KONCENTRATIVNÍ A KOOPERATIVNÍ JOINT VENTURES Z POHLEDU SOUTĚŽNÍHO PRÁVA

Masarykova univerzita Právnická fakulta Katedra obchodního práva Studijní obor: Právo

KONCENTRATIVNÍ A KOOPERATIVNÍ JOINT VENTURES Z POHLEDU SOUTĚŽNÍHO PRÁVA Concentrative and Cooperative Joint Ventures from the Perspective of Competition Law Diplomová práce Vedoucí diplomové práce:

Autor:

JUDr. Ing. Josef Šilhán, Ph.D.

Jan Bajer Brno, 16. října 2011

Prohlášení Prohlašuji, že jsem diplomovou práci na téma: Koncentrativní a kooperativní joint ventures z pohledu soutěžního práva zpracoval sám. Veškeré prameny a zdroje informací, které jsem použil k sepsání této práce, byly citovány v poznámkách pod čarou a jsou uvedeny v seznamu použitých pramenů a literatury.

V Brně dne 16. října 2011 .................................................. Jan Bajer 2

Poděkování

Poděkování patří především JUDr. Ing. Josefu Šilhánovi, Ph.D. za jeho pomoc a obrovskou vstřícnost nejen po dobu tvorby diplomové práce, ale po celou dobu studia na právnické fakultě. Následně mé rodině a nejbližšímu okolí, které vědomě i nevědomě poskytlo materiální a duševní zázemí tolik potřebné pro tvorbu této práce.

3

Obsah 1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 4. 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.3.1. 5.3.2. 5.4. 5.4.1. 5.4.2. 5.5. 5.6. 6. 7. 8. 8.1. 8.2. 8.3. 8.4. 8.5. 8.6. 8.7.

Úvod ............................................................................................................................................ 6 Předmět práce .............................................................................................................................. 6 Cíl práce ....................................................................................................................................... 6 Struktura a metoda práce ............................................................................................................. 7 Vymezení, účel a rozdělení joint ventures ............................................................................... 8 Vymezení ..................................................................................................................................... 8 Účel joint ventures ....................................................................................................................... 9 Rozdělení joint ventures .............................................................................................................. 9 Rozdělování a rozlišování joint ventures - důvody a podstata ................................................. 11 JV z pohledu soutěžního práva ............................................................................................... 14 Vývoj české právní úpravy společných podniků ....................................................................... 14 Vývoj komunitární právní úpravy společných podniků ............................................................ 18 Vztah české a komunitární úpravy ............................................................................................ 21 Plně funkční společný podnik ................................................................................................. 23 Zkoumání podmínky plné funkčnosti ........................................................................................ 25 Samostatná hospodářská jednotka fungující na dlouhodobém základě ..................................... 28 Společná kontrola ...................................................................................................................... 32 Obrat jako notifikační kritérium ................................................................................................ 36 Podstatné narušení hospodářské soutěže ................................................................................... 39 Podpůrná omezení u JV ............................................................................................................. 41 Kooperativní prvky u plně funkčního JV .................................................................................. 43 Částečně funkční společný podnik ......................................................................................... 45 Self-assesment ........................................................................................................................... 47 Druhy částečně funkčních společných podniků......................................................................... 47 Aplikace čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona .................................................................................. 48 1. fáze aplikace – relevance zákazu ........................................................................................... 48 2. fáze aplikace – relevance výjimky ze zákazu ........................................................................ 49 Horizontální částečně funkční JV .............................................................................................. 51 Blokové výjimky pro výzkum a specializaci 2011 .................................................................... 51 Pokyny k horizontální spolupráci 2011 ..................................................................................... 54 Vertikální částečně funkční JV .................................................................................................. 55 Uplatnění pravidla de minimis na částečně funkční JV ............................................................. 56 Závěr ......................................................................................................................................... 58 Summary .................................................................................................................................. 60 Literatura ................................................................................................................................. 61 Monografie ................................................................................................................................ 61 Články ........................................................................................................................................ 61 Právní předpisy .......................................................................................................................... 62 Soft-law ..................................................................................................................................... 63 Rozhodnutí................................................................................................................................. 64 Závěrečné práce ......................................................................................................................... 65 Emailová komunikace ............................................................................................................... 65

4

Často používané zkratky a definice pojmů 1. Bloková výjimka pro výzkum - Nařízení Komise (EU) č. 1217/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji 2. Bloková výjimka pro specializaci - Nařízení Komise (EU) č. 1218/2010 ze dne 14. prosince 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod 3. Bloková výjimka pro vertikální dohody - Nařízení Komise (EU) č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě 4. ESD - Evropský soudní dvůr nebo také Soudní dvůr Evropské unie 5. Joint venture – JV; společně kontrolovaný podnik nebo také společný podnik 6. Komise – Evropská komise jako orgán Evropské unie 7. Konsolidované sdělení Komise - Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004, o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01) 8. Nařízení – Nařízení Rady (ES) č. 139/2004, o kontrole spojování podniků, ÚV L 24, 29. 1. 2004, s. 1 an. 9. Nařízení č. 4064/89 – Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků, ÚV L 395, 30. 12. 1989, s. 1 – 12. 10. Nařízení č. 1/2003 – Nařízení Rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy, ÚV L 1, 4. 1. 2003, s. 1 – 25. 11. Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 - Sdělení Komise – Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 Úmluvy ze dne 27. 4. 2004, OJ C 101, p. 97-118 12. Pokyny k horizontální spolupráci - Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01) 13. Pokyny k vertikálním omezením - Sdělení Komise - Pokyny k vertikálním omezením ze dne 19. 05. 2010, OJ C 130, p. 1 14. Smlouva – Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie 15. SPS – Soud prvního stupně nebo také Tribunál 16. Soutěžní úřady – pro účely této práce se tímto pojmem rozumí ÚOHS a Komise, pokud není uvedeno jinak 17. ÚOHS – Úřad na ochranu hospodářské soutěže 18. Zakladatelé JV – mateřské společnosti, společníci či zakladatelé společného podniku 19. Zákon – zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 20. Zákon 91 - zákon č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů. 21. Založení JV – jakýkoliv způsob či forma vytvoření/vzniku společného podniku

5

1. Úvod 1.1. Předmět práce Práce se zabývá společnými podniky, jako jednou z forem spolupráce mezi soutěžiteli, která je regulována soutěžním právem. Spolupráce ve formě společně kontrolovaných podniků, společných podniků nebo také joint ventures (dále také jen „JV“) může na jedné straně přinášet pozitiva pro soutěžitele, spotřebitele i hospodářskou soutěž, ale na druhé straně může vést k jejímu narušení.1 Z tohoto důvodu dochází k regulaci společných podniků pomocí soutěžního práva jak na české, tak na komunitární úrovni. Definovat joint ventures jako takové je vzhledem k jejich nesčetným podobám obtížné, přesto je však možné konstatovat, že se jedná o druh spolupráce, který leží někde mezi úplným spojením a volnou dohodou mezi soutěžiteli. Těmto extrémům se může JV velmi přibližovat, avšak stále se bude jednat o vlastní odlišnou kategorii spolupráce, které jak česká, tak komunitární právní úprava, poskytuje speciální režim podle toho, jakému pólu se více přibližuje. Může se jednat o transakci, která povede k založení společného podniku ve formě určité entity a která se bude velmi podobat koncentraci, aniž by však spojující soutěžitelé zanikali, nebo se může jednat o transakci v podobě pouhé dohody mezi soutěžiteli, aniž by jakkoliv vznikal další subjekt na trhu. V prvním případě se pravděpodobně bude jednat o koncentrativní společný podnik, který bude za splnění stanovených podmínek hodnocen na základě stejných zásad a pravidel, jako jsou hodnoceny fúze a akvizice, v druhém případě pak s největší pravděpodobností půjde o kooperativní joint venture, který bude podléhat právní úpravě dohod. Toto rozdělení společných podniků je však pouze ilustrativní a plně neodpovídá zákonnému rozdělení. Jak na české, tak komunitární úrovni, jsou společné podniky rozdělovány především pomocí kritéria plné funkčnosti, na jehož základě je možné rozlišovat plně funkční a částečně funkční JV. Právě toto kritérium hraje v současnosti prim a spolu s dalšími kritérii přiděluje společným podniků odlišnou právní úpravu, jenž zakladatelům přináší velmi odlišný proces pro povolení jejich transakce. Práce se bude zabývat především kritérii, na jejichž základě dochází k rozlišování společných podniků, a následným podmínkám, které jednotlivé společné podniky musí splnit, aby byly z hlediska soutěžního práva aprobovány. Rozhodující kritéria a klíčové podmínky budou rozebrány jak z pohledu českého, tak z pohledu komunitárního práva, a to na základě relevantní právní úpravy v podobě hard či soft law a na základě aplikační praxe soutěžních úřadů a soudů.

1.2. Cíl práce Cílem práce je za prvé přehledné shrnutí české a komunitární právní úpravy společných podniků. Toto shrnutí by se mělo stát alespoň malým přínosem jak pro právní teorii, tak pro právní praxi a samotné zakladatele JV, jelikož dle mých poznatků v současnosti neexistuje dostatečně komplexní česká literatura zabývající se touto komplikovanou oblastí soutěžního práva. Na druhou stranu si uvědomuji, že vzhledem ke stanovenému rozsahu práce a šíři problematiky nemůže mít tato práce ambice podat úplný a vyčerpávající pohled na právní úpravu společných podniků. Zaměřím se proto spíše na shrnutí relevantní právní úpravy a procesu hodnocení společných podniků a na analýzu těch nejpodstatnějších aspektů, faktorů a kritérií, které ovlivňují hodnocení joint ventures, aby práce mohla posloužit mj. i zakladatelům jako pomůcka při zakládání společných podniků.

1

Zákonem stanovený pojem „společně kontrolovaný podnik“ nepovažuji za úplně zdařilý. Zákonně konformní název, odpovídající komunitární úpravě, by mohl pravděpodobně znít „společný soutěžitel“. Vzhledem k ustálené praxi se však držím používaných názvů.

6

Kromě přehledného shrnutí, analýzy podstatných kritérií ovlivňující hodnocení JV a vymezení základních kamenů úpravy se s ohledem na původ a důvod právní úpravy pokusím vyvolat diskuzi na téma společných podniků, které si vzhledem ke své oblibě, složitosti právní úpravy a neúplné domácí literatuře jistě zaslouží širší zájem jak akademického, tak širšího publika.

1.3. Struktura a metoda práce Práce je strukturována do pěti hlavních kapitol, jež se dále dělí na jednotlivé podkapitoly. Toto rozdělení sleduje postup od obecného ke zvláštnímu. První kapitola poskytuje čtenáři základní a obecné vymezení a rozdělení společných podniků. Druhá kapitola podává chronologický historický přehled vývoje dané problematiky. V následujících dvou hlavních kapitolách jsou pak analyzovány kritéria a podmínky jednotlivých typů společných podniků. A konečně poslední kapitola je deduktivním shrnutím závěrů, ke kterým autor při zpracování této práce došel. Takto zvolená struktura by měla vést k dosažení cíle práce, jež byl uveden výše.

7

2. Vymezení, účel a rozdělení joint ventures 2.1. Vymezení Pojem joint venture představuje v praxi celou řadu různých typů transakcí od takových, které představují formu spojení, přes strategické aliance, až po volnou formu kooperace mezi alespoň dvěma soutěžiteli za účelem dosažení jakéhokoliv hospodářského cíle. Jednotnou definici bychom v praxi hledali těžko.2 Jinak je tomu však v případě právní úpravy, kde pojem joint venture definován je. Česká právní úprava pracuje s pojmem „společně kontrolovaný podnik“, který se do zákona dostal v roce 2001 přijetím nového zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále jen „zákon“).3 Zákon jeho založení vymezuje jako formu spojení, když v § 12 odst. 5 uvádí, že „spojením je i založení soutěžitele, který je společně kontrolován více soutěžiteli a který dlouhodobě plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky“. Komunitární právní úprava používá kratší pojem „joint venture“ již od roku 1968.4 V současnosti pracuje s pojmem joint venture mj. čl. 3 odst. 4 nařízení Rady (ES) č. 139/2004 ze dne 20. ledna 2004, o kontrole spojování podniků (dále také jen „nařízení č. 139/2004“), které spíše než definici, stanovuje podmínky, za kterých bude společný podnik považován za spojení. Zmiňovaný odstavec stanoví, že „vytvoření společného podniku plnícího na trvalém základě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky zakládá spojení ve smyslu odst. 1 písm. b)“, aniž by pojem blíže definoval. Pokud se podíváme do výkladového dokumentu k tomuto nařízení, tedy do Konsolidovaného sdělení Komise,5 zjistíme, že zde pojem joint venture také není blíže definován. Na druhou jsou zde stanovena kritéria tzv. plné funkčnosti JV, která jsou z hlediska soutěžního práva podstatná, jak bude ukázáno dále, nicméně definice stále chybí. Pro účely této práce si můžeme vypomoci s dnes neplatným Sdělením Komise o hodnocení kooperativních společných podniků podle čl. 81, ve kterém Komise vymezila společný podnik jako "speciální, institucionálně pevnou formu spolupráce mezi soutěžiteli. Jedná se o univerzální prostředek sloužící svým zakladatelům ke sledování a dosahovaní rozličných cílů."6 Další definici poskytlo Sdělení Komise o rozdílu mezi koncentrativními a kooperativními společnými podniky, které za joint venture považuje "soutěžitele řízené dvěma nebo více soutěžiteli. V praxi joint venture zahrnuje širokou škálu činností od operací podobných fůzím, po spolupráci týkající se jednotlivých funkcí, jako je výzkum a vývoj, produkce a distribuce."7 Některá současná literatura jde ještě dále, když uvádí, že za joint

2

Allen & Overy, Joint ventures in Central and Eastern Europe, 2009, s. 5 [online] Citováno 2. 3. 2011. Dostupné na: < http://www.allenovery.com/AOWeb/binaries/33927.PDF >. 3 Aplikační praxe ÚOHS však s pojmem společný podnik či joint venture pracovala ještě před přijetím zmiňovaného zákona. Viz např. rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999. 4 Sdělení Komise týkající se dohod, rozhodnutí a jednání ve vzájemné shodě v oblasti kooperace mezi soutěžiteli, (ÚV 1968 C 84/14). („Commission Notice concerning agreements, decisions and concerted practices in the field of cooperation between enterprises, (OJ 1968 C 84/14). 5 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004, o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), bod 91 an. 6 Sdělení Komise týkající se hodnocení kooperativních společných podniků na základě čl. 85 Smlouvy o EHS, (ÚV 1993 C 43/2), odst.1. („Commission Notice concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the EEC Treaty, (OJ 1993 C 43/2“). V originále: „special, institutionally fixed form of co-operation between undertakings. They are versatile instruments at the disposal of the parents with the help of which different goals can be pursued and attained.“ 7 Sdělení Komise o rozdílu mezi koncentračními a kooperativními společnými podniky (ÚV 1994 C 385/1), bod 2. („Commission Notice on the distinction between concentrative and co-operative joint ventures, (OJ 1994 C385/1“). V originále: „undertakings controlled by two or more other undertakings. In practice joint venture encompass a broad range of operations, from merger-like operations to cooperation for particular function such as R & D, production or distribution“

8

venture může být považována prakticky jakákoliv obchodní dohoda, zahrnující dva nebo více soutěžitelů.8 Pokud mám výše uvedené definice a podmínky shrnout a určit, jaká transakce bude považována za JV, ať už v jakékoliv jeho formě, pomůžu si publikací od J. Goyder a A. Albors-Llorens. V této publikaci autoři shrnují čtyři základní elementy nutné pro každou formu joint venture. Za prvé je to vytvoření buď samostatného podniku (soutěžitele, nejčastěji společnosti) nebo alespoň společného výboru či neformální organizace, která je jasně oddělená od svých zakladatelů, tedy JV. Dále je to převod kapitálu (personálního, finančního, know-how) na tento JV od jeho zakladatelů. Za třetí určení funkcí společného podniku na základě formálního rozhodnutí jeho zakladatelů. A za čtvrté, výkon efektivní společné kontroly zakladateli nad JV.9

2.2. Účel joint ventures Existuje nespočet účelů, za kterými JV mohou být zakládány. V praxi bude hlavním účelem realizace různých typů obchodních dohod.10 Jejich podoba může sahat od strategických aliancí, přes dohody soutěžitelů týkající se např. výzkumu a vývoje či společného prodeje a distribuce, až po činnosti více než podobné fúzím.11 Může jít o rozvoj či racionalizaci obchodních aktivit. Tohoto účelu se mohou soutěžitelé pokusit dosáhnout samostatně. Musí si však vystačit se svými vlastními zdroji a znalostmi a také sami nesou odpovědnost za případný úspěch či neúspěch. Druhou možností je pak nalezení vhodného partnera, který může vypomoci zdroji a znalostmi a bude s nimi nést veškerou odpovědnost. Cestou k nalezení takového partnera pak může být právě JV. Společné podniky proto mohou být řešením např. pro menší hráče na trhu, jak úspěšně konkurovat těm větším, kteří mají dostatek zdrojů i znalostí. Nebo může JV svým zakladatelům sloužit jako tzv. „vehicle company“, prostřednictvím něhož získají a budou vykonávat kontrolu nad jiným soutěžitelem. Podle studie McKinsey & Company má většina velkých společností 10 a více projektů v rámci společných podniků, jež tvoří 10 – 20% jejich celkového obratu. Jedná se tedy o populární cestu mezi soutěžiteli, jak dosáhnout růstu společnosti. 12 Na druhou stranu mohou společné podniky sloužit také jako zastřený kartel, ke zvýšení zisků kartelistům a k odstranění konkurenční soutěže na relevantním trhu. Účelů, ke kterým JV mohou sloužit je opravdu nespočet.

2.3. Rozdělení joint ventures Joint ventures představují určitou formu spolupráce, a tak se na jedné straně budou blížit dohodám v podobě pouhé smlouvy o spolupráci (neintegrovaný typ spolupráce) a na druhé straně se budou přibližovat spojení v podobě založení soutěžitele, který bude samostatně působit na určitém trhu (integrovaný typ spolupráce). Mezi těmito mantinely se pak budou nacházet právě joint ventures, u kterých bude nutné z procesních důvodů posoudit ad-hoc, jestli se jedná z hlediska zákona o spojení či o

8

FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 633. GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 461. 10 Sdělení Komise týkající se hodnocení kooperativních společných podniků na základě čl. 85 Smlouvy o EHS, (ÚV 1993 C 43/2), odst. 2. („Commission Notice concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the EEC Treaty, (OJ 1993 C 43/2“). 11 WALTHER, M., BAUMGARTNER, U. Joint Venture review under the new EC Merger Regulation, The European Antitrust Review, 2007, s. 22. 12 Allen & Overy, Joint ventures in Central and Eastern Europe, 2009, s. 3 [online] Citováno 2. 3. 2011. Dostupné na: < http://www.allenovery.com/AOWeb/binaries/33927.PDF >. 9

9

kartel.13 Z toho důvodu je nejpodstatnější částí této práce pojednání o podmínkách a indikátorech, které společným podnikům přisoudí příslušnou část právní úpravy. V současnosti je rozhodujícím kritériem především podmínka plné funkčnosti, jejíž naplnění podřadí JV pod úpravu spojování. Na základě výše uvedených skutečností je možné joint ventures rozdělit na několik různých typů či forem, jejichž přehled a velmi stručnou charakteristiku nastiňuji níže: Full-function joint venture neboli plně funkční společný podnik Jedná se o spolupráci dvou a více soutěžitelů ve formě založení společně kontrolovaného podniku jako samostatné hospodářské jednotky, která dlouhodobě vykonává všechny funkce, jako srovnatelní soutěžitelé na trhu. Tento JV je ve vyšší míře nezávislý na svých zakladatelích, k čemuž má také dostatek veškerých nutných zdrojů, a jeho založení přináší trvalou změnu ve struktuře trhu. Cílem či následkem založení tohoto typu joint venture není koordinace soutěžního chování mezi zakladateli, a JV proto bude posuzován pouze jako spojení.14 Full-function JV s koordinačními prvky Půjde o JV, který splňuje náležitosti výše uvedeného full-function JV. Podléhá tedy právní úpravě spojování, ale vzhledem k tomu, že jeho součástí jsou dohody mezi zakladateli o koordinaci, budou tyto hodnoceny v rámci stejného řízení o povolení spojení, avšak podle kritérií, kterým podléhají dohody narušující soutěž. Non full-function JV neboli ne plně funkční společný podnik Tomuto typu se také říká partial-function JV neboli pouze částečně funkční společný podnik, který se vyznačuje tím, že nesplňuje náležitosti full-function JV. Buď tedy nejde o vytvoření samostatné hospodářské jednotky, nebo neplní veškeré její funkce anebo nezakládá změnu na trvalém základě, a proto bude tento typ JV posuzován podle příslušných ustanovení upravujících dohody narušující soutěž.15 Zatímco plně funkční JV obchoduje především se třetími stranami, partial-function JV je orientován spíše na své zakladatele. Dále je vhodné zmínit se o koncentrativních a kooperativních JV, které především v minulosti používala jak česká, tak komunitární právní úprava, případně literatura a rozhodovací praxe. Koncentrativní a kooperativní joint venture Jak Komise, tak ÚOHS, používaly toto rozdělení k rozlišení toho, zda jde o JV jako typ spojení posuzovaný podle starého a nenovelizovaného nařízení Rady (ES) č. 4064/1989, o kontrole spojování podniků (tzv. koncentrativní podnik) nebo jestli se jedná o JV, který tomuto nařízení nepodléhal a byl posuzován podle tehdejšího článku 81 Konsolidované znění Smlouvy (tzv. kooperativní podnik).16

13

POLIAKOVA, K., Establishment of Joint Ventures: Comparison of Elements of Joint Ventures under EC Law and U.S. Merger and Antitrust Law which are Decisive for Determination of Applicable Legal Regime, 2010, L.L.M. Short Thesis, Central European University. Vedoucí práce Jules Stuyck [online], s. 15 an. Dostupné na: < http://www.etd.ceu.hu/2010/poliakova_katarina.pdf >. 14 § 12/5 a 12/6 a contrario zákona; resp. čl. 3 odst. 4 a čl. 2 odst. 4 a contrario. 15 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed.Oxford University Press, 2008, s. 542 a 659, srov. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004, o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), body 91 a 93. 16 Rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999.

10

Pouze takový JV, který nezakládal koordinaci soutěžního jednání, tedy koncentrativní JV, spadal jako typ spojení pod úpravu spojování soutěžitelů.17 Všechny ostatní JV, byly označovány jako kooperativní a jako takové pak hodnoceny jako dohody narušující soutěž. Toto rozlišení však postrádalo právní jistotu na straně zakladatelů a široce bylo kritizováno především bezvýjimečné vyloučení veškerých kooperativních JV. Z těchto důvodů bylo od tohoto rozlišování upuštěno18 a následně po první novele nařízení o kontrole spojování z roku 1989 byla zavedena podmínka plné funkčnosti.19 Všechny full-function JV proto nyní spadají pod nařízení o spojování podniků.20 Stejně postupuje i současná česká právní úprava a rozhodovací praxe ÚOHS.21 Nabízí se několik dalších možností dělení JV (strukturální, nestrukturální; podle jejich funkce na R & D, výrobní, specializační, odbytové, nákupní, o obchodním využití, standardizační atd.), ale vzhledem k tématu práce postačuje dle mého názoru výše uvedené rozdělení. 22

2.4. Rozdělování a rozlišování joint ventures - důvody a podstata První věc, která pravděpodobně napadne osobu zajímající se o problematiku joint ventures, jsou důvody toho, proč vlastně z pohledu soutěžního práva dochází k jakémusi fiktivnímu rozdělování, rozlišování, přiřazování odlišných přívlastků a škatulkování obchodních transakcí, které jsou v praxi jednoduše nazývány joint ventures. Prostou odpovědí na tuto otázku je fakt, že soutěžní úřady na základě takového rozdělování aplikují odlišnou právní úpravu s odlišným standardem hodnocení dopadů transakce na hospodářskou soutěž. Ano, ale tato odpověď by nebyla úplná, ba naopak, jednalo by se o prosté konstatování daného, pokud bychom se nepodívali na pravou podstatu rozlišování. Ta však spadá spíše do oblasti ekonomické, než právní analýzy. Pokusím se tedy alespoň o nastínění důvodů a podstaty rozlišování JV. Společné podniky leží někde na pomezí mezi fúzemi a akvizicemi, a zakázanými dohodami např. v podobě kartelů. Od každého přebírají nějakou vlastnost, ať už v dobrém či ve zlém, ale ani jednomu se v konečném důsledku nikdy nerovnají. Pokud se podíváme na podstatu hodnocení fúzí a akvizicí na základě benevolentnějšího testu, je důvodem tohoto testu předpoklad, že tento typ transakcí obsahuje větší potenciál k vytvoření a přenesení hospodářských přínosů na spotřebitele a soutěž jako takovou, než jak tomu je v případě kartelů, licenčních ujednání nebo částečně funkčních JV. Fúze a akvizice jsou zásadně spjaty se znatelnou mírou ekonomického propojení všech spojujících se soutěžitelů, protože dochází ke spojení veškerých zdrojů ve všech oblastech dříve nezávislých soutěžitelů. Právě to je důvodem ke vzniku hospodářských přínosů ve větší míře, než u kartelů, licenčních smluv atp., které zásadně neobsahují takovou intenzitu ekonomického propojení soutěžitelů, co se alespoň kvantity i kvality zdrojů a oblastí působnosti týče. Tento názor je pak opřen o předpoklad, že u fúzí a akvizic existuje riziko, že hospodářské přínosy nebudou v dostatečné míře přeneseny na spotřebitele v tom případě, že soutěžitelé díky této transakci získají dominantní postavení nebo jinak podstatným způsobem ohrozí hospodářskou soutěž. Na druhou stranu u dohod hrozí i v případech, kdy soutěžitelé nedosáhnou dominantního postavení, že přínosy budou zkonzumovány pouze soutěžiteli zapojenými v těchto

17

V případě komunitární úpravy to bylo nařízení Rady (EHS) č. 4064/89, o kontrole spojování podniků. Upuštěno však bylo pouze částečně. Srovnej níže příslušné kapitoly. 19 Ta byla provedena Nařízením Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997, kterým se mění nařízení (EHS) č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, ÚV L 180, 9. 7. 1997, s. 1–6. 20 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 543 a 549 21 Srovnej § 12/5 a § 12/6 zákona. 22 Viz např. struktura dle Pokynů k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01). 18

11

dohodách, licenčních smlouvách apod., aniž by se dostali ke spotřebitelům. Z toho důvodu je v současnosti benevolentnější SIEC test „nabízen“ pouze plně-funkčním JV, tedy takovým, které vykonávají veškeré funkce samostatné hospodářské jednotky na dlouhodobém základě a mohou proto být považovány za srovnatelné s „tradičními“ typy spojení.23 Výše nastíněná úvaha má několik trhlin, které byly, resp. stále jsou kritizovány. Tou první byl historický pohled soutěžních úřadů na JV. Na základě již neúčinného nařízení č. 4064/89 (v podobě před jeho novelizací provedenou nařízením č. 1310/97) a zákona 91 (který se o výslovně o JV nezmiňoval a spíše docházelo k následování rozhodovací praxe Komise Úřadem) byly hodnoceny všechny společné podniky s potenciálem ke koordinaci zakladatelů na základě kritérií společných pro dohody narušující soutěž. Včetně případů, kdy společné podniky splňovaly dnešní podmínku plné funkčnosti, tedy včetně plně funkčních JV s kooperativními prvky (jinými slovy přítomnost koordinace vylučovala použití úpravy spojování). Důvodem takového hodnocení byl předpoklad, že kooperativní JV zakládaly koordinaci mezi soutěžiteli nejen v oblastech, kde došlo ke spojení skrze JV a kde nepříznivé dopady vyplývající z koordinace jednání mohly být vyváženy přínosy vzniklými na základě spojení zdrojů zakladatelů skrze JV. Ale také v oblastech, kde zakladatelé působili i nadále samostatně a kde již nedošlo ke spojení zdrojů skrze JV a vzniku přínosů, což následně nemohlo vést k vyvážení negativních dopadů přínosy. Potud je možné souhlasit, ale případ plně funkčního JV s kooperačními prvky byl neúčinnou právní úpravou hodnocen jako celek na základě testu aplikovaného pro dohody (tedy jak pro jeho koncentrativní část schopnou generovat přínosy, tak pro jeho kooperativní část, kde je tato schopnost sporná). To znamenalo, že plně funkční JV s kooperativními prvky nebyly přes jejich podobu s plně funkčními JV a s fúzemi hodnoceny stejným metrem. Především se jednalo o striktnější substantivní test a nesrovnatelně nižší míru právní jistoty (absence závazného rozhodnutí pro ostatní státy, omezené doby platnosti a možnost změny rozhodnutí a nelimitované doby k vydání rozhodnutí). To se také stalo terčem kritiky a následně uznáno samotnou Komisí v „Green Paper 1996“, a konečně promítnuto ve změněném nařízení č. 4064/89 (k novelizaci zákona č. 91 však již z různých důvodů nedošlo).24 Od roku 1998 se proto v rámci komunitárního práva na koncentrativní část plně funkčních JV uplatňuje substantivní test dominance (dnešní SIEC test shodný pro všechny typy spojení) a na jeho koordinační prvky pak substantivní test typický pro dohody. Tím došlo k odstranění především procesních odlišností, ale test používaný pro dohody zůstal zachován pro případ kooperativních prvků plně funkčního JV. Právě to je stále terčem kritiky, jelikož v rámci komunitární i české úpravy zůstává rozdílné hodnocení plně funkčních JV bez koordinačních prvků a plně funkčních JV s koordinačními prvky (na první typ JV se uplatní pouze SICE test, na druhý typ SIEC test i test pro dohody narušující soutěž; v případě částečné funkčních JV nepřipadá SIEC test v úvahu vůbec). Oba typy plně funkčních JV jsou přes podobný ekonomický potenciál hodnoceny rozlišně, což nutí soutěžitele k zakládání JV ve formě požadované Komisí tak, aby předešli aplikaci striktního testu pro dohody na část, případně celou jejich transakci. Nejžádanější formou společného podniku je tedy trvalý, plně funkční JV, nejlépe bez koordinačních prvků. Tato forma má však několik nevýhod, jež v konečném důsledku mohou vést až k oslabení konkurenčních trhů v rámci Evropského hospodářství.25 Společnosti jsou totiž tlačeny k tomu, aby spojily své konkurenční činnosti úplně a na trvalém základě. Kritici však namítají, že společné podniky, především ty, které jsou založené na omezenou dobu nebo ty, které jsou pouze částečně 23

FUALL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 666. Zelená kniha o revizi pravidel týkajících se právní úpravy spojování, COM (96), 19 January 1996, body 91 - 121. („Community Merger Control - Green Paper on the Review of the merger regulation, COM (96), 19 January 1996). Dostupné online z: . 25 FUALL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 665. 24

12

funkční, zásadně vytvářejí menší míru rizika negativního dopadu na soutěž v dlouhodobém hledisku, než v případě, kdy se stejní zakladatelé plně spojí za pomoci fúze. Podle nich totiž společný podnik nikdy, ani v případě vysokého rizika spill-over efektu, nemůže vyloučit hospodářskou soutěž ve větší míře, než úplné spojení soutěžitelů v podobě fúze, které v plném rozsahu a navždy vyloučí veškerou současnou i potenciální konkurenci mezi spojujícími se soutěžiteli. V případě JV může být zachována určitá míra konkurence mezi zakladateli na JV trhu a stále existuje možnost, že JV ukončí svou činnost (v případě krátkodobého JV o to větší), což může potenciálně znovu vyvolat konkurenci mezi zakladateli na bývalém JV trhu. K tomu dodávají, že v případě vytvoření společného podniku (vyjma JV v podobě skrytého kartelu) může být hloubka ekonomické integrace mezi zakladateli a existence přínosů pro soutěž (spočívající ve spojení kapitálu, rozložení rizika atd., což následně umožní vývoj a uvedení nového produktu, vstup na nový trh atp.) srovnatelná s hloubkou a přínosy, které by stejní zakladatelé dosáhli za pomoci fúze.26 Zajímavé je, že i sama Komise v současnosti uznává, že mezi částečně funkčními horizontálními JV a plně funkčních horizontálními JV často existuje pouze tenká dělicí čára a že jejich účinky na soutěž mohou být dosti podobné. Přesto stále podléhají značně odlišné právní úpravě.27 Komise dokonce zakladatele fúzí nabádá k tomu, aby své projekty navrhovali v méně protisoutěžních variantách, za které dle svých pokynů považuje právě kooperativní i koncentrativní společné podniky. Fakt, že tyto pak mohou podléhat striktnějšímu právnímu hodnocení bez dostatečné míry právní jistoty, je opomenut. 28 Zůstává tedy otázkou, jestli je změna v posuzování společných podniků z roku 1998 dostatečná, jestli je současný systém, umožňující mírnější a jistější hodnocení za pomoci SIEC testu pouze fúzím, akvizicím a plně funkčním podnikům logicky a ekonomicky odůvodnitelný a jestli by nebylo vhodnější, zvolit cestu jednotného hodnocení veškerých typů společných podniků na základě SIEC testu tak, jak bylo již několikráte navrhováno jednou z variant v rámci „Green Paper 1996“29 či v rámci „White Paper 1999“30 a jak dneska postupují třeba naši němečtí a polští sousedé.31

26

FUALL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 664 - 667 Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01), odst. 21. 28 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2004/C 31/03), odst. 85. 29 Zelená kniha o revizi pravidel týkajících se právní úpravy spojování, COM (96), 19 January 1996, body 109 a 120. („Community Merger Control - Green Paper on the Review of the merger regulation, COM (96), 19 January 1996). Dostupné online z: . 30 Bílá kniha o modernizaci pravidel týkajících se článků 85 a 86 Smlouvy o ES, Program Komise č. 99/027, 1999, odst. 14 a 79. („White Paper on Modernisation of the rules implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Commission Programme No 99/027, 1999“). 31 The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2011, Global Legal Group Ltd, London 2010, s. 121 a 235. 27

13

3. JV z pohledu soutěžního práva Tato část práce je věnována analýze jak české, tak komunitární právní úpravy joint ventures. Zaměřím se jak na úpravu společných podniků z pohledu kontroly spojování podniků, tak z pohledu úpravy dohod. První část je věnována stručnému popisu vývoje české a komunitární právní úpravy až do současnosti, abych mohl prezentovat značné změny v přístupu k JV, které se udály jak na domácí, tak na evropské půdě. Následovat bude rozsáhlejší kapitola, ve které se budu věnovat analýze podmínek současné právní úpravy, za kterých bude JV hodnocen jako spojení soutěžitelů – plně funkční společný podnik. V další kapitole budu rozebírat podmínky, za kterých bude JV hodnoceno jako dohoda – částečně funkční společný podnik. Analýza bude provedena nejen na základě relevantních právních předpisů (zákon č. 143/2001 Sb., nařízení Rady ES č. 139/2004, Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie a dalších), ale také na základě relevantního soft law vydávaného Komisí a ÚOHS, aplikační praxe soutěžních úřadů, judikatury soudů a samozřejmě na základě relevantní zahraniční a české literatury. Zaměřím se na případné rozdíly mezi českou a komunitární úpravou a na to, jak je níže uvedená teorie aplikována v rozhodovací praxi soutěžních úřadů a soudů.

3.1. Vývoj české právní úpravy společných podniků Aby se tato historická partie nestala neadekvátně dlouhou vůči zbylému textu, rád bych jí věnoval jen několik stran. Na druhou stranu jsem toho názoru, že právě na vývoji právní úpravy JV od jejich počátku až po současnost lze demonstrovat posun a změny v právní úpravě, jejímuž aktuálnímu znění se následně budu věnovat po většinu z celkového rozsahu práce. Počátky novodobého českého32 soutěžního práva se datují k 1. 3. 1991,33 kdy bez jakékoliv legisvakanční lhůty vstoupil v účinnost zákon č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále také „zákon 1991“). Na rozdíl od úpravy komunitární, která vznikala již od 50. let minulého století, nemělo nově vznikající české soutěžní právo na co doma navázat. Tedy pokud nepočítáme hospodářský zákoník upravující socialistické organizace34 a proto čerpalo z práva komunitárního.35 Neexistence jakékoliv soutěžněprávní úpravy nutila zákonodárce přijmout zákon 1991 v krátké době, aniž by pokrýval všechny aspekty soutěžního práva.36 Právní úprava joint ventures chyběla úplně. V zákoně 1991 o JV nebyla ani zmínka a tak si praxe a především ÚOHS37, vypomáhal s odkazy na úpravu komunitární.38 To je však minimálně diskutabilní, jelikož příslušná nařízení, směrnice ani soft law Komise nebyla pro Českou republiku v době platnosti zákonu 1991 závazná.39 Přesto zastávám názor, že v rámci zajištění alespoň nějaké úrovně právní jistoty v oblasti JV, byla tato praxe ÚOHS obhajitelná. Zákon 1991 obsahoval, pro tuto práci důležitou, jak úpravu spojování, tak úpravu protikartelovou. Podobně jako v dnes platném zákoně, byly v tehdejším § 3 upraveny zakázané dohody. Spojování soutěžitelů bylo na počátku upraveno pouze čtyřmi odstavci v § 8 a označováno jako dohody o sloučení 32

V historickém Československu by to byl zákon č.141/1933 Sb., o kartelech a soukromých monopolech. DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 1. 34 Zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník, ve znění pozdějších předpisů. 35 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 1 a 3. 36 NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-05-12]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 14. Dostupné z: . 37 ÚOHS se pro účel této kapitoly rozumí také: Federální úřad pro hospodářskou soutěž, Český úřad pro hospodářskou soutěž, resp. Ministerstvo pro hospodářskou soutěž. 38 Viz např. rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999. 39 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 5. 33

14

podniků. Tyto dohody byly označovány jako fúze a zahrnovaly jak sloučení podniků, tak i možnost za určitých podmínek vykonávat kontrolu nad podnikem jiného podnikatele nebo jeho částí, což mělo asi největší relevanci k JV. Všechny fúze, které vedly k dosažení 30 % podílu celkového obratu zúčastněných účastníků na relevantním trhu, byly považovány za nebezpečí omezení soutěže a jako takové podléhaly kontrole ze strany ÚOHS. Přičemž už samotné nebezpečí omezení soutěže mohlo vést ke kontrole ze strany ÚOHS.40 Zákon 1991 se dočkal tří novel, přitom první novela, provedená zákonem č. 495/1992 Sb., upravovala na velmi krátkou dobu dvou měsíců vztah Úřadu pro hospodářskou soutěž České republiky a Slovenského protimonopolního úřadu. Druhá novela, provedená zákonem č. 286/1993 Sb., mj. výrazně změnila úpravu nově nazvaných dohod narušujících soutěž i úpravu spojování soutěžitelů. Co se týče dohod narušujících soutěž, byla nově zavedena jejich definice, která není nepodobná definici současné.41 Na rozdíl od současné úpravy, existoval na základě § 5 systém individuálních výjimek ze zákazu dohod. O ty museli podnikatelé42 žádat ÚOHS, což přinášelo jak jim, tak ÚOHS, administrativně náročný a zdlouhavý proces, od kterého však bylo upuštěno až novelizací nového zákona v roce 2004.43 Pokud podnikatelé zamýšleli vytvořit kooperativní44 joint venture, mohli využít jednu z obecných výjimek na základě § 6 zákona 1991 nebo zažádat o výjimku individuální.45 Novelizací prošla i úprava spojování. Paragraf 8 byl rozšířen o § 8a, z obou paragrafů zmizel pojem fúze a spojování již dále nebylo označováno za dohodu. Došlo k úpravě a doplnění skutkových podstat spojování. Za spojení proto bylo považováno sloučení nebo splynutí, přechod nebo převod podniku a zisk kontroly, zejména získáním akcií, obchodních nebo členských podílů, smlouvou či jiným způsobem, který umožňuje vliv na určování soutěžního chování soutěžitele. Nově došlo k negativnímu vymezení pojmu spojení, když se za spojení nepovažovalo přechodné získání podílů soutěžitele za účelem jeho prodeje bankou a soutěžitelem, jehož podnikání zahrnuje obchodování s cennými papíry. Dnešní § 12 odst. 8 zákona č. 143/2001 Sb. upravuje negativní vymezení spojení podobně, avšak za specifičtějších podmínek. Paragraf 8a zachoval fikci nebezpečného limitu 30% celkového obratu a mj. zavedl pojem hospodářských výhod, jako výjimku ospravedlňující narušení hospodářské soutěže.46 Podnikatelé měli prokázat, že hospodářské výhody, které spojení přinese, převáží nad újmou, kterou by soutěž spojením utrpěla. Tato výjimka se sice takto doslovně do současné české úpravy kontroly spojování nedostala, ale tzv. „efficiencies“ jsou stále zohledňovány jak v řízení o povolení spojení, tak v rámci hodnocení dohod narušujících soutěž a hrají tedy významnou roli u všech typů společných podniků.47 Druhá novela však žádnou přímou úpravu týkající se joint venture jako typu spojení do zákona 1991 nezavedla a tak to zůstalo i po poslední novele, která byla provedena zákonem č. 132/2000 Sb. Jejím cílem bylo pouze reflektovat nově vzniklé územní samosprávné celky a proto do úpravy spojování a do protikartelové úpravy již nijak nezasáhla. 40

Srovnej § 8 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění před jeho novelizací provedenou zákonem č. 286/1993 Sb. 41 Srovnej § 3 odst. 1 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění před jeho druhou novelou provedené zákonem č. 286/1993 Sb. a § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže v současném znění. 42 Pojem podnikatel byl zákonem 2001 nahrazen přesnějším pojmem soutěžitel. V rámci této kapitoly, však používám dobový pojem podnikatel. 43 Srovnej „K bodu 5 (§ 3 odst. 1)“ důvodové zprávy k návrhu zákona č. 340/2004 Sb., sněmovní tisk 521/0, IV. volební období, dostupné na: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=4&ct=521&ct1=0, citováno 11. 5. 2011. 44 O použitelnosti pojmů koncentrativní a kooperativní JV je pojednáno v příslušných kapitolách této práce. Po takřka celou dobu platnosti zákona 1991 byly, jak ÚOHS, tak Komisí, používány pojmy kooperativní a koncentrativní JV. 45 Rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999. 46 Srovnej § 8 a § 8a zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže ve znění po jeho druhé novele provedené zákonem č. 286/1993 Sb. 47 § 17 odst. 1 a § 3 odst. 4 zákona. Rozhodnutí ÚOHS S 132/04 GORENJE / MORA MORAVIA, ze dne 23. 12. 2004, bod. 4.5 odůvodnění.

15

Přímou zmínku nebo zákonný podklad týkající se joint venture či společně kontrolovaného podniku v zákoně 1991 nenalezneme. Dle aplikační praxe ÚOHS,48 by přesto kooperativní joint venture podléhal schválení na základě § 3 odst. 5, jelikož by jeho založení podnikateli mohlo vykazovat znaky dohody vedoucí k narušení hospodářské soutěže dle § 3 odst. 1 zákona 1991. Koncentrativní joint venture také nebyl v § 8 zákona 1991 uveden jako forma spojování, ale dle ÚOHS by přesto tento typ založení JV splňoval předpoklady stanovené § 8 odst. 2 zákona 1991 a jako takový by podléhal povolení ÚOHS na základě § 8a odst. 1 zákona 1991. Naprosto se ztotožňuji s názorem S. Dvořáka,49 který tvrdí, že není možné, aby se zmíněné ustanovení v § 8 odst. 2 zákona 1991 vztahovalo na všechny případy založení koncentrativního JV, jelikož to hovoří pouze o nabytí kontroly nad již existujícím podnikem. V případě opaku, kdy by se toto ustanovení vztahovalo i na nově vznikající podnik (soutěžitele), muselo by se také vztahovat i na případy založení dceřiné společnosti jednou mateřskou společností, což evidentně není cílem úpravy spojování. Tuto nesrovnalost přecházel ÚOHS ve své aplikační praxí širokým výkladem s odkazy na komunitární úpravu50. Ta však v dané době, jak jsem již uvedl, nebyla pro ČR závazná, a proto se mi jeví tento postup z pohledu de lege lata jako nesprávný. Přesto byl tento způsob aprobován nálezem Ústavního soudu51 již v roce 1997, když podle Ústavního soudu nelze považovat za protiústavní takovou interpretaci českého soutěžního práva, která vychází ze soutěžních pravidel upravených Smlouvou o Evropském společenství, neboť tento právní dokument je vystaven na stejných hodnotách a principech, na nichž je založen i ústavní řád České republiky. Kromě toho je nutno uznat opodstatněné důvody tohoto postupu ÚOHS, kterými byly mj. pozdní reakce českého zákonodárce na tehdejší požadavky praxe. S účinností od 1. 7. 2001 byl zákon č. 63/1991 Sb. nahrazen současným zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže (dále také jen „zákon“), který byl mj. reakcí na blížící se vstup ČR do EU.52 Harmonizace české právní úpravy byla nezbytná,53 jelikož od data vstupu bylo primární právo Evropského společenství bezprostředně použitelné pro subjekty se sídlem či bydlištěm v ČR, relativnějšími se také staly rozhodnutí Komise a evropského soudního systému. Intertemporální otázky jsou řešeny v § 27 nového zákona, ale bohužel, ani přesto, že jde o zajímavou problematiku, nebudu se jí vzhledem k rozsahu práce blíže zabývat.54 Zásadními změnami v oblasti spojování,55 které nová úprava přinesla, bylo především ustanovení § 12 odst. 4, který zavedl do české právní úpravy pojem společně kontrolovaný podnik a vymezil podmínky, za nichž budou joint ventures hodnoceny jako spojení soutěžitelů. Další důležité změny se týkaly notifikačních kritérií (obratová kritéria namísto kritéria tržního podílu); dále zavedení širšího pojmu soutěžitel namísto pojmu podnikatel, změna substantivního testu (na modifikovaný „SIEC“ test)56 či úprava procesní stránky spojování. První roky platnosti nového zákona komplikovala práci ÚOHS, když se nastavené obratové limity ukázaly jako příliš nízké a ÚOHS tak byl zavalen enormním počtem

48

Rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999, odst. 12 odůvodnění. DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 30 an. 50 Rozhodnutí ÚOHS S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999. 51 Nález Ústavního soudu č. III. ÚS 31/97 ŠKODA Automobilová, odst. 7 odůvodění. 52 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 2. 53 Otázkou zůstává nezbytnost rozsahu přebírání komunitární úpravy. Srov DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 3 a 4. 54 K dané problematice viz DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 2. 55 Srov. NERUDA, Robert. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-05-12]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 15 an. Dostupné z: . 56 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 282; nebo také bod 20 zvláštní části důvodové zprávy k návrhu zákona č. 340/2004 Sb., sněmovní tisk 521/0, IV. volební období. [cit. 2011-05-12] Dostupné z: < http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=4&ct=521&ct1=0 >. 49

16

žádostí o povolení spojení.57 Na to mj. reagovala novela č. 340/2004 Sb., která přinesla zpřesnění konstrukce a zároveň zvýšení hodnot notifikačních kritérií a tím snížení počtu žádostí o povolení spojení.58 Krom toho přinesla změnu definice pojmu spojení v § 12 odst. 4, když pojem „založení nového soutěžitele společně kontrolovaného více soutěžiteli“ nahradila pojmem „vznik společné kontroly nad soutěžitelem“. Touto změnou mělo dojít k harmonizaci komunitární a české úpravy spojování soutěžitelů.59 Konkrétně s čl. 3 odst. 2 Nařízení o fúzích,60 kde se nachází slovo „creation“. Původní český pojem „založení“ je totiž pojmem užším, jelikož dle ustanovení obchodního zákoníku půjde při „založení“ pouze o situaci, kdy na trhu vzniká dosud neexistující subjekt. Překlad slova creation je však obsahově širším a dle doslovného překladu by proto v zákoně mělo být uvedeno slovo „vytvoření“, které však dle důvodové zprávy není stylistiky vhodné a tudíž byl zaveden pojem „vznik společné kontroly”. Tento pojem pak zahrnuje i takové situace, kdy dojde k vytvoření joint venture pomocí soutěžitele, který sice již právně existoval, ale nebyl doposud aktivní („spící společnost“ nebo také „shell company“). Zmíněný nesoulad v úpravě byl do té doby řešen pomocí výkladu. Avšak ani nová definice spojení nezůstala v platnosti navždy. Dalšími změnami, které přinesla novela č. 340/2004 Sb., bylo rozšíření oprávnění ÚOHS u tzv. „dawn raids“, které bylo po novele možné provádět za stanovených podmínek i v neobchodních prostorech; na druhou stranu došlo k odejmutí oprávnění ÚOHS ukládat podmínky povolení spojení.61 Další novelou, která přinesla změny v oblasti spojování, byla novela č. 361/2005 Sb., která znovu upřesnila definice spojení soutěžitelů tím, že zavedla legální definice pojmů část podniku a pojmu kontrola; dále modifikovala substantivní test v souvislosti s úpravou v čl. 2 odst. 2 a 3 Nařízení č. 139/2004; či opět navrátila oprávnění Úřadu ukládat podmínky ve prospěch účinné soutěže.62 Poslední novelou s relativními účinky na úpravu spojování, byla novela č. 155/2009 Sb., která mj. zavedla institut zjednodušeného řízení, ale také znovu upřesnila definici pojmu spojení v § 12 odst. 5 zákona.63 Pojem „vznik společné kontroly”, který se v zákoně vyskytoval přes pět let, stále nebyl přesný a jednoznačný, ba dokonce se ukázal jako příliš „široký“64 a proto byl současnou poslední novelou změněn, když došlo k návratu k původnímu pojmu „založení“. Přičemž v aktuálním znění se již nadále neobjevuje původní celý pojem „založení nového soutěžitele“, ale pouze „založení soutěžitele“. Z důvodové zprávy dále vyplývá, že pojem „založení“ je pojmem lépe vystihujícím takové situace, přičemž je nutné odhlédnout od výkladu nabízejícím se v obchodním zákoníku. Ten je pro účely spojování podniků naopak příliš úzký a tudíž neúčelný.65 Nejdůležitější změny s odkazem na téma této práce, které přinesl nový zákon v oblasti dohod, bylo zakotvení ustanovení § 12 odst. 5 (současně v § 12 odst. 6 zákona), které vysloveně upravovalo založení joint venture s koordinačními prvky jako dohodu soutěžitelů;66 dále rozlišení dohod na 57

MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 134; srov. dílo cit. v pozn. 55 s. 38 a 41., kde autor uvádí, že počet žádostí o spojení v roce 2000 byl 57 a v roce 2003 už 239. 58 Tato problematika je blíže rozebrána v díle NERUDA, R., Kontrola spojování soutěžitelů v České republice v roce 2004 Část I. Právní fórum, 2005, č. 10, s. 390 – 394. 59 Srov. Body 18 a 19 zvláštní části důvodové zprávy k návrhu zákona č. 340/2004 Sb., sněmovní tisk 521/0, IV. volební období, dostupné na: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=4&ct=521&ct1=0, citováno 11. 3. 2011. 60 Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků, ÚV L 395, 30. 12.1989, s.1-12. 61 Více ke změnám provedených novelou č. 340/2004 Sb. viz dílo cit. v pozn. 55, s. 25 an. 62 Více ke změnám provedených novelou č. 361/2005 Sb. viz dílo cit. v pozn. 55, s. 35 an. 63 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 134 – 135. 64 Blíže k tomuto viz kapitola pojednávající o společné kontrole. 65 Srov. Bod 15 zvláštní části důvodové zprávy k návrhu zákona č. 155/2009 Sb., sněmovní tisk 591/0, V. volební období. Citováno 15. 3. 2011. Dostupné na: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=591&CT1=0 66 Použitelnost a rozsah ustanovení § 12 odst. 5 se v průběhu následujících let staly terčem kritiky a ustanovení tak bylo několikráte novelizováno.

17

horizontální a vertikální se stanovením prahových hodnot, v rámci kterých dohody nemusejí podléhat zákazu; pravomoc ÚOHS povolit formou prováděcích vyhlášek obecné výjimky ze zákazu dohod; povinnost ÚOHS vést kartelový rejstřík, který do 1. 6. 2004 obsahoval výjimky ze zakázaných dohod; či možnost soutěžitelů podat ÚOHS návrh na určení, jestli dohoda, kterou chtějí uzavřít, bude hodnocena jako zakázaná. ÚOHS záhy využil zmocnění na základě § 26 zákona a vydal soubor osmi vyhlášek, tzv. blokových výjimek, pomocí kterých došlo k vyjmutí určitých kategorií dohod z jejich obecného zákazu.67 I přes proklamovanou nutnost harmonizace právní úpravy a nutnosti její aktualizace, nereflektoval nový zákon komunitární úpravu dle jejího nejaktuálnějšího znění. V roce 1998 došlo ke změně komunitární úpravy,68 kterou bylo upuštěno od striktního rozlišování mezi kooperativními a koncentrativními JV z důvodu zvýšení právní jistoty a od příště byl klíčovým pojmem pro JV pojem plné funkčnosti, který zajišťuje, že veškeré transakce, které způsobují dlouhodobou změnu ve struktuře dotyčných podniků a splňují další náležitosti plné funkčnosti, budou zahrnuty pod úpravu spojování a to i v případě, že budou obsahovat koordinační prvky.69 Český zákonodárce se však i u nové úpravy vydal starou cestou, když v důvodové zprávě70 nalezneme následující: „o spojení podle tohoto zákona tedy půjde typicky v případě koncentrativního spojení…“ a „… založení nového soutěžitele ve formě "společného podniku"… bude Úřadem posuzováno…podle ustanovení části třetí, zcela v souladu s posuzováním takovýchto kooperativních společných podniků Evropskou komisí podle čl. 81 Smlouvy.“ Striktně vzato by tak na základě české úpravy71 měly být všechny společné podniky obsahující koordinačními prvky hodnoceny jako dohoda podle § 3 zákona. Přes tuto nepřesnost a rozdílnost s úpravou komunitární se tedy bylo nutné přenést rozšiřujícím výkladem72 a to až do doby, než byl tento nepochopitelný rozdíl zákonodárcem napraven zatím poslední novelizací zákona, provedenou zákonem č. 155/2009 Sb., který předmětné ustanovení upravil do souladu s úpravou komunitární, když do § 12 odst. 6 přibylo slovní spojení „v míře, v jaké má založení…“73

3.2.

Vývoj komunitární právní úpravy společných podniků

Komise zpočátku posuzovala veškeré joint ventures velmi formalisticky a striktně jako formu kooperace narušující soutěž a jako takové podléhaly článku 85 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství.74 V roce 1966 Komise vydala Memorandum týkající se spojování,75 ve

67

Vyhlášky č. 198 - 205/2001 Sb. Šlo např. o blokové výjimky pro určité druhy vertikálních dohod, dohod o výzkumu a vývoji, o specializaci a další. Všechny však byly zrušeny novelou provedenou zákonem 361/2005 Sb. a nahrazeny skrze recepční klauzuli, obsaženou v §3 zákona, tzv. komunitárními blokovými výjimkami proto, aby došlo k harmonizaci české právní úpravy. 68 Srov. bod 5 Nařízení Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997, kterým se mění Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, ÚV L 180, 9. 7. 1997, s. 1–6 69 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 658 an. Srov. čl. 3 odst. 2 Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89, případně čl. 2 odst. 4 a čl. 3 odst. 4 Nařízení Rady (ES) č. 139/2004. 70 Zvláštní část § 11 odst. 4 a 5 důvodové zprávy k návrhu zákona č. 143/2001 Sb., sněmovní tisk 704/0, ze dne 1. 9. 2000, dostupné na: http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?o=3&ct=704&ct1=0, citováno 12. 5. 2011. 71 §12 odst. 5, resp. § 12 odst. 6 zákona 143/2001 Sb., před jeho novelizací provedenou zákonem č. 155/2009 Sb. 72 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. Praha:C.H.Beck, 2007, s.140an. 73 Ani současné znění § 12 odst. 6 však dle některé komentářové není perfektní, když je mu vytýkán rozdíl v rozsahu odkazu s komunitární úpravou. Srov. MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 176 an. 74 TYSON, N., Joint Venture Regulation under European Competition Laws: An Update, European Law Journal, Vol. 13, No. 3, 2007, s. 410. 75 Memorandum o problému průmyslové koncentrace na společném trhu, Soutěžní edice č. 3, Brusel, 1966. („Memorandum on the problem of industrial concentration in the common market, Competition Series No. 3, Brussels, 1966“).

18

kterém stanovila, že článek 85 není použitelný na formy spojování, což však vedlo k nejasnostem ohledně koncentrativních JV.76 Komise proto zavedla tzv. „partial merger test“, na základě kterého mělo být určeno, zda JV spadá pod čl. 85 či nikoliv. Aby JV prošel tímto testem, musely být naplněny 4 podmínky, z nichž některé se v určité podobě objevují i v současnosti. Za prvé museli všichni zakladatelé převést veškeré své podnikatelské aktivity spjaté se založením JV na společný podnik fungující na trvalém základě. Tento JV musel vykonávat veškeré funkce samostatné hospodářské jednotky a samostatně také rozhodovat o svých obchodních aktivitách. Za třetí se zakladatelé museli trvale stáhnout z relevantního trhu. A za čtvrté nesměla tato transakce vést ke kooperaci mezi zakladateli v ostatních oblastech. Kvůli takto přísně nastaveným podmínkám však většina JV, včetně koncentrativních JV, spadala pod úpravu čl. 85, což znamenalo buď jejich zákaz, nebo časově limitovanou výjimku z něho. Za takto aplikovanou praxi byla Komise dlouhodobě kritizována.77 V šedesátých a sedmdesátých letech 20 století se Komise držela praxe, podle které většina JV spadala do zákazu podle dnešního článku 101. odst. 1 SFEU, aby následně byla z tohoto zákazu na základě třetího odstavce vyjmuta. V této době také neexistovala praxe tzv. self-assesment, což mělo kladný přínos v podobě vydání značného množství rozhodnutí s podrobným hodnocením jednotlivých prvků a faktorů týkajících se problematiky JV a ustálení rozhodovací praxe.78 Dlouhodobou změnu přineslo až přijmutí nařízení Rady (EHS) č. 4064/89, o kontrole spojování podniků ze dne 21. prosince 1989 (dále také jen „nařízení č. 4064/89“). Jednalo se o první nařízení upravující kontrolu spojování (včetně JV), která byla doposud vykonávána pomocí odkazů na judikaturu pomáhající si interpretací čl. 8579 a 8680 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství, společně s aplikací čl. 3 odst. 1 nařízení Rady č. 17/1962, kterým se provádějí články 85 a 86 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství. Nařízení mělo přinést celistvou úpravu spojování a nově pojatou analýzu, která by byla více zaměřena na ekonomické aspekty dopadů spojení na soutěž. V čl. 3 odst. 2 nařízení č. 4064/89 byly definovány koncentrativní a kooperativní společné podniky. Nařízení č. 4064/89 převzalo mnohé z výše uvedených podmínek tzv. partial merger testu, když stanovilo velmi striktní negativní podmínku pro kooperativní JV, dle které „úkony, včetně vytvoření společného podniku, jejichž předmětem nebo účinkem je koordinace soutěžního chování podniků, které zůstávají nezávislé, nejsou spojením…“ Všechny kooperativní JV (včetně koncentrativních s kooperativními prvky) pak byly hodnoceny na základě dnešního čl. 101 SFEU (společně s nařízením č. 17/62), což také znamenalo déle trvající proces hodnocení s méně předvídatelnými postupy a časovými limity.81 Naopak „vytvoření společného podniku plnícího na trvalém základě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky, které nevede ke koordinaci soutěžního chování zúčastněných stran mezi sebou nebo mezi nimi a společným podnikem“ bylo hodnoceno jako spojení a tudíž jako koncentrativní JV bylo hodnoceno na základě nařízení č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, což mj. znamenalo kratší časové limity, možnost přijetí strukturálních závazků a předvídatelné postupy pro hodnocení, které bylo založeno na

76

BRÄUTIGAM, B. The approach to joint ventures under EC competition law after the reform package from 2004 [online]. 2005 [cit. 2011-06-14]. Diplomová práce. University of Lund, Právnická fakulta. Vedoucí práce Hans Henrik Lidgard, s. 13. Dostupné z: . 77 Ibid., s. 13 – 14. 78 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 477. Shodně BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 552. 79 Rozhodnutí ESD ve spojených případech C-142 and 156/84, British American Tobacco Company Ltd and RJR Reynolds Industries Inc v Commission, [1987] ECR 4487, odst. 36 – 40. 80 Rozhodnutí ESD ve věci 6/72, Europemballage Corp. and Continental Can Co. v Commission, [1973] ECR 215, odst. 27. 81 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 465.

19

jednotném testu omezení hospodářské soutěže z důvodu získání či posílení dominantního postavení.82 Pod pojem koncentrativní JV však v praxi spadalo minimum společných podniků, což dlouhodobě vyvolávalo kritiku Komise. Za účelem snazšího rozlišení kooperativních a koncentrativních JV soutěžiteli vydala Komise v roce 1990 první Sdělení o koncentrativních a kooperativních operacích.83 Šlo o celkem podrobné a rozsáhlé oznámení, které stanovilo, že koncentrativní JV by měl být schopen vykonávat funkce, které jsou za normálních okolností vykonávány ostatními soutěžiteli na stejném trhu. Za tím účelem musí disponovat vlastním nezávislým obchodním vedením, které bude rozhodovat o každodenních záležitostech, dále dostatečnými zdroji v podobě financí, personálu a kapitálu, aby mohl vykonávat obchodní činnost na dlouhodobém základě.84 Na druhou stranu byla stále vyžadována neexistence jakékoliv koordinace mezi zakladateli navzájem či zakladateli a JV. V případě, že tomu tak nebylo, takový JV nemohl být hodnocen jako spojení.85 Jako další soft-law vydané Komisí za účelem zpřesnění podmínek hodnocení JV bylo v roce 1993 publikováno Sdělení Komise o hodnocení kooperativních JV.86 V tomto Sdělení Komise vypočítává, jaké formy kooperativních JV budou v souladu s čl. 85 Smlouvy o založení Evropského hospodářského společenství,87 podobně jako následně činily Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci.88 Tyto Pokyny v roce 2001 nahradily Sdělení z roku 1993. V roce 1994 vydává Komise další své Sdělení,89 kterým nahrazuje své sdělení z roku 1990 týkající se rozlišení kooperativních a koncentrativních JV. Novelizované sdělení pokládá za spojení takové JV, které splňuje podmínku plné funkčnosti,90 s výjimkou takových JV, jejichž cílem nebo následkem je koordinace dříve nezávislých soutěžitelů, která vede k narušení soutěže. Sdělení proto nově upravuje koordinaci mezi zakladateli navzájem i mezi zakladateli a JV. V případě samotných zakladatelů tedy nesmí dojít ke koordinaci v oblasti cen, trhu, produkce a inovace. V případě koordinace zakladatelů a JV postačí, když zakladatelé ukončí své obchodní aktivity na stejném trhu, jako působí JV, pouze v tom případě, když JV slouží jako nástroj ke koordinaci mezi zakladateli. Tím dochází k znatelnému posunu od Sdělení z roku 1990, kdy bylo nutné ukončit veškeré obchodní aktivity zakladatelů na totožném trhu s trhem společného podniku.91 V roce 1996 vydává Komise tzv. „Green paper“,92 ve kterém uznává kritiku rozlišování na koncentrativní a kooperativní JV. Oba dva typy JV mají podobný dopad na trh a soutěž, ale přesto jsou hodnoceny značně rozdílným způsobem a cestou.93 Komise na tuto kritiku rychle zareagovala a od roku

82

BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 553. Sdělení Komise o koncentrativních a kooperativních operacích na základě Nařízení Rady (EHS) 4064/89 ze dne 21. Prosince 1989 o kontrole koncentrací mezi soutěžiteli (ÚV 1990 C 203/10). („Commission Notice regarding the concentrative and cooperative operations under Council Regulation (EEC) 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings (OJ 1990 C 203/10). 84 Ibid., body 16 – 19. 85 Ibid., body 20 – 24. 86 Sdělení Komise týkající se hodnocení kooperativních společných podniků na základě čl. 85 Smlouvy o EHS, (ÚV 1993 C 43/2). („Commission Notice concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the EEC Treaty, (OJ 1993 C 43/2“). 87 Ibid., odst. 15, 32 an., 43 an. 88 Sdělení Komise - Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02). 89 Sdělení Komise o rozdílu mezi koncentračními a kooperativními společnými podniky (ÚV 1994 C385/1) („Commission Notice on the distinction between concentrative and co-operative joint ventures, (OJ 1994 C385/1“). 90 Ibid., odst. 13. 91 Ibid., odst. 17. 92 Zelená kniha o revizi pravidel týkajících se právní úpravy spojování, COM (96), 19 January 1996. („Community Merger Control - Green Paper on the Review of the merger regulation, COM (96), 19 January 1996). Dostupné online z: . 93 Ibid., odst. 100 až 121. Zde je také výše uvedená problematika blíže rozebrána a jsou navrhnuty možná řešení. 83

20

1998, novelizací nařízení č. 4064/89,94 byly všechny full-function joint ventures hodnoceny jako spojení a případná koordinace mezi zakladateli nebránila použití nařízení č. 4064/89 na takový typ transakcí, čímž de facto došlo k opuštění rozdělování JV na koncentrativní a kooperativní.95 Ve stejném roce bylo přijato také velmi zásadní rozhodnutí ESD ve věci European Night Services, 96 které přineslo zásadní změnu pro posuzování partial-function JV. Komise do doby tohoto rozhodnutí široce a striktně aplikovala dnešní čl. 101 SFEU na částečně funkční společné podniky, aniž by dostatečně hodnotila skutečný ekonomický dopad takového JV na hospodářskou soutěž, což ji také bylo ESD vytknuto. Komise na to reagovala v roce 2000 přijetím Pokynům o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci97, ve kterých shrnuje možné ekonomické přínosy vyplývající z horizontálních dohod, a dále také přijetím blokových výjimek sloužících jako vynětí ze zákazu. Po uznání kritiky týkající se striktního rozlišování na kooperativní a koncentrativní JV se od roku 1998 stává klíčovým pojmem u JV plná funkčnost, vykládána za pomoci Sdělení o pojmu plně funkčních JV z roku 1998.98 Jak vyplývá ze současně platného nařízení Rady (ES) č. 139/2004 a Konsolidovaného sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004,99 pojem plná funkčnost je i dnes rozhodující pro určení úpravy hodnocení společných podniků. Velmi důležitým milníkem především pro částečně funkční JV byl rok 2004, kdy začalo působit nařízení č. 1/2003, které zavedlo pro všechny dohody, spadající pod zákaz v čl. 101 odst. 1 SFEU tzv. self-assesment. Ten nahradil předchozí praxi v podobě povinné notifikace zakázaných dohod, která sloužila k účelu jejich zhodnocení Komisí a případnému udělení výjimky dle dnešního čl. 101 odst. 3 SFEU. S novým nařízením přichází nový systém přímo aplikovatelné výjimky ze zákazu, kterou aplikují na základě vlastního uvážení a rizika sami zakladatelé JV nebo také možnost pro národní soutěžní úřady a soudy přímo aplikovat dnešní článek 101 odst. 3 SFEU a udělovat tak výjimky ze zákazu v případech, které se před ně dostanou. Zavedení systému „self-assesment“ do praxe má však i své slabiny, za které je považována především nižší míra právní jistoty pro strukturální částečně funkční JV. Tyto JV před vlastní realizací nemohou obdržet oficiální „schválení“ a zároveň mohou být po transakci terčem vyšetřování ze strany národních soutěžních úřadů.100

3.3. Vztah české a komunitární úpravy Vzhledem k zaměření této práce na úpravu JV jak z pohledu české, tak z pohledu komunitární úpravy, považuji za nutné objasnit, v kterých případech se bude aplikovat příslušná právní úprava. Práce je koncipována tak, že jednotlivé kapitoly obsahují analýzu z pohledu obou právních úprav s tím, že shody a rozdíly jsou zdůrazněny. Rozhodujícími faktory pro aplikaci jedné z úprav jsou podmínka plné funkčnosti, koordinační prvky a obratová kritéria.

94

Nařízením Rady (ES) č. 1310/97 ze dne 30. června 1997, kterým se mění nařízení (EHS) č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, ÚV L 180, 9. 7. 1997, bod 5 a změny týkající se čl. 2 a 3. 95 LUNG-TAN, L., A New Stage of Regulating Joint Ventures in the European Union: Regulation 1310/97, s. 2an. [online] Citováno 21. 4. 2011. Dostupné na: . 96 Rozhodnutí ESD ve věci European Night Services (ENS) and others v Commission, T-374/94, [1998] ECR II-3141. 97 Pokyny o použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02). 98 Sdělení Komise o pojmu plně funkčních společných podniků (ÚV 1998, C 66/1) („Commission Notice on the concept of full-function joint ventures (OJ 1998 C 66/1“). 99 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01). 100 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 554.

21

Níže je uvedeno 5 různých typů společných podniků:101 1. Plně funkční JV bez koordinačních prvků, splňující komunitární obratová kritéria: Tento JV podléhá bez dalšího posouzení podle nařízení a kritérii SIEC testu, česká úprava se nepoužije.102 2. Plně funkční JV s koordinačními prvky, splňující komunitární obratová kritéria: Společný podnik bude posuzován podle nařízení a kritérii SIEC testu s tím, že na kooperativní prvky budou v jednotném řízení aplikována kritéria čl. 101 SFEU. Česká úprava se taktéž nepoužije.103 3. Plně funkční JV bez koordinačních prvků, nesplňující komunitární obratová kritéria: V případě, že nejsou naplněna komunitární obratová kritéria, nemůže dojít k aplikaci nařízení a protože jde o plně funkční JV, nemohou být aplikována ani kritéria č. 101 SFEU. Proto bude aplikována česká úprava spojování (za podmínky naplnění tuzemských obratových a dalších kritérií). Případ se před Komisi přesto může dostat a to na žádost zakladatelů nebo ÚOHS.104 4. Plně funkční JV s koordinačními prvky, nesplňující komunitární obratová kritéria: Stejně jako v předchozím případě, nařízení se a priori bez naplnění komunitárních obratových kritérií neuplatní, ale za stejných podmínek se přesto případ může dostat před Komisi. JV bude jako plně funkční podléhat české úpravě spojování spolu s úpravou dohod. Koordinační prvky společného podniku však na základě čl. 101 SFEU zakládají i příslušnost Komise. Ta však v praxi hodnocení přenechává národním soutěžním úřadům.105 5. Částečně funkční JV, strukturální i nestrukturální, s i bez koordinačních prvků: Nařízení ani česká úprava spojování v tomto případě nepřipadá v úvahu, nejedná se o formu spojení. Z toho důvodu, se v případě, že JV může narušit hospodářskou soutěž na území ČR, uplatní režim stanovený v § 3 odst. 1 a 4 zákona. Souběžně s tím se však v případě, že by JV mohl ovlivnit i obchod mezi členskými státy, použije také čl. 101 odst. 1 a 3 SFEU, nařízení č. 1/2003 a systém blokových výjimek.106 Na základě toho je pak na soutěžitelích, aby sami posoudili, jestli jejich JV splňuje veškeré podmínky potřebné k vyjmutí ze zákazu dohod.107

101

Rozdělení vychází z díla BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 545 – 551. 102 Čl. 1 a 3 odst. 4 nařízení. 103 Čl. 1 a 2 odst. 4 a 3 odst. 4 nařízení. 104 Čl. 4 odst. 5, čl. 21 odst. 1 a čl. 22 odst. 1 nařízení a § 12 odst. 5 zákona. 105 § 12 odst. 5 a 6 zákona. 106 Nařízení č. 1/2003, odst. 3 – 9 a § 1 odst. 4 a 6 zákona. 107 § 3 odst. 1 a 4 zákona a 12 odst. 5 zákona.

22

4. Plně funkční společný podnik S novým zákonem č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, byl do české právní úpravy JV výslovně zaveden pojem „společně kontrolovaný podnik“ (v této práci také jako „společný podnik“, „joint venture“ nebo „JV“). Skončilo tak období právní nejistoty v oblasti joint venture, protože prvotní soutěžněprávní úprava se o společných podnicích vůbec nezmiňovala a ani nebyla v souladu s úpravou komunitární.108 Joint venture může být na základě české i komunitární úpravy posuzován v řízení o povolení spojení jako forma spojení, případně jako forma spojení s koordinačními prvky, na něž budou v rámci stejného řízení aplikována kritéria stanovená pro dohody narušující soutěž. Pro kooperativní formy JV, které nesplňují podmínky spojení je vyhrazena úprava dohod narušujících soutěž. Pokud mají soutěžitelé za to, že by jejich joint venture měl být posuzován jako forma spojení na základě české právní úpravy, je doporučeno zahájit s ÚOHS přednotifikační jednání. Soutěžitelé poskytnou v rámci méně formálních jednání veškeré nutné podklady k transakci, čímž si zajistí rychlejší průběh celého řízení či dokonce ještě před podáním samotného návrhu, a tedy před zahájením formálního správního řízení zjistí, jestli je vůbec daná transakce považována za spojení a jestli je tedy nutné návrh podávat.109 Pokud se bude jednat o spojení, podají návrh ve smyslu § 15 odst. 2 zákona s náležitostmi stanovenými v § 15 odst. 3 a ve vyhlášce ÚOHS, která stanovuje náležitosti návrhu.110 Konkrétním obsahem návrhu na zahájení řízení, lhůtou pro podání, okruhem účastníků řízení, stanovením osob podávajících návrh či dalšími podrobnostmi týkajících se návrhu, se vzhledem k rozsahu práce nebudu zabývat.111 Naopak stanovení spojujících se osob za účelem určení výše obratu považuji za důležité a budu se jím zabývat v příslušné kapitole, jelikož tento fakt značně ovlivňuje notifikační kritérium. Jakmile je návrh na povolení spojení doručen ÚOHS, zahajuje se správní řízení.112 V jeho průběhu ÚOHS nejprve zkoumá, jestli předmětná transakce představuje spojení soutěžitelů a jestli podléhá jeho povolení, v opačném případě do 30 dnů od zahájení vydá rozhodnutí, že tomu tak není. Existují dvě možnosti, kdy může být joint venture posuzován jako spojení. Za prvé půjde o transakci podle § 12 odst. 5 zákona a bude tedy nutné splnit zejména dvě podmínky. První podmínkou je existence společné kontroly vykonávané zakladateli nad JV, tou druhou je pak jeho plná funkčnost. Druhou možností je pak transakce, která bude hodnocena podle § 12 odst. 3 zákona, na jehož základě je vyžadována pouze existence společné kontroly.113 Poté, co ÚOHS posoudí danou transakci jako spojení, bude dále hodnotit, jestli toto spojení podléhá jeho kontrole. Aby se tak stalo, musí dojít k naplnění dvou pozitivních a jedné negativní podmínky.114 První pozitivní podmínkou je naplnění notifikačních kritérií ve smyslu výše obratu,115 druhou pozitivní podmínkou pak bývá nazýváno ustanovení § 1 odst. 5 a 6 zákona pojednávající o teritoriální působnosti zákona. Třetí, negativní podmínkou, je pak hodnocení, jestli dané spojení nedosahuje komunitárních rozměrů a nebude hodnoceno Komisí, jelikož ta má výhradní působnost posuzovat spojení podniků, jež mají komunitární dimenzi (one stop-shop princip).116

108

Srov. I. Obecná část, písmeno e); a Srovnávací tabulku návrhu předpisu ČR s legislativou ES důvodové zprávy k návrhu zákona č. 143/2001 Sb., sněmovní tisk 704/0, ze dne 1. 9. 2000. Citováno 12. 5. 2011. Dostupné na: . 109 Oznámení o přednotifikačních kontaktech, odst. 22. 110 Vyhláška ÚOHS č. 252/2009 Sb., kterou se stanoví náležitosti návrhu na povolení spojení soutěžitelů. 111 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 84 – 87. 112 § 15 odst. 4 zákona. 113 Blíže k tomuto viz kapitola pojednávající o zkoumání plné funkčnosti. 114 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 187 an. 115 § 13 zákona. 116 Čl. 1 odst. 2 a 3 nařízení; KINDL, J. Řízení o povolení spojení soutěžitelů po vstupu ČR do EU. Právní rádce, 2004, č. 12, str. 28-29.

23

V případě, že ÚOHS dospěje k závěru, že předmětné spojení soutěžitelů podléhá jeho povolení, dále posoudí, jestli má toto spojení za následek podstatné narušení hospodářské soutěže. O tom by měl ÚOHS rozhodnout v 1. fázi do 30 dnů od zahájení řízení. V případě, že spojení v této fázi nepovolí kvůli obavám z podstatného narušení hospodářské soutěže a oznámí tuto skutečnost soutěžitelům, následuje hlubší šetření ve 2. fázi, která musí být standardně ukončena do 5 měsíců od zahájení řízení. 117 Uvedené lhůty se mohou za určitých okolností prodloužit,118 případně může proběhnout zjednodušené řízení o povolení spojení119 nebo může dojít k postoupení řízení na Komisi.120 Naopak nečinnost ÚOHS vyvolává právní fikci, na základě které je povoleno spojení, o kterém ÚOHS ve stanovených lhůtách nerozhodl. 121 V tom případě je pak tento stav konečný a nelze ho vrátit přezkumem, jelikož zde chybí rozhodnutí k přezkumu.122 Pro úplnost je možné shrnout, že v případě řízení o povolení spojení soutěžitelů (založení JV jako formy spojení) přichází v úvahu 4 + 1 druh rozhodnutí. Prvním je rozhodnutí o povolení spojení, druhým je pak rozhodnutí o povolení spojení za podmínky splnění závazků, třetím je rozhodnutí o nepovolení spojení, čtvrtým je rozhodnutí o tom, že předmětné spojení povolení nepodléhá a poslední možností je pak nevydání žádného rozhodnutí, které zakládá právní fikci povolení spojení. Podobný postup se uplatňuje i v rámci komunitárního práva. Pokud mají zakladatelé za to, že jejich JV bude posuzován na základě komunitární úpravy jako spojení, musí nejprve posoudit, jestli daná transakce naplňuje komunitární obratová kritéria,123 dále jestli disponují společnou kontrolou nad JV a jestli ten plní všechny funkce samostatné hospodářské jednotky na dlouhodobém základě (v určitých případech je plná funkčnost Komisí předpokládána).124 Pouze plně funkční JV budou posuzovány jako spojení v rámci řízení vedeného na základě nařízení.125 Plně funkční JV s koordinačními prvky budou v míře, ve které omezují soutěž, hodnoceny podle čl. 101 odst. 1 a 3 Smlouvy v rámci řízení o povolení spojení.126 V případě, že nebudou naplněny výše uvedené podmínky, spadne daná transakce do režimu hodnocení dohod omezujících soutěž,127 případně může být hodnocena jedním z národních soutěžních úřadů. V případě, že JV bude Komisí hodnoceno jako spojení a že naplní příslušná obratová kritéria, začíná 1. fáze hodnocení trvající 25 pracovních dní (může dojít k prodloužení). Na konci této fáze Komise rozhodne, jestli případ vzbuzuje vážné pochybnosti o slučitelnosti se společným trhem a zahájit tak druhou fázi, případně rozhodne, že pochybnosti nevzbuzuje a že je slučitelný. Případně transakci prohlásí za slučitelnou, pokud strany přijmou příslušné závazky, odstraňující nebezpečí vytvoření dominantní pozice nebo odstraní příslušné ujednání omezující soutěž ve smlouvě o založení JV. V případě vážných pochybností nastupuje podobně jako při šetření vedeném ÚHOS druhá fáze, v rámci které budou probíhat důkladnější šetření. Druhá fáze by neměla bez potenciálních prodloužení přesáhnout 90 pracovní dní od zahájení řízení, čímž se co do délky zásadně neliší od řízení před ÚOHS (1 + 4 měsíce).128 Maximální doby řízení o povolení spojení jsou jednou z výhod plně funkčních JV oproti JV spadajícím do právní úpravy dohod. Kritéria, jež Komise uplatňuje v rámci svých šetření pro 117

§ 16 zákona. § 17 odst. 4 zákona. 119 § 16a zákona. 120 § 16 odst. 4 zákona a čl. 4,9 a 22 nařízení. 121 § 16 odst. 3 a 5 zákona. 122 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 80. 123 Čl. 1 a 5 nařízení č. 139/2004 o kontrole spojování podniků. 124 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 462 a Rozhodnutí Komise M.6068 – ENI/ACEGASAPS/JV ze dne 11. 4. 2011, odst. 9. 125 Čl. 3 odst. 4 a bod 20 úvodu nařízení a Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 19. 126 Čl. 2 odst. 4 a bod 27 úvodu nařízení. 127 Čl. 101 odst. 1 Smlouvy. 128 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 466 a čl. 10 nařízení. 118

24

koncentrativní aspekt JV, se liší od kritérií, uplatňovaných pro ostatní formy spojení pouze v tom, že na kooperativní aspekt JV budou aplikována speciální kritéria stanovená v čl. 2 odst. 4 a 5 nařízení. Pokud JV nepodléhá nařízení o kontrole spojování podniků, je pouze na zakladatelích, aby posoudili, zda je jejich transakce v souladu s čl. 101 odst. 1 a 3 Smlouvy. To přináší ve srovnání s úpravou JV jako forem spojení, kde se uplatňuje před uskutečněním spojení povinná notifikace, určitou míru právní nejistoty. Ta je zapříčiněna tím, že u částečně funkčních JV může dojít po uskutečnění dané transakce k situaci, kdy Komise JV následně prohlásí za neslučitelné a zakázané, čímž dojde ke značné ztrátě nákladů a času na straně zakladatelů. Výše uvedené podmínky a kritéria hodnocení společného podniku jako formy spojení i dohody budou blíže rozebrány v následujících kapitolách.

4.1. Zkoumání podmínky plné funkčnosti Podmínka plné funkčnosti je rozhodujícím procesním kritériem pro všechny společné podniky, jak na základě české, tak na základě komunitární úpravy. V případě, že JV tuto podmínku nesplňuje, neměl by podléhat hodnocení soutěžními úřady na základě právní úpravy spojování, ale sami zakladatelé by měli použít právní úpravu dohod v rámci self-assesment. Ukazuje se však, že ne ve všech případech dojde na samotné zkoumání podmínky plné funkčnosti ze strany soutěžních úřadů a přesto bude JV spadat do právní úpravy spojování. Co se týče české právní úpravy, tak založení JV jako formy spojení může být hodnoceno jednak dle § 12 odst. 5 zákona, ale také podle § 12 odst. 3 zákona.129 Za případy založení joint venture podle § 12 odst. 5 je možné považovat všechny situace, kdy dochází k založení/vytvoření/ustavení nového společného podniku, který doposud neexistoval a nebyl jakkoliv aktivní. Typicky půjde o dvě situace. Za prvé půjde o založení nového soutěžitele (např. založením s.r.o.), který doposud neexistoval. Za druhé půjde o situaci, kdy dojde k založení JV pomocí tzv. „shell company“, tedy společností (např. ready-made a.s.), která sice existovala právně, ale doposud nebyla jakkoliv činná a čekala na svou aktivaci. U těchto dvou případů bude nutné prokázat, že JV je plně funkční, což s sebou mj. přináší složitější, nákladnější a z hlediska ÚOHS zdlouhavější proces. Pokud je daná transakce hodnocena na základě § 12 odst. 3 zákona, není nutné podmínku plné funkčnosti prokazovat, čímž dochází k celkovému zjednodušení procesu na obou stranách. O založení JV podle § 12 odst. 3 zákona se bude jednat v případech, kdy JV vzniká změnou kontroly u již existujících a aktivních společností. Typicky se tedy může jednat o situaci, kdy se s příchodem nového společníka mění výlučná kontrola nad aktivní dceřinou společností původního zakladatele (tedy nesamostatnou společností ovládanou zakladatelem) na kontrolu společnou a tím dochází ke vzniku joint venture.130 Nebo případ, kdy cílová společnost je před transakcí plně funkční a z důvodu rozdrobenosti obchodních podílů a měnících se koalic není nikým kontrolována, je po transakci společně kontrolována např. dvěma soutěžiteli, kteří odkoupili podíly od původních drobných společníků.131 Stejně tak situace, kdy dochází pouze ke změně struktury kontrolujících společníků, aniž by se jejich počet musel nutně měnit a dojde tedy např. pouze k vstupu nového a vystoupení původního společníka s tím, že společná kontrola je zachována jak před, tak po transakci.132 U

129

Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 15, 16 a 27. Rozhodnutí ÚOHS S118/03 Český Telecom / Eurotel ze dne 7. 8. 2003, bod 13 a 18 – 21. 131 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 159 - 160 a 172. 132 Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 12 a 13. 130

25

těchto případů není podmínka dlouhodobého plnění všech funkcí samostatné hospodářské jednotky za stanovených okolností blíže zkoumána,133 dochází k tomu, že ji ÚOHS předpokládá.134 Tomuto postupu však neodpovídá současná verze Oznámení o konceptu spojení, podle které by mělo být zkoumáno kritérium plné funkčnosti nejen u všech způsobů založení JV, ale u veškerých případů nabytí společné kontroly.135 To však v posledně jmenovaných případech z podstaty věci této formy spojení není nutné. Za podobně nepřesné v tomto ohledu považuji nově vydané Stanovisko ÚOHS 2011 – odbytová družstva, ve kterém ÚOHS uvádí, že k tomu, „aby subjekt založený konkurenty splňoval definici plně funkčního společného podniku, a byl tedy spojením soutěžitelů, musí zakladatelé při jeho založeni usilovat o vznik nového soutěžitele…“ a dále pokračuje „zakládání plně funkčních společných podniků soutěžiteli…představuje spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 5 zákona.“136 Striktně vzato je výše uvedené tvrzení pravdivé, avšak zůstává opomíjen fakt, že založit či snad vytvořit společný podnik je možné také vkladem existující a aktivní dcery jednoho ze zakladatelů či vstupem zakladatelů do již existujícího a aktivního třetího soutěžitele. Obě situace budou hodnoceny podle § 12 odst. 3 zákona a zkoumání plné funkčnosti nebude vyžadováno, nýbrž bude předpokládáno.137 Díky tomu zakladatelé nemusí nejen zakládat nový JV (ve smyslu založení nové entity či ve smyslu shell company), ale také nemusí blíže prokazovat, že daný JV je plně funkční k tomu, aby byl hodnocen v rámci úpravy spojování. Před poslední novelou zákona (před 1. 9. 2009) ÚOHS opravdu hodnotil všechny případy „vzniku společné kontroly“ (nad novým i existujícím a aktivním soutěžitelem) na základě § 12 odst. 5 zákona (jakožto speciálního ustanovení k § 12 odst. 3) a u všech případů založení JV jako formy spojení tak vyžadoval podmínku plné funkčnosti.138 Tomu odpovídá např. rozhodnutí ÚOHS S230/07 Energie AG / LINZ AG / JV ENAMO, kdy bylo založení JV prostřednictvím již existující a aktivní společnosti ENAMO Gmbh (společnost dostala novou firmu) považováno za „založení nového společného podniku (joint-venture), u něhož je třeba posoudit, zda se jedná o společný podnik koncentrativní nebo kooperativní povahy.“139 Současná rozhodovací praxe ÚOHS je však odlišná. Rozlišuje mezi založením nového JV (včetně shell-company) a založením JV pomocí aktivního a existujícího soutěžitele. Kritérium plné funkčnosti se tedy nezkoumá ve všech případech založení JV.140 Tento postup ÚOHS také prezentoval i v nedávném rozhodnutí S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE. Zde uvádí, že, „situace, kdy v důsledku transakce dochází k získání možnosti společně kontrolovat již existující podnik, jsou podle zákona považovány za spojení soutěžitelů ve smyslu § 12 odst. 3, přestože tento společně kontrolovaný soutěžitel (společný podnik) není plně funkčním.“ A dále, že „transakce spočívající v založení nového, společně kontrolovaného soutěžitele, jsou posuzovány jako spojení soutěžitelů podle § 12 odst. 5 zákona…podmínka plné funkčnosti společného podniku se uplatňuje pouze v případech spojení soutěžitelů podle ustanovení § 12 odst. 5.“141 V současnosti tedy existuje jistá dvoukolejnost v zakládání JV, která spočívá v různém podřazení případů založení nových soutěžitelů a shell-company (§ 12 odst. 5 zákona); a založení pomocí dceřiných společností a vstupu do existujících soutěžitelů, kteří jsou 133

VITULA, M. Hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 16. 6. 2011 [cit. 18. 6. 2011]. NERUDA, R. Dotaz k hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 3. 7. 2011 [cit. 7. 7. 2011]. 135 Oznámení o konceptu spojení, odst. 48-49. Nová verze se však dle vyjádření zaměstnanců ÚOHS připravuje. 136 Stanovisko ÚOHS 2011 – Odbytová družstva, s. 8 [online] [cit. 2011-07-08]. Dostupné z: < http://www.compet.cz/fileadmin/user_upload/Informacni_listy/2011/Infolist_2011_01_Odbytova_druzstva.pdf >. 137 NERUDA, R. Dotaz k hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 3. 7. 2011 [cit. 7. 7. 2011]. 138 VITULA, M. Hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 16. 6. 2011 [cit. 18. 6. 2011]. 139 Rozhodnutí ÚOHS S 230/07 Energie AG Oberösterreich/LINZ AG für Energie, Telekommunikation, Verkehr und Kommunale Dienste/Energie AG Oberösterreich Vertrieb ze dne 4. 10. 2007, odst. 3 - 5 a 9 – 13. 140 VITULA, M. Hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 16. 6. 2011 [cit. 18. 6. 2011]. 141 Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 15, 16 a 27. Toto rozhodnutí je zajímavé ještě z jednoho hlediska, o kterém je pojednáno na konci této podkapitoly. 134

26

samostatní a aktivní (§ 12 odst. 3 zákona), což s sebou nese také různé důsledky (notifikační kritéria, vztah k § 12 odst. 6 zákona). V jistém smyslu může být zajímavým případem situace, kdy do dceřiné společnosti, která doposud neplnila všechny funkce samostatné hospodářské jednotky, protože vykonávala např. jen distribuci pro svou matku, vstoupí druhý společník. Pokud i po této transakci bude původní dceřiná společnost vykonávat pouze omezené funkce pro své zakladatele, např. společnou distribuci bez plného přístupu k trhu, neměla by tato transakce být posouzena jako spojení ani podle § 12 odst. 5, ani podle § 12 odst. 3 zákona, ale jako dohoda podle § 3 zákona. V tomto případě by však mohlo dojít k tomu, že ÚOHS nebude plnou funkčnost zkoumat a danou transakci posoudí podle § 12 odst. 3 zákona jako spojení, i když o to se v tomto případě rozhodně nejedná.142 V rámci komunitární úpravy také existuje jistá dvoukolejnost posuzování JV jako formy spojení. Ta byla kritizována už v době účinnosti nařízení č. 4064/89, jelikož Komise v některých případech plnou funkčnost vyžadovala a její absenci „trestala“ vyjmutím transakce z působnosti nařízení č. 4064/89,143 v jiných případech naopak zavírala oko a vůbec se o podmínce plné funkčnosti nezmínila.144 Tato praxe byla pro zakladatele nepředvídatelná a nepříjemná a podle tehdejšího znění čl. 3 odst. 2 ani nebylo možné takto postupovat. Původní formulace nedávala Komisi prostor, aby ve správním řízení uvážila, kdy bude a kdy nebude vyžadovat plnou funkčnost, přesto se tak dělo.145 V současném nařízení je však čl. 3 odst. 4 v tomto ohledu naprosto totožný a ani zde by tedy podle nařízení neměla být Komisi dána možnost uvážení. Komise však podobně jako ÚOHS nehodnotí všechny JV na základě čl. 3 odst. 4 nařízení. Ve svém Konsolidovaném znění tuto problematiku blíže vysvětluje.146 V rámci současné Komunitární úpravy tak existují dvě koleje posuzování JV. Tou první je vytvoření JV pomocí nového podniku, pomocí „shell company“, případně vkladem vlastní dcery bude hodnoceno na základě čl. 3 odst. 4 nařízení a bude nutné určit, jestli nově vzniklý JV naplňuje podmínky tam stanovené, tedy plnění všech funkcí samostatné hospodářské jednotky na trvalém základě.147 Druhou kolejí je pak transakce, kdy několik zakladatelů nabude společnou kontrolu nad již existující společnosti, která splňuje určité podmínky.148 V této situaci není nutné zkoumat kritérium plné funkčnosti daného JV a tato transakce bude hodnocena jako spojení podle čl. 3 odst. 1 nařízení.149 Plná funkčnost se zde předpokládá.150 Z tohoto hlediska je pak zajímavým již zmiňovaný případ S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE, který nedávno rozhodoval ÚOHS. V této transakci šlo o změnu struktury ovládajících společníků v JV EURO WASTE. Společník Reparco vystoupil a soutěžitel UPM naopak vstoupil do společného podniku tím způsobem, že koupil podíl od soutěžitele Reparco a část podílu od soutěžitele Mondi Štětí, který společně s Norske Skog zůstali společníky v JV EURO WASTE. Společná kontrola byla přítomna jak před transakcí, tak po transakci, přesto ji bylo nutné ÚOHS notifikovat (nově vstupující soutěžitel může mít na trhu silné postavení, které díky spojení může posílit až k nabytí

142

NERUDA, R. Dotaz k hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 3. 7. 2011 [cit. 7. 7. 2011]. Rozhodnutí Komise M. 3003 Electrabel / Energia Italiana / Interpower ze dne 23. 12. 2002, odst. 10 – 12. 144 Rozhodnutí Komise M. 2684 EnBW / EDP /CAJASTUR /HIDROCANTABRICO ze dne 19. 3. 2002, odst. 15. 145 RADICATI DI BROZOLO, L., GