39 Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Artikel 5 lid 1 sub c juncto artikel 5 lid 3. 40 Davies 2010, p200. 41 Artikel 13 lid 2 sub 3 van Act of 16 February 2007 on competition and consumer protection. Daarnaast: Davies 2010, p284. 42 Davies 2010, pp. 138 en 261.

16

Het Verenigd Koninkrijk tenslotte, maakt geen expliciet onderscheid tussen de verschillende typen joint ventures, indien de omzetgrenzen, genoemd in het mededingingssegment van de Enterprise Act gehaald worden. Deze grenzen bestaan uit een share of supply (marktaandeel) van de joint venture van 25% of meer. Als dat niet lukt, dient de omzet van de joint venture in het Verenigd Koninkrijk meer dan 70 miljoen pond bedragen.43 Er is dus moeilijk één lijn te bepalen in het nationale mededingingsrecht van de lidstaten. Een groot aantal landen heeft de lijn van de Commissie gevolgd, maar een aantal landen heeft een eigen lijn ingezet. De verschillen laten in ieder geval zien dat niet iedere lidstaat het eens is met de beoordelingspraktijk van de Commissie.

2.5 Tussenconclusie Joint Ventures Om te onderzoeken of (de mogelijkheid tot het aangaan van) een strategische alliantie of een joint venture betrokken moet worden bij het verlenen van staatssteun, dan wel andersom, is een goede afbakening van beide begrippen cruciaal. Er is geen universele juridische of economische definitie van een joint venture. Letterlijk betekent het ‗gezamenlijke onderneming‘ of ‗gezamenlijke inspanning‘. Omdat er geen specifieke regelgeving is die slaat op alle typen joint ventures, wordt een joint venture beheerst door de regelgeving op het rechtsgebied waaronder de joint venture het best te classificeren valt. In economische zin is een joint venture is in feite een samenwerkingsverband tussen twee of meer bedrijven. In grote lijnen kan er onderscheid gemaakt worden tussen joint ventures die berusten op een puur contractuele samenwerkingsovereenkomst, op de oprichting van een personenvennootschap of op de oprichting van een BV. Deze laatste vorm wordt ook wel joint venture company (JVC) genoemd. Naast deze vormen zijn coöperatieovereenkomsten of een strategische allianties ook vormen van joint ventures. Niet alle joint ventures zijn joint ventures in mededingingsrechtelijke zin. Aan de totstandkoming van de definitie van joint ventures in het mededingingsrecht is een lange rechtsontwikkeling vooraf gegaan. Zo is er bij de beoordeling van joint ventures lang onderscheid gemaakt tussen concentratieve en coöperatieve joint ventures. Omdat veel joint ventures door dit onderscheid ontsnapten aan het strengere regime van de CoVo, werd in 1997 artikel 3(2) van de CoVo zodanig gewijzigd dat het onderscheid tussen concentratief en coöperatief kwam te vervallen. Er is nu sprake van een joint venture onder de CoVo indien een gemeenschappelijke onderneming duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Ook in de lidstaten is het recht omtrent joint ventures nog volop in beweging. Een groot aantal landen heeft de lijn van de Commissie gevolgd, maar een aantal landen heeft een eigen lijn ingezet. De verschillen laten in ieder geval zien dat niet iedere lidstaat het eens is met de beoordelingspraktijk van de Commissie.

43

Artikel 23 Enterprise Act 2002, Davies 2010, p380.

17

3. Joint Ventures, Staatssteun en CoVo In het vorige hoofdstuk ben ik ingegaan op de verschijningsvorm van de joint venture in het algemeen. Zo heb ik geïllustreerd dat een joint venture onder bepaalde omstandigheden op gelijke voet kan staan met een concentratie. Als dat het geval is, kan de beoordeling van een joint venture onder de Verordening 139/2004 betreffende concentraties (CoVo) vallen. Het is voor ondernemingen voordelig om hun joint ventures te kunnen scharen onder de CoVo, omdat onder deze verordening de Commissie een one stop shop voor concentraties is. Dit houdt in dat de betrokken ondernemingen slechts een keer een melding hoeven te doen en niet onderworpen zijn aan het recht van verschillende lidstaten. De centrale vraag in dit hoofdstuk is, of er onder de CoVo ruimte is om reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures te betrekken. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, is het nodig om eerst de mededingingsrechtelijke effecten van concentraties in het algemeen te beschrijven, zodat duidelijk wordt op welke punten de schoen wringt als het gaat om cumulatieve effecten van staatssteun en joint ventures. Daarna zal ik ingaan op de beoordeling van joint ventures onder de CoVo, aan de hand waarvan ik zal onderzoeken of er criteria bestaan die ruimte overlaten voor het betrekken van reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures.

3.1 Effecten van Concentraties Een groot voordeel van een concentratie is efficiëntie. Als twee ondernemingen één worden, geniet deze onderneming verschillende schaalvoordelen: er kan veel efficiënter worden geproduceerd en met grondstoffen worden omgesprongen en onderzoek en ontwikkeling kan in één hand worden uitgevoerd. Negatieve effecten van concentraties (en de redenen waarom concentraties conflicteren met de mededingingsregels) zijn onder andere de blijvende verandering in de structuur van de markt en de effecten van concentraties op bepaalde, speciale sectoren.44 Omdat de nadruk in deze scriptie zal liggen op de horizontale samenwerking tussen ondernemingen, zal ik mij concentreren op de horizontale effecten van concentraties. Wanneer twee concurrerende ondernemingen fuseren, verandert de structuur van de markt op twee manieren: er zullen minder spelers op de markt zijn en de fuserende ondernemingen zullen gezamenlijk een groter marktaandeel houden dan dat zij apart van elkaar zouden hebben.45 Dit kan een beperkend effect op de mededinging hebben. Daarnaast moet er rekening gehouden worden met het bijzondere karakter van bepaalde markten, zoals de automobielindustrie. Deze laat zich kenmerken door zijn grootte, zijn rol in de Europese economie in het algemeen en de relatie met andere belangrijke sectoren, zoals de metaal-, chemische- of plasticindustrie.46 De Europese automobielindustrie is geconcentreerd en kent veelal ondoorzichtige

44

Jones & Sufrin 2008, p944-948. H. Hovenkamp, Federal Antitrust Policy: The Law of Competition and its Practice, Thomson West, 2005, 12.1.b., zoals geciteerd in Jones & Sufrin 2008, p945. 46 Mededeling van de Commissie inzake de aanpak van de crisis in de Europese automobielindustrie, p3. 45

18

zeggenschapsstructuren, waardoor een concentratie op deze markt meer effect op de mededinging zou kunnen hebben dan op andere markten. Op het eerste gezicht lijken deze negatieve effecten van concentraties niet op te treden indien twee concurrerende ondernemingen een joint venture oprichten. De structurele verandering op de markt, als gevolg van het verdwijnen van een speler en het toenemen van een marktaandeel van de fuserende ondernemingen, lijkt niet op te treden in het geval van een joint venture, omdat het vermoeden bestaat dat er geen spelers verdwijnen, maar juist toetreden. Het is echter wel zo, dat de structuur van de oprichtende ondernemingen (moederondernemingen) wezenlijk verandert.47 Zoals ik later zal bespreken, kan een joint venture alleen onder de CoVo vallen, indien zij zelfstandig opereert. Het moet een daadwerkelijke onderneming zijn, die los van de moederondernemingen kan functioneren. Veelal neemt een joint venture een specifieke taak over van de moederondernemingen, zoals de ontwikkeling en productie van een bepaald product of het verlenen van een bepaalde service. De moederondernemingen besteden de productie of dienstverlening uit aan de joint venture, en zullen niet meer actief zijn op de desbetreffende markt. In zo‘n geval komt er wel een nieuwe speler op de markt (de joint venture), maar verdwijnen er twee of meer (de moederondernemingen). 48 In het verlengde hiervan moet er rekening gehouden worden met het feit dat een joint venture doorgaans volledig gecontroleerd wordt door de moederondernemingen. Een joint venture is dan wel een zelfstandige onderneming, maar de controle wordt uitgeoefend door twee of meer andere ondernemingen door aandelenbezit. Dit kan van invloed zijn op de mededinging, indien de moederondernemingen al een sterke positie op de markt hebben.

3.2 Definitie van een Joint Venture Zoals reeds opgemerkt, vallen niet alle joint ventures onder de CoVo. Slechts full function joint ventures worden onder het concentratieregime behandeld. Een definitie van een full function joint venture is te vinden in artikel 3(2) CoVo: De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie in de zin van lid 1(b).49 Deze definitie heeft drie elementen: de joint venture moet duurzaam (Engels: on a lasting basis) zijn opgericht, het moet een zelfstandige, economische eenheid zijn en er moet sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap. Pas dan is het een concentratie in de zin van artikel 3(1)(b), waarna uiteraard ook de omzetdrempels van artikel 1(2) gehaald moeten worden om van een concentratie met communautaire dimensie te spreken. Een laatste vereiste is ingebouwd in artikel 2(4) CoVo: indien er naast de oprichting van een joint venture de

47

Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, §11 (vanaf nu: Full Function Mededeling). 48 Het komt voor dat moederondernemingen wél actief blijven op dezelfde markt. In zo‘n geval zal de joint venture geen bezwaren opwerpen bij de Commissie. 49 Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (vanaf nu: CoVo), Artikel 3 lid 2.

19

mogelijkheid tot coördinatie van marktgedrag bestaat, moet de joint venture beoordeeld worden in het licht van artikel 101 VWEU.

3.2.1 Zelfstandige economische eenheid De oprichting van een gemeenschappelijke onderneming die alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt een concentratie. Dit houdt in, dat een joint venture in staat moet zijn om zelfstandig de taken te vervullen die een onderneming normaal gesproken op een markt zou uitvoeren. Om hieraan te voldoen, dient een onderneming over het algemeen te beschikken over een zelfstandig management, van de oprichtende onderneming gescheiden financiën en eigen personeel. Een joint venture die slechts een enkele taak van de oprichtende ondernemingen overneemt is geen full function joint venture. Daarnaast is een joint venture zonder onafhankelijke toegang tot de markt geen full function joint venture.50 Het is wel mogelijk dat een full function joint venture gebruik maakt van het distributienetwerk van de oprichtende ondernemingen, zolang de oprichtende ondernemingen uit naam van de joint venture handelen.51 De invulling van het onafhankelijkheidscriterium brengt niet met zich mee dat de joint venture direct volledig onafhankelijk moet zijn. Doorgaans krijgen nieuwe ondernemingen een opstartperiode van drie jaar om de onafhankelijkheid te bereiken.52 Een goed voorbeeld waarbij de Commissie niet uitging van een onafhankelijke full function joint venture is de beschikking Baxter/Nestlé.53 De betrokken partijen waren voornemens gezamenlijk voedingsmiddelen gaan produceren voor de medische wereld, maar de door hen beoogde joint venture bleek niet onder de CoVo te vallen. Dit kwam omdat de oprichtende partijen de producten grotendeels zelf bleven produceren, zodat de structuur van de oprichtende ondernemingen niet wezenlijk veranderde. Daarnaast waren de licenties voor de patenten niet onherroepelijk en bleef de joint venture voor onderzoek en ontwikkeling grotendeels afhankelijk van de oprichtende ondernemingen.54

3.2.2 Duurzaamheid Een full function joint venture wordt geacht voor lange tijd te zijn opgericht (on a lasting basis). Dit betekent echter niet dat er geen einddatum zou mogen worden vastgesteld. Als de einddatum ver genoeg in de toekomst ligt om een daadwerkelijke verandering in structuur van de oprichtende ondernemingen teweeg te brengen en er vastgesteld is wat er met de joint venture gebeurt na het bereiken van de fatale datum, kan er sprake zijn van functionaliteit on a lasting basis. Die basis wordt in ieder geval niet verondersteld indien de joint venture in het leven is geroepen voor een enkel project, zoals een aanbesteding.55

50

Full Function Mededeling, §§12-13. Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (vanaf nu: Jurisdictional Notice 2007), §§95-96. 52 Walther & Baumgartner 2007, p24. 53 IV/M058, Baxter/Nestlé. 54 Griffin 1999, p11. 55 Jurisdictional Notice 2007, §§103-105. 51

20

3.2.3 Gezamenlijke zeggenschap Voor een concentratie is vereist dat een of meerdere partijen zeggenschap verwerven in een andere partij.56 ―Zeggenschap berust op rechten, overeenkomsten of andere middelen die, afzonderlijk of gezamenlijk, met inachtneming van alle feitelijke en juridische omstandigheden, het mogelijk maken een beslissende invloed uit te oefenen op de activiteiten van een onderneming […].‖57 Voor joint ventures komt daar de eis bij, dat de zeggenschap gezamenlijk moet worden uitgevoerd. Van gezamenlijke zeggenschap is pas sprake, als de oprichtende partijen verplicht zijn om samen de grote beslissingen met betrekking tot de joint venture te nemen. Als een partij de overhand heeft, is er al gauw geen sprake meer van gezamenlijke zeggenschap.58 De gezamenlijke zeggenschap komt het duidelijkst naar voren indien er een 50-50 verdeling van de aandelen is. Wanneer dit niet het geval is, kan de minderheidsaandeelhouder gecompenseerd worden met vetorechten. Als er meerdere minderheidsaandeelhouders zijn, kan er alsnog sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap, indien het aandeel van de minderheidsaandeelhouders bij elkaar groter is dan dat van de meerderheidsaandeelhouder.59 Dat de omstandigheden van het geval in grote mate kunnen bepalen of er gezamenlijke zeggenschap is, werd duidelijk in de beschikking Nokia Corp/SP Tyres.60 Deze partijen hadden samen een joint venture, waarin Nokia voor 80% aandeelhouder was. Nokia besloot daarop de helft van de aandelen vrij te geven voor het publiek. Hoewel Nokia en SP Tyres samen een meerderheidsaandeel hadden (40% + 20%), oordeelde de Commissie dat er geen sprake was van gezamenlijke zeggenschap, omdat er niet expliciet was vastgelegd dat Nokia en SP Tyres hetzelfde zouden stemmen. Daarnaast had noch Nokia, noch SP Tyres een vetorecht over belangrijke zaken.61

3.2.4 Communautaire dimensie De communautaire dimensie is cruciaal voor de bepaling of een full function joint venture door de Commissie moet worden behandeld of zal vallen onder het nationale recht. De omzetdrempels zijn te vinden in artikel 1(2) en (3) van de CoVo. In de Jurisdictional Notice 2007 heeft de Commissie uiteengezet hoe de omzet van de betrokken partijen berekend moet worden, hetgeen aansluit op wat bepaald is in artikel 5 CoVo.62 Zo zal de omzet van de moederonderneming als uitgangspunt moeten worden genomen, aangevuld met de omzetten van ondernemingen waarover de moederondernemingen zeggenschap hebben. Vanaf welk moment een moederonderneming zeggenschap heeft in mededingingsrechtelijke zin (en er dus extra omzet aan de moeder kan worden toegerekend), wordt bepaald in artikel 5(4)(b).63

56

Artikel 3 lid 3 CoVo. Mededeling van de Commissie betreffende het begrip "concentratie" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 […] (Mededeling Concentraties), §18. 58 Mededeling Concentraties §18. 59 Mededeling Concentraties §§21-37. 60 IV/M548, Nokia Corp./SP Tyres. 61 Griffin 1999 p8. 62 Jurisdictional Notice 2007, §§175-177. 63 Onder andere door het uitoefenen van stemrechten of aandelenbezit. Dit is een engere definitie van zeggenschap dan die wordt gehanteerd in artikel 3 CoVo. 57

21

3.2.5 Coördinatie van Marktgedrag Hoewel een full function joint venture een concentratie kan inhouden in de zin van de CoVo, kunnen de effecten ervan toch onder artikel 101 VWEU beoordeeld worden indien er de mogelijkheid bestaat dat de moederondernemingen hun individuele marktgedrag door de joint venture zullen coördineren.64 Het doel van deze bepaling is om vast te stellen dat moederondernemingen de joint venture niet zullen gebruiken om verboden horizontale overeenkomsten (kartelafspraken) te maskeren. Een aanwijzing dat de mogelijkheid tot coördinatie nog bestaat, is het feit dat de oprichtende partijen actief blijven op de markt waarop de joint venture opereert, of zeer actief zijn op up- en downstream markten.65 Over de wijze waarop de mogelijkheid tot coördinatie moet worden beoordeeld zijn geen richtsnoeren gepubliceerd, maar een zaak die de koers van de Commissie dienaangaande illustreert is Telia/Telenor/Schibsted.66 De betrokken partijen wilden een joint venture oprichten ter aanbieding van internetdiensten. Twee van de partijen bleven echter zelf actief op de internetmarkt en hoewel zij marktaandelen hadden tussen de 35% en de 65%, oordeelde de Commissie dat er geen sprake was van coördinatie van marktgedrag. Het gaat er bij coördinatie om dat er een reële kans bestaat dat ondernemingen het marktgedrag dankzij de concentratie op elkaar afstemmen. In dit geval groeide de internetmarkt zeer snel, had een lage toetredingsdrempel voor concurrenten en lage switching costs voor consumenten.67 Het leek de Commissie daarom niet aannemelijk dat de concentratie –en daarbij de kans op afstemming van gedrag- onverenigbaar was met de gemeenschappelijke markt.

3.3 Casus Nu er een definitie is van een full function joint venture, moet er worden vastgesteld hoe de Commissie joint ventures beoordeelt onder het regime van de CoVo. Bij gebrek aan precedenten, die de problematiek van cumulatieve mededingingseffecten helder visualiseren, zal ik mijn onderzoek aan de hand van de volgende fictieve casus illustreren. Vervolgens zal dezelfde casus in aangepaste vorm terugkomen om de centrale vraag van dit hoofdstuk te beantwoorden: is er onder de CoVo ruimte om reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures te betrekken? Inleiding

Op 17 februari 2009 is er een melding bij de Commissie gedaan van een voorgenomen concentratie. Deze ziet op het voornemen van ondernemingen Zeus Mondiale S.A. (Zeus) en Autofabrik Centaur A.G. (Centaur) om overeenkomstig artikel 3(1)(b) CoVo gemeenschappelijke zeggenschap uit te gaan oefenen in de nog op te richten joint venture naar Frans recht: Mythical Mobiles S.A.R.L. (Mythical).

64

Artikel 2 lid 4 CoVo. Artikel 2 lid 5 CoVo. 66 IV/JV.1, Telia/Telenor/Schibsted. 67 Jones & Sufrin 2008, p1074. 65

22

De Partijen

Zeus is een naamloze vennootschap naar Frans recht en legt zich toe op het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van personenauto's in het hogere segment. Daarnaast produceert Zeus zogenaamde gimmick cars; innovatieve, kleine personenauto's met een hoge trendgevoeligheid. Zeus staat bekend als een conceptueel sterk en innovatief merk. Zeus is in de praktijk een moederonderneming, die via aandelenbezit tussen de 51% en 70% van de stemrechten in een aantal dochterondernemingen bezit. De totale jaarlijkse omzet van de Zeus-groep bedraagt €38 miljard, waarvan er €18 miljard in Europa behaald wordt en €5 miljard in Frankrijk alleen.68 Centaur is een naamloze vennootschap naar Duits recht en ontwerpt, ontwikkelt en produceert kleine en middelgrote personenauto's in middensegment. Technologie van Centaur staat bekend als betrouwbaar en robuust. Centaur oefent eveneens een meerderheidsbelang uit in een aantal dochterondernemingen en draaide in 2008 een totale jaarlijkse omzet van €50,7 miljard, wat een daling betekende van 4,7% in vergelijking met boekjaar 2007. Van deze omzet werd 25% in Europa behaald, waarvan slechts 3% in Duitsland alleen.69 De Markt

Personenauto‟s algemeen Luxe personenauto‟s (hoger segment) Middelgrote personenauto‟s (middensegment) Kleine auto‟s - Middensegment - Gimmick cars - Ecologisch verantwoord

Zeus 24%

Centaur 29%

13%

2%

1,5%

34%

26% -

37% -

3% 81% 0%

44% 0% 0%

De marktaandelen zijn berekend op Europees niveau. Er zijn twee onderscheidingscriteria: op basis van prijs (midden- en hoger segment) en op basis van type (klein, middelgroot of gimmick cars). Er is wat overlap tussen sectoren. Zo zal een goedkopere gimmick car in het middensegment voor kleine auto‟s vallen. In die gevallen wordt de omzet die op een dergelijk product gedraaid wordt toegerekend aan het marktaandeel voor beide markten. Overigens geeft dit overzicht alleen de markten weer waarop Zeus en Centaur actief zijn.

68

De totale jaarlijkse omzet is gebaseerd op de jaarcijfers 2010 van de Renault- groep, zie: http://web.renault.nl/nieuws/Content.asp?mode=&ArtID=194&RubriekID=4&LocatieID=1&Zoekterm=. 69 De totale jaarlijkse omzet is gebaseerd op de jaarcijfers 2009 van de BMW- groep, zie: http://www.amt.nl/Nieuws/Omzet-BMW-daalt.htm.

23

Met uitzondering van de markt voor ecologisch verantwoorde personenauto‟s, worden alle markten gekenmerkt door een open marktstructuur met een groot aantal internationale, dan wel Europese spelers. Er is sprake van volledige concurrentie. De markt voor ecologisch verantwoorde personenauto‟s is sterk in ontwikkeling en heeft op dit moment een oligopolistisch karakter vanwege het feit dat er slechts twee spelers zijn die dergelijke auto‟s produceren. Naar verwachting zal de markt echter sterk groeien. Op het gebied van personenauto‟s in het algemeen hebben zowel Zeus als Centaur een sterke, maar geen machtspositie in Europa. Centaur is marktleider in het middensegment van de kleine en middelgrote personenauto‟s, waarin zij gespecialiseerd is, maar Zeus is dit niet in het hogere segment. Op het gebied van kleine auto‟s heeft Zeus een machtspositie in de sector gimmick cars, maar deze sector is vrij klein, waardoor het totale marktaandeel in de markt voor kleine auto‟s beperkt blijft. Geen van beide ondernemingen produceert op dit moment ecologisch verantwoorde personenauto‟s. De Joint Venture

Op 5 december 2008 zijn Zeus en Centaur overeengekomen een joint venture op te richten naar Frans recht, die volledig onafhankelijk van beide ondernemingen in de markt zal opereren. Deze joint venture, Mythical, zal zich toeleggen op het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van een nieuw type kleine personenauto. De nadruk zal liggen op het ecologisch verantwoord rijden, waarbij emissiereductie, zuinigheid en duurzaamheid centraal zullen staan. Daarnaast moet de personenauto betrouwbaar en betaalbaar blijven. Zeus en Centaur zullen beiden een aandelenpakket van 50% in Mythical verkrijgen. Door het besloten karakter van de vennootschap hebben de twee moederondernemingen daardoor volledige, gezamenlijke zeggenschap over Mythical. Het is de bedoeling dat de gezamenlijke onderneming in Frankrijk gaat produceren en activiteiten ontplooit over het gehele continent. De oprichting van Mythical heeft een joint venture in de zin van artikel 3 lid 4 CoVo tot gevolg.

3.4 Beoordeling Joint Ventures onder CoVo Aan de hand van bovenstaande casus zal ik laten zien hoe joint ventures beoordeeld worden onder de CoVo. Criteria die eventueel ruimte laten voor het betrekken van staatssteun bij de beoordeling van joint ventures worden later uitgewerkt. Voordat de Commissie overgaat tot een inhoudelijke beoordeling van de joint venture, wordt er vastgesteld of deze inderdaad onder de CoVo valt. Dit gebeurt aan de hand van de eerder genoemde criteria zelfstandigheid, duurzaamheid, gezamenlijke zeggenschap en communautaire dimensie.

24

Mythical zal een full function joint venture zijn, omdat het onafhankelijk van de moederondernemingen zal functioneren (gegeven in casus) en niet slechts een enkele taak ten behoeve van de moederondernemingen zal uitvoeren. Er is geen einddatum ingesteld, hetgeen een duurzame wijziging in structuur van de moederondernemingen tot gevolg heeft. De 50-50 aandelenverhouding tussen Zeus en Centaur geeft een gezamenlijke zeggenschapsstructuur aan. De concentratie heeft communautaire dimensie, aangezien de omzetdrempels van €5 miljard ruimschoots gehaald worden.70

3.4.1 Inhoudelijke Toets 2(3) CoVo Als op basis van deze drie elementen is vastgesteld dat de joint venture onder de CoVo valt, zal de Commissie overgaan tot het beoordelen van de compatibiliteit met de gemeenschappelijke markt. Artikel 2(3) CoVo is de kernbepalingen van de toets. Concentraties die de daadwerkelijke mededinging op de gemeenschappelijke markt of een wezenlijk deel daarvan op significante wijze zouden belemmeren, met name als het resultaat van het in het leven roepen of versterken van een machtspositie, moeten onverenigbaar verklaard worden met de gemeenschappelijke markt.71 Om te beoordelen of een concentratie de mededinging belemmert, vergelijkt de Commissie de situatie op de markt voorafgaand aan de concentratie met de marktsituatie na de concentratie. Dit doet zij door de relevante producten geografische markt te bepalen en de concentratie te beoordelen vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt.72 Specifieker houdt Commissie met betrekking tot de moederondernemingen rekening met73: -

Marktaandelen en marktconcentratie Mogelijke concurrentiebeperkende effecten van horizontale fusies Compenserende afnemersmacht Markttoetreding Efficiëntieverbeteringen Reddingsfusie

Het uiteindelijke doel van de beoordeling is het vaststellen van de rechtstreekse concurrentiedruk die de concentratie zal ervaren.74 Als er namelijk voldoende concurrentiedruk is, zal het effect van de concentratie op de mededinging beperkt zijn. Een centraal element in deze toets (en de belangrijkste reden voor het afbakenen van de markt) is het begrip machtspositie, oftewel: ―een situatie waarin één of meer ondernemingen een economische macht bezitten die hen in de gelegenheid stelt […] zich in aanzienlijke mate onafhankelijk te gedragen van hun concurrenten […]‖.75 Het zou zo kunnen zijn dat het 70

De Commissie zal doorgaans dieper ingaan op deze criteria, maar voor het doel van deze scriptie is de aanname dat Mythical onder de CoVo valt voldoende. Zie de Full Function Mededeling voor een uitgebreid toetsingskader. 71 Artikel 2 lid 3 CoVo. 72 Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen, 2004/C 31/03 (Richtsnoeren Horizontale Fusies), §§9-10. 73 Vrij naar artikel 2 lid 1 sub b CoVo, zoals uitgewerkt in de Richtsnoeren Horizontale Fusies. 74 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §10. 75 T-102/96, Gencor/Commissie, §200.

25

begrip machtspositie al ruimte laat voor het betrekken van verleende staatssteun aan de moederondernemingen. De Commissie sluit dit in ieder geval niet expliciet uit; de Richtsnoeren Horizontale Fusies (die dienen ter uitwerking van de CoVo) moeten niet gezien worden als een rigide checklist, maar als handleiding waarbij de Commissie alle voorzienbare gevolgen van de concentratie in ogenschouw neemt, gelet op alle relevante factoren en voorwaarden.76 Ik kom hier later op terug. Marktaandelen en marktconcentratie

Voor een juiste beoordeling van een concentratie dient er allereerst een marktdefinitie te worden gegeven, waarna de marktaandelen van de betrokken partijen in percentages kunnen worden weergegeven. Uiteraard beziet een dergelijke marktdefinitie de relevante geografische markt en de relevante productmarkt. Er zijn vervolgens twee manieren om de gevolgen van de concentratie te beoordelen: op basis van een marktaandelenanalyse of met behulp van de Herfindahl Hirschman-Index (HHI). 77 Voor joint ventures is het echter lastig een marktaandelenanalyse te maken of een HHI-index te berekenen, omdat het niet goed te voorspellen is wat het marktaandeel van de nieuwe onderneming zal zijn. In plaats daarvan gaat de Commissie in haar beschikkingen meestal in op de bestaande situatie en de ontwikkelingen op de markt, zoals de snelle groei van de markt of de dominantie van andere spelers.78 Dit is overigens in lijn met de Richtsnoeren Horizontale Fusies, waarin de Commissie stelt dat zij ieder geval interpreteert […] in het licht van de vermoedelijke marktomstandigheden, bijvoorbeeld indien de markt zeer dynamisch van aard is en indien de marktstructuur fluctueert als gevolg van innovatie of groei.79 Het is duidelijk dat Zeus en Centaur actief zijn op de markt voor personenauto‟s. Deze definitie van de relevante productmarkt is echter te ruim, omdat de variatie van producten op deze markt nog groot is. Bij de bepaling van de relevante productmarkt moet er rekening worden gehouden met substitueerbaarheid van het product. Dat sluit de markt voor luxe personenauto‟s en familieauto‟s uit, omdat Mythical zich bezig zal houden met de productie van kleine personenauto‟s. De vraag is vervolgens wat voor type auto een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto in essentie is. Is het substitueerbaar door iedere andere kleine personenauto? Is het juist een gimmick car, omdat het dezelfde trendgevoeligheid heeft op dit moment? Of heeft het product voldoende onderscheidende kenmerken, zodat een aparte markt verdedigbaar is. Voorlopig nemen we aan dat de ecologisch verantwoorde, kleine personenauto een aparte productmarkt vormt. Zeus en Centaur zijn nog niet actief op deze markt, dus zal de Commissie zich voornamelijk moeten richten op de verwachtingen voor Mythical en de kenmerken van deze opkomende markt. De relevante geografische markt volgens de partijen is Europa. Er is geen reden om hiervan af te wijken.

76

Richtsnoeren Horizontale Fusies, §13. De Herfindahl Hirschman-index is de som van de kwadraten van alle marktaandelen en is een maat voor de concentratiegraad op een bepaalde markt. 78 Een voorbeeld van een dergelijke joint venture- beschikking: COMP/M.5792, Robert Bosch/ Deutz/ Ebersprächer. 79 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §15. 77

26

Op de relevante geografische- en productmarkt hebben Zeus en Centaur nog geen marktaandeel. Het is te verwachten dat de joint venture een groot marktaandeel zal verwerven, omdat de markt nog vrij klein is. Ook hebben Zeus en Centaur vrij grote marktaandelen hebben in aangrenzende markten (respectievelijk 81% in de markt voor gimmick cars en 44% in het middensegment). De markt voor de kleine, ecologisch verantwoorde personenauto is echter sterk in ontwikkeling en heeft een lage toetredingsdrempel voor producenten. De marktaandelen vormen daarom geen aanwijzing dat de joint venture bezwarend voor de mededinging zal zijn.80 Mogelijke concurrentiebeperkende effecten

Hoewel de marktaandelen een belangrijke aanwijzing vormen voor het vaststellen van een machtspositie en daarmee het op significante wijze belemmeren van de mededinging, is het niet het enige criterium. De Commissie onderzoekt ook of de concentratie (in dit geval, de oprichting van de joint venture) niet-gecoördineerde- of gecoördineerde effecten teweeg brengt. Niet gecoördineerde effecten zijn omstandigheden die de concurrentiedruk op de ondernemingen wegnemen, zonder dat daar het marktgedrag voor afgestemd dient te worden. Gecoördineerde effecten zijn omstandigheden die het makkelijk maken voor ondernemingen om marktgedrag op elkaar af te stemmen.81 Voor niet gecoördineerde effecten is het wegvallen van de concurrentiedruk het centrale element. De concurrentiedruk kan uiteraard rusten op de betrokken ondernemingen, maar ook op andere spelers op de markt. De Commissie noemt in de Richtsnoeren een aantal factoren die kunnen leiden tot het wegvallen van concurrentiedruk. Opmerkelijk genoeg wordt verleende staatssteun niet genoemd als een van die factoren, terwijl het mijns inziens best mogelijk is dat staatssteun de incentive bij moederondernemingen wegneemt om op een deugdelijke manier te concurreren. Ik zal hier later op terugkomen. Als eerste factor wordt wederom de grootte van de marktaandelen genoemd.82 De Commissie erkent echter dat een groot marktaandeel niet altijd gelijk hoeft te staan aan het hebben van een machtspositie, zeker niet in een dynamische en innoverende markt.83 Een volgende factor is de concurrentiepositie van de moederondernemingen. Als de ondernemingen zeer naaste concurrenten zijn, kan het samenwerken de concurrentiedruk doen wegvallen. De Commissie neemt aan dat dit het geval is, indien ondernemingen producten maken die elkaars‘ substituut zijn.84 De inwisselbaarheid van de producten wordt bepaald aan de hand van een analyse van de consumentenvoorkeuren, inkooppatronen en de mogelijkheid om bestaande productlijnen te herpositioneren of uit te breiden.85 De marktaandelen van Zeus en Centaur zijn niet van dien aard dat een machtspositie automatisch kan worden aangenomen. Wel is de relevante productmarkt in opkomst en innoverend qua technologie. Zoals gezegd zijn Zeus en Centaur nog niet actief op de 80

Overeenkomstig het oordeel van de Commissie in IV/JV.1, Telia/Telenor/Schibsted. Richtsnoeren Horizontale Fusie, §22, onder a) en b). 82 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §27. 83 IV/M.1229 American Cyanamid/Shell. 84 COMP/M.1672, Volvo/Scania. 85 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §§29-30. 81

27

markt voor ecologisch verantwoorde, kleine personenauto‟s, maar dat betekent niet dat ze dat niet zouden kunnen zijn. Zeus en Centaur besteden de productie uit aan Mythical en zullen zelf niet actief zijn op de desbetreffende markt. De joint venture neemt dus de mogelijke concurrentiedruk tussen Zeus en Centaur weg.86 Indien afnemers weinig mogelijkheden hebben om van leverancier te veranderen, de concurrentie door de concentratie weinig kans heeft om te groeien of zelfs uitgeschakeld wordt, kan het zijn dat er niet gecoördineerde effecten zullen optreden.87 Dit is zeker het geval indien de concentratie het toetreden van een belangrijke speler of innovator op de markt tot gevolg heeft. Zeus is een sterk innovatief merk en heeft een marktaandeel van 81% op de markt voor gimmick cars. Centaur heeft een groot marktaandeel op de markt voor kleine personenauto‟s in het algemeen. Het is duidelijk dat Zeus en Centaur belangrijke spelers zijn op aangrenzende markten. Een joint venture heeft tot gevolg dat Zeus en Centaur indirect toetreden op een nieuwe markt. Daarmee krijgen beide ondernemingen indirect toegang tot elkaars know-how en afnemers. Dit kan tot gevolg hebben dat de concurrentiedruk tussen beide ondernemingen wegvalt.88 De vraag is of dit mogelijke niet gecoördineerde effect voldoende zwaarwegend is om te spreken van een significante beperking van de mededinging. Gecoördineerde effecten zijn effecten die de coördinatie van marktgedrag tussen de moederondernemingen tot gevolg hebben. Dit moet onderscheiden worden van het eerdere criterium ―coördinatie van marktgedrag‖, dat gebruikt wordt om een full function concentratieve joint venture te onderscheiden van een coördinatieve joint venture. In het latere stadium wordt bekeken of er dankzij de concentratieve joint venture nog restcoördinatie mogelijk is, die de mededinging op significante wijze belemmert. Marktcoördinatie kan verschillende vormen aannemen, maar in het meest voorkomende geval maken ondernemingen afspraken om de prijzen boven het werkelijke niveau te houden.89 Om een dergelijke coördinatie op duurzame wijze voort te zetten, moeten ondernemingen kunnen controleren of de gemaakte afspraken worden nageleefd. Niet-naleving moet kunnen leiden tot effectieve disciplinering en er moeten geen storende factoren op de markt aanwezig zijn.90 Het toetsingskader voor gecoördineerde effecten is al vrij gedetailleerd beschreven in de Richtsnoeren en is afhankelijk van het gedrag van de betrokken ondernemingen. Het is mijns inziens niet waarschijnlijk dat verleende staatssteun daar een rol in kan spelen. Compenserende afnemersmacht

Concurrentiedruk wordt niet alleen uitgeoefend door concurrenten, maar ook door afnemers. Indien de afnemers op de relevante productmarkt een sterke positie hebben, is het onwaarschijnlijk dat ondernemingen met een vermoedelijke machtspositie deze daadwerkelijk zullen misbruiken. Om dit vast te stellen, onderzoekt de Commissie of afnemers op de 86

Gebaseerd op het oordeel van de Commissie in IV/M.207, Eureko. Richtsnoeren Horizontale Fusie, §§31-38. 88 Gebaseerd op het oordeel van de Commissie in IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas. 89 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §40. 90 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §§41-57. 87

28

relevante productmarkt de mogelijkheid hebben om zonder al te veel kosten van aanbieder te wisselen.91 Daarnaast is het belangrijk om na te gaan of de afnemersmacht door concentratie verandert, indien bijvoorbeeld een belangrijk alternatief door de fusie wordt weggenomen. 92 In de automobielindustrie wordt compenserende afnemersmacht over het algemeen geacht aanwezig te zijn.93 Het al dan niet verlenen van staatssteun aan de moederondernemingen heeft mijns inziens geen effect op de positie van de afnemers. Indien de staatssteun ertoe leidt dat de moederondernemingen of de joint venture zich niet marktconform gedragen, zullen de afnemers alsnog kunnen wisselen van aanbieder. Markttoetreding

Het toetreden van nieuwe spelers op de markt verhoogt de concurrentiedruk op de betrokken ondernemingen en is daarmee een manier om negatieve effecten op de mededinging te beperken. Markttoetreding is een belangrijke neutraliserende factor en de Commissie onderzoekt daarom of het toetreden op een bepaalde markt na een concentratie nog mogelijk is naar waarschijnlijkheid, tijdigheid en in voldoende mate.94 De waarschijnlijkheid van markttoetreding wordt beperkt door toetredingsdrempels. Er bestaan juridische, technische en sociale toetredingsdrempels.95 Onder technische toetredingsdrempels wordt verstaan het innovatieniveau van bestaande spelers, de schaalvoordelen voor grote ondernemingen, de intensiteit van de distributienetten en de toegang tot noodzakelijke technologie. De sociale toetredingsdrempel houdt verband met de positie van de bestaande spelers op de markt en de bekendheid van de merken. Hoe bekender en gewilder een merknaam is, des te moeilijker is het voor een nieuwkomer om zich naast dit merk te vestigen.96 Juridische toetredingsdrempels worden door de Commissie voornamelijk gezocht in de vorm van bij regelgeving vastgestelde drempels, zoals een vast aantal vergunningen in een bepaalde sector of opgelegde handelsbelemmeringen. 97 Ik vraag me af of bepaalde vormen van staatssteun ook een juridische toetredingsdrempel kunnen vormen, daar het bestaande spelers op een voordeel stelt, dat nieuwkomers niet hebben. Hier kom ik later op terug. De markt voor ecologisch verantwoorde, kleine personenauto‟s is een nieuwe markt. De Commissie acht toetreding op ontwikkelende markten waarschijnlijker dan op markten die “rijp” zijn of zullen krimpen.98 Hoewel er technische toetredingsdrempels te verwachten zijn voor complete nieuwkomers (distributienetten, schaalvoordelen, technologie), is het waarschijnlijker dat reeds bestaande ondernemingen hun productie zullen gaan uitbreiden naar deze markt. In zo‟n geval is er nauwelijks sprake van een technische toetredingsdrempel. 91

Jones & Sufrin 2008, p1038. Richtsnoeren Horizontale Fusie, §67. 93 IV/M.580, ABB/Daimler-Benz. 94 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §68. 95 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §71 a-c. 96 IV/M.833, The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S, §§ 72-73. 97 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §71b. 98 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §72. 92

29

Efficiëntieverweer

Volledigheidshalve vermeld ik hier dat de Commissie na de beoordeling van een concentratie ook naar de mogelijke positieve gevolgen kijkt die de concentratie kan hebben voor de consument (efficiencies). Deze efficiencies zijn echter alleen relevant indien zij een direct gevolg zijn van de joint venture en niet bereikt kunnen worden op een minder belastende wijze. Daarnaast moet het voordeel daarvan ten goede komen aan de consument.99 De focus in dit hoofdstuk ligt echter op het zoeken naar ruimte om de verlening van staatssteun bij de beoordeling van joint ventures. Op het moment dat ondernemingen een efficiëntieverweer voeren, is de joint venture al beoordeeld. Het is daarom in het kader van deze scriptie niet relevant om dit verweer verder uit te werken. Reddingsfusieverweer

Hoewel het reddingsfusieverweer (Engels: failing firm defence) ook een verweer is dat na de beoordeling van de joint venture aan bod komt, is het wel relevant om op dit verweer in te gaan in het kader van de economische crisis. Het doel van dit verweer (het redden van een bedrijf in nood), komt namelijk overeen met het doel van een specifieke vorm van staatssteun: reddingssteun. Voordat ik mij concentreer op de overlap tussen deze twee elementen, zal ik het reddingsfusieverweer illustreren aan de hand van het standaardarrest: Kali+Salz.100 Het ging hier om een contributie van Kali+Salz van hun potasium- en zoutwinningsactiviteiten aan een joint venture van de Oost-Duitse regering (Mitteldeutsche Kali AG, MdK). De Commissie keurde het voorstel in eerste instantie af, omdat de fusie tot een onevenredig groot marktaandeel voor MdK zou leiden. Kali+Salz en MdK waren de enige twee spelers op de Duitse markt. In de tweede fase werd de concentratie toch goedgekeurd, omdat de situatie zonder de beoogde concentratie de mededinging in gelijke of grotere mate beperkte. Dit kwam, omdat Kali + Salz een failing firm was. Als de onderneming van de markt zou zijn verdwenen, zou het marktaandeel toch door MdK zijn overgenomen. De verslechtering van de mededingingsstructuur had dus geen causaal verband met de concentratie. Hiervan is af te leiden dat de kernelementen van een reddingsfusieverweer zijn dat de verdwijnende partij (de partij die wordt overgenomen) een failing firm is en de mededinging zonder de beoogde concentratie evenzeer beperkt wordt. Sinds Kali+Salz heeft de Commissie het reddingsfusieverweer breder toegepast. 101 In de Richtsnoeren zijn de leidende criteria voor acceptatie van een dergelijk verweer te vinden. In de eerste plaats moet de onderneming naar waarschijnlijkheid binnen korte tijd uit de markt verdwijnen, vanwege financiële moeilijkheden (met andere woorden, het moet een failing firm zijn). Ten tweede mag er geen minder concurrentiebeperkend alternatief bestaan. Ten slotte moet het gevaar bestaan dat de activa van de failing firm zonder een fusie onvermijdelijk van de markt zullen verdwijnen. 102

99

Richtsnoeren Horizontale Fusie, §§85-86. Gevoegde zaken 19 en 20-74, Kali und Salz AG en Kali-Chemie AG / Commissie. 101 Gevoegde zaken C-68/94, Frankrijk/Commissie en C-30/95, SCPA v. Commissie en door de Commissie in de beschikking IV/M.2314, BASF/Pantochim/Eurodiol. 102 Richtsnoeren Horizontale Fusie, §§89-91. 100

30

Bovenstaande zaak maakt duidelijk dat het om twee redenen onwaarschijnlijk is dat het reddingsfusieverweer een centrale rol kan spelen in het beantwoorden van de hoofdvraag of er in de CoVo ruimte is voor het meenemen van reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures. Allereerst ziet een reddingsfusieverweer op een fusie: de overname van één onderneming door de andere. Hoewel een joint venture onder de CoVo onder omstandigheden gelijk wordt gesteld aan een fusie, is het als redmiddel voor een failing firm een uiterst ongeschikt middel. Het oprichten van een joint venture is een investering die een failing firm per definitie niet kan maken. Terugkerend naar de fusie, zal het op de tweede plaats onwaarschijnlijk zijn dat het verlenen van staatssteun meegenomen wordt in de beoordeling van het reddingsfusieverweer. Een onderneming in moeilijkheden is na het verlenen van reddingssteun per definitie geen failing firm meer. Dankzij de steun van de overheid, is het namelijk niet meer waarschijnlijk dat de onderneming binnen afzienbare tijd van de markt zal verdwijnen. Mocht dat door omstandigheden wel zo zijn (indien bijvoorbeeld de reddingssteun niet afdoende is), blijft een reddingsfusieverweer een laatste redmiddel. De Commissie moet in een dergelijk geval kiezen tussen twee ―kwaden‖: of de onderneming verdwijnt van de markt, waarna de andere spelers het marktaandeel zullen overnemen en de activa van de failing firm van de markt zullen verdwijnen, of er wordt ervoor gekozen om de activa te redden door een door de staat gesteunde onderneming te laten overnemen. In beide scenario‘s is de verleende staatssteun een fait accompli, dat de keuze voor een van beide alternatieven niet zal beïnvloeden, juist omdat het in deze situatie gaat om alternatieve, en niet om cumulatieve scenario‘s. In bovenstaande casus hoeven Zeus en Centaur geen reddingsfusieverweer te voeren. Zij zouden wel een efficiëntieverweer kunnen voeren. De gecombineerde kennis van beide partijen levert een voordeel op voor de consument en voor het milieu. Ik denk echter dat het niet zover zal komen. Afgaand op hoe de Commissie oordeelde in eerder genoemde zaken zal zij vinden dat de joint venture Mythical de mededinging niet op significante wijze belemmert. Met name de het feit dat de markt nog sterk in ontwikkeling is draagt aan deze conclusie bij. Daarnaast is het ook belangrijk dat Zeus en Centaur geen van beiden actief zijn op de specifieke relevante markt, waardoor coördinatie van marktgedrag of het optreden van (niet-) gecoördineerde effecten onwaarschijnlijk is.

3.5 Staatssteun en de CoVo Na het weergeven van het beoordelingskader van de Commissie is het tijd om terug te keren naar de hoofdvraag. ―Is er onder de CoVo ruimte is om reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures te betrekken?‖ Tijdens het schetsen van het beoordelingskader van de CoVo zijn mij een aantal punten opgevallen, die wellicht ruimte bieden om reeds verleende staatssteun als beoordelingscriterium te gebruiken. Ik zal in deze paragraaf daarom aandacht geven aan de invulling van het begrip ―machtspositie‖, de rol van staatssteun bij niet- gecoördineerde effecten en staatssteun als toetredingsdrempel.

31

3.5.1 Casus, vervolg De Franse regering heeft er nooit een geheim van gemaakt dat ze de werkzaamheden van Zeus erg waardeert. Zeus ontvangt daarom jaarlijks een flink bedrag aan subsidies van de Franse Staat. De hoogte van het bedrag is irrelevant, maar aangenomen mag worden dat het om een substantiële bijdrage gaat. De subsidies (de staatssteun) vormen geen verboden staatssteun als in artikel 107(1) VWEU.103 Centaur ontvangt dergelijke subsidies niet. Zeus en Centaur willen overeenkomstig de eerder genoemde voorwaarden een joint venture naar Frans recht oprichten, Mythical. De Franse regering heeft al laten weten voorlopig geen algemene subsidies aan Mythical te verlenen. De steun aan Zeus zal zij onverminderd voortzetten.

3.5.2 Machtspositie Om te beoordelen of een joint venture de mededinging op significante wijze belemmert, bekijkt de Commissie onder andere de positie van de moederondernemingen op de markt. Het is aannemelijk dat een joint venture bezwaarlijker is in het licht van de mededingingsbepalingen naarmate de moederondernemingen een sterkere positie op de markt hebben. In de Richtsnoeren Horizontale Fusies stelt de Commissie het begrip ―machtspositie‖ voor als centraal begrip.104 In het standaardarrest United Brands wordt een machtspositie gedefinieerd als een positie ―die een onderneming in staat stelt de daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen en die het haar mogelijk maakt zich […] in belangrijke mate onafhankelijk te gedragen‖.105 Aan de hand van een serie arresten van het Hof van Justitie, heeft de Commissie een aantal standaardfactoren kunnen vaststellen, die kunnen wijzen op een machtspositie.106 Voorbeelden van deze factoren zijn reputatie, schaalvoordelen, superieure technologie en verticale integratie.107 Een parallel met verleende staatssteun kan echter vanuit geen van deze voorbeelden getrokken worden. In de Continental Can-zaak (wederom een standaardarrest op het gebied van machtsmisbruik), stelt de Commissie zich op het standpunt dat het feit dat Continental Can toegang heeft tot de kapitaalmarkt een belangrijke indicatie van zijn marktmacht is.108 Iedere onderneming is gebaat bij directe toegang tot financiële hulpbronnen en het feit dat sommige ondernemingen dat meer hebben dan anderen, kan een indicatie zijn van een machtspositie (deep pocketargument). In het Discussion Paper geeft de Commissie aan dat het belang van directe toegang tot financiële hulpbronnen toeneemt, naarmate financiën een belangrijkere rol spelen 103

De classificatie van de staatssteun (doel en hoeveelheid) is voor dit gedeelte van de casus onbelangrijk. De CoVo kent geen specifieke uitzonderingsgronden, die kunnen samenlopen met specifieke vormen van staatssteun. In werkelijkheid zijn er vele redenen waarom er staatssteun verleend kan worden, dus is het nuttig te onderzoeken of staatssteun in het algemeen bij het beoordelingskader betrokken kan worden. 104 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §10. 105 Zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV / Commissie. 106 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, 2005. (Discussion Paper) 107 Jones & Sufrin 2008, p416-422. 108 Zaak 72/21/EEC, Re Continental Can Company Inc. en Europemballage Inc.

32

bij het mededingingsproces, naarmate er grotere asymmetrie bestaat tussen concurrenten met betrekking tot hun financiële positie en naarmate de kenmerken van de markt het de ondernemingen moeilijker maken om externe financiën aan te trekken. 109 Indien aan die drie voorwaarden wordt voldaan en het blijkt dat de onderneming in kwestie voordelen geniet die concurrenten of nieuwe spelers op de markt naar waarschijnlijkheid niet zullen genieten, kan het deep pocketargument een indicatie zijn van marktmacht.110 De vraag is dan vervolgens, of verleende staatssteun een financiële hulpbron kan zijn in de zin van dit criterium. Autofabrikant Zeus heeft een marktaandeel van 26% op de markt voor kleine personenauto‟s. Met dit percentage heeft de onderneming waarschijnlijk geen machtspositie op de relevante productmarkt.111 Het marktaandeel is echter geen bindende aanwijzing voor de vaststelling van een machtspositie. De financiële positie van Zeus is beter dan die van menig ander concurrent, mede dankzij een substantiële bijdrage van de Franse Staat. De automobielindustrie is een kapitaalgevoelige industrie, waar investeringen nodig zijn in onderzoek en productie. In die zin spelen financiën een belangrijke rol in het mededingingsproces: hoe meer geld, hoe groter het voordeel. Het feit dat Zeus staatssteun geniet, kan de onderneming op een voorsprong in de markt zetten, die concurrenten niet kunnen repliceren. Het is mijns inziens niet ondenkbaar dat verleende staatssteun een element kan zijn in het evalueren van de financiële positie van een onderneming en daarmee een element in de indicatie van marktmacht. In casu zou een sterke financiële positie vrijwel nooit leiden tot een aanname van een machtspositie. Een marktaandeel van 26% is daarvoor te laag. De berekening van marktaandelen valt of staat echter met de definitie van de relevante productmarkt. Het is goed voor te stellen dat staatssteun in combinatie met een marktaandeel van 81% (zoals Zeus die geniet op de markt van gimmick cars) wel een versterking van de machtspositie tot gevolg heeft. Ik denk dat de huidige benadering van de Commissie ruimte laat om verleende staatssteun bij de definitie van een machtspositie te betrekken, zeker als er gekeken wordt naar de financiële positie van de onderneming. Er moet dan wel gekeken worden naar het belang van een goede financiële positie op de relevante markt en naar de vraag of concurrenten niet een soortgelijk voordeel genieten. Daarnaast is een versterkte financiële positie alleen nog geen machtspositie, het moet altijd in combinatie met andere factoren worden gezien. Het Gerecht van Eerste Aanleg heeft deze opvatting bevestigd in een recent arrest, maar het Hof van Justitie en de Commissie hebben zich nog niet over de kwestie uitgesproken.112 Het feit dat er zo weinig eenduidigheid bestaat over de indicatoren van een machtspositie geeft ook aan dat het Hof van Justitie en de Commissie een zeer casuïstische aanpak hebben op dit punt.

109

Discussion Paper, §40. Discussion Paper, §40: ―is important to focus on whether rivals can reasonably replicate circumstances that give advantages […]‖ 111 Discussion Paper, §31. 112 Zaak T-156/98, RJB Mining. 110

33

3.5.3 Niet- Gecoördineerde Effecten Niet gecoördineerde effecten zijn omstandigheden die de concurrentiedruk op de ondernemingen wegnemen, zonder dat daar het marktgedrag voor afgestemd dient te worden. Een belangrijke nadruk moet worden gelegd op het feit dat de concentratie de concurrentiedruk op de ondernemingen wegneemt, met andere woorden, dat de concentratie de oorzaak is van het wegvallen van de concurrentiedruk. Dit is meestal wanneer een concentratie (of in dit geval een joint venture) de reeds bestaande machtspositie van de ondernemingen versterkt. Anders is dit op oligopolistische markten, waar de concentratie gepaard gaat met de uitschakeling van belangrijke concurrentiedruk die de fuserende partijen voorheen op elkaar uitoefenden.113 Er is mijns inziens een situatie denkbaar waarin de oprichtende partij zonder staatssteun profiteert van de staatssteun van de andere onderneming, waardoor de positie van de oprichtende partij versterkt wordt. Op dezelfde manier kan de joint venture profiteren van de staatssteun van een van de moederondernemingen. De Commissie noemt een aantal criteria die doorslaggevend zijn voor het bepalen van nietgecoördineerde effecten.114 Allereerst is de hoogte van de marktaandelen van belang. Zoals eerder gezegd zijn deze niet van doorslaggevende waarde, zeker niet wanneer het nieuwe, innovatieve markten betreft.115 Op het eerste gezicht lijkt dit een ingang voor het meewegen van verleende staatssteun, omdat de focus lijkt te verschuiven van de marktaandelen naar andere factoren. De Commissie heeft echter duidelijk gemaakt dat het op de genoemde markten minder gewicht zal toekennen aan hoge marktaandelen, omdat deze van hoogte kunnen wisselen: the market shares may be volatile because of new products and technologies.116 Het belang van andere factoren neemt in dergelijke gevallen dus niet automatisch toe. Een andere factor is dat de ondernemingen naaste concurrenten zijn.117 De test die de Commissie daar aanlegt concentreert zich echter op de substitueerbaarheid van de producten en de intensiteit van de concurrentie na de concentratie.118 Het gaat dan voornamelijk op het verschil tussen de situatie voor en na de concentratie. Een statisch gegeven als verleende staatssteun zal niet veel verandering tot gevolg hebben. Een zelfde redenering is te volgen met betrekking tot de factoren van leveringstoename, uitschakelen van concurrentie en de mogelijkheid voor consumenten om van aanbieder te wisselen.119 De Commissie vergelijkt daar in alle gevallen de situatie voor de concentratie met de situatie na de concentratie. Verleende staatssteun is min of meer een stabiel gegeven, zowel voor als na de concentratie. In de redenering die de Commissie in de Richtsnoeren volgt, is het niet logisch om een dergelijk stabiel gegeven in de overwegingen mee te nemen.

113

Richtsnoeren Horizontale Fusies, §25. Richtsnoeren Horizontale Fusies, §§27-38. 115 IV/M.1229 American Cyanamid/Shell. 116 IV/M.1229 American Cyanamid/Shell §33. 117 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §28. 118 COMP/M.1672, Volvo/Scania en COMP/M.2283, Schneider/Legrand II. 119 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §§27-38 en Jones & Sufrin 2008, p1024. 114

34

Een factor waar het meewegen van staatssteun mijns inziens wel mogelijk is, is waar de fusieonderneming de groei van andere ondernemingen kan bemoeilijken. In zo‘n geval geeft de joint venture een negatieve prikkel aan andere ondernemingen om de markt te betreden of uit te breiden.120 De Commissie noemt daar een aantal factoren die een dergelijke negatieve prikkel kunnen uitzenden, zoals toegang tot grondstoffen, een sterk distributienetwerk of controle over octrooien. Tenslotte merkt de Commissie op dat zij bij het vormen van een oordeel hierover onder meer rekening houdt met de financiële draagkracht van de onderneming, in vergelijking met andere ondernemingen op de markt. Het feit dat een onderneming (joint venture) indirect kan profiteren van staatssteun van een van de moederondernemingen is een voordeel in financiële positie dat andere ondernemingen niet hebben. Afhankelijk van hoe intensief er van dit voordeel gebruik kan worden gemaakt, zou dit een factor kunnen zijn waarvan een negatieve prikkel uitgaat voor andere ondernemingen. Op de markt voor ecologisch verantwoorde, kleine personenauto‟s is er sprake van een marktstructuur met een beperkt aantal vrij grote ondernemingen.121 Stel dat Mythical direct kan profiteren van de aan Zeus verleende staatssteun, dan brengt dit Mythical op een sterkere financiële beginpositie dan de reeds actieve ondernemingen (aangenomen dat zij dit voordeel niet hadden), maar zeker op een sterkere positie dan nieuwe ondernemingen die de markt willen betreden. Deze redenering heeft overigens wat overlap met het volgende criterium.

3.5.4 Staatssteun als Toetredingsdrempel Om het effect van de concentratie te meten, onderzoekt de Commissie of markttoetreding na de concentratie waarschijnlijk is en of een dergelijke toetreding een remmend effect heeft op het gedrag van de spelers op de markt.122 Omstandigheden die de toetreding moeilijker maken, zijn toetredingsdrempels en zijn te vinden aan de hand van de specifieke kenmerken van de markt.123 Toetreden tot een markt is waarschijnlijker, naarmate de risico‘s van het toetreden lager zijn. Hoe lager de risico‘s, hoe lager de kosten die een nieuwe onderneming moet maken om toe te treden. Het ontvangen van staatssteun is een omstandigheid die de risico‘s van toetreden kan verlagen, omdat het een constante inkomstenbron betreft. Dit geeft aan dat het ontvangen van staatssteun een hulpmiddel is om een toetredingsdrempel te overwinnen, maar kan het verlenen van staatssteun ook een zelfstandige toetredingsdrempel zijn? Om de toetredingsdrempels in een bepaalde markt aan te wijzen, is een marktanalyse nodig. De Commissie zoekt, zoals eerder opgemerkt, naar drie specifieke categorieën van toetredingsdrempels: juridische drempels, technische drempels en drempels die verband houden met de positie van ondernemingen op de markt.124 Omdat het ontvangen van staatssteun duidelijk geen technische drempel betreft, zal ik deze in de analyse achterwege laten. 120

Richtsnoeren Horizontale Fusies, §36. Definitie oligopolistische markt, zoals gehanteerd in noot 29 van de Richtsnoeren Horizontale Fusies. 122 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §69. 123 Richtsnoeren Horizontale Fusies, §70. 124 Jones & Sufrin 2008, p1039 en Richtsnoeren Horizontale Fusies, §71. 121

35

De positie van ondernemingen op de markt betreft niet de financiële positie, maar houdt verband met de ervaring van bestaande spelers op de markt, de relatie tussen deze spelers en de bekendheid van de merken. Het enkele feit dat een onderneming op de markt staatssteun ontvangt, vormt in dit licht bezien geen aparte toetredingsdrempel. Bij juridische drempels spreekt de Commissie voornamelijk van juridische bevoordeling: het reguleren van het aantal vergunningen of het stellen van tarifaire of non- tarifaire handelsbeperkingen.125 Dit zijn zeer specifieke voordelen die reeds op de markt opererende ondernemingen kunnen genieten. Het is niet logisch om een algemeen voordeel als het ontvangen van staatssteun als juridische drempel in die zin op te werpen. Er zijn situaties denkbaar waarin alle spelers op de markt een specifieke vorm van staatssteun hebben ontvangen, zoals O&O –steun op een nieuwe markt. Indien nieuwkomers een dergelijke steun niet ontvangen (omdat er al voldoende onderzoek is verricht, of de markt niet ―innoverend‖ genoeg meer is), zou dit een toetredingsdrempel vormen. Dit is echter geen toetredingsdrempel die optreedt als gevolg van de concentratie, maar een drempel die onafhankelijk van de concentratie op de markt bestaat. Daarnaast vraag ik me af of dit niet meer een vraag is die in het licht van staatssteunverlening beantwoord moet worden, in plaats van onder concentratiecontrole. Op de markt voor ecologisch verantwoorde, kleine personenauto‟s is Mythical de enige onderneming die indirect kan profiteren van het verlenen van staatssteun. Dit brengt Mythical enigszins op een bevoorrechte positie, maar kan niet worden gezien als een toetredingsdrempel die verband houdt met de karakteristieken van de markt.

3.5.5 Conclusie Hoewel het onder omstandigheden denkbaar is dat een onderneming die staatssteun geniet een full function joint venture opricht, is er nauwelijks ruimte onder de CoVo om de verleende staatssteun bij de beoordeling van de concentratie te betrekken. Dit zou zo kunnen zijn, omdat het dubbele effect op de mededinging, zoals ik die introductie veronderstelde, bij oprichting van een full function joint venture miniem is. Een dergelijke joint venture zou alleen indirect van de staatssteun van de moederonderneming kunnen profiteren. Het zou ook zo kunnen zijn, dat de Commissie dit meer een vraag acht die in het kader van voorwaardelijke verlening van staatssteun aan bod zou moeten komen. Onder de CoVo kan het genieten van staatssteun voornamelijk betrokken worden bij de vaststelling van een machtspositie van een van de ondernemingen. Indien een onderneming door de staatssteun een voordeel geniet dat niet door concurrenten de repliceren is, zal de staatssteun een factor zijn die bijdraagt aan het bestaan van een machtspositie. Deze positie staat echter niet los van de hoogte van de marktaandelen en andere relevante omstandigheden van de markt. Aangenomen dat de Commissie de staatssteun van een van de moederondernemingen een voor de mededinging negatief element vindt bij de oprichting van een joint venture, kan zij

125

Richtsnoeren Horizontale Fusies, §71 a).

36

dan terugbetaling of opzegging van de steun eisen? Met andere woorden, zou terugbetaling of opzegging van staatssteun een remedie zijn in het licht van artikelen 6(2) en 8(2) CoVo?

3.6 Remedies Als de Commissie vindt dat een zekere concentratie op bepaalde punten onverenigbaar is met de gemeenschappelijke markt, kan ze remedies opleggen aan de ondernemingen om de betreffende bezwaren weg te nemen.126 Ook indien de oprichting van een joint venture op bezwaren stuit, kunnen remedies de oplossing zijn om deze bezwaren weg te nemen en de joint venture alsnog verenigbaar met de gemeenschappelijke markt te verklaren. 127 De Commissie kan remedies opleggen, maar initiatief kan ook van de partijen uitgaan.128 Er kunnen twee soorten remedies worden onderscheiden: structurele remedies en gedragsremedies. Structurele remedies brengen structurele veranderingen op de markt teweeg. Een voorbeeld van een structurele remedie is het afstoten van een bepaalde bedrijfstak of het terugtreden van een partner uit een joint venture.129 Indien gedragsremedies worden opgelegd, dienen de betrokken ondernemingen zich op een bepaalde manier te gedragen of zich van gedragingen te onthouden. Structurele remedies hebben over het algemeen de voorkeur van de Commissie, omdat deze in een keer worden uitgevoerd en geen doorlopend toezicht behoeven.130 Terugbetalen van staatssteun is geen structurele remedie. Structurele remedies zien voornamelijk op de afstoting (divestiture) van bedrijfsonderdelen door ondernemingen met een te grote marktmacht. Het zou kunnen zijn dat de terugbetaling of opzegging van staatssteun een quasi- structurele remedie is. Dit zijn remedies ―die geen structureel karakter hebben maar die wel duurzame (en min of meer structurele) effecten op de markt hebben‖.131 Remedies worden alleen opgelegd in gevallen dat de Commissie een mededingingsprobleem heeft gesignaleerd. Het genieten van staatssteun wordt nog in de richtsnoeren van de Commissie, noch in de richtsnoeren van NMa genoemd als mededingingsprobleem. Dit laat onverlet dat de Commissie, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, verleende staatssteun wel een mededingingsprobleem zou kunnen vinden. In een dergelijk geval is de Commissie vrij in het kiezen van remedies, mits deze in overeenstemming zijn met proportionaliteitbeginsel. Hoewel het al twijfelachtig was of de joint venture Mythical tot mededingingsproblemen zou leiden, is het onwaarschijnlijk dat de Commissie een remedie zoals gedefinieerd in de Remedies Notice aan Zeus en Centaur op zal leggen. Indien het geoorloofde staatssteun betreft, is de steun van de Franse regering aan Zeus al een keer beoordeeld tijdens de aanmeldingsprocedure van artikel 107 VWEU. Het lijkt mij in strijd met de rechtszekerheid als deze procedure herzien moet worden 126

Richtsnoeren inzake corrigerende maatregelen (remedies) bij concentratiecontrole op basis van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad (Richtsnoeren Remedies), §2. 127 Richtsnoeren Remedies, §4. 128 Richtsnoeren Remedies, §6. 129 Richtsnoeren Remedies van 2007, zoals vastgesteld door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op 21 september 2007 (Richtsnoeren Remedies NMa), §14. 130 Richtsnoeren Remedies NMa, §15 en Jones & Sufrin 2008, p1079. 131 Richtsnoeren Remedies NMa, §16.

37

door de oprichting van een joint venture. In plaats daarvan is misschien een meer verregaande evaluatie op zijn plaats tijdens de procedure van 107 VWEU. Met andere woorden; misschien moet de Commissie bij de goedkeuring van staatssteun juist wel rekening houden met de mogelijkheid van het oprichten van een joint venture en de mededingingsrechtelijke bezwaren die kunnen kleven aan de combinatie van een joint venture en staatssteun. Ik kom hier later op terug.

3.7 Tussenconclusie CoVo en Staatssteun De centrale vraag in dit hoofdstuk was, of er onder de CoVo ruimte is om reeds verleende staatssteun bij de beoordeling van joint ventures te betrekken. Zoals reeds opgemerkt, vallen niet alle joint ventures onder de CoVo. Slechts full function joint ventures worden onder het concentratieregime behandeld. Om aan deze definitie te voldoen moet de joint venture duurzaam (Engels: on a lasting basis) zijn opgericht, een zelfstandige, economische eenheid zijn en er moet sprake zijn van gezamenlijke zeggenschap. Als op basis van deze drie elementen is vastgesteld dat de joint venture onder de CoVo valt, zal de Commissie overgaan tot het beoordelen van de compatibiliteit met de gemeenschappelijke markt. Tijdens het schetsen van het beoordelingskader van de CoVo zijn mij een aantal punten opgevallen, die wellicht ruimte bieden om reeds verleende staatssteun als beoordelingscriterium te gebruiken. Ik heb daarom aandacht geven aan de invulling van het begrip ―machtspositie‖, de rol van staatssteun bij niet- gecoördineerde effecten en staatssteun als toetredingsdrempel.

3.7.1 Machtspositie Om te beoordelen of een joint venture de mededinging op significante wijze belemmert, bekijkt de Commissie onder andere de positie van de moederondernemingen op de markt. Ik denk dat de huidige benadering van de Commissie ruimte laat om verleende staatssteun bij de definitie van een machtspositie te betrekken, zeker wanneer er gekeken wordt naar de financiële positie van de onderneming. Het belang van een goede financiële positie op de relevante markt en de vraag of concurrenten niet een soortgelijk voordeel genieten moet wel in overweging worden genomen. Daarnaast vormt een versterkte financiële positie alleen nog geen machtspositie, het moet altijd in combinatie met andere factoren worden gezien. Het feit dat er zo weinig eenduidigheid bestaat over de indicatoren van een machtspositie geeft ook aan dat het Hof van Justitie en de Commissie een zeer casuïstische aanpak hebben op dit punt.

3.7.2 Niet- Gecoördineerde Effecten Niet gecoördineerde effecten zijn omstandigheden die de concurrentiedruk op de ondernemingen wegnemen, zonder dat daar het marktgedrag voor afgestemd dient te worden. Er is mijns inziens een situatie denkbaar waarin de oprichtende partij zonder staatssteun profiteert van de staatssteun van de andere onderneming, waardoor de positie van de oprichtende partij versterkt wordt. Op dezelfde manier kan de joint venture profiteren van de staatssteun van een van de moederondernemingen. De Commissie noemt een aantal criteria die doorslaggevend zijn voor het bepalen van nietgecoördineerde effecten. Een van deze factoren is dat de ondernemingen naaste concurrenten zijn. De test die de Commissie daar aanlegt concentreert zich echter op de 38

substitueerbaarheid van de producten en de intensiteit van de concurrentie na de concentratie. Het gaat dan voornamelijk op het verschil tussen de situatie voor en na de concentratie. Verleende staatssteun is min of meer een stabiel gegeven, zowel voor als na de concentratie. In de redenering die de Commissie in de Richtsnoeren volgt, is het niet logisch om een dergelijk stabiel gegeven in de overwegingen mee te nemen. Een factor waar het meewegen van staatssteun mijns inziens wel mogelijk is, is waar de fusieonderneming de groei van andere ondernemingen kan bemoeilijken. In zo‘n geval geeft de joint venture een negatieve prikkel aan andere ondernemingen om de markt te betreden of uit te breiden. Het feit dat een onderneming (joint venture) indirect kan profiteren van staatssteun van een van de moederondernemingen is een voordeel in financiële positie dat andere ondernemingen niet hebben. Afhankelijk van hoe intensief er van dit voordeel gebruik kan worden gemaakt, zou dit een factor kunnen zijn waarvan een negatieve prikkel uitgaat voor andere ondernemingen.

3.7.3 Staatssteun als Toetredingsdrempel Om het effect van de concentratie te meten, onderzoekt de Commissie of markttoetreding na de concentratie waarschijnlijk is en of een dergelijke toetreding een remmend effect heeft op het gedrag van de spelers op de markt. De positie van ondernemingen op de markt betreft niet de financiële positie, maar houdt verband met de ervaring van bestaande spelers op de markt, de relatie tussen deze spelers en de bekendheid van de merken. Het enkele feit dat een onderneming op de markt staatssteun ontvangt, vormt in dit licht bezien geen aparte toetredingsdrempel.

39

4. Joint Ventures, Staatssteun en 101 VWEU Indien een joint venture niet duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult, vormt het geen concentratie en moet het beoordeeld worden in het kader van artikel 101 VWEU.132 Dit artikel betreft overeenkomsten tussen ondernemingen en fungeert als een vangnet voor joint ventures die aan het toepassingsgebied van de CoVo ontsnappen. Artikel 101(1) bevat de centrale verbodsbepaling: Onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen […] welke de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst[…].133 Dit artikel stelt de overeenkomsten tussen de moederondernemingen centraal, in tegenstelling tot de CoVo, die de gemeenschappelijke onderneming (joint venture) als uitgangspunt neemt. Dit doet de vraag rijzen welke typen joint ventures in de praktijk onder artikel 101 VWEU zullen vallen. In een eerder document over coöperatieve joint ventures heeft de Commissie gecommuniceerd dat dergelijke joint ventures geïnstitutionaliseerde vormen van samenwerking zijn, welke de moederondernemingen de mogelijkheid bieden een gezamenlijk doel na te streven.134 In joint venture in het licht van artikel 101 VWEU is dus meer dan een enkele overeenkomst, maar minder dan een zelfstandige economische eenheid die op duurzame wijze alle functies van een onderneming vervult. Dit leidt tot een heel breed toepassingsgebied van artikel 101 VWEU op joint ventures, waardoor de kwalificatie als ―vangnetprovisie‖ gerechtvaardigd blijkt. Minimumvereisten voor een joint venture onder artikel 101 VWEU zijn dus de geïnstitutionaliseerde vorm, de samenwerking en het gezamenlijk doel. Een joint venture zal niet meer onder het artikel vallen indien het aan de voorwaarden voor een full function joint venture voldoet. Een goed voorbeeld van een joint venture die onder artikel 101 VWEU zou vallen, is te vinden in de beschikking Vacuum Interrupters, uit 1977.135 In casu waren twee Britse ondernemingen van plan om, na jaren zelfstandig onderzoek te hebben gedaan, gezamenlijk een nieuw type vacuümonderbreker te produceren. Deze samenwerking zou leiden tot het combineren van beide zelfstandige onderzoeken en het gezamenlijk op de markt brengen van het product. Het verschil met een full function joint venture was, dat de gezamenlijke onderneming afhankelijk was van het onderzoek van de moederondernemingen en zich niet als onafhankelijke speler op de markt zou gaan gedragen. Aan het criteria van zelfstandigheid (zie hoofdstuk CoVO),

132

CoVo, Artikel 3 lid 4. Artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie. 134 Mededeling van de Commissie betreffende coöperatieve joint ventures, Pb. C43/2, 1993., §1. 135 IV/27.442, Vacuum Interrupters Ltd. 133

40

was dus niet voldaan. Wel was er sprake van een geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking en een gezamenlijk doel.136

4.1 Richtsnoeren Horizontale Samenwerking Zodra er vastgesteld is dat een joint venture geen full function joint venture is en wel onder artikel 101 VWEU valt, zijn in de meeste gevallen de Richtsnoeren Horizontale Samenwerking (Richtsnoeren) van toepassing.137 Deze Richtsnoeren zijn opgesteld als leidraad voor de toepassing van artikel 101 VWEU. In deze paragraaf zal ik de belangrijkste criteria van artikel 101 VWEU bespreken aan de hand van de Richtsnoeren en een aantal bestaande zaken. Hierdoor zal ik criteria kunnen aanwijzen die wellicht ruimte laten voor het betrekken van verleende staatssteun bij de beoordeling.

4.1.1 Toepassingsgebied van de Richtsnoeren Het sleutelelement voor toepassing van de Richtsnoeren is het horizontaliteitsvereiste. De moederondernemingen dienen concurrenten van elkaar te zijn, daadwerkelijke -, dan wel potentiële concurrenten.138 Onderstaande beschikking illustreert dat bij dit vereiste voor de toepassing van de Richtsnoeren steeds een definitie van de relevante markt nodig is. In de zaak Elopak/Metal Box-Odin waren kartonnagefabrikant Elopak en plastic verpakkingen-gigant Metal Box voornemens een joint venture op te richten (Odin), voor de productie van speciale kartonnen verpakkingen via een aseptisch proces. De Commissie maakte onderscheid tussen plastic en kartonnen verpakkingen en oordeelde dat Elopak en Metal Box geen directe concurrenten waren en de joint venture Odin dus niet onder artikel 101 VWEU viel.139 Een joint venture tussen ondernemingen in verschillende stadia van het productieproces is geen horizontale overeenkomst en valt eveneens buiten het toepassingsgebied van de Richtsnoeren.140 Het toepassingsgebied van de Richtsnoeren beperkt zich voornamelijk tot het doel van de samenwerking. Alleen indien er samenwerking wordt beoogd die zou kunnen tot een grotere efficiëntie, zoals Onderzoek en Ontwikkeling (O&O), productie en milieu zijn de Richtsnoeren van toepassing.141 Voor de inhoud van deze scriptie zijn bovengenoemde doelen het meest van belang, omdat hierin de meeste overlap zit met de doelen van staatssteun. Bovendien hebben de meeste joint ventures in de praktijk betrekking op efficiëntieverbeteringen. Een belangrijk type overeenkomst dat op grond hiervan niet onder de

136

Overigens werd deze joint venture nog beoordeeld onder het oude regime (dus voor de introductie van de Richtsnoeren Horizontale Samenwerking) en was het centrale thema niet de kwalificatie, maar de noodzakelijkheid van de joint venture. 137 Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 VWEU op horizontale samenwerkingsovereenkomsten (Richtsnoeren). 138 Richtsnoeren §10. 139 IV/32.009, Elopak/Metal Box – Odin. 140 Richtsnoeren §12. 141 Richtsnoeren, hoofdstuk 1.1.

41

Richtsnoeren valt, is de minderheidsparticipatie.142 Vanwege de doorgaans kleine belangen die een rol spelen bij de minderheidsparticipatie, zullen de cumulatieve effecten ten gevolge van dit type joint venture beperkt zijn. In het licht van het doel van deze scriptie zal ik de minderheidsparticipatie van hier af aan niet verder behandelen.

4.1.2 Verbodsbepaling Artikel 101 VWEU bevat de verbodsbepaling en heeft als centraal element dat overeenkomsten er niet toe mogen strekken of ten gevolge mogen hebben dat de mededinging wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Dit is het makkelijkst te bewijzen indien een overeenkomst clausules bevat die ten doel hebben de mededinging te beperken, zoals het vaststellen van prijzen of het verdelen van markten.143 Omdat dit vaak niet het geval is, is het noodzakelijk om in het kader van de beoordeling een analyse te maken van de gevolgen van de joint venture. Hierbij zijn de aard van de overeenkomst, de marktmacht van de moederondernemingen en andere structurele factoren van belang.144 De aard van de overeenkomst houdt verband met het doel van de samenwerking, de concurrentieverhouding tussen de moederondernemingen en de intensiteit van de samenwerking.145 Het hangt steeds van de omstandigheden van het geval af of een joint venture naar zijn aard de mededinging zou kunnen beperken. Er zijn echter situaties, waarin een joint venture door zijn aard expliciet niet onder de toepassing van artikel 101 VWEU valt, zoals indien de samenwerkende concurrerende ondernemingen de activiteit waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelf kunnen uitvoeren.146 Met andere woorden, indien de oprichting van een joint venture de enige optie is ter verwezenlijking van een bepaald doel, zal deze niet onder artikel 101 VWEU vallen. Een goed voorbeeld is het ECR 9000 Konsortium, dat een mobiele telefoon systeem wilde ontwikkelen voor heel Europa. De hoge kosten en de streekgerichte expertise die hiermee gemoeid waren maakten het ontwikkelen van dit systeem onmogelijk voor een enkele onderneming. De joint venture van het Konsortium viel derhalve niet binnen het bereik van artikel 101 VWEU.147 Voorts zijn de marktmacht en de markstructuur van belang om te bepalen of een joint venture de mededinging zou kunnen beperken. Deels brengt dit ons terug tot dezelfde discussie als onder de CoVo: kan verleende staatssteun een indicatie zijn van marktmacht of een substantiële belemmering vormen voor de marktstructuur? De Richtsnoeren zeggen er niets over. Een substantieel verschil met de CoVo, is dat de Commissie het onmogelijk acht om een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven er mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen.148 Dit zou betekenen dat andere marktomstandigheden van toegenomen belang zijn. De 142

Aandelenruil, een vorm van een economische joint venture waarbij twee of meer ondernemingen minderheidsbelangen in elkaar verkrijgen teneinde de economische banden aan te halen. 143 Zgn. hardcore- restricties. 144 Richtsnoeren §29. 145 Richtsnoeren §32. 146 Richtsnoeren §24. 147 IV/32.688, Konsortium ECR 900. 148 Richtsnoeren, §25.

42

Richtsnoeren noemen onder andere de marktconcentratie en toetredingsbelemmeringen.149 Het is niet ondenkbaar dat verleende staatssteun hier een rol zou kunnen spelen.

4.1.3 Vrijstellingsbepaling Als de Commissie de joint venture onverenigbaar met de markt heeft bevonden, kunnen de ondernemingen gemotiveerd aantonen dat de overeenkomsten voldoen aan de criteria van artikel 101 lid 3 VWEU. De bepalingen van lid 1 kunnen namelijk buiten toepassing worden verklaard, in geval de overeenkomsten: […] bijdragen tot verbetering van de productie of van de verdeling der producten of tot verbetering van de technische of economische vooruitgang, mits een billijk aandeel in de daaruit voortvloeiende voordelen de gebruikers ten goede komt, en zonder nochtans aan de betrokken ondernemingen […] beperkingen op te leggen welke voor het bereiken van deze doelstellingen niet onmisbaar zijn, […] de mogelijkheid te geven, voor een wezenlijk deel van de betrokken producten de mededinging uit te schakelen.‖150 Het gaat dus, kort gezegd, om mededingingsbeperkingen die economische voordelen opleveren, die ten goede komen aan de gebruikers, onmisbaar zijn en geen uitschakeling van de mededinging tot gevolg hebben. Als partijen stellen dat er economische voordelen zijn, moeten zij dat gedetailleerd beschrijven. Speculaties of algemene verklaringen over kostenbesparingen zijn niet voldoende.151 Over het algemeen staat de Commissie overigens niet afwijzend tegenover joint ventures, omdat het een geschikt middel is om op efficiënte wijze een gezamenlijk economisch doel te verwezenlijken, waardoor lid 3 van artikel 101 VWEU al snel wordt toegepast. In ieder geval moet de joint venture noodzakelijk zijn om de economische voordelen te bereiken. Dit lijkt een overbodige toevoeging, want eenzelfde criterium wordt gehandhaafd in lid 1 van hetzelfde artikel. Er is echter sprake van een nuanceverschil. Waar er onder lid 1 gevraagd wordt naar de noodzaak van samenwerking, wordt er in lid 3 gedoeld op de manier van samenwerking. Met andere woorden: hadden de economische voordelen ook op een andere, minder ingrijpende wijze van samenwerking bereikt kunnen worden?152 Of bepaalde beperkingen noodzakelijk zijn, hangt af van de marktomstandigheden. Het is mijns inziens niet ondenkbaar dat staatssteun die verleend is voor hetzelfde doel als de joint venture beoogt te bereiken de noodzakelijkheid van de samenwerking enigszins tempert. Daarnaast moet een billijk aandeel van de economische voordelen ten goede komen van de gebruikers, veelal door berekening van een lagere prijs.153 Het laatste criterium (uitschakeling van de mededinging) hangt nauw samen met de machtspositie van de betrokken ondernemingen. Indien de overeenkomst een machtspositie 149

Richtsnoeren §§44 en 45. Zie voor een discussie van staatssteun als toetredingsdrempel hoofdstuk 3.5.4 van deze scriptie. 150 Artikel 101 lid 3 VWEU. 151 Richtsnoeren, §32. 152 Griffin 1999, p46. 153 Richtsnoeren, §49 § 3.

43

van een van de betrokken ondernemingen versterkt, zal deze niet kunnen worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU.154 Een beschikking die bovenstaande vereisten goed illustreert is Screensport.155 De European Broadcasting Union (EBU) had een via een joint venture met haar leden de zender Eurosport opgericht, waarna EBU en haar leden via Eurosport de rechten op sportevenementen konden kopen. Na het kopen van de rechten besloot de joint venture geen licentie te verlenen aan een andere satelliet-sportzender; Screensport. De Commissie oordeelde met betrekking tot de noodzakelijkheid van de joint venture tussen EBU en haar leden, dat het onwaarschijnlijk was dat een zender als Eurosport alleen kon ontstaan op basis van een dergelijke joint venture en dat het onwaarschijnlijk was dat de exclusiviteitsbepalingen noodzakelijk waren voor het functioneren van de joint venture, zeker aangezien Eurosport al een bevoorrechte positie kreeg ten opzichte van Screensport. De regeling zou ook niet ten goede komen aan de consument, omdat het de Commissie waarschijnlijker leek dat de keuze tussen twee kanalen met hetzelfde aanbod de consument meer ten goede kwam dan exclusieve uitzendingen op slechts één kanaal.156

4.1.3 Relatie tot Vrijstellingsverordeningen Bij de invulling van de criteria van artikel 101 VWEU (zowel de verbods- als de vrijstellingsbepaling) houdt de Commissie rekening met de specifieke categorie van overeenkomsten waartoe de joint venture behoort. De Richtsnoeren beschrijven de belangrijkste categorieën, waarvan ik er hieronder een aantal zal behandelen. Wat betreft de algemene vrijstellingsbepaling, wordt er aangenomen dat een overeenkomst kan worden vrijgesteld indien de specifieke vrijstellingsverordeningen voor O&Oovereenkomsten en productieovereenkomsten van toepassing zijn en aan de daarin opgenomen criteria is voldaan.157 In de volgende paragrafen zal de belangrijkste categorieën overeenkomsten en hun specifieke kenmerken bespreken. Ik zal ingaan op O&O- overeenkomsten (in het licht van de vrijstellingsverordening en de mogelijke overlap met O&O- steun), productieovereenkomsten (in het licht van de vrijstellingsverordening) en overeenkomsten inzake milieu.158 Deze laatste categorie was uitgewerkt in de oude versie van de Richtsnoeren, maar ontbreekt in de huidige versie. Toch zal ik milieu-overeenkomsten kort bespreken in het licht van de mogelijke overlap met mileusteun. 154

Richtsnoeren, §36. Zie voor een analyse van de mogelijkheid tot het betrekken van staatssteun bij het beoordelen van een machtspositie hoofdstuk 3.5.2 van deze scriptie. 155 IV/32.524, Screensport/EBV-leden. 156 Griffin 1999, p47. 157 Verordening (EG) nr. 1217/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten, respectievelijk Verordening (EG) nr. 1218/2010 van de Commissie van 14 december 2010, betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen productieovereenkomsten. 158 Categorieën van overeenkomsten die ik niet zal bespreken in het kader van deze scriptie, maar die wel in de Richtsnoeren aan bod komen zijn inkoopovereenkomsten (H5 Richtsnoeren), commercialiseringsovereenkomsten (H6 Richtsnoeren) en overeenkomsten inzake normen (H7 Richtsnoeren).

44

4.2 Onderzoek en Ontwikkeling O&O- overeenkomsten beslaan een breed spectrum van overeenkomsten. Grofweg kunnen er twee typen onderscheiden worden: de verbetering of verfijning van bestaande producten technologieën en de ontwikkeling van een volledig nieuw product.159 De intensiteit van de samenwerking kan ook variëren van een enkele overeenkomst tot een volledige gezamenlijke ontwikkeling en productie. De laatste, een gecombineerde O&O- overeenkomst, vraagt om de toepassing van het O&O- regime indien het zwaartepunt van de samenwerking op onderzoek en ontwikkeling ligt.160 Het hoofddoel van een O&O- overeenkomst is het voorkomen dat er onnodig dubbele kosten worden gemaakt. Daarnaast kan een dergelijke overeenkomst leiden tot uitwisseling van ideeën, waardoor de ontwikkeling op de markt wordt versneld. 161 Er kleven echter ook mededingingsrechtelijke bezwaren aan O&O- overeenkomsten. Zo kan de samenwerking leiden tot coördinatie van marktgedrag, beperking van individuele innovatie en afschermingsproblemen.162 In dit hoofdstuk zal ik de beoordeling van O&O- overeenkomsten nader bekijken, om zo mogelijke ingangen te vinden om specifieke vormen van staatssteun bij de beoordeling te betrekken. Ik zal de beoordeling illustreren aan de hand van de casus, zij het in een gemodificeerde vorm.163

4.2.1 Casus, O&O- modificatie De feiten zijn bijna gelijk aan die van de CoVo- casus. Zeus, een naamloze vennootschap naar Frans recht, en Centaur, een naamloze vennootschap naar Duits recht, richten een gezamenlijke onderneming op teneinde de mogelijkheden voor een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto te onderzoeken en deze verder te ontwikkelen. Mythical S.A.R.L., de joint venture, heeft een 50-50 zeggenschapsstructuur en is (anders dan onder de CoVo) volledig afhankelijk van de input van Zeus en Centaur om de nieuwe personenauto te ontwikkelen en te produceren.164 De ontwikkeling en productie van een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto is niet nieuw. Op deze markt zijn reeds twee andere spelers actief. Voor Zeus en Centaur betekent de ontwikkeling echter wel een verbetering op hun bestaande producten: gimmick cars, respectievelijk personenauto‟s in het middensegment. Geen van beide moederondernemingen heeft reeds onderzoek gedaan naar ecologisch

159

Richtsnoeren, §§125 en 126. Richtsnoeren, §§13 en 14. 161 Richtsnoeren, §141. 162 Zogenaamde spill-over effecten, Richtsnoeren, §121. 163 Doordat de Richtsnoeren spreken van O&O- overeenkomsten en de joint venture in casu ook te kwalificeren is als een O&O- overeenkomst, zal ik de termen in dit hoofdstuk afwisselend gebruiken. Zij doelen allebei echter op de oprichting van Mythical S.A.R.L. 164 De casus is op dit punt te vergelijken met de beschikking Vacuum Interrupters, waarin de joint venture in kwestie ook afhankelijk was van de input van moederondernemingen en geen zelfstandige speler op de markt zou gaan vormen (IV/27.442, Vacuum Interrupters Ltd.). 160

45

verantwoorde personenauto‟s, maar zou in theorie kapitaalkrachtig genoeg zijn om een dergelijk onderzoek te verrichten. De resultaten die Mythical zal gaan boeken, zijn voor beide moederondernemingen toegankelijk zonder restricties. Teneinde Mythical genoeg know-how en expertise mee te geven, brengen Zeus en Centaur tevens hun bestaande activiteiten inzake het in licentie geven van technologieën op dit gebied in, maar blijven de onderdelen afzonderlijk fabriceren.165

4.2.2 Beoordeling onder 101(1) VWEU Het startpunt van de beoordeling van een O&O- overeenkomst is de vraag of deze naar zijn aard onder artikel 101(1) VWEU zou kunnen vallen. O&O- overeenkomsten die dat uitdrukkelijk niet kunnen, zijn die overeenkomsten die betrekking hebben op O&Osamenwerking in een voornamelijk theoretisch stadium, met andere woorden, samenwerking die ver verwijderd is van exploitatie van eventuele resultaten.166 Indien de moederondernemingen geen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, is er ook geen sprake van beperking van de mededinging.167 Daarnaast moeten de moederondernemingen in staat zijn om dergelijk onderzoek en ontwikkeling op zelfstandige basis uit te kunnen voeren. Als zij noodzakelijkerwijs moeten samenwerken vanwege hoge kosten of de absolute onmogelijkheid om zelfstandig te opereren, wordt de mededinging niet geacht beperkt te zijn.168 Zeus en Centaur zijn directe concurrenten op de algemene markt voor personenauto‟s. Daarnaast is er een grote overlap op de markt voor kleine personenauto‟s en zijn zij wellicht potentiële concurrenten op de markt voor middelgrote en luxe personenauto‟s. Hun samenwerking beoogt de exploitatie van eventuele resultaten. Wat betreft de noodzakelijkheid, is het volgens de Commissie van belang dat beide ondernemingen afzonderlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.169 Dat is hier naar alle waarschijnlijkheid het geval. De joint venture kan naar zijn aard onder artikel 101(1) VWEU vallen. Indien O&O- overeenkomsten de mededinging op het eerste gezicht al beperken (als er bijvoorbeeld sprake is van een verkapt kartel), komt men aan een verdere beoordeling niet toe. Aangezien de feiten uit de casus erop wijzen dat dit niet het geval is, is het voorts belangrijk om de joint venture in zijn economische context te onderzoeken.

165

De modificatie van Zeus/Centaur- casus is deels gebaseerd op de vorige versie van de Richtsnoeren, §77 , voorbeeld 3. (Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten). 166 Richtsnoeren, §129. 167 Daadwerkelijke concurrentie wordt bepaald aan de hand van de Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht. Potentiële concurrentie wordt beschreven in de zaak Elopak/Metal Box- Odin (zie hierboven). Centraal hierbij staat dat de potentiële toetreding druk uitoefent op het gedrag van de marktdeelnemers. 168 Richtsnoeren, §130. 169 Richtsnoeren, §130.

46

In dat onderzoek staat de marktmacht van de moederondernemingen en de marktstructuur centraal. Er is geen minimum marktaandeeldrempel voor O&O- overeenkomsten, maar omdat de vrijstellingsverordening (waarover later meer) overeenkomsten met een marktaandeel tot 25% automatisch vrijstelt, wordt er meer aandacht besteed aan mededingingsbeperkende gevolgen indien het gezamenlijke marktaandeel van de moederondernemingen dit percentage overstijgt.170 Uiteraard is er een marktafbakening nodig om tot een marktaandeelbepaling te kunnen komen. Bij O&O- overeenkomsten kan dit problematisch zijn, omdat het niet altijd duidelijk is welke productmarkten relevant zijn. Wanneer een O&O- overeenkomst erop ziet bepaalde producten te verfijnen of te verbeteren, worden de marktaandelen berekend op grond van de waarde van de totale verkoop van bestaande producten. Indien er een volledig nieuw product wordt ontwikkeld, is het niet mogelijk een marktaandeel te bereken, maar moet er worden volstaan met een analyse van de gevolgen van de overeenkomst voor de mededinging.171 Voor de Zeus/Centaur- casus is dit een kwestie van definitie. In feite is de ontwikkeling van een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto een verbetering van een reeds bestaand product: de kleine personenauto. Het ligt aan de specifieke productkenmerken en de kruiselasticiteit met substituten of de ecologisch verantwoorde, kleine personenauto voldoende onderscheidend is om te spreken van een nieuw product.172 Laten we ten dienste van een logisch vervolg van de casus aannemen dat het hier daadwerkelijk gaat om verbetering van de kleine personenauto. In dat geval bedragen de marktaandelen van Zeus en Centaur respectievelijk 26% en 37%. Dit is boven de drempel van automatische vrijstelling, waardoor er nadruk moet worden gelegd op de mogelijke mededingingsbeperkende effecten van de joint venture. Zuivere O&O- overeenkomsten vallen zelden onder artikel 101(1) VWEU, omdat zij de mededinging niet beperken, maar slechts bijdragen aan de technologische vooruitgang van beide ondernemingen. Echter, wanneer het onderzoek gepaard gaat met gezamenlijke exploitatie van de resultaten en wanneer de beide ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, moeten de negatieve gevolgen van de joint venture voor de mededinging worden onderzocht. Er wordt dan rekening gehouden met de gecombineerde posities van de partijen, de concentratieratio‘s, het aantal spelers en de toegangsvoorwaarden.173 Eventuele verleende staatssteun wordt niet als verzwarende factor genoemd.

4.2.3 Vrijstelling onder 101(3) VWEU Indien O&O- overeenkomsten economische voordelen opleveren, die ten goede komen aan de eindgebruiker, geen uitschakeling van de mededinging tot gevolg hebben en geen beperkingen oplegt die onmisbaar zijn voor het te bereiken doel, kunnen zij worden vrijgesteld onder artikel 101(3) VWEU. Tot zover is er geen verschil met het standaardregime

170

Richtsnoeren, §134. Richtsnoeren, §§112 en 113 e.v. 172 Zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV / Commissie. 173 Richtsnoeren, §139. Deze toets komt grotendeels overeen met de toets onder de CoVo en zal daarom niet nogmaals behandeld worden. 171

47

van artikel 101 VWEU. Daarnaast bestaat er een vrijstellingsverordening die O&Oovereenkomsten onder bepaalde condities automatisch vrijstelt.174 Wat betreft de onmisbaarheid van de beperkingen die een joint venture oplegt aan de ondernemingen, noemt de Commissie in de Vrijstellingsverordening O&O een aantal beperkingen die in ieder geval niet onmisbaar kunnen worden genoemd. 175 Het gaat dan om hardcore- restricties, die onder andere betrekking hebben op productie- en verkoopbeperkingen en prijsvaststellingen. Ik vraag me af of in het licht van reeds verleende staatssteun voor hetzelfde doel andere beperkingen ook niet eerder als niet onmisbaar kunnen worden beschouwd. Zoals gezegd verklaart de Vrijstellingsverordening O&O artikel 101(1) VWEU buiten toepassing indien aan een aantal criteria wordt voldaan. Deze vrijstelling geldt zowel voor het gemeenschappelijk onderzoeken en exploiteren als voor het enkel gemeenschappelijk onderzoeken en het enkel gemeenschappelijk ontwikkelen en exploiteren.176 De voorwaarden voor vrijstelling zijn te vinden in artikel 3 leden 2 t/m 5. Onder andere moeten alle partijen toegang hebben tot de resultaten van het onderzoek en de vrijheid genieten om de resultaten zelfstandig te exploiteren en moeten de resultaten wezenlijk aan de technische en economische vooruitgang kunnen bijdragen. Indien dit niet het geval zou zijn, zou een succesvolle O&O joint venture leiden tot een monopoliepositie van de joint venture, omdat geen van de oprichtende ondernemingen de resultaten zou mogen gebruiken. Daarnaast mag het gecombineerde marktaandeel van de betrokken ondernemingen niet meer dan 25% bedragen. De Commissie is op grond van Verordening 2821/71 bevoegd de vrijstelling onder bepaalde voorwaarden weer in te trekken.177 Zeus en Centaur hebben relatief grote marktaandelen op de markt voor kleine personenauto‟s. Een automatische vrijstelling op grond van de Vrijstellingsverordening O&O is daarom niet mogelijk. Het is dus aan de ondernemingen om te beoordelen of de reguliere criteria van artikel 101(3) VWEU van toepassing zijn. Hoewel het gecombineerde marktaandeel van de bedrijven op de betrokken markt groot is, zijn er op de nieuwe markt reeds twee concurrenten en kunnen we aannemen dat de betrokken markt ook meerdere spelers kent. Daarbij zijn deze concurrenten tevens potentiële betreders van de nieuwe markt, waardoor de mogelijkheid van partijen om prijzen te verhogen wordt ingeperkt. De joint venture Mythical zal waarschijnlijk voor een vrijstelling in aanmerking komen.178

174

Verordening (EG) nr. 1217/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten (Vrijstellingsverordening O&O). 175 Vrijstellingsverordening O&O, artikel 5. 176 Vrijstellingsverordening O&O, artikel 1 lid 1 sub a t/m c. 177 Vrijstellingsverordening O&O, artikel 7. 178 Analyse gebaseerd op de vorige versie van de Richtsnoeren, §77, voorbeeld 3.

48

4.2.4 O&O en Staatssteun Om een volledige analyse te kunnen maken van de overlap tussen de beoordeling van O&Oovereenkomsten en O&O- steun, is het nodig om eerst de voorwaarden voor laatstgenoemde uit te werken. Ik zal daarom in het hierop volgende hoofdstuk steeds terugkoppelen naar de situatie waarin een joint venture op basis van artikel 101(3) VWEU is vrijgesteld. Ik beperk mij hier enkel tot het opmerken van een aantal bijzonderheden. Eén van de condities voor de beoordeling onder artikel 101(1) VWEU, is dat de ondernemingen onafhankelijk van elkaar in staat moeten zijn om het onderzoek en ontwikkeling uit te kunnen voeren. Als dat niet het geval is, wordt de joint venture niet geacht mededingingsbeperkende gevolgen te hebben. Volgens de Commissie is het van belang dat beide ondernemingen afzonderlijk over de noodzakelijke middelen beschikt op het gebied van activa, knowhow en andere hulpmiddelen.179 In de Richtsnoeren wordt dit vereiste verder niet gespecificeerd, maar uit beschikkingen van de Commissie blijkt dat zij voornamelijk rekening houdt met de kosten, noodzakelijke investeringen en de risico‘s in relatie tot de draagkracht van de betrokken ondernemingen.180 Verleende staatssteun zou mijns inziens best een factor van betekenis kunnen zijn in deze afweging, zeker indien de steun voor hetzelfde doel is verleend als de joint venture tracht te bereiken. Het is te beargumenteren dat de financiële risico‘s die de ondernemingen lopen door de staatssteun worden gemitigeerd en dat de draagkracht van de betrokken ondernemingen toeneemt door verleende staatssteun. Artikel 101(1) VWEU zou in een dergelijk geval makkelijker van toepassing kunnen worden verklaard. Een dergelijke toepassing is echter leeg indien de joint venture vervolgens net zo snel zou worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU. Ook al wordt een joint venture mededingingsbeperkend in het licht van lid 1 geacht, het ruime vrijstellingsregime van lid 3 blijft in een dergelijk geval onveranderd. Indien er daadwerkelijk overlap bestaat tussen de verlening van O&O- steun en de vrijstelling van joint ventures, zou ik een verzwaard regime van artikel 101(3) VWEU willen voorstaan. Ten slotte is een belangrijke factor in de vrijstelling van O&O- overeenkomsten is het tijdstip van beoordeling. Bij aanvang van de samenwerking is de toekomstige positie van de partijen op de markt vaak nog niet bekend. Een vrijstelling wordt doorgaans slechts toegekend voor de duur van de O&O- fase en voor de bijkomende periode die nodig is om de resultaten van de samenwerking op de markt te introduceren.181 Na het verstrijken van deze periode kan de joint venture opnieuw worden beoordeeld, bijvoorbeeld ingevolge een klacht. Indien een joint venture bij aanvang van de samenwerking nog geen staatssteun genoot, maar op moment van verstrijken van de vrijstellingstermijn wel, zou dit een factor kunnen zijn die tot herbeoordeling zou kunnen leiden. Deze beoordeling wordt dan uitgevoerd aan de hand van artikel 101(3) VWEU. Overigens moet men zich wel afvragen of staatssteun inderdaad zal worden verleend indien er al een joint venture met hetzelfde doel is vrijgesteld.182

179

Richtsnoeren, § 130. IV/32.688, Konsortium ECR 900, onder II. Juridische Beoordeling, 2a. 181 Richtsnoeren, §§ 145 en 146. 182 Deze vraag zal centraal staan in het hoofdstuk over staatssteun. 180

49

4.3 Productieovereenkomsten Productieovereenkomsten zijn te onderscheiden in grofweg drie categorieën: de gezamenlijke productieovereenkomsten, specialisatieovereenkomsten en toeleveringsovereenkomsten.183 De laatste categorie ziet op de situatie waarin een onderneming een tweede onderneming met de productie van een bepaald product belast. Het is een verticale overeenkomst en valt derhalve buiten de reikwijdte van dit hoofdstuk. Een productie- joint venture valt binnen de eerste categorie; de gezamenlijke productieovereenkomst. De Richtsnoeren zeggen expliciet dat deze productieovereenkomsten de vorm kunnen aannemen van productie door een gezamenlijke onderneming, zolang deze onderneming geen full function joint venture is in de zin van de CoVo.184 In deze paragraaf zal ik ingaan op de bijzonderheden van productieovereenkomsten, waarbij ik de mogelijkheden voor het betrekken van verleende staatssteun bij de beoordeling van productieovereenkomsten bezie. Voor zover de beoordeling van productie- joint ventures onder artikel 101 VWEU overeenkomt met het eerder geschetste beoordelingskader, zal ik volstaan met een verwijzing naar eerdere paragrafen.

4.3.1 Casus, modificatie Productieovereenkomsten Zeus en Centaur, de automobielfabrikanten met dezelfde kenmerken als in de vorige casus, richten een productie- joint venture op naar Frans recht, Mythical S.A.R.L. Mythical zal zich gaan toeleggen op het produceren van een ecologisch verantwoord motorblok, dat verwerkt kan worden in kleine personenauto‟s. Dit motorblok beslaat 50% van de totale productiekosten van kleine personenauto‟s.185 De marktaandelen op de markt voor kleine personenauto‟s, gimmick cars en middensegment kleine personenauto‟s zijn identiek aan de andere casus. Ter herinnering: Kleine auto‟s - Middensegment - Gimmick cars

Zeus 26% -

3% 81%

Centaur 37% - 44% - 0%

Er zijn twee andere belangrijke aanbieders van kleine personenauto‟s, met elk een marktaandeel van 15% en een aantal kleinere concurrenten. Bovendien ontvangt Zeus jaarlijks een onbekend bedrag aan subsidies van de Franse regering.186

183

Richtsnoeren, §152. Richtsnoeren, §150. 185 De modificatie van de Zeus/Centaur- casus is ontleend aan de vorige versie van de Richtsnoeren, § 112, voorbeeld 4. 186 Evenals in de CoVo- casus is de classificatie van de staatssteun in dit opzicht niet van belang. De beoordeling productieovereenkomst houdt geen rekening met specifieke doelen die met de productie worden nagestreefd en welke eventueel kunnen samenvallen met het doel van de verleende subsidies. 184

50

4.3.2 Beoordeling onder 101(1) en (3) Om de concurrentieverhouding tussen de moederondernemingen vast te stellen, is er uiteraard een bepaling van de relevante markt nodig. Omdat een productieovereenkomst gevolgen kan hebben voor de concurrentie op stroomopwaartse, stroomafwaartse en aangrenzende markten (spill-over effecten), moeten deze markten ook geïdentificeerd en afgebakend worden.187 Een centraal element bij de beoordeling van productieovereenkomsten onder artikel 101(1) VWEU dat bij de beoordeling andere overeenkomsten een minder belangrijke rol speelt, is de mogelijkheid tot coördinatie van marktgedrag. Deze mogelijkheid neemt toe naarmate de moederondernemingen directe concurrenten zijn op de relevante productmarkt of op één van de aangrenzende markten.188 Het enkele feit dat de moederondernemingen concurrenten zijn, hoeft echter niet te betekenen dat coördinatie van marktgedrag en dus een beperking van de mededinging zal optreden. Artikel 101(1) VWEU is niet van toepassing wanneer gezamenlijke productie de enige commercieel gerechtvaardigde mogelijkheid is om een nieuwe markt te betreden.189 Omdat coördinatie van marktgedrag een reële bedreiging vormt voor de mededinging, ligt de focus bij het beoordelen van productie- joint ventures voornamelijk op de positie van de ondernemingen in de markt en hun marktmacht. Indien de moederondernemingen geen vorm van machtspositie bezitten op een van de relevante markten, missen zij de prikkel om hun gedrag door middel van de productie- joint venture te coördineren.190 Er is geen minimumpercentage vastgesteld waarboven marktmacht wordt verondersteld, maar net als bij O&O biedt de Vrijstellingsverordening Productieovereenkomsten een richtlijn: indien de betrokken ondernemingen een gezamenlijk marktaandeel hebben van 20% of minder, zal de joint venture automatisch worden vrijgesteld.191 Indien de Commissie van mening is dat een productieovereenkomst de mededinging beperkt in het licht van artikel 101(1) VWEU, kan de overeenkomst nog vrijgesteld worden op basis van artikel 101(3) VWEU en de Vrijstellingsverordening Productieovereenkomsten. Deze vrijstellingverordening kent dezelfde systematiek als de Vrijstellingsverordening O&O. Omdat ik deze reeds heb behandeld in de vorige paragraaf, zal ik er hier niet verder op ingaan. Overeenkomsten die niet onder de Vrijstellingsverordening Productieovereenkomsten vrijgesteld kunnen worden, vergen een nadere analyse. De marktpositie van de partijen, de concentratiegraad en gecombineerde machtsposities op aangrenzende markten zijn hier van verzwaard belang.192

187

Richtsnoeren, §§155 en 156. Richtsnoeren, §158. 189 Richtsnoeren, §163. 190 Richtsnoeren, §168. 191 Verordening (EG) nr. 1218/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 VWEU op groepen productieovereenkomsten (Vrijstellingsverordening Productieovereenkomsten). 192 Richtsnoeren, §§169 en 170. 188

51

Zeus en Centaur hebben een relatief groot marktaandeel op de markt voor kleine personenauto‟s. Door de gezamenlijke productie van een economisch verantwoord motorblok, zouden zij 50% van de productiekosten kunnen delen. Coördinatie van marktgedrag op de markt voor kleine personenauto‟s is daarom niet denkbeeldig. Daarnaast zijn beide ondernemingen actief op aangrenzende markten (de markt voor luxe- en middensegment personenauto‟s). Hoewel de gezamenlijke productie van een ecologisch verantwoord motorblok doelmatig en milieuvriendelijk is, zullen de voordelen in dit geval niet opwegen tegen de mededingingsbeperkende gevolgen van de oprichting van Mythical.

4.3.3 Productieovereenkomsten en Staatssteun Het is duidelijk dat de positie van de moederondernemingen in de relevante productmarkt en aangrenzende markten een belangrijkere rol speelt bij de beoordeling van productieovereenkomsten dan bij de beoordeling van algemene samenwerkingsovereenkomsten of O&O- overeenkomsten. Daarmee kom ik weer tot de vraag of verleende staatssteun een relevante factor is voor het bepalen van de machtspositie van een onderneming. Deze hypothese heb ik reeds beargumenteerd in hoofdstuk 2.5.2, inzake de machtspositie onder CoVo. Ter herinnering: toegang tot de kapitaalmarkt is een belangrijke indicatie van marktmacht.193 Iedere onderneming is gebaat bij directe toegang tot financiële hulpbronnen en het feit dat sommige ondernemingen dat meer hebben dan anderen, kan een indicatie zijn van een machtspositie (deep pocketargument). De problematiek van staatssteun als deep pocket intensiveert mijns inziens alleen maar, naarmate directe concurrenten kunnen meeprofiteren dankzij een productieovereenkomst. In de Zeus/Centaur- casus sparen beide ondernemingen productiekosten uit door een belangrijk onderdeel van hun productieproces samen te gaan produceren. De positie van Zeus op de relevante productmarkt is beter dan die van de concurrenten: 26% is één van de grootste marktaandelen en de onderneming geniet subsidies van de Franse overheid. Het is mede toegang tot financiële hulpbronnen stelt Zeus in staat te investeren in een gezamenlijke productieovereenkomst met Centaur. Aangenomen dat de joint venture succesvol is en het de ondernemingen lukt een ecologisch verantwoord motorblok te produceren, profiteert ook Centaur van de samenwerking. Het is niet zozeer het enkele feit dat Zeus staatssteun geniet, wat negatieve gevolgen kan hebben voor de mededinging, maar de opstapeling van effecten: staatssteun, een joint venture, spill-over effecten naar Centaur en de mogelijkheid tot coördinatie van marktgedrag. Ik pleit ervoor om in dergelijke situaties verleende staatssteun mee te nemen in de beoordeling van de joint venture, teneinde deze gecombineerde effecten te kunnen voorkomen.194 193

Zaak 72/21/EEC, Re Continental Can Company Inc. en Europemballage Inc. Er zijn geen aanwijzingen dat deze effecten in de praktijk ook plaatsvinden. De Commissie en het Hof van Justitie hebben geen zaken behandeld waarin de effecten van staatssteun gecombineerd werden met de effecten van joint ventures. Op theoretisch niveau lijkt me deze samenloop echter wel problematisch en niet volledig onrealistisch. 194

52

4.4 Overeenkomsten inzake Milieu Nog meer dan O&O stimuleert de Commissie het aangaan van overeenkomsten teneinde milieudoelstellingen te realiseren. Milieudoelstellingen worden beschreven in artikel 191 VWEU en doen de Europese Unie onder andere streven naar het behoud, de bescherming en de verbetering van het milieu en de menselijke gezondheid, het verstandige en rationele gebruik van grondstoffen en het promoten van internationale maatregelen die de kwaliteit van het milieu kunnen verbeteren, met name met het oog op klimaatverandering.195 Een overeenkomst inzake milieu is onverenigbaar met de interne markt indien het de mogelijkheid van de partijen merkbaar beperkt om de kenmerken van hun producten of de wijze waarop zij deze producten produceren zelf te bepalen, hetgeen hen in staat stelt elkaars productie te beïnvloeden.196 Indien dat het geval is, worden de economische voordelen, de onmisbaarheid en de restconcurrentie op de markt bekeken, het standaardregime van artikel 101(3) VWEU. De Commissie staat doorgaans positief tegenover het gebruik van overeenkomsten inzake milieu om de doelstellingen van artikel 191 VWEU te verwezenlijken.197 Het is moeilijk om een situatie voor te stellen waarin een joint venture puur en alleen zou vallen onder het regime voor overeenkomsten inzake milieu. De Richtsnoeren spreken onder andere over het vaststellen van normen voor de milieuvriendelijkheid van producten of productieprocessen, recycling van bepaalde stoffen en de vermindering van uitstoot of verbetering van de energiezuinigheid.198 Dit zijn echter enkelvoudige overeenkomsten, waardoor er geen joint venture in de zin van het mededingingsrecht ontstaat. Een voorbeeld zou kunnen zijn, dat twee ondernemingen een joint venture oprichten om gezamenlijk restonderdelen van het productieproces te recyclen en onderling te herverdelen. Dit zou een gemeenschappelijke onderneming met milieudoelstellingen constitueren. Maar zelfs dan zou dit nauwelijks merkbare gevolgen hebben voor de mededinging op de markt waarop de ondernemingen actief zijn. Op de relevante markt wordt er geen extra speler gecreëerd, er is geen gegronde reden om coördinatie van marktgedrag aan te nemen (de prikkel is onbekend in dit geval) en de toetreding wordt door het recyclen van materialen niet bemoeilijkt.199 De Richtsnoeren noemen overigens wel negatieve effecten op de mededinging, maar deze hebben voornamelijk temaken met het uitschakelen van product- of procesdifferentiatie, technologische innovatie en toegangsdrempels door exclusieve inzamelingsrechten.200

195

Artikel 191(1) VWEU. Vorige versie van de Richtsnoeren, §189. 197 Vorige versie van de Richtsnoeren, §192. 198 Vorige versie van de Richtsnoeren, §180. 199 Volledigheidshalve, het uitgangs§ is hier wel dat de ondernemingen alleen hun eigen restonderdelen recyclen en intern hergebruiken (dus niet doorverkopen) en dat zij hiervoor de recycling niet uitbesteedden aan een gespecialiseerd recyclingbedrijf. 200 Vorige versie van de Richtsnoeren, §197. 196

53

Zelfs al zouden de ondernemingen staatssteun ontvangen voor het nastreven van hun milieudoelstellingen, zie ik niet in hoe de overlap tussen de vrijstelling van overeenkomsten inzake milieu en de verleende staatssteun tot een daadwerkelijk negatief effect op de mededinging zou kunnen leiden. Zo blijkt dat een gebied waarop in theorie een opstapeling van mededingingsbeperkende effecten goed voorstelbaar was (namelijk milieusteun bovenop milieuvrijstellingen), bij nader onderzoek van de hand gewezen kan worden bij gebrek aan praktische relevantie.

4.5 Tussenconclusie Joint Ventures, Staatssteun en 101 VWEU Artikel 101 VWEU vervult een vangnetfunctie voor zover een joint venture niet duurzaam alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult. Een joint venture onder de definitie van artikel 101 VWEU is een geïnstitutionaliseerde vorm van samenwerking, welke de moederondernemingen de mogelijkheid biedt een gezamenlijk doel na te streven. Zodra er vastgesteld is dat een joint venture geen full function joint venture is en wel onder artikel 101 VWEU valt, zijn in de meeste gevallen de Richtsnoeren Horizontale Samenwerking (Richtsnoeren) van toepassing. Het sleutelelement voor toepassing van de Richtsnoeren is het horizontaliteitsvereiste: de betrokken ondernemingen moeten zich in hetzelfde stadium van het productieproces bevinden. Daarnaast beperken de Richtsnoeren zich voornamelijk tot het doel van de samenwerking. Alleen indien er samenwerking wordt beoogd die zou kunnen tot een grotere efficiëntie, zoals O&O, productie en milieu zijn de Richtsnoeren van toepassing.

4.5.1 101(1) VWEU en Staatssteun Indien is vastgesteld dat een joint venture aan de hand van de Richtsnoeren beoordeeld kan worden, komt men tot een inhoudelijke beoordeling op de criteria van artikel 101(1) VWEU. Aangezien een overeenkomst vaker niet dan wel tot doel heeft de mededinging te beperken, is het meestal noodzakelijk om in het kader van de beoordeling een analyse te maken van de gevolgen van de joint venture. Hierbij zijn de aard van de overeenkomst, de marktmacht van de moederondernemingen en andere structurele factoren van belang. Dit brengt ons terug tot dezelfde discussie als onder de CoVo: kan verleende staatssteun een indicatie zijn van marktmacht of een substantiële belemmering vormen voor de marktstructuur? De Commissie gaat hier in haar Richtsnoeren niet op in. Een substantieel verschil met de CoVo, is dat de Commissie het onmogelijk acht om een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven er mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen. Juist omdat de Commissie weigert een algemene drempel vast te stellen, legt zij extra nadruk op de omstandigheden van het geval. Dit zou betekenen dat marktomstandigheden buiten de marktaandelen om van toegenomen belang zijn. De Richtsnoeren noemen onder andere de marktconcentratie en toetredingsbelemmeringen, maar ook de financiële draagkracht van de betrokken ondernemingen is van belang. Het is niet ondenkbaar dat verleende staatssteun hier een rol zou kunnen spelen, omdat het mijns inziens te beargumenteren is dat de financiële risico‘s die de ondernemingen lopen door de staatssteun worden gemitigeerd en dat de draagkracht van de betrokken ondernemingen toeneemt door verleende staatssteun.

54

4.5.2 101(3) VWEU en Staatssteun Als de Commissie de joint venture onverenigbaar met de markt heeft bevonden, kunnen de ondernemingen gemotiveerd aantonen dat de overeenkomsten voldoen aan de criteria van artikel 101(3) VWEU. Het gaat in dit artikel, kort gezegd, om mededingingsbeperkingen die economische voordelen opleveren, die ten goede komen aan de gebruikers, onmisbaar zijn en geen uitschakeling van de mededinging tot gevolg hebben. Het laatste criterium (uitschakeling van de mededinging) hangt nauw samen met de machtspositie van de betrokken ondernemingen. Hier zou het cumulatieve effect dat verleende staatssteun heeft wederom een rol kunnen spelen. Over het algemeen worden de criteria van 101(3) breed geïnterpreteerd in het geval van joint ventures, omdat de Commissie (zoals reeds beargumenteerd) niet afwijzend staat tegen het gebruik van joint ventures ter realisatie van economische doelstellngen.

4.5.3 O&O en Staatssteun Wanneer O&O gepaard gaat met gezamenlijke exploitatie van de resultaten en wanneer de beide ondernemingen daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn, moeten de negatieve gevolgen van de joint venture voor de mededinging worden onderzocht. Er wordt dan rekening gehouden met de gecombineerde posities van de partijen, de concentratieratio‘s, het aantal spelers en de toegangsvoorwaarden. Eventuele verleende staatssteun wordt niet als verzwarende factor genoemd, maar dat zou mijns inziens wel zo kunnen zijn. Eén van de condities voor de beoordeling onder artikel 101(1) VWEU, is dat de ondernemingen onafhankelijk van elkaar in staat moeten zijn om het onderzoek en ontwikkeling uit te kunnen voeren. Verleende staatssteun zou best een factor van betekenis kunnen zijn in deze afweging, zeker indien de steun voor hetzelfde doel is verleend als de joint venture tracht te bereiken. In een dergelijk geval heeft een oprichtende onderneming directe middelen om onderzoek en ontwikkeling zelf uit te voeren, namelijk de staatssteun. Artikel 101(1) VWEU zou in een dergelijk geval makkelijker van toepassing kunnen worden verklaard. Een dergelijke toepassing is echter leeg indien de joint venture zou worden vrijgesteld op basis van artikel 101(3) VWEU. Ook al wordt een joint venture mededingingsbeperkend in het licht van lid 1 geacht, het ruime vrijstellingsregime van lid 3 blijft in een dergelijk geval onveranderd. Indien er daadwerkelijk overlap bestaat tussen de verlening van O&O- steun en de vrijstelling van joint ventures, zou ik een verzwaard regime van artikel 101(3) VWEU willen voorstaan. Een belangrijke factor in de vrijstelling van O&O- overeenkomsten is het tijdstip van beoordeling. Een vrijstelling wordt doorgaans slechts toegekend voor de duur van de O&Ofase en voor de bijkomende periode die nodig is om de resultaten van de samenwerking op de markt te introduceren. Indien een joint venture bij aanvang van de samenwerking nog geen staatssteun genoot, maar op moment van verstrijken van de vrijstellingstermijn wel, zou dit een factor kunnen zijn die aanleiding zou kunnen geven tot herbeoordeling.

55

4.5.4 Productieovereenkomsten en Staatssteun Een centraal element bij de beoordeling van productieovereenkomsten onder artikel 101(1) VWEU, dat bij de beoordeling andere overeenkomsten een minder belangrijke rol speelt, is de mogelijkheid tot coördinatie van marktgedrag. Omdat coördinatie van marktgedrag een reële bedreiging vormt voor de mededinging, ligt de focus bij het beoordelen van productie- joint ventures voornamelijk op de positie van de ondernemingen in de markt en hun marktmacht. Daarmee kom ik weer tot de vraag of verleende staatssteun een relevante factor is voor het bepalen van de machtspositie van een onderneming. Toegang tot de kapitaalmarkt is een belangrijke indicatie van marktmacht. Iedere onderneming is gebaat bij directe toegang tot financiële hulpbronnen en het feit dat sommige ondernemingen dat meer hebben dan anderen, kan een indicatie zijn van een machtspositie (deep pocketargument). De problematiek van staatssteun als deep pocket intensiveert mijns inziens alleen maar, naarmate directe concurrenten kunnen meeprofiteren dankzij een productieovereenkomst.

4.5.5 Overeenkomsten inzake Milieu en Staatssteun Nog meer dan O&O stimuleert de Commissie het aangaan van overeenkomsten teneinde milieudoelstellingen te realiseren. De Commissie staat doorgaans positief tegenover het gebruik van overeenkomsten inzake milieu om de doelstellingen van artikel 191 VWEU te verwezenlijken. Het is echter moeilijk om een situatie voor te stellen waarin een joint venture puur en alleen zou vallen onder het regime voor overeenkomsten inzake milieu. Zelfs al zouden de ondernemingen staatssteun ontvangen voor het nastreven van hun milieudoelstellingen, zie ik niet in hoe de overlap tussen de vrijstelling van overeenkomsten inzake milieu en de verleende staatssteun tot een daadwerkelijk negatief effect op de mededinging zou kunnen leiden.

56

5. Staatssteun en Joint Ventures Staatssteun wordt in artikel 107 VWEU gedefinieerd als steunmaatregelen genomen door staten, in welke vorm dan ook, die met staatsmiddelen bekostigd zijn, de mededinging beperken of vervalsen en onverenigbaar zijn met de interne markt voor zover deze de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden.201 Deze definitie bestaat uit meerdere elementen die ik verder in het hoofdstuk zal behandelen, maar eerst zal ik kort ingaan op een aantal basisbegrippen om het concept verder af te bakenen. Het begrip ‗steunmaatregelen‘ is door het Hof van Justitie gekwalificeerd als een autonoom juridisch concept, dat geïnterpreteerd moet worden op basis van objectieve factoren. 202 In deze objectieve test staan de voordelen centraal die een staat overbrengt op een onderneming. Dat betekent dat steunmaatregelen niet alleen kunnen bestaan uit de overdracht van liquide middelen, maar uit alles wat een reductie van financiële lasten inhoudt.203 Verder is de vorm waarin de steunmaatregelen genomen worden irrelevant. De meest voorkomende vormen van staatssteun zijn leningen, subsidies, garanties en het geven van belastingvoordelen. Of deze maatregelen ad hoc worden genomen of als onderdeel van een actieplan maakt voor de toepassing van de staatssteunregels niet uit.204 De steunmaatregelen dienen genomen te worden door staten, om als staatssteun te kwalificeren. Hier wordt wederom de brede interpretatie van het begrip ‗staat‘ gebruikt. De centrale overheid en alle lagere overheden vallen hieronder.205 Alleen indien een staat handelt als een private investor –wat wil zeggen dat de staat een onderneming een bepaald voordeel verschaft onder marktconforme voorwaarden, met andere woorden, de staat handelt als een marktpartij- zal er geen sprake zijn van steunmaatregelen. De ontvangers van steunmaatregelen kunnen alle ondernemingen zijn, zowel private als (semi-)publieke ondernemingen. Indien het steun betreft aan een andere entiteit dan een onderneming, zijn de staatssteunregels niet van toepassing.206 Het bepalen van de daadwerkelijke ontvanger van staatssteun kan complex zijn, omdat de zeggenschapsstructuren binnen bepaalde markten ondoorzichtig zijn door fusies, overnames en de oprichting van dochterbedrijven. Het kan ook zijn dat ondernemingen indirect profiteren van de staatssteun van een andere onderneming.207 In dit hoofdstuk zal ik de problematiek rondom staatssteun verder bespreken, met de raakvlakken tussen staatssteun en joint venture- beoordeling als rode draad. Eerst zal ik dieper ingaan op de verbodsbepaling van artikel 107 VWEU, waarna ik de vele vrijstellingen en vrijstellingsverordeningen zal bespreken. Ik zal ook kort ingaan op misbruik van staatssteun. 201

Artikel 107(1) VWEU. Heidenhain 2010, p15. 203 Zaak 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen In Limburg / Hoge Autoriteit Van De EGKS. 204 Heidenhain 2010, p19. 205 Zaak 248/84, Duitsland / Commissie. 206 Onderneming zoals gedefinieerd door het Hof van Justitie, zoals in Höfner (Zaak C-41/90). Hier zouden privépersonen of private instituten die geen economische activiteit ontplooien onder kunnen vallen. 207 Heidenhain 2010, p19. 202

57

Door het uitlijnen van de relevante provisies van de staatssteunregels hoop ik een overlap te vinden met de beoordeling van joint ventures, waarna ik kan bezien of er sprake is van cumulatie van mededingingsbeperkende effecten. Hiertoe zal ik de bepalingen die minder relevant zijn voor de hoofdvraag van deze scriptie slechts noemen en niet verder uitwerken.

5.1 Verbodsbepaling 107(1) VWEU In beginsel is alle staatssteun aan ondernemingen verboden, aldus artikel 107(1) VWEU. Behoudens de afwijkingen waarin de Verdragen voorzien, zijn steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar met de interne markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt. Uit deze verbodsbepaling zijn een vijftal elementen af te leiden. In de eerste plaats moet het gaan om begunstiging, er moet met andere woorden een economisch voordeel behaald worden. Ten tweede moet deze begunstiging bekostigd zijn met staatsmiddelen. Vervolgens vereist de bepaling dat slecht bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigd worden, hetgeen een selectiviteitsvereiste inhoudt. Ten slotte moet er sprake zijn van vervalsing van de mededinging en een negatieve beïnvloeding van het handelsverkeer. Het uitwerken van deze elementen kan houvast bieden bij het interpreteren van de staatssteunregels. Ik zal ze hier daarom kort toelichten.

5.1.1 Begunstiging Het element van begunstiging houdt in dat er een bepaald economisch voordeel behaald wordt door de onderneming die steun geniet (betrokken onderneming) dankzij de staatssteun. Begunstiging kan bestaan uit het direct verstrekken van een economisch voordeel of het verlichten van een bepaalde economisch last, waardoor de betrokken onderneming voordeel behaalt. De centrale vraag bij de interpretatie van begunstiging is of de betrokken onderneming op welke wijze dan ook profijt heeft gehad, zonder daar op marktconforme wijze voor te hebben betaald.208 Om te bepalen of een transactie tussen staat en onderneming een begunstiging inhoudt, beoordeelt de Commissie of een voorzichtige investeerder onder gelijke omstandigheden onder dezelfde voorwaarden gehandeld zou hebben (de private investor- test).209 Deze test werkt twee kanten op; niet alleen wordt bekeken of de staat in haar transacties aan een onderneming als een voorzichtige investeerder handelt, maar de test wordt ook gehanteerd indien een onderneming diensten verleent aan de staat, zoals bij een aanbesteding. Het honoreren van een hoge offerte is namelijk ook een vorm van begunstiging. Begunstiging stopt in de praktijk niet bij de betrokken onderneming. Het is goed denkbaar dat concurrenten of toeleveranciers kunnen profiteren van de steun die de onderneming geniet, hetgeen indirecte begunstiging tot gevolg heeft. Op een markt met ondoorzichtige 208

“Granting positive benefits, without receiving fair market value in return.”, Heidenhain 2010, p23. Deze test is veelvuldig gebruikt in case law, maar komt onder andere voor in: Air France/CommissieT358/94, §70 en Italië/Commissie (Alfa Romeo) C-305/89, §17. 209

58

zeggenschapsstructuren, zoals de automobielindustrie, zou het verlenen van staatssteun aan één onderneming een rimpeleffect van indirecte begunstiging kunnen hebben. Enerzijds kan dit positief zijn; in tijden van crisis is er weinig steunverlening nodig om een groot gedeelte van de industrie te helpen. Anderzijds kan het negatieve gevolgen hebben voor het intracommunautaire handelsverkeer. Specifieker voor de doelstelling van deze scriptie zou het zo kunnen zijn dat joint ventures indirect begunstigd worden door de staatssteun van een van de oprichtende ondernemingen. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat er bij indirecte begunstiging voornamelijk gelet moet worden op de vraag of de wederpartij (de indirect begunstigde) bevrijd wordt van de verplichting om zich op marktconforme wijze te gedragen.210 Overigens concentreert de meeste jurisprudentie zich op investeerders of private equity ondernemingen als indirecte begunstigden en sporadisch op leveranciers of andere ondernemingen in een verticale relatie met de betrokken onderneming. Dat laat de vraag open of indirecte begunstiging ook zou kunnen optreden naar joint ventures toe.211

5.1.2 Staatsmiddelen De begunstiging van de betrokken onderneming moet ten koste gaan van staatsmiddelen. De interpretatie van dit element levert niet al te veel problemen op. Zoals gezegd wordt er onder ‗staat‘ zowel de centrale overheid als alle lagere overheden verstaan. Ook publieke ondernemingen vallen hieronder. Indien de middelen die de (lagere) overheid gebruikt om een onderneming te begunstigen toegerekend kunnen worden aan de staat, is er sprake van bekostiging uit staatsmiddelen.212 Zo zal het begunstigen van de betrokken onderneming door middel van een private onderneming waarvan de overheid meerderheidsaandeelhouder is toegerekend kunnen worden aan de staat en daardoor staatssteun vormen.213

5.1.3 Selectiviteitsvereiste De verbodsbepaling uit 107(1) VWEU spreekt van ‗bepaalde ondernemingen of bepaalde producties‘. Dit is een vereiste van selectiviteit en dient ertoe om specifieke staatssteunregelingen te onderscheiden van algemene regelgeving en wetten. Lidstaten moeten namelijk hun algemene begroting en economische regelgeving op autonome wijze kunnen realiseren, zonder gehinderd te worden door verboden van bovenaf. Deze autonomie wordt beperkt zodra de maatregelen bestemd zijn voor bepaalde ondernemingen of bepaalde producties. Bepaalde ondernemingen is een duidelijk criterium en doelt op de definitie van ‗onderneming‘ uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie.214 Groepen van ondernemingen die samen een economische eenheid vormen kunnen ook bezien worden als een bepaalde onderneming zoals bedoeld in artikel 107(1) VWEU. Daarnaast is er ook sprake van staatssteun indien bepaalde producties begunstigd worden. Dit kan worden geïnterpreteerd als

210

Zaak C-382/99, Nederland/Commissie. Heidenhain 2010, pp29-30. 212 Heidenhain 2010, p34. 213 Gevoegde zaken 67/85 R, 68/85 R en 70/85 R, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV e.a./Commissie. 214 Zaak C-41/90, Höfner. 211

59

een verwijzing naar een bepaalde klasse van ondernemingen die opereren in dezelfde tak van de economie.215 Het Hof van Justitie spreekt overigens vaker van een branche of sector. Het selectiviteitsvereiste wordt over het algemeen breed geïnterpreteerd. Zelfs indien er geen sprake is van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties, voldoen steunmaatregelen aan het vereiste indien zij enkel in een bepaalde regio worden uitgevoerd (lokale selectiviteit).216 Het valt op dat de criteria betreffende staatssteun in het algemeen breed geïnterpreteerd worden, terwijl de criteria voor de beoordeling van joint ventures onder de CoVo of onder artikel 101 VWEU een enge interpretatie kennen.217 Met andere woorden: staatssteun is eerder aan een verbodsbepaling onderworpen dan joint ventures. Dat verschil is uiteraard te verklaren vanuit de aard van de gedraging; staatssteun heeft doorgaans een groter mededingingsbeperkend effect dan de oprichting van een joint venture. Het verschil in benadering geeft echter wel aan dat staatssteun wordt beschouwd als een zwaarwegend onderwerp, hetgeen de bevinding dat staatssteun geen factor van belang is in de beoordeling van joint ventures opmerkelijk maakt.

5.1.4 Effect op mededinging en handelsverkeer De laatste twee criteria zijn bekende begrippen in het Europees mededingingsrecht en behoeven derhalve slechts een korte behandeling. Het effect op de mededinging, of liever, verstoring van de mededinging sluit aan bij het gemeenschappelijke doel van de mededingingsregels uit artikelen 101 t/m 106 VWEU, namelijk het creëren van een systeem dat de interne markt voor mededingingsverstoringen behoedt. Een groot verschil in beoordeling ligt in het feit dat de Commissie onder 107 VWEU niet verplicht is een marktanalyse te maken alvorens over te gaan op de beschrijving van de verwachte effecten.218 Er mag namelijk uitgegaan worden van de presumptie dat staatssteun in beginsel een verstorend effect op de mededinging zal hebben, waardoor de Commissie kan volstaan met de opsomming van de condities op de markt en de verwachte effecten van de staatssteun.219 Een soortgelijke presumptie vinden we bij het beoordelen van het effect op het intracommunautaire handelsverkeer. De Commissie zal uitgaan van een verstorend effect op het handelsverkeer indien steunmaatregelen de positie van een bepaalde onderneming of bepaalde producties versterken ten opzichte van concurrenten. Daarvoor is het niet vereist dat de betrokken onderneming daadwerkelijk deelneemt aan intracommunautair handelsverkeer, maar hoeft de betrokken onderneming slechts actief te zijn op een markt die direct of indirect gekenmerkt wordt door import of export.220

215

Heidenhain 2010, p44. Beschikking 2001/517/EG , SCI Systems, over toekenning van subsidies aan ondernemers in Friesland. 217 Vergelijk bijvoorbeeld de strenge criteria voor het toekennen van full function status aan een joint venture met de brede interpretatie van het selectiviteitsvereiste onder 107(1) VWEU. 218 Zie voor een dergelijke marktanalyse hoofdstuk 3 van deze scriptie. 219 Heidenhain 2010, pp50-52. 220 Eerste gedeelte: Zaak 730/79, Philip Morris, § 11. Tweede gedeelte: zaak C-305/89, Italy/Commission (Alfa Romeo), § 70. 216

60

Het is duidelijk dat door staten genomen maatregelen ter begunstiging van bepaalde ondernemingen of producties snel zullen kwalificeren als staatssteun. De kern van de staatssteunregelingen zit echter in de vrijstellings- en uitzonderingsbepalingen, opgenomen in artikel 107(2) en (3) en diverse vrijstellingsverordeningen. Het is dan ook op die plaats, dat ik verwacht de meeste overlap te vinden tussen de beoordeling van joint ventures en staatssteun.

5.2 Verenigbaarheid door 107(2) VWEU Artikel 107(2) VWEU verklaart bepaalde steunmaatregelen verenigbaar met de interne markt, indien deze van sociale aard zijn, bepaalde schade herstellen of verdiende compensatie bieden. Met de interne markt zijn verenigbaar: a) steunmaatregelen van sociale aard aan individuele verbruikers op voorwaarde dat deze toegepast worden zonder onderscheid naar de oorsprong van de producten; b) steunmaatregelen tot herstel van de schade veroorzaakt door natuurrampen of andere buitengewone gebeurtenissen; c) steunmaatregelen aan de economie van bepaalde streken van de Bondsrepubliek Duitsland die nadeel ondervinden van de deling van Duitsland, voor zover deze steunmaatregelen noodzakelijk zijn om de door deze deling berokkende economische nadelen te compenseren. Omdat dit artikellid een derogatie vormt van het algemene verbod op staatssteun, worden de situaties die hier geschetst worden eng geïnterpreteerd. Dit is in overeenstemming met de gedachte dat het artikellid een zeer specifieke vrijstellingsgrond vormt; anders dan bij de algemene vrijstellingsgronden uit 107(3) VWEU heeft de Commissie geen beoordelingsvrijheid bij de toepassing ervan.221 Staatssteun die voldoet aan de criteria van dit artikellid moet worden vrijgesteld, tenzij dit zal leiden tot strijd met andere verdragsartikelen.222 Overigens wordt staatssteun onder dit artikellid niet automatisch vrijgesteld. De betrokken lidstaat zal een melding moeten doen overeenkomstig 108(3) VWEU, waarna de Commissie moet beoordelen of er sprake is van staatssteun in de zin van artikel 107(1) VWEU. Pas als dat is vastgesteld en er aan de criteria van het tweede lid is voldaan, zal de steun worden vrijgesteld door de Commissie. Voor de beantwoording van de hoofdvraag van deze scriptie is deze vrijstellingsgrond niet van belang, omdat het specifieke categorieën van gevallen noemt die buiten de afbakening van de vraagstelling vallen. Ik zal hieronder kort aangeven welke gevallen onder dit artikellid vallen, alvorens over te gaan naar de ruimere vrijstellingsbepalingen die meer ruimte laten voor interpretatie en naar waarschijnlijkheid meer overlap zullen vertonen met de beoordelingscriteria van joint ventures. Om 107(1)(a) VWEU van toepassing te laten verklaren, moet de steun ten goede komen aan individuele eindgebruikers, expliciet niet zijnde ondernemingen. De steun is dan bestemd voor de aankoop van goederen of producten, waardoor ondernemingen die deze produceren indirect begunstigd worden. Dit effect wordt gemitigeerd door het feit dat de steun een sociaal 221 222

Heidenhain 2010, p143. Zaak 730/79, Philip Morris, §17.

61

karakter draagt. Artikel 107(1)(b) VWEU is alleen van toepassing in geval van natuurrampen of buitengewone gebeurtenissen. Onvoorzienbare gebeurtenissen die beschouwd kunnen worden als het risico van het voeren van een bedrijf, zoals extreme fluctuaties in valuta of het instorten van de aandelenmarkt vallen hier niet onder.223 Zo zullen maatregelen die genomen worden in het kader van de huidige economische crisis niet onder dit artikellid worden vrijgesteld. Wat betreft de laatste vrijstellingsgrond betreffende de voormalige tweedeling van Duitsland, volstaat het op te merken dat deze provisie stamt uit de tijd van het Verdrag van Maastricht en vijf jaar na het invoeren van het Verdrag van Lissabon hoogstwaarschijnlijk herzien zal worden.224

5.3 Verenigbaarheid door 107(3) VWEU Door het hierboven beschreven systeem van brede verbodsbepalingen en nauwe excepties wordt de indruk gegeven dat de Europese Unie een weinig tolerant beleid voert met betrekking tot het verlenen van staatssteun. Het Hof van Justitie heeft echter benadrukt, dat de functie van de staatssteunregelingen niet het demoniseren van staatssteun is, maar het behoeden van de markt voor mededingingsverstoringen. De regels omtrent staatssteun zijn noch absoluut, noch onvoorwaardelijk.225 De uitzonderingsgronden in artikel 107(3) VWEU dienen daarom als tegenwicht voor het rigide systeem van de voorgaande artikelleden. Dit artikellid is een brede, maar exclusieve bepaling en biedt de mogelijkheid om in beginsel verboden staatssteun alsnog te laten goedkeuren door de Commissie op grond van de volgende vijf facultatieve excepties: a) steunmaatregelen ter bevordering van de economische ontwikkeling van streken waarin de levensstandaard abnormaal laag is of waar een ernstig gebrek aan werkgelegenheid heerst en van de in artikel 349 bedoelde regio's, rekening houdend met hun structurele, economische en sociale situatie; b) steunmaatregelen om de verwezenlijking van een belangrijk project van gemeenschappelijk Europees belang te bevorderen of een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat op te heffen; c) steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad; d) steunmaatregelen om de cultuur en de instandhouding van het culturele erfgoed te bevorderen, wanneer door deze maatregelen de voorwaarden inzake het handelsverkeer en de mededingingsvoorwaarden in de Unie niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad;

223

Heidenhain 2010, p147-148. Artikel 107(2)(c) VWEU: ―Vijf jaar na de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon kan de Raad op voorstel van de Commissie een besluit tot intrekking van dit § vaststellen.‖ 225 Zaak 78/76, Steinlike & Weinlig, § 8. 224

62

e) andere soorten van steunmaatregelen aangewezen bij besluit van de Raad, op voorstel van de Commissie.226 Het is niet zo dat staatssteun die in theorie geschaard zou kunnen worden onder een van de bovenstaande uitzonderingen automatisch uitgezonderd is van de verbodsbepaling. De staatssteun moet eerst aangemeld worden bij de Commissie, waarna de lidstaat beargumenteert waarom de steun onder een van de uitzonderingen moet vallen. De Commissie heeft een eigen beoordelingsvrijheid om beroep op een van de uitzonderingen te honoreren.227 De beoordelingsvrijheid die de Commissie in dit opzicht heeft is breed, maar niet ongelimiteerd. Zo is de Commissie verplicht om bij de beoordeling van de staatssteun een algemeen economisch en sociaal onderzoek te verrichten, waarbij de belangen van de Unie als geheel worden meegenomen.228 Verenigbaarheid met de interne markt op basis van dit artikellid vloeit dan ook niet voort uit de Verdragen, maar uit beleidskeuzes van de Commissie. Hierin schuilt het gevaar van ondoorzichtige besluitvorming en rechtsonzekerheid bij Lidstaten en ondernemingen.229 Om meer duidelijkheid te scheppen en een coherent beslissingsbeleid te creëren, publiceert de Commissie diverse richtsnoeren en bekendmakingen op het gebied van staatssteun. Zo zijn er in het verleden vrijstellingsverordeningen geweest voor specifieke sectoren of staatssteundoelen. Deze zijn sinds 2008 samengevoegd in de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGV).230 Daarnaast bestaat er een vrijstellingsverordening voor maatregelen van kleine nominale waarde, de De Minimis-verordening.231 Een de meest relevante excepties zijn die onder b) en c), respectievelijk het opheffen van een verstoring van de economie en de ontwikkeling van economische bedrijvigheid. De eerste exceptie zal ik behandelen omdat ik steeds heb vermoed dat steunmaatregelen ter opheffing van verstoring van de economie het oprichten van joint ventures uitsluit, de tweede exceptie omdat de ontwikkeling van bepaalde economische bedrijvigheid kan duiden op ontwikkeling & onderzoekssteun (O&O-steun). In deze categorieën hoop ik de meeste overlap te vinden tussen de beoordeling van joint ventures en de vrijstelling van staatssteun. De andere excepties (regionale steun en cultureel erfgoed) laat ik daarom achterwege.

5.3.1 Casus, Economische Crisis Modificatie Zoals we weten is Zeus Mondiale S.A. (Zeus) een naamloze vennootschap naar Frans recht, die zich toelegt op het ontwerpen, ontwikkelen en produceren van personenauto's in het duurdere segment. Daarnaast produceert Zeus zogenaamde gimmick cars; innovatieve, kleine personenauto's met een hoge trendgevoeligheid. 226

Artikel 107(3) VWEU, §2 t/m 6. Zaak 730/79, Philip Morris, §18. 228 Zaak 730/79, Philip Morris, §24. 229 Heidenhain 2010, pp152-154. 230 Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008, waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (Algemene Groepsvrijstellingsverordening). 231 Verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op de-minimissteun. 227

63

Zeus bezit tussen de 51% en 70% van de stemrechten in een aantal dochterondernemingen. De totale jaarlijkse omzet van de Zeus-groep bedraagt €38 miljard, waarvan er €18 miljard in Europa behaald wordt en €5 miljard in Frankrijk alleen.232 Zeus heeft op dit moment alleen productielocaties in Frankrijk. Net als in andere Europese landen gaat het niet goed met de Franse automobielindustrie. De vraag naar personenauto‟s is als gevolg van de economische crisis gekelderd met percentages als -20% in 2008, -27% in 2009 en -30% in 2010. Zeus heeft daardoor te kampen met een flinke overcapaciteit in de productie. Om aan de resterende vraag te kunnen voldoen, heeft Zeus problemen met de toegang tot de kredietmarkt. De kredietwaardigheid van automobielfabrikanten is door de afname in vraag sterk aangetast, waardoor het nagenoeg onmogelijk is om tegen redelijke voorwaarden een lening af te sluiten. Dit brengt de financiering van het productieproces in gevaar. Tot slot wordt de export van personenauto‟s –tot voor kort een bloeiend onderdeel van de Zeus- groep –bemoeilijkt door protectionisme in derde landen. In Zuid-Amerika hebben Europese automobielfabrikanten te kampen met importlicenties, terwijl in Rusland de belasting op geïmporteerde personenauto‟s is verveelvoudigd.233 De enige oplossing die Zeus nog ziet is een grondige herstructurering van het bedrijf om van de geldverslindende overcapaciteit af te komen en het aanbod weer op de vraag af te stemmen. In navolging van grote producenten als GM en Chrysler ziet Zeus zich genoodzaakt om 15% tot 20% van de banen te schrappen en de gezonde productielocaties te verplaatsen naar landen waar de vaste kosten lager liggen. Hoewel het bedrijf plannen had om zelfstandig een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto te produceren, de Mythical, heeft Zeus niet de financiële middelen om een dergelijk project aan te gaan. Dat is het moment voor de Franse regering om in te grijpen. De Fransen zien een bloeiende automobielindustrie als het speerpunt van economische vooruitgang en vinden het onverteerbaar dat de noodzakelijke herstructurering van Zeus ten koste gaat van de Franse werknemers. De regering besluit Zeus een noodlening te verstrekken van €3 miljard, tegen een rentevoet van 6%.234 De lening is aflosbaar na twee jaar en moet in de tussentijd het behoud van de werkgelegenheid in Frankrijk garanderen. Daarnaast zal Zeus een flinke rentekorting genieten om de innovatieve, milieuvriendelijke plannen die het bedrijf heeft te faciliteren.

232

De totale jaarlijkse omzet is gebaseerd op de • Definitieve financiële resultaten 2010, Renault Nieuws Nederland, januari 2011, zie: http://web.renault.nl/nieuws/Content.asp?mode=&ArtID=194&RubriekID=4&LocatieID=1&Zoekterm=. 233 De situaties in de casus zijn gebaseerd op vindingen van de Europese Commissie in Mededeling van de Commissie inzake de aanpak van de crisis in de Europese automobielindustrie, pp3-4. 234 Gebaseerd op de lening die Renault en PSA/Citroën hebben ontvangen van de Franse regering in 2009, zie Gow & Milner 2009.

64

De Duitse tegenhanger van Zeus, Centaur A.G., kampt ook met problemen ten gevolge van de economische crisis, maar kan door vaste contracten in Azië op een stabielere vraag rekenen en heeft eerder al herstructureringen doorgevoerd, waardoor zij minder hard is geraakt. Centaur wil van haar burgerlijke imago af en zoekt innovatiemogelijkheden op het gebied van ecologisch verantwoord rijden.

5.4 Opheffen van een verstoring in de economie Artikel 107(3)(b) is een tweeledig artikel, dat zowel het bevorderen belangrijke projecten gemeenschappelijk Europees belang uitzondert, als het opheffen van een verstoring in de economie van een lidstaat. Een project van gemeenschappelijk Europees belang is een project waarbij een aantal lidstaten van de Europese Unie samen een gemeenschappelijk probleem proberen op te lossen. Het is daarvoor niet noodzakelijk dat alle lidstaten bij het project betrokken zijn. De Commissie heeft wel duidelijk gemaakt, dat steun verleend aan een enkel bedrijf niet compatibel met de interne markt kan worden verklaard op grond van deze uitzondering.235 Het opheffen van een verstoring in de economie van een lidstaat moet betrekking hebben op verstoringen in de economie van de lidstaat als geheel. Indien enkele regio‘s van een lidstaat kampen met economische verstoringen, kan de staatssteun uitgezonderd worden op basis van artikel 107(1)(a) VWEU. Steun, uitgezonderd door dit artikellid, moet doelgericht en evenredig zijn en spill-over effecten naar concurrenten en andere sectoren beperken.236 Dit houdt in, dat de staat doelgericht te werk moet gaan en niet meer geld moet verstrekken dan nodig is. Bovendien moet de verstoring van de economie van dien aard zijn, dat het steunverlening rechtvaardigt. De Commissie heeft een grote beoordelingsvrijheid op dit punt en hanteert een strikte interpretatie van deze vereisten.237 De toepassing van artikel 107(3)(b) was voor de economische crisis van weinig praktisch belang. De Commissie heeft de vrijstellingsgrond eenmaal toegepast ten tijde van de golf van privatiseringen in het Griekse bedrijfsleven.238 De beperkte relevantie van het artikellid is te wijten aan de strikte toepassing van de criteria ‗ernstige verstoring‘ en ‗gehele economie‘. Dit is te verklaren vanuit het feit dat de Commissie in eerste instantie de betrokken industrie zelf verantwoordelijk houdt voor economisch herstel. Pieken en dalen in de economie zijn voorzienbare bedrijfsrisico‘s en dienen niet te lichtvaardig hersteld te worden door de Lidstaten.239 De praktische relevantie van het artikellid nam echter toe toen bleek dat de huidige economische crisis grote, onvoorzienbare gevolgen voor de Europese economie met zich meebracht. Omdat de huidige crisis is begonnen met het omvallen van verschillende grote banken, is het effect op de economie groter en grilliger dan in andere financiële crises. De Commissie paste het artikellid in eerste instantie alleen toe op de staatslening- constructies

235

Santa Maria 2008, pp60-61. Hessel 2009, p3. 237 Heidenhain 2010, p203. 238 Beschikking 88/167/EEC, Steunverlening door de overheid aan het Griekse bedrijfsleven. 239 Mededeling van de Commissie inzake de aanpak van de crisis in de Europese automobielindustrie, p5. 236

65

aan Europese banken, maar introduceerde later een compleet maatregelenpakket op basis van het artikel.240 Voordat ik inga op de maatregelen die de Commissie heeft genomen in het kader van de economische crisis, is het belangrijk om een onderscheid te maken tussen gezonde en ongezonde ondernemingen. De maatregelen in het kader van de economische crisis zijn namelijk alleen van toepassing op in de kern gezonde ondernemingen, die door de economische crisis in moeilijkheden zijn geraakt. Ongezonde ondernemingen zijn ondernemingen die al in moeilijkheden verkeerden. Het begrip ‗ondernemingen in moeilijkheden‘ door de Commissie gedefinieerd als een onderneming die ―niet in staat is – noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders of haar schuldeisers bereid zijn in te brengen – de verliezen te stelpen die, zonder externe steun van de overheid, op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot het faillissement van de onderneming zouden leiden.‖241 Lidstaten die dergelijke ondernemingen staatssteun willen verlenen, dienen gebruik te maken van de Richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden.242 Een onderneming die voor de economische crisis nog niet in moeilijkheden verkeerde, kan in aanmerking komen voor steun op basis van de onderstaande maatregelen.

5.4.1 Kaderregeling Staatssteun In november 2008 presenteerde de Commissie een Europees economisch herstelplan, dat Europa uit de financiële crisis moest trekken.243 De doelstellingen van dit herstelplan zijn tweeledig. Enerzijds moet het de vraag te stimuleren en het consumentenvertrouwen herstellen, om zo de menselijke kosten van de crisis te beperken en later groeiherstel te creëren, anderzijds moet het bijdragen aan een klimaat waarin innovatie in nieuwe technologieën voorop staat. De Commissie merkte op dat de geldende staatssteunregelingen te weinig effect zouden hebben voor een adequate ondersteuning van het herstelplan en publiceerde in april 2009 de Kaderregeling inzake staatssteun (Kaderregeling). 244 Deze Kaderregeling biedt tijdelijke aanvullende staatssteunregels en houdt een uitbreiding in van de vrijstellingen op de volgende vijf gebieden. 245 1. Het maximale bedrag van de de minimisvrijstelling zal worden verhoogd naar een bedrag van € 500.000,-. 2. Indien garanties niet aan de vereisten voldoen, zoals die genoemd zijn in de Mededeling van de Commissie over staatssteun in de vorm van garanties, zal de

240

Heidenhain 2010, pp203-204. Communautaire Richtsnoeren inzake Reddings- en Herstructureringssteun aan Ondernemingen in Moeilijkheden, 2004/C 244/02, §9 (Richtsnoeren Reddingssteun) 242 Richtsnoeren Reddingssteun, zie §17. 243 Mededeling van de Commissie, Een Europees economisch herstelplan, COM(2008) 800 (vanaf nu: Kaderregeling). 244 Tijdelijke Communautaire Kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, 2009/C 83/01. 245 Tijdelijke Communautaire Kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, 2009/C 83/01, pp 6 t/m 11. 241

66

Commissie de verleende garanties uitzonderen van de verbodsbepaling, indien ze de maxima uit de kaderregeling niet overschrijden.246 3. Staatssteun in de vorm van rentesubsidies zal tijdelijk worden toegestaan. Een rentesubsidie houdt in dat de overheid de rente op bepaalde, vooraf goedgekeurde leningen, voor een bepaalde tijd zal betalen. 4. Het rentepercentage op investeringsleningen voor de productie van groene producten zal worden verlaagd. 5. De veilige haven drempel voor risicokapitaalinvesteringen voor SME‘s zal worden verhoogd. Bij risicokapitaalinvesteringen investeren marktinvesteerders een bepaald bedrag in SME‘s. De overheid staat vervolgens garant voor die investering tot een bepaald bedrag, de veilige haven.

5.4.2 Crisis in de automobielindustrie Hoewel de Kaderregeling al een versoepeling inhoudt van de staatssteunregels, biedt het weinig soelaas voor de automobielindustrie. Deze industrie wordt gekenmerkt door grote bedrijven, die grotendeels buiten de staatssteunregeling vallen. Natuurlijk ligt de gedachte daaraan ten grondslag dat grote bedrijven minder hard getroffen zullen worden door de crisis, maar omdat de automobielindustrie dramatische verliezen draaide, heeft de Commissie toch een communicatie gewijd aan hoe er gereageerd moet worden op de crisis in deze 247 industrie. In de introductie benadrukt de Commissie al, dat zij streeft naar een dynamische en concurrerende automobielindustrie. De Europese automobielindustrie is de grootste ter wereld en is het resultaat van het gunstige klimaat dat de Europese interne markt biedt. Ook staat de Europese automobielindustrie centraal in Europa‘s welvaart en is zij nauw gelieerd aan een groot aantal andere sectoren. De Commissie heeft dus genoeg reden om een speciale interesse voor automobielindustrie te koesteren. Als gevolg van de crisis onderging de automobielindustrie een grote krimp in de productie, die begon met een percentage van 8,4% in het laatste kwartaal van 2008. Dit werd veroorzaakt door een daling in de vraag naar personenauto‘s. Gemiddeld 70% van alle auto‘s worden aangeschaft op krediet, hetgeen door de financiële crisis was dit juist moeilijk te krijgen was.248 Dit had tot gevolg dat minder consumenten de mogelijkheid hadden om een auto aan te schaffen. Daarnaast konden de autobedrijven zelf slecht aan krediet komen voor investeringen en productie. De Commissie legt de primaire verantwoordelijkheid voor de gevolgen van de bovengenoemde ontwikkelingen bij de autobedrijven zelf, maar geeft aan dat lidstaten randvoorwaarden moeten stellen voor het goed functioneren van de markt en indien nodig de ondernemingen te hulp moeten schieten, het liefst met horizontale beleidsinstrumenten.249 De maatregelen die de lidstaten nemen ter ondersteuning van de automobielindustrie moeten coherent, efficiënt en gecoördineerd zijn. De Commissie onderkent het risico van 246

Mededeling van de Commissie over staatssteun in de vorm van garanties, 2008, C 155/10. Mededeling van de Commissie inzake de aanpak van de crisis in de Europese automobielindustrie (vanaf nu: Mededeling Automobielindustrie) 248 Mededeling Automobielindustrie, pp1-3. 249 Mededeling Automobielindustrie, p4. 247

67

protectionisme en waarschuwt voor de ontwikkelingen op de markt buiten de Unie, die gevolgen kunnen hebben voor de Europese automobielindustrie. Zo heeft General Motors bekend gemaakt 26.000 banen buiten de VS te gaan schrappen. Aan de ene kant is er dus het gevaar van protectionisme, aan de andere kant de economische gevolgen van het niet beschermen van de industrie. Om deze afweging te verlichten formuleert de Commissie een viertal doelstellingen in het licht van de Kaderregeling. 250 In de eerste plaats kan de steun aan autobedrijven de vraag naar auto‘s weer op gang brengen, om zo de effecten van het kredietprobleem te minimaliseren. Voorts kan de steun aan autobedrijven de grote kosten van herstructurering van de sector enigszins verzachten en de modernisatie van de productielocaties ondersteunen. Tenslotte kan steun aan autobedrijven de industrie helpen om een radicale technologische ommezwaai te maken, ter bevordering van de productie van milieuvriendelijke auto‘s. Indien een voorgestelde steunregeling aan deze doelstellingen tegemoet komt, maakt zij meer kans te worden uitgezonderd van het verbod op staatssteun door middel van artikel 107(3)(b) VWEU. Wederom mag de steun niet verleend worden aan bedrijven die al voor de economische crisis in moeilijkheden verkeerden. De ontwikkelingen in Frankrijk komen overeen met de problematiek zoals door de Commissie geschetst in de Mededeling Automobielindustrie. Aangenomen dat de Franse regering de lening heeft aangemeld als staatssteun, zoals vereist in artikel 108(3) VWEU, moet er allereerst worden vastgesteld dat de lening verboden is door 107(1) VWEU. Hiertoe moet er sprake zijn van begunstiging, bekostiging uit staatsmiddelen, selectiviteit en effect op de mededinging en het intracommunautaire handelsverkeer. Het is duidelijk dat de eerste drie criteria vervuld zijn, doordat het gaat om een staatslening aan Zeus (specifiek), die niet door andere investeerders verstrekt had kunnen worden door de lage kredietwaardigheid van de automobielproducenten. Het effect op de mededinging en het intracommunautaire handelsverkeer wordt ingevuld door de eerdergenoemde presumpties. Artikel 107(3)(b) VWEU is slechts van toepassing indien Zeus voor de financiële crisis een gezond bedrijf was. Laten we aannemen dat dit zo is. In dat geval wordt de vrijstellingsgrond sneller toegepast indien de staatssteun tegemoet komt aan de doelstellingen van de Kaderregeling: het op gang brengen van de vraag naar personenauto‟s, het verzachten van de kosten van herstructurering, de modernisatie van productielocaties en het bijdragen aan innovatie. De lening in kwestie draagt voornamelijk bij aan het vermijden of verzachten van modernisatie en biedt Zeus de mogelijkheid te innoveren op het gebied van ecologisch verantwoorde technieken. Dit maakt de toepassing van artikel 107(3)(b) waarschijnlijker, indien de Commissie de voorgestelde regeling proportioneel, doelgericht en evenredig acht.251 Ik verwacht dat onder deze omstandigheden de lening aan Zeus verstrekt mag worden.252 250

Mededeling Automobielindustrie, p5. Heidenhain 2010, p203. 252 Voornamelijk omdat de Commissie de lening aan Renault ook heeft goedgekeurd. Zie Gow & Taynor 2009. 251

68

5.4.3 Samenloop met Joint Ventures Uitgaande van de casus zoals ik aan het begin van dit hoofdstuk geschetst heb, is het goed mogelijk dat Zeus en Centaur samen kunnen werken aan de bouw van een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto. Los van variabele omstandigheden, zoals de wil van partijen om samen te werken, het vertrouwen in elkaar en de financiële positie van beide partijen, bestaat er de mogelijkheid om een joint venture op te richten. Zeus en Centaur hebben beiden de wil uitgesproken een dergelijke personenauto te ontwikkelen en hebben complementaire kennis en technieken in huis. Daarnaast is het in de automobielindustrie niet ongewoon om de ontwikkeling van nieuwe technologie in joint venture verband uit te voeren. Voor het vervolg van het hoofdstuk ga ik uit van twee verschillende situaties: 1. Dat er de concrete mogelijkheid bestaat om voor de ontwikkeling van ecologisch verantwoorde technieken een joint venture aan te gaan. 2. Dat deze joint venture reeds is aangegaan en Mythical S.A.R.L. een feit is. De vraag is vervolgens of er bij de vrijstelling van staatssteun onder artikel 107(3)(b) VWEU rekening moet worden gehouden met de concrete mogelijkheid (anterieur), dan wel het voldongen feit van een joint venture met hetzelfde doel (posterieur). Het gaat dan met name om dat deel van de staatssteun dat gebruikt gaat worden voor de ontwikkeling van duurzame technieken, aangezien de joint venture ook duurzame technieken zal ontwikkelen. In paragraaf 4.3 is reeds besproken dat staatssteun verleend in het kader van artikel 107(3)(b) noodzakelijk, passend en evenredig dient te zijn. Ik zal onderzoeken of de toepassing van deze begrippen ruimte laat voor het meewegen van de mededingingsbeperkende effecten van een (mogelijke) joint venture. Ook heb ik eerder al gewezen op commitments, verplichtingen die staten en ondernemingen aangaan om mededingingsverstorende effecten te beperken. Noodzakelijk, passend en evenredig

De Kaderregeling is opgesteld om de staatssteunregels met een maximale flexibiliteit toe te passen, terwijl eerlijke concurrentieverhoudingen gehandhaafd worden en onrechtmatige concurrentiebeperkingen worden vermeden.253 Gezien de ernst van de financiële crisis en de gevolgen ervan voor de Lidstaten, wordt artikel 107(3)(b) sneller toegepast, mits de Lidstaten bewijzen dat de door hen getroffen maatregelen noodzakelijk, passend en evenredig zijn.254 Voor zover het steun voor de productie van groene producten betreft, hanteert de Commissie een aantal voorwaarden waaraan moet worden voldaan om noodzakelijke, passende en evenredige steunmaatregelen in te voeren. Hoewel milieudoelstellingen prioriteit hebben binnen de Europese Unie, kunnen steunmaatregelen voor de productie van ‗groene producten‘ mededingingsverstoringen tot gevolg hebben. Om van evenredige steun te kunnen spreken, moet het derhalve strikt beperkt worden tot specifieke situaties en gerichte investeringen.255 Indien de steunmaatregel een rentekorting betreft, moet de steun daarnaast onder andere ook

253

Kaderregeling, §1.1. Kaderregeling, §4.1. 255 Kaderregeling, §4.5.2. 254

69

noodzakelijk zijn om een nieuw project op te starten.256 Overigens moet aan alle cumulatieve voorwaarden in de Kaderregeling worden voldaan om te kunnen spreken van noodzakelijke, passende en evenredige steunmaatregelen. De besluiten inzake de compatibiliteit met de Kaderregeling van steunmaatregelen van verschillende Lidstaten tonen hoe de Commissie met het noodzakelijkheidsvereiste omgaat. Zo wordt een steunmaatregel alleen goedgekeurd indien deze absoluut noodzakelijk is voor het starten van een nieuw project. Hierbij wordt gekeken naar de financiële positie van de betrokken onderneming. Indien het geen nieuw project betreft, maar een lopend project, kan de steunmaatregel alsnog goedgekeurd worden, indien de noodzaak voor staatssteun ontstaat door de nieuwe economische situatie.257 In situatie 1, wanneer de joint venture nog niet bestaat, maar er wel de concrete mogelijkheid tot oprichting is, zou dit betekenen dat de Franse regering de staatssteun mag verlenen indien dit absoluut noodzakelijk is voor het opstarten van het project. Er hoeft ter invulling van het noodzakelijkheidscriterium alleen rekening gehouden te worden met financiële positie van Zeus en deze is dermate slecht, dat een rentekorting gerechtvaardigd is. Het feit dat het kapitaalkrachtige Centaur een joint venture met Zeus zou kunnen oprichten doet daar niet aan af. De Commissie beoordeelt noch in de Kaderregeling, noch in haar besluiten de alternatieven van staatssteun. Toch doet mijns inziens de mogelijkheid van een joint venture met een vermogende wederpartij af aan de noodzakelijkheid van de staatssteun, omdat het doel waarvoor de staatssteun verleend wordt ook op een andere wijze bereikt kan worden. De doelstellingen van de Unie inzake milieu kunnen op die manier op een minder mededingingsverstorende wijze gerealiseerd worden. In feite is dit een vraag van subsidiariteit, die weliswaar niet vereist is bij de invulling van het noodzakelijkheidscriterium, maar wel bij de beoordeling van de proportionaliteit (in ruime zin) van de maatregel. Het is echter de vraag of de Commissie bij de beoordeling van de steunmaatregelen in een dergelijke analyse kan treden, omdat een beoordeling op subsidiariteit intensief marktonderzoek vergt. Op dit moment worden er echter helemaal geen alternatieven voor de verlening van staatssteun genoemd of onderzocht. In situatie 2, waarin de joint venture Mythical opgericht is, is er sprake van een „bestaand project‟ en zal de noodzaak voor steun door veranderde economische omstandigheden naar verwachting minder snel geacht worden te bestaan, omdat het een joint venture met een kapitaalkrachtige wederpartij betreft.

256

Kaderregeling, §4.5.2(b). De andere vereisten (a t/m k) zijn minder relevant voor de onderzoeksvraag en betreffen respectievelijk: investeringsleningen, vroege aanpassing aan toekomstige normen, een start voor 31/12/2010, de hoogte van de lening, een fatale datum voor het verstrekken van de lening, de hoogte van de renteverlaging, de looptijd, een non-discriminatie clausule, het beginsel van gezonde ondernemingen en een verbod van overdracht aan financiële entiteiten. 257 Beschikking inzake Staatssteun N 140/2009 – Spain, Competitiveness plan of the automotive sector – Realisation of investments aimed at the manufacturing of more environmental friendly products, §45.

70

Commitments

Bij het verlenen van staatssteun zijn Lidstaten verplicht om verbintenissen aan te gaan om het negatieve effect dat de maatregelen op de mededinging kunnen hebben zo klein mogelijk te maken. Deze verbintenissen, of commitments, worden door de Lidstaten zelf aangedragen of door de Commissie opgelegd als mitigerende factor. In een dergelijk geval wordt er rekening gehouden met de marktpositie van de betrokken onderneming: de marktaandelen en een mogelijk marktleiderschap.258 Commitments kunnen structureel of gedragsgerelateerd zijn. Structurele commitments worden meestal opgelegd aan de steunverlenende staat en betreffen de structuur van de betrokken onderneming, bijvoorbeeld een verplichte herstructurering of het afstoten van risicovolle of slechtlopende takken van productie.259 Gedragsgerelateerde commitments worden opgelegd aan de betrokken onderneming zelf en verbieden de onderneming zich gedurende de looptijd van de staatssteun zich op een bepaalde manier te gedragen. Een relevant voorbeeld deed zich voor bij de leningen aan banken tijdens de financiële crisis, waarbij het voor de betrokken banken verboden was om tijdens de looptijd van de lening duurzame relaties aan te gaan met concurrerende banken.260 Met andere woorden, het werd de banken verboden concentraties of joint ventures aan te gaan om de spill-over effecten van staatssteun tot een minimum te beperken. Dit is een duidelijke aanwijzing dat in situatie 1, waarin de joint venture nog niet bestaat, wel rekening wordt gehouden door de Commissie met de mogelijkheid van staatssteun. Deze wordt namelijk bij voorbaat uitgesloten door middel van een commitment. Het verdient wel opmerking dat de staatssteun aan banken van een andere maatschappelijke betekenis is dan de staatssteun aan de automobielindustrie. Toch kan het opleggen van een commitment de manier zijn om het cumulatieve effect van joint ventures en staatssteun te voorkomen. In situatie 2 staat de Commissie voor het voldongen feit van oprichting van de joint venture en moeten de spill-over effecten naar de joint venture en de mede- oprichter toe apart beoordeeld worden. Het opleggen van een structurele commitment (afstoting van de joint venture) zou dan een rol kunnen spelen. Dit type commitment wordt echter vooralsnog niet toegepast op de afstoting van enkel joint ventures.

5.4.4 Conclusie samenloop met joint ventures De vraag was of joint ventures bij de beoordeling van de vrijstelling van staatssteun onder artikel 107(3)(b) betrokken moeten worden. Daarbij heb ik onderscheid gemaakt tussen twee situaties; de situatie waarin een joint venture nog niet is opgericht, maar er wel een concrete mogelijkheid tot oprichting bestaat en de situatie waarin er al een joint venture is opgericht met hetzelfde doel waartoe de staatssteun verleend is.

258

Er zijn veel besluiten inzake staatssteun waarin commitments worden aangedragen en opgelegd. Ter illustratie heb ik hier gebruikt beschikking C 14/2008, Northern Rock. 259 C14/2008, Nothern Rock, §156. 260 C14/2008, Nothern Rock, § 5.4.

71

Mijns inziens kunnen joint ventures op twee manieren bij de beoordeling van de staatssteun betrokken worden: bij de invulling van het noodzakelijheidscriterium en bij het opleggen van commitments. In het eerste geval zal een nog op te richten joint venture de noodzakelijkheid van het verlenen van staatssteun kunnen beperken, indien het duidelijk wordt dat de oprichting van de joint venture een concrete mogelijkheid is. Het is wel de vraag of de Commissie in kan gaan op dergelijke situaties, omdat het een intensief marktonderzoek vereist. Indien de joint venture reeds bestaat, zal deze een ‗bestaand project‘ vormen in de zin van de Kaderregeling en kan er alleen staatssteun verleend worden wanneer de veranderende economische omstandigheden daar om vragen. In het tweede geval kunnen commitments aan betrokken ondernemingen worden opgelegd om ze te weerhouden van het aangaan van duurzame samenwerkingsverbanden, zoals joint ventures. Deze constructie is geleend uit de financiële sector. Het is echter de vraag of dergelijke commitments zich ook lenen voor toepassing in de ‗echte‘ economie, omdat de maatschappelijke positie van banken verschilt van die van de automobielindustrie.

5.5 Ontwikkeling van Vormen van Economische Bedrijvigheid Artikel 107(3)(c) VWEU is een kapstokartikel en concentreert zich op steunmaatregelen om de ontwikkeling van bepaalde vormen van economische bedrijvigheid of van bepaalde regionale economieën te vergemakkelijken, mits de voorwaarden waaronder het handelsverkeer plaatsvindt daardoor niet zodanig worden veranderd dat het gemeenschappelijk belang wordt geschaad.261 Het kernelement van deze provisie is de ontwikkeling van economische bedrijvigheid en wordt uitgewerkt als reddingssteun, O&Osteun, milieusteun, exportsteun en steun betreffende risicokapitaal. Vrijstellingen op basis van deze provisie zijn gecodificeerd in de Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGV), op de verlening van reddingssteun na, die uitgewerkt is in aparte richtsnoeren.262 Allereerst zal ik ingaan op de systematiek van de AGV en in het bijzonder op de vrijstelling voor O&O- steun, omdat ik daar de meeste overlap met het regime van joint ventures verwacht. Daarna zal ik kort de Richtsnoeren Reddingssteun bespreken, waarna de overlap tussen beide vrijstellingen en de beoordeling van joint ventures zal onderzoeken om de vraag te beantwoorden of er bij de vrijstelling van staatssteun op basis van deze verordeningen rekening moet worden gehouden met (nog op te richten) joint ventures.

5.5.1 Algemene groepsvrijstellingsverordening (AGV) De AGV is in 2008 uitgevaardigd en bundelde vijf reeds bestaande vrijstellingsverordeningen in een overkoepelend geheel. Deze bestaande vrijstellingsverordeningen betroffen staatssteun 261

Artikel 107(3)(c) VWEU Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008, waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (Algemene Groepsvrijstellingsverordening) respectievelijk: Communautaire Richtsnoeren inzake Reddings- en Herstructureringssteun aan Ondernemingen in Moeilijkheden, 2004/C 244/02, § 9 (vanaf nu: Richtsnoeren Reddingssteun). 262

72

aan midden- en kleine bedrijven (Small and Medium Enterprises, SME‘s), staatssteun ter bevordering van onderzoek en ontwikkeling (O&O), staatssteun ter bevordering van werkgelegenheid en opleidingen en regionale steun. Daarnaast zijn er aan de AGV nieuwe categorieën vrijstellingen toegevoegd, te weten O&O voor grote bedrijven, staatssteunverlening door gebruikmaking van risicokapitaal, staatssteun aan nieuwe kleine bedrijven en staatssteun aan bedrijven opgericht door vrouwelijke ondernemers. Zowel individuele steun, als steunregelingen en ad-hoc steun komen in aanmerking voor vrijstelling, mits de steun een uitdrukkelijke verwijzing bevat naar de vrijstellingsverordening.263 De steun moet voldoende doorzichtig zijn om te kunnen worden vrijgesteld. Artikel 5 van de verordening geeft een lijst van doorzichtige steunmaatregelen, zoals subsidies en rentesubsidies, leningen, garantieregelingen en belastingmaatregelen. Kapitaalinjecties en verstrekking risicokapitaal zijn in ieder geval geen voorbeelden van doorzichtige steun. Ten slotte dient de steun noodzakelijk te zijn en een stimulerend effect te hebben. Dit betekent dat de omvang, de reikwijdte en de snelheid van het betrokken project moet toenemen als gevolg van de steun.264 Daarnaast zijn er procedureregels van toepassing. De lidstaat moet binnen 20 werkdagen een samenvatting van de steunmaatregel naar de Commissie sturen via een standaardformulier (artikel 9 lid 1 AGV), de lidstaat moet de volledige tekst van de steunmaatregel op internet bekend maken (artikel 9 lid 2 AGV) en de lidstaat is verplicht gedurende tien jaar een dossier over de verleende steun en de betrokken onderneming bij te houden (artikel 10 lid 2). Steunmaatregelen die niet aan deze algemene vereisten voldoen, kunnen niet worden vrijgesteld, zelfs niet als het doel in overeenstemming is met de regelingen uit de vrijstellingsverordening.

5.5.2 Onderzoek & Ontwikkeling Omdat deze scriptie niet zal gaan over SME‘s en startende ondernemingen, zal ik de delen van de vrijstellingsverordening die betrekking hebben op dit type ondernemingen achterwege laten. Dit betreft het grootste gedeelte van de opgenomen vrijstellingen. Vrijstelling voor steunmaatregelen in het kader van O&O is echter wel relevant, omdat dit automatische vrijstellingen voor staatssteun aan grote ondernemingen betreft. Steunmaatregelen voor O&O worden onder bepaalde voorwaarden vrijgesteld van de verbodsbepaling (artikel 31 AGV). Er zijn drie categorieën onderzoek waar de steun zich op kan richten: fundamenteel onderzoek, industrieel onderzoek en experimentele ontwikkeling. Fundamenteel onderzoek bestaat uit ―experimentele of theoretische activiteiten die voornamelijk worden verricht om nieuwe kennis te verwerven over de fundamentele aspecten van verschijnselen en waarneembare feiten, zonder dat hiermee een rechtstreekse praktische toepassing of gebruik wordt beoogd.‖ Industrieel onderzoek is het ―planmatig of kritisch onderzoek dat is gericht op het opdoen van nieuwe kennis en vaardigheden met het oog op de ontwikkeling van nieuwe producten, […], of om bestaande producten […] aanmerkelijk te verbeteren.‖ Experimenteel onderzoek tenslotte, is ―het verwerven, combineren, vormgeven en gebruiken van bestaande wetenschappelijke, technische, zakelijke en andere relevante kennis en vaardigheden voor plannen, schema‘s of ontwerpen van nieuwe, gewijzigde of 263 264

AGV, artikel 3. AGV, artikel 8.

73

verbeterde producten […].‖265 Steunmaatregelen aan een van deze drie typen van onderzoek zijn echter niet ongelimiteerd. In artikel 31 van de AGV wordt de maximale steunintensiteit per categorie vastgesteld. Steunintensiteit wordt overigens berekend als percentage van de in aanmerking genomen kosten, welke ook in artikel 31 beschreven staan. Indien een steunmaatregel zich richt op één van de drie typen onderzoek en de genoemde limieten niet overschrijdt, is de maatregel vrijgesteld van de verbodsbepaling, indien het ook aan de eerder genoemde voorwaarden voor steunverlening uit de AGV voldoet.

5.5.3 Samenloop met joint ventures De samenloop met joint ventures kan zich voordoen indien een onderneming O&O- steun zal ontvangen en tegelijkertijd een O&O- joint venture opricht. Omdat er voor de verlening van O&O- steun een regime van vrijstellingen geldt en voor de oprichting van O&O- joint ventures versoepelde regelgeving is, zou dit een cumulatief negatief effect op de mededinging kunnen hebben. Terugkerend naar de casus, zou de situatie er als volgt uit kunnen zien. Casus, modificatie O&O-steun

Tijdens de parlementsverkiezingen in Duitsland heeft de groene partij (die Grünen) een flink aantal zetels gekregen en is als winnaar uit de bus gekomen. Om navolging te geven aan de roep van het volk om meer investeringen in duurzaamheid, besluit de nieuwe regering innovatieve projecten die bijdragen aan de ecologische welvaart van de planeet te ondersteunen met een lening en rentesubsidie. Dientengevolge komt het plan van Centaur om een ecologisch verantwoorde, kleine personenauto te ontwikkelen in aanmerking voor staatssteun. De Duitse regering voldoet aan alle formaliteiten uit de AGV en houdt zich aan de daarin opgenomen maxima. Centaur kan zich op moment van aanmelden van de steun echter in twee verschillende situaties bevinden. In de eerste situatie heeft Centaur nog geen joint venture opgericht, maar heeft het de mogelijkheden onderzocht om met Zeus in zee te gaan. In de tweede situatie is Mythical een feit en zijn de werkzaamheden al begonnen. De vraag is of de Commissie rekening kan en moet houden met de (op handen zijnde) oprichting van een joint venture bij verlening van O&O-steun. Noodzakelijkheid en Stimulerend Effect

Bij de beoordeling van welke staatssteun dan ook, speelt het noodzakelijkheidsvereiste een rol, om lichtzinnige verlening van staatssteun die de mededinging kan verstoren tegen te gaan.266 Het noodzakelijkheidscriterium is in de regelingen voor O&O- steun uitgewerkt in het criterium van het stimulerend effect, zoals opgenomen in artikel 8 AGV. Bij de beoordeling van het stimulerend effect van de steunmaatregelen is het tijdstip van aanmelding van groot belang. De Commissie weigert namelijk een stimulerend effect aan te nemen, indien de werkzaamheden (het onderzoek, de experimenten of de innovatieve productie) reeds begonnen zijn ten tijde van de aanmelding van de staatssteun.267 Ondernemingen hoeven 265

AGV, artikel 30 leden 2, 3 en 4. Zaak 730/79, Philip Morris, §16-17. 267 Heidenhain 2010, p255. 266

74

echter niet te wachten tot de Commissie groen licht heeft gegeven; zodra de melding door de Lidstaat gedaan is, mogen de werkzaamheden aanvangen. Op basis hiervan kan worden beargumenteerd dat de oprichting van een joint venture met hetzelfde doel als waar de verleende staatssteun voor dient het stimulerend effect aan de steunmaatregel ontneemt, indien de joint venture is opgericht voorafgaand aan de aanmelding door de Lidstaat. In situatie 2 zal er daarom geen stimulerend effect kunnen worden aangenomen. Deze situatie is echter te omzeilen door staatssteun te verlenen aan de joint venture, in plaats van aan de moederonderneming. In casu is dit niet mogelijk, omdat Mythical een vennootschap naar Frans recht is en de staatssteun wordt verleend door de Duitse regering. Een stimulerend effect wordt geacht te bestaan indien de staatssteun bijdraagt aan de omvang en de reikwijdte van het project, het gebruik van bepaalde middelen of de snelheid van voltooiing.268 De Commissie moet haar oordeel hierover baseren op de bevindingen van de Lidstaten, welke verplicht zijn een ex-ante onderzoek uit te voeren. Dit onderzoek moet de situatie voor en na staatssteun met elkaar vergelijken, gebaseerd op de gerechtvaardigde verwachtingen die de Lidstaten van het onderzoek hebben.269 De precieze inhoud van dit onderzoek is niet duidelijk, omdat deze niet gepubliceerd worden. Mijns inziens zou dit een goede plaats zijn om ook de alternatieven voor staatssteun te beoordelen, zoals de oprichting van het joint venture die hetzelfde doel kan bereiken. De optie die de mededinging het minst beperkt zou dan gekozen moeten worden. Het Vademecum EU-regels voor Staatssteun (vademecum) verplicht om naast de ex-ante beoordeling ook een afwegingstoets te maken tussen de positieve en negatieve gevolgen van staatssteun.270 Een mogelijk negatief gevolg van staatssteun is de verstoring van de mededinging op de innovatiemarkt alsmede de productmarkt waarop de innovatie ziet. Om deze verstoring te kunnen beoordelen, moet worden bezien of de staatssteun bijdraagt aan de vorming of het behoud van marktmacht en of de staatssteun een toetredingsdrempel vormt.271 Eventuele cumulatieve effecten worden niet genoemd. Het is vreemd dat op dit niveau expliciet wordt erkend dat staatssteun kan bijdragen aan de vorming van marktmacht of een toetredingsdrempel kan zijn, maar dat er bij de beoordeling van joint ventures onder de CoVo of onder artikel 101 VWEU geen rekening met staatssteun wordt gehouden bij de interpretatie van dezelfde begrippen. Moet er rekening gehouden worden met een nog op te richten joint venture bij de beoordeling van de verlening van O&O-steun? Op basis van het bovenstaande kan ik concluderen dat er wel degelijk ruimte is voor de Lidstaten om rekening te houden met andere opties in de ex- ante beoordeling die zij moeten maken. De Duitse regering zal mijns inziens moeten onderzoeken of de samenwerking met Zeus een concrete optie is.

268

AGV, artikel 8. Heidenhain 2010, p256. 270 Vademecum EU-regels Staatssteun, gepubliceerd op 30/09/2008, geraadpleegd op http://ec.europa.eu/competition/state_aid/studies_reports/vademecum_on_rules_09_2008_nl.pdf. 271 Heidenhain 2010, p258. 269

75

Natuurlijk kan de regering een dergelijke samenwerking niet verplichten, maar het zou een reden kunnen zijn om niet over te gaan tot staatssteunverlening.

5.5.4 Reddingssteun Zoals gebleken is tijdens de economische crisis van de jaren ‘80 is het eindeloos geld storten aan een onderneming in moeilijkheden ten tijde van een crisis een onbegonnen werk. 272 De ondernemingen waren al zwak voordat de crisis begon en zijn als gevolg van de crisis in zwaar weer terecht gekomen. Staten hebben echter de neiging om ter behoud van de werkgelegenheid grote bedrijven in grote moeilijkheden te ondersteunen. De Commissie merkt dienaangaande allereerst op, dat het verdwijnen van spelers uit de markt een normale bijkomstigheid van het functioneren van de markt is en dat het kunstmatig drijvende houden van nagenoeg failliete ondernemingen ten koste kan gaan van ondernemingen die wel zelf het hoofd boven water kunnen houden.273 De Commissie hanteert daarom zeer strenge regels voor reddingssteun, te vinden in de richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden (Richtsnoeren Reddingssteun). Alvorens in te gaan op de voorwaarden voor het verlenen van steun onder de Richtsnoeren Reddingsteun, is het van belang onderscheid te maken tussen reddingssteun en herstructureringssteun. ―Reddingssteun moet een onderneming in moeilijkheden in staat stellen zich te handhaven gedurende de periode waarin een herstructurerings- of liquidatieplan wordt uitgewerkt. Een herstructurering daarentegen berust op een haalbaar, samenhangend en ingrijpend plan om de levensvatbaarheid van een onderneming op langere termijn te herstellen.‖274 Doorgaans gaan reddingssteun en herstructureringssteun in elkaar over. Een centraal principe in de Richtsnoeren is het one time last time principe. Dit wil zeggen dat de ontvanger van de reddingssteun of herstructureringssteun binnen een tijdsbestek van tien jaar geen nieuwe steun mag ontvangen. Wanneer een onderneming eenmalig reddingssteun heeft gekregen en kort daarop eenmalig herstructureringssteun ontvangt, geldt dat niet als een breuk met het one time last time principe. Een ander belangrijk punt in de Richtsnoeren, is dat ondernemingen zelf mee moeten betalen aan hun herstructureringsplan. Grote bedrijven moeten minstens 50% zelf bij kunnen dragen. Dit garandeert dat de verleende steun tot een absoluut minimum beperkt wordt. Om voor reddingssteun of herstructureringssteun in aanmerking te komen, moet de onderneming allereerst kwalificeren als een onderneming in moeilijkheden. Dit is het geval indien een onderneming ―niet in staat is – noch met haar eigen middelen, noch met middelen die haar eigenaren/aandeelhouders of haar schuldeisers bereid zijn in te brengen – de verliezen te stelpen die, zonder externe steun van de overheid, op korte of middellange termijn vrijwel zeker tot het faillissement van de onderneming zouden leiden.‖ 275 Daarnaast kunnen jonge bedrijven pas na drie boekjaren in aanmerking komen voor reddingssteun of herstructureringssteun. 272

Hessel 2009, p6. Richtsnoeren Reddingssteun, § 4. 274 Samenvatting Communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, zie: http://europa.eu/legislation_summaries/other/l26079_nl.htm. 275 Richtsnoeren Reddingssteun, § 9. 273

76

Ook aan de vorm van steunverlening worden eisen gesteld. Zo moet reddingssteun in de vorm van een leengarantie of een lening tegen een normaal rentetarief geschieden. Ook moet de lening terugbetaald kunnen zijn binnen een termijn na zes maanden. Er mag pas gesteund worden indien de staat zich ervan verzekerd dat de steunverlening geen onevenredige spill over effects op andere lidstaten heeft. De hoogte van de reddingssteun wordt bepaald door het minimumbedrag dat nodig is om de onderneming voor een korte termijn draaiende te houden. Binnen deze korte termijn dient de onderneming met een herstructureringsplan te komen, dat het bedrijf uit moeilijkheden zal trekken. Voor deze herstructurering kan de onderneming ook in aanmerking komen voor steun, indien het herstructureringsplan volledig wordt uitgevoerd en de onderneming binnen redelijke termijn weer levensvatbaar is. De regels inzake reddingssteun of herstructureringssteun zijn ten tijde van de economische crisis niet aangepast. Volgens Hessel komt dit door de ―precaire situatie die ontstaat bij steun aan ondernemingen in moeilijkheden‖.276 De economische crisis hoeft geen vrijbrief te zijn voor het ongebreideld ondersteunen van zwakke ondernemingen. Op basis van de bovenstaande uitleg van reddingssteun, is het niet waarschijnlijk dat ondernemingen in moeilijkheden een joint venture zullen oprichten. Joint ventures kosten tijd en geld en dit zijn juist de twee ingrediënten die een onderneming in moeilijkheden mist. Omdat de reddingssteun maar voor korte tijd kan worden verleend, is het ook onwaarschijnlijk dat ondernemingen de steun voor iets anders zullen gebruiken dan voor hun eigen redding. Joint ventures kunnen echter wel onderdeel zijn van een herstructurering, maar alleen voor zover deze opgenomen zijn in het herstructureringsplan, dat goedgekeurd moet worden door de Commissie. Op die manier kan de Commissie, al dan niet zeer indirect, rekening houden met de oprichting van joint ventures bij het verlenen van herstructureringssteun.

5.6 Tussenconclusie Staatssteun en Joint Ventures Staatssteun wordt in artikel 107 VWEU gedefinieerd als steunmaatregelen genomen door staten, in welke vorm dan ook, die met staatsmiddelen bekostigd zijn, de mededinging beperken of vervalsen en onverenigbaar zijn met de interne markt voor zover deze de handel tussen de lidstaten ongunstig beïnvloeden. Uit deze verbodsbepaling zijn een vijftal elementen af te leiden. In de eerste plaats moet het gaan om begunstiging, er moet met andere woorden een economisch voordeel behaald worden. Ten tweede moet deze begunstiging bekostigd zijn met staatsmiddelen. Vervolgens vereist de bepaling dat slecht bepaalde ondernemingen of bepaalde producties begunstigd worden, hetgeen een selectiviteitsvereiste inhoudt. Ten slotte moet er sprake zijn van vervalsing van de mededinging en een negatieve beïnvloeding van het handelsverkeer. De vrijstellingsgronden uit artikel 107(2) VWEU zullen hoogstwaarschijnlijk niet leiden tot samenloop met de beoordeling van joint ventures, omdat deze uitzonderingssituaties betreffen en zeer strikt worden geïnterpreteerd. De regels omtrent staatssteun zijn echter noch absoluut, noch onvoorwaardelijk. De uitzonderingsgronden in artikel 107(3) VWEU dienen daarom als 276

Hessel 2009, p11.

77

tegenwicht voor het rigide systeem van de voorgaande artikelleden. Een de meest relevante excepties zijn die onder b) en c), respectievelijk het opheffen van een verstoring van de economie en de ontwikkeling van economische bedrijvigheid.

5.6.1 Verstoring van de economie & joint ventures De vraag was of joint ventures bij de beoordeling van de vrijstelling van staatssteun onder artikel 107(3)(b) betrokken moeten worden. Daarbij heb ik onderscheid gemaakt tussen twee situaties; de situatie waarin een joint venture nog niet is opgericht, maar er wel een concrete mogelijkheid tot oprichting bestaat en de situatie waarin er al een joint venture is opgericht met hetzelfde doel waartoe de staatssteun verleend is. Mijns inziens kunnen joint ventures op twee manieren bij de beoordeling van de staatssteun betrokken worden: bij de invulling van het noodzakelijheidscriterium en bij het opleggen van commitments. In het eerste geval zal een nog op te richten joint venture de noodzakelijkheid van het verlenen van staatssteun kunnen beperken, indien het duidelijk wordt dat de oprichting van de joint venture een concrete mogelijkheid is. Het is wel de vraag of de Commissie in kan gaan op dergelijke situaties, omdat het een intensief marktonderzoek vereist. Indien de joint venture reeds bestaat, zal deze een ‗bestaand project‘ vormen in de zin van de Kaderregeling en kan er alleen staatssteun verleend worden wanneer de veranderende economische omstandigheden daar om vragen. In het tweede geval kunnen commitments aan betrokken ondernemingen worden opgelegd om ze te weerhouden van het aangaan van duurzame samenwerkingsverbanden, zoals joint ventures. Deze constructie is geleend uit de financiële sector. Het is echter de vraag of dergelijke commitments zich ook lenen voor toepassing in de ‗echte‘ economie, omdat de maatschappelijke positie van banken verschilt van die van de automobielindustrie.

5.6.2 O&O en joint ventures Het noodzakelijkheidscriterium is in de regelingen voor O&O- steun uitgewerkt in het criterium van het stimulerend effect, zoals opgenomen in artikel 8 AGV. De Commissie weigert een stimulerend effect aan te nemen, indien de werkzaamheden (het onderzoek, de experimenten of de innovatieve productie) alreeds begonnen is ten tijde van de aanmelding van de staatssteun. Op basis hiervan kan worden beargumenteerd dat de oprichting van een joint venture met hetzelfde doel als waar de verleende staatssteun voor dient het stimulerend effect mist, indien deze is opgericht voor aanmelding door de Lidstaat. Een stimulerend effect wordt geacht te bestaan indien de staatssteun bijdraagt aan de omvang en de reikwijdte van het project, het gebruik van bepaalde middelen of de snelheid van voltooiing. De Commissie moet haar oordeel hierover baseren op de bevindingen van de Lidstaten, welke verplicht zijn een ex-ante onderzoek uit te voeren. Mijns inziens zou dit een goede plaats zijn om ook de alternatieven voor staatssteun te beoordelen, zoals de oprichting van het joint venture die hetzelfde doel kan bereiken. De optie die de mededinging het minst beperkt zou dan gekozen moeten worden. Het Vademecum verplicht om naast de ex-ante beoordeling ook een afwegingstoets te maken tussen de positieve en negatieve gevolgen van staatssteun, waarin moet worden bezien of de staatssteun bijdraagt aan de vorming of het behoud van marktmacht en of de staatssteun een 78

toetredingsdrempel vormt. Het is vreemd dat op dit niveau expliciet wordt erkend dat staatssteun kan bijdragen aan de vorming van marktmacht of een toetredingsdrempel kan zijn, maar dat er bij de beoordeling van joint ventures onder de CoVo of onder artikel 101 VWEU geen rekening met staatssteun wordt gehouden bij de interpretatie van dezelfde begrippen.

5.6.3 Reddingssteun en joint ventures De Commissie hanteert daarom zeer strenge regels voor reddingssteun, omdat zij van mening is dat het verdwijnen van spelers uit de markt een normale bijkomstigheid van het functioneren van de markt is en dat het kunstmatig drijvende houden van nagenoeg failliete ondernemingen ten koste kan gaan van ondernemingen die wel zelf het hoofd boven water kunnen houden. Het is niet waarschijnlijk dat ondernemingen in moeilijkheden een joint venture zullen oprichten. Joint ventures kosten tijd en geld en dit zijn juist de twee ingrediënten die een onderneming in moeilijkheden mist. Omdat de reddingssteun maar voor korte tijd kan worden verleend, is het ook onwaarschijnlijk dat ondernemingen de steun voor iets anders zullen gebruiken als voor hun eigen redding. Joint ventures kunnen echter wel onderdeel zijn van een herstructurering, maar alleen voor zover deze opgenomen zijn in het herstructureringsplan, dat goedgekeurd moet worden door de Commissie. Op die manier kan de Commissie, al dan niet zeer indirect, rekening houden met de oprichting van joint ventures bij het verlenen van herstructureringssteun.

79

6. Conclusie Deze scriptie heeft een breed onderzoek opgeleverd, dwars door drie belangrijke onderdelen van het economisch publiekrecht heen: concentraties, verboden overeenkomsten en staatssteun. De koppeling naar ondernemingsrecht heeft door de ingewikkelde juridische en economische verschijningsvormen van joint ventures ook niet ontbroken. Het is tijd voor een afronding. Ik begon deze scriptie met de beschrijving van de feitelijke situatie in de automobielindustrie na de financiële crisis. Het viel mij op dat er grote steunleningen waren verstrekt aan producenten, maar dat de zeggenschapsstructuur binnen de automobielindustrie erg ondoorzichtig is en vele joint ventures kent. De mededinging werd mijns inziens op twee fronten beïnvloed. Aan de ene zijde is er de staatssteun, aan de andere zijde de effecten die joint ventures en/of strategische allianties kunnen hebben op de mededinging. Die feiten deden mij afvragen of een dergelijke combinatie wel wenselijk is. In deze scriptie kwam ik dan ook tot de volgende, tweeledige vraagstelling. 1. Moet er bij de beoordeling van joint ventures in het licht van het mededingingsrecht rekening gehouden worden met eerder verleende vormen van staatssteun? 2. Moet er bij de verlening van bepaalde vormen van staatssteun aan grote bedrijven rekening worden gehouden met mogelijke of op handen zijnde joint ventures, die het doel waarvoor de staatssteun verleend is ook zouden kunnen verwezenlijken? Afgaand op de hypotheses die ik bij aanvang opstelde, verwachte ik dat er wel degelijk een overlap zou bestaan tussen de twee gebieden. Ik zal in deze conclusie de bestudeerde gebieden afgaan en de resultaten vergelijken met de hypotheses.

6.1 Beoordeling onder de CoVo De centrale vraag in dit hoofdstuk was, of reeds verleende staatssteun betrokken kon worden bij een van de beoordelingscriteria onder de CoVo. Ik verwachtte dat hier ruimte voor zou zijn. De CoVo heeft betrekking op full function joint ventures en kent een strikt toetsingskader en systeem van uitzonderingen. Met het oog op het verwachte effect op de mededinging dat een dergelijke full function joint venture met zich meebrengt, dacht ik dat reeds verleende staatssteun als verzwarende omstandigheid bij een van de toetsingscriteria kon worden aangemerkt. Deze hypothese is vervuld. Ik heb voornamelijk aandacht gegeven aan de invulling van het begrip ‗machtspositie‘, de rol van staatssteun bij niet- gecoördineerde effecten en staatssteun als toetredingsdrempel. Wat betreft de machtspositie denk ik dat de huidige benadering van de Commissie ruimte laat om verleende staatssteun bij de definitie van een machtspositie te betrekken, zeker wanneer er gekeken wordt naar de financiële positie van de onderneming. Overigens is wordt deze opvatting ondersteund door diverse auteurs en het Gerecht van Eerste

80

Aanleg, maar de Commissie noch het Hof van Justitie heeft zich hierover uitgesproken.277 Wat betreft de niet-gecoördineerde effecten kan verleende staatssteun een negatieve prikkel vormen voor ondernemingen om niet te innoveren of uit te breiden. Ten slotte kan staatssteun een drempel vormen voor de toetreding van nieuwe deelnemers op de markt. Overigens wordt in de regelgeving omtrent staatssteun expliciet erkend dat staatssteun kan bijdragen aan de vorming van marktmacht of een toetredingsdrempel kan zijn, maar bij de beoordeling van joint ventures onder de CoVo of onder artikel 101 VWEU wordt er geen rekening met staatssteun bij de interpretatie van dezelfde begrippen.

6.2 Beoordeling onder 101 VWEU Omdat het effect op de mededinging van afspraken onder 101 VWEU significant minder is, was het moeilijk een hypothese op dat vlak te formuleren. Aan de ene kant zijn er veel uitzonderingen en rechtvaardigingen te noemen die deze joint ventures aan het regime van artikel 101 VWEU doen ontsnappen, maar aan de andere kant blijft het feit bestaan dat grote spelers in de markt (samenwerkings)overeenkomsten sluiten, waarbij één of beide deelnemers een extra sterke positie geniet door eerder verleende staatssteun. Ik verwachtte dat het antwoord op deze vraag zou afhangen van de concrete omstandigheden van het geval; de daadwerkelijke machtspositie van de partijen, in hoeverre de staatssteun daaraan heeft bijgedragen, het type joint venture dat wordt opgericht en het effect op de mededinging dat de joint venture kan hebben. De beoordeling onder 101 VWEU is erg casuïstisch en legt de nadruk op de aard van de overeenkomst, de marktmacht van de moederondernemingen en andere structurele factoren. Dit brengt ons terug tot dezelfde discussie als onder de CoVo: kan verleende staatssteun een indicatie zijn van marktmacht of een substantiële belemmering vormen voor de marktstructuur? Een substantieel verschil met de CoVo, is dat de Commissie het onmogelijk acht om, wanneer het gaat om horizontale overeenkomsten, een algemene marktaandeeldrempel aan te geven waarboven er mag worden aangenomen dat er voldoende marktmacht is om mededingingsbeperkende gevolgen te bewerkstelligen. Juist omdat de Commissie weigert een algemene drempel vast te stellen, legt zij extra nadruk op de omstandigheden van het geval. Dit zou betekenen dat andere marktomstandigheden, buiten de marktaandelen om, van toegenomen belang zijn. Verleende staatssteun zou hier wederom een rol kunnen spelen, omdat het de betrokken ondernemingen op een bevoorrechte positie plaatst ten opzichte van concurrenten.

6.3 O&O, Joint Ventures en Staatssteun De overlap tussen de verschillende criteria in O&O- joint ventures en O&O- steun bleek zo nauw te zijn, dat ik er een aparte conclusie aan wil verbinden. Mijn hypothese met betrekking tot onderzoek en ontwikkeling concentreerde zich op de noodzakelijkheid dat de betrokken lidstaat terughoudend optreedt indien een onderneming reeds vrijstelling geniet voor een O&O- joint venture. Hierbij speelde het effect dat de joint venture heeft op de mededinging 277

Heidenhain 2010, Zaak T-156/98, RJB Mining.

81

een rol. Ik verwachtte ook dat het gerechtvaardigd zou kunnen zijn dat de lidstaat vereist dat de steun niet gebruikt wordt ter oprichting van een O&O- joint venture, ter voorkoming van een dubbel beperkend effect op de mededinging. Deze hypothese is deels vervuld. Ik heb gezien dat lidstaten zich niet bepaald terughoudend opstellen bij het verlenen van O&O- steun of het vrijstellen van O&O- joint ventures. De vrijstellingsbepalingen zijn ruim geformuleerd en de Commissie staat positief tegenover het financieren van onderzoek en ontwikkeling, voornamelijk wanneer het om duurzame initiatieven gaat. De overlap tussen O&O- joint ventures en O&O- steun concentreerde zich rond het criterium van noodzakelijkheid. Eén van de condities voor de beoordeling onder artikel 101(1) VWEU, is dat de oprichting van een joint venture niet de enige mogelijkheid mag zijn om een O&O- doel te verwezenlijken. In een dergelijk geval is de joint venture noodzakelijk en is zij niet verboden onder 101 VWEU. Verleende staatsteun doet af aan die noodzakelijkheid, omdat het betrokken ondernemingen uitrust met financiële middelen of andere ondersteuning om onafhankelijk van elkaar een O&O- doel te verwezenlijken. Aan de kant van staatssteun speelt het noodzakelijkheidscriterium ook een grote rol, maar dan op negatieve wijze: de staatssteun moet absoluut noodzakelijk zijn om te mogen worden verleend. Het noodzakelijkheidscriterium is in de regelingen voor O&O- steun uitgewerkt in het criterium van het stimulerend effect. De lidstaten zijn verplicht een ex-ante onderzoek uit te voeren naar het stimulerend effect van de staatssteun. Mijns inziens zou dit een goede plaats zijn om ook de alternatieven voor staatssteun te beoordelen, zoals de oprichting van het joint venture die hetzelfde doel kan bereiken. De optie die de mededinging het minst beperkt zou dan gekozen moeten worden. Voor zover ik verwachtte dat lidstaten mogen eisen dat de staatssteun niet gebruikt mag worden ter oprichting van joint ventures die hetzelfde doel dienen, had ik deels gelijk. Het is waar dat er in het verleden gebruik is gemaakt van dergelijke commitments bij het verlenen van staatssteun, maar dat ging om de bankensector, die een belangrijke maatschappelijke functie vervulde. Hoewel ik het gebruik van commitments buiten de bankensector niet uitsluit, verwacht ik niet dat O&O-steun een dergelijke inbreuk op de autonomie van ondernemingen rechtvaardigt.

6.4 Economische Crisis, Noodsteun en Joint Ventures Beginnend bij staatssteun veleend in het kader van de huidige economische crisis, verwachtte ik niet dat een joint venture of strategische alliantie hetzelfde doel kan bereiken als een omvangrijke lening. Bij staatssteun voor failing firms ligt het iets genuanceerder. Er zijn namelijk diverse redenen te bedenken waarom een onderneming in moeilijkheden verkeert. Het was mijns inziens niet ondenkbaar dat een joint venture of strategische alliantie een deel van de problemen kan oplossen en zo in plaats zou kunnen komen van de staatssteun. Bij het formuleren van de hypotheses omtrent de economische crisis en reddingssteun, had ik verwacht dat maatregelen die genomen worden uit hoofde van de Kaderregeling alleen de financiële crisis zou betreffen. In werkelijkheid omvat de Kaderregeling ook staatssteunregelingen voor innovatie, waardoor er weer overlap met O&O- joint ventures 82

ontstond. Mijns inziens kunnen joint ventures op twee manieren bij de beoordeling van de staatssteun betrokken worden: bij de invulling van het noodzakelijheidscriterium en bij het opleggen van commitments. In het eerste geval zal een nog op te richten joint venture de noodzakelijkheid van het verlenen van staatssteun kunnen beperken, indien het duidelijk wordt dat de oprichting van de joint venture een concrete mogelijkheid is. Het is wel de vraag of de Commissie in kan gaan op dergelijke situaties, omdat het een intensief marktonderzoek vereist. Indien de joint venture reeds bestaat, zal deze een ‗bestaand project‘ vormen in de zin van de Kaderregeling en kan er alleen staatssteun verleend worden wanneer de veranderende economische omstandigheden daar om vragen. In het tweede geval kunnen commitments aan betrokken ondernemingen worden opgelegd om ze te weerhouden van het aangaan van duurzame samenwerkingsverbanden, zoals joint ventures. Deze constructie is geleend uit de financiële sector. Het is echter de vraag of dergelijke commitments zich ook lenen voor toepassing in de ‗echte‘ economie, omdat de maatschappelijke positie van banken verschilt van die van de automobielindustrie. Failing firms daarentegen, worden alleen onder zeer strikte voorwaarden gered door staatssteun en bieden daarom geen mogelijkheid om joint ventures in de beoordeling te betrekken. Joint ventures kunnen echter wel onderdeel zijn van een herstructurering, maar alleen voor zover deze opgenomen zijn in het herstructureringsplan, dat goedgekeurd moet worden door de Commissie. Op die manier kan de Commissie, al dan niet zeer indirect, rekening houden met de oprichting van joint ventures bij het verlenen van herstructureringssteun.

6.5 Beantwoording van de Hoofdvragen Zoals blijkt uit de overwegingen in de conclusie, berust een groot gedeelte van de antwoorden op de hoofdvragen op interpretatie. Ik zal deze niet nogmaals herhalen, maar ik zal een kort antwoord formuleren op de hoofdvragen, die de overwegingen in essentie weergeeft. 1. Bij de beoordeling van joint ventures kan er rekening gehouden worden met eerder verleende vormen van staatssteun indien het gaat om de vaststelling van de machtspositie van de betrokken ondernemingen en de omstandigheden van het geval van toegenomen belang zijn door de afwezigheid van- of het niet voldoen aan marktaandeelpercentages. In een dergelijk geval is staatssteun een verzwarende factor. 2. Bij de verlening van bepaalde vormen van staatssteun aan grote bedrijven moet er rekening worden gehouden met mogelijke of op handen zijnde joint ventures, die het doel waarvoor de staatssteun verleend is ook zouden kunnen verwezenlijken bij de invulling van het noodzakelijheidscriterium en bij het opleggen van commitments. Het bestaan of oprichten van joint ventures kan de noodzakelijkheid of het stimulerend effect van de steunmaatregel doen afnemen. Daarnaast kunnen er commitments worden opgelegd om het aangaan van joint ventures te verbieden.

83

6.6 Afsluitende Opmerkingen De resultaten van mijn onderzoek heb ik weergegeven in een schematisch overzicht.278 Het is een veelomvattend onderzoek geweest, waarbij er weinig houvast te vinden was in de literatuur. Hierdoor ontkwam ik er bijna niet aan om mij bij de interpretatie van de gevonden criteria te laten leiden door mijn persoonlijke opvatting. Ik ben van mening dat de cumulatie van staatssteun en joint ventures dubbele mededingingsbeperkende effecten heeft en ik vind dit een onderbelicht onderwerp in de besluiten van de Commissie, zeker wanneer er overlap is tussen het doel van de joint venture en het doel van de verleende staatssteun. De meest opvallende resultaten van dit onderzoek zijn toch wel de invulling van het begrip ‗machtspositie‘ en het noodzakelijkheidscriterium in O&O-steun. Met betrekking tot het eerste resultaat, vind ik het onbegrijpelijk dat (ondanks dat er een Bekendmaking is gepubliceerd met betrekking tot invulling van dit criterium) er enerzijds geen rekening wordt gehouden met staatssteun als factor die bijdraagt tot een machtspositie, maar er anderzijds wel wordt beweerd dat staatssteun niet mag worden verleend indien deze bijdraagt tot een machtspositie. De verhouding tussen deze twee benaderingen is mij niet duidelijk. Wellicht gaat de Commissie uit van de situatie dat er geen staatssteun wordt verleend indien deze zal leiden tot (versterking van) een machtspositie. Dat lijkt me een juridische fictie: het versterken of creëren van een machtspositie is slechts één grond waarop verlening van staatssteun verboden kan worden. Dat laat redenen onverlet waarbij het wel gerechtvaardigd is om een machtspositie te creëren of te versterken door het verlenen van staatssteun. Het invoeren van commitments indien er een machtspositie gecreëerd wordt, kan het cumulatieve effect van joint ventures en staatssteun in dat opzicht mitigeren, omdat het de ondernemingen verbiedt om gedurende de looptijd van de staatssteun joint ventures aan te gaan. Voor zover het gaat om het noodzakelijkheidscriterium in O&O- steun ben ik van mening dat het op z‘n minst vreemd is dat de noodzakelijkheid vanuit drie verschillende perspectieven wordt benaderd, maar dat geen enkele keer het verband wordt gelegd tussen noodzakelijkheid van staatssteun en stimulerende effecten enerzijds en de noodzakelijkheid van onafhankelijkheid anderzijds. De stap lijkt mij niet al te groot, omdat de steun en de joint ventures het zelfde doel dienen: het bevorderen van onderzoek en ontwikkeling. In het verlengde daarvan wil ik ten slotte nog aangeven dat het relevant kan zijn voor onderzoeken als deze om richtlijnen te publiceren waarnaar lidstaten de verplichte ex- ante beoordeling kunnen uitvoeren bij de beoordeling van O&O- steun. Mijn conclusie rust op dit moment op de veronderstelling dat daar de oprichting van joint ventures niet bij betrokken wordt, maar kan uiteraard wel zo zijn.

278

Zie Bijlage 1.

84

Op deze plaats wil ik graag Herman van Harten en Anna Gerbrandy bedanken voor de uitstekende begeleiding bij dit brede onderzoek, dat zich over een lange periode heeft uitgestrekt. Ik ben verheugd dat ik gebruik heb mogen maken van de kennis van niet één, maar twee begeleiders.

Eva Lachnit juli 2011

85

Bronnen Boeken Jones & Sufrin 2008 Jones, Alison & Sufrin, Brenda, ‗EC Competition Law‘, 3e druk, Oxford University Press, New York, 2008. Santa Maria 2008 Santa Maria, Alberto, ‗Competition and State Aid, an Analysis of the EC practice‘, 3e druk, Kluwer Law International, 2008 Davies 2010 Davies, John, ‗Merger Control – Getting the deal through‘, 1e druk, Global Competition Review, 2010. Heidenhain 2010 Heidenhain, Martin, ‗European State Aid Law‘, 1e druk, Verlag C.H. Beck oHG, München, 2010. Artikelen Griffin 1999 Griffin, Joseph P., ‗Concentrative and Cooperative Joint Ventures‘, Morgan, Lewis & Bockius LLP 1999. Vogelaar 2001 Vogelaar, F.O.W., ‗Van Joint Ventures, mededinging en de nieuwe eeuw‘, Markt en Mededinging, 2001 nr. 4, pp. 129-144. Walther & Baumgartner 2007 Walther, Michael & Baumgartner, Ulrich, ‗Joint venture review under the new EC Merger Regulation‘, The European Antitrust Review 2007, pp. 22-26. Balfour 2009 Balfour, P., ‗Practice Note on Joint Ventures‘, syllabus International Business and Financial Transactions (samengesteld door Steven Schuit, Universiteit Utrecht), 1 december 2009. Gow & Milner 2009 Gow, David & Milner, Mark, ‗French government to pump €6bn into ailing car industry, David Gow and Mark Milner, The Guardian, 21 januari 2009. Gow & Traynor 2009 Gow, David & Traynor, Ian, Protectionism row flares as Renault brings production back to France, The Guardian, 20 maart 2009. Hessel 2009 Hessel, Bart, ‗Europese regels voor staatssteun in tijden van crisis‘, Tijdschrift Bouwrecht, Aflevering 2009-7. Sinico 2009 Sinico, Sean, ‗Rift over state aid to Opel deepens in Germany‘, Deutsche Welle 16 november 2009. McGroarty 2010 McGroarty, Patrick, ‗German States still willing to give Opel aid‘, the Wall Street Journal 11 juni 2010.

86

Wet- en regelgeving van de lidstaten België Wet tot bescherming van de economische mededinging, gecoördineerd op 15 september 2006. Duitsland Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, 2007. Italië Legge 10 ottobre 1990, n. 287 - Norme per la tutela della concorrenza e del mercato. Nederland Richtsnoeren Remedies van 2007, zoals vastgesteld door de Raad van Bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit op 21 september 2007. Polen Act of 16 February 2007 on competition and consumer protection. Verenigd Koninkrijk Enterprise Act 2002. EU Regelgeving Mededeling Coöperatieve Joint Ventures Mededeling van de Commissie betreffende coöperatieve joint ventures, Pb. C43/2, 1993. Defnitie SME’s Aanbeveling van de Commissie van 3 april 1996 betreffende de definitie van de kleine en middelgrote ondernemingen, Pb L107 van 30 april 1996 pp.4-9. Oude Concentratieverordening (CoVo) Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni 1997 houdende wijziging van Verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. L180 van 9 juli 1997 pp. 1-6. Bekendmaking Relevante Markt Bekendmaking van de Commissie inzake de bepaling van de relevante markt voor het gemeenschappelijke mededingingsrecht, Pb. Nr. C 372 van 9 december 1997, pp.5-13. Begripsbepaling Concentratie Mededeling van de Commissie betreffende het begrip "concentratie" in Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad van 21 december 1989 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. C-66 van 02 maart 1998 pp5-13. Mededeling FF Joint Venture Mededeling van de Commissie inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming in de zin van Verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. 98/C 66/01. Oude Richtsnoeren Horizontale Samenwerkingsovereenkomsten Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten, Pb. 2001/C 3/02. 1/2003 Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag. Concentratieverordening (CoVo) Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de „EG-concentratieverordening‖).

87

Richtsnoeren Horizontale Fusies Richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale fusies op grond van de Verordening van de Raad inzake de controle op concentraties van ondernemingen Pb. 2004/C 31/03. Richtsnoeren Reddingssteun Communautaire Richtsnoeren inzake Reddings- en Herstructureringssteun aan Ondernemingen in Moeilijkheden, Pb. 2004/C 244/02, 1 oktober 2004. Commission Discussion Paper 2005 DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses, Europese Commissie, DG Mededinging, december 2005. Verordening De- Minimissteun Verordening (EG) nr. 1998/2006 van de Commissie van 15 december 2006 betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag op deminimissteun. Jurisdictional Notice Geconsolideerde mededeling van de Commissie over bevoegdheidskwesties op grond van Verordening (EG) nr. 139/2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen, Pb. C-95 van 16 april 2008, pp 1–48. Mededeling Garanties Mededeling van de Commissie betreffende de toepassing van de artikelen 87 en 88 van het EG-Verdrag op staatssteun in de vorm van garanties, 20 juni 2008, Pb.2008/C 155/02. Richtsnoeren Remedies Richtsnoeren inzake corrigerende maatregelen (remedies) bij concentratiecontrole op basis van Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad, Pb. C-267, 22 oktober 2008, pp 1-27. Algemene Groepsvrijstellingsverordening (AGV) Verordening (EG) nr. 800/2008 van de Commissie van 6 augustus 2008, waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 87 en 88 van het Verdrag met de gemeenschappelijke markt verenigbaar worden verklaard (Algemene Groepsvrijstellingsverordening). Europees Herstelplan Mededeling van de Commissie, Een Europees economisch herstelplan, COM(2008) 800, 26 november 2008. Mededeling Automobielindustrie Mededeling van de Commissie inzake de aanpak van de crisis in de Europese automobielindustrie, COM/2009/0104. Tijdelijke Kaderregeling Staatssteun Mededeling van de Commissie — Tijdelijke communautaire kaderregeling inzake staatssteun ter stimulering van de toegang tot financiering in de huidige financiële en economische crisis, 7 april 2009, Pb. 2009/C 83/01. O&O Vrijstelling Verordening (EG) nr. 1217/2010 van de Commissie van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen onderzoeks- en ontwikkelingsovereenkomsten. Vrijstelling Productieovereenkomsten Verordening (EG) nr. 1218/2010 van de Commissie van 14 december 2010, betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU op groepen productieovereenkomsten. 88

Richtsnoeren Horizontale Samenwerkingsovereenkomsten Richtsnoeren inzake de toepasselijkheid van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op horizontale samenwerkingsovereenkomsten Pb.2011/C 11/01. Gerecht van Eerste Aanleg Zaak T-358/94, Air France/Commissie, 12 december 1996. Zaak T-102/96, Gencor/Commissie, 3 juni 1997. Zaak T-156/98, RJB Mining, 31 januari 2001. Hof van Justitie Zaak 30/59, De Gezamenlijke Steenkolenmijnen In Limburg /Hoge Autoriteit Van De EGKS, 23 februari 1961. Zaak 72/21/EEC, Re Continental Can Company Inc. en Europemballage Inc, 9 december 1971. Gevoegde zaken 19 en 20-74, Kali und Salz AG en Kali-Chemie AG/Commissie, 14 mei 1975. Zaak 27/76, United Brands Company en United Brands Continentaal BV/Commissie, 14 februari 1978. Zaak 78/76, Steinlike & Weinlig/Duitsland, 22 maart 1977. Zaak 730/79, Philip Morris Holland BV/Commissie, 17 september 1980. Zaak 248/84, Duitsland/Commissie, 16 december 1984. Gevoegde zaken 67/85 R, 68/85 R en 70/85 R, Kwekerij Gebroeders van der Kooy BV e.a./Commissie, 3 mei 1985. Zaak C-305/89, Italië/Commissie (Alfa Romeo), 21 maart 1991. Zaak C-41/90, Klaus Höfner en Fritz Elser/Macrotron GmbH, 23 april 1991. Gevoegde zaken C-68/94, Frankrijk/Commissie en C-30/95, SCPA v. Commissie, 31 maart 1998. Zaak C-382/99, Nederland/Commissie, 13 juni 2002. Beschikkingen inzake een procedure op grond van art. 85 van het EEG-Verdrag Beschikking van de Commissie van 20 december 1974 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/C/26.872, S.V.H./Chevron). Beschikking van de Commissie van 20 januari 1977 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/27.442, Vacuum Interrupters Ltd.). Beschikking van de Commissie van 13 juli 1990 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.009 , Elopak/Metal Box – Odin). Beschikking van de Commissie van 27 juli 1990 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.688, Konsortium ECR 900). Beschikking van de Commissie van 19 februari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/32.524, Screensport/EBV-leden). Beschikking van de Commissie van 23 december 1992 inzake een procedure op grond van artikel 85 van het EEG-Verdrag (IV/33.814 - Ford/Volkswagen). Beschikkingen inzake een procedure op grond van art. 6 van de CoVo Beschikking van de Commissie van 6 februari 1991 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M058, Baxter/Nestlé). Beschikking van de Commissie van 29 april 1991 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M092 - RVI/VBC/Heuliez). 89

Beschikking van de Commissie van 20 juli 1992 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M.207, Eureko). Beschikking van de Commissie van 29 juni 1995 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M548, Nokia Corp./SP Tyres). Beschikking van de Commissie van 18 oktober 1995 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M.580, ABB/Daimler-Benz). Beschikking van de Commissie van 30 juli 1997 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M.877, Boeing/McDonnell Douglas). Beschikking van de Commissie van 11 september 1997 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M.833, The Coca-Cola Company/Carlsberg A/S). Beschikking van de Commissie van 27 mei 1998 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/JV.1, Telia/Telenor/Schibsted). Beschikking van de Commissie van 28 september 1998 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 4064/89 (IV/M.1229 American Cyanamid/Shell). Beschikking van de Commissie van 7 april 2010 inzake een procedure op grond van artikel 6 van Verordening 139/2004 (COMP/M.5792, Robert Bosch/Deutz/Ebersprächer). Beschikkingen inzake een procedure op grond van art. 8 van Vo. 4064/89 Beschikking van de Commissie van 15 maart 2000 inzake een procedure op grond van artikel 8(3) van Verordening 4064/89 (COMP/M.1672, Volvo/Scania). Beschikking van de Commissie van 13 februari 2001betreffende de door Nederland toegekende staatssteun ten gunste van SCI-Systems (2001/517/EG). Beschikking van de Commissie van 11 juli 2001 inzake een procedure op grond van artikel 8(2) van Verordening 4064/89 (IV/M.2314, BASF/Pantochim/Eurodiol). Beschikking van de Commissie van 15 november 2001 inzake een procedure op grond van artikel 8(3) van Verordening 4064/89 (COMP/M.2283, Schneider/Legrand II). Staatssteunbeschikkingen Beschikking van de Commissie van 7 oktober 1987 betreffende wet 1386/1983 houdende een regeling van steunverlening door de overheid aan het Griekse bedrijfsleven (88/167/EEC). Beschikking inzake Staatssteun N 140/2009 – Spanje, Competitiveness plan of the automotive sector – Realisation of investments aimed at the manufacturing of more environmental friendly products, C(2009) 2355. Beschikking inzake Staatssteun C 14 / 2008 – Verenigd Koninkrijk, Restructuring aid to Northern Rock, JOCE C/135/2008. Publicaties PSA Peugeot Citroën, 2009 Registration Document. Renault, 2009 Registration Document. Persbericht PSA Peugeot Citroën van 3 maart 2010. Persbericht Daimler van 7 april 2010. Persbericht PSA Peugeot Citroën van 23 april 2010. Persbericht PSA Peugeot Citroën van 26 april 2010. Persbericht Renault van 28 april 2010. Persbericht PSA Peugeot Citroën van 30 juni 2010.

90

Internetartikelen Samenvatting Communautaire richtsnoeren inzake reddings- en herstructureringssteun aan ondernemingen in moeilijkheden, zie: http://europa.eu/legislation_summaries/other/l26079_nl.htm. GM krijgt nog eens 4 miljard dollar extra van Washington, Trouw, 23 mei 2009, zie: http://www.trouw.nl/tr/nl/4504/Economie/article/detail/1149598/2009/05/23/GMkrijgt-nog-eens-4-miljard-dollar-van-Washington.dhtml. Peugeot, Mitsubishi Are Said to Discuss Stake Swap, Bloomberg Businessweek, 15 januari 2010, zie: http://www.businessweek.com/news/2010-01-15/peugeotmitsubishi-said-to-meet-on-stake-swap-negotiations.html. Omzet BMW daalt, Auto & Motor Techniek (AMT), 15 januari 2010, zie: http://www.amt.nl/Nieuws/Omzet-BMW-daalt.htm. Renault décidé à rembourser rapidement les aides d'Etat, IN.F., Les Echos, 30 april 2010, zie: http://www.auto365.fr/items/5693.html. PSA says talks on state loan pay-back going well, Automotive News Europe, 2 juni 2010, zie: http://www.autonews.com/article/20100602/ANE/306029971/1193. Definitieve financiële resultaten 2010, Renault Nieuws Nederland, januari 2011, zie: http://web.renault.nl/nieuws/Content.asp?mode=&ArtID=194&RubriekID=4&Locatie ID=1&Zoekterm=.

91

Bijlage 1 Schematisch overzicht van de resultaten van het onderzoek.

92

Staatssteun, Joint Ventures en de Automobielindustrie

Recommend Documents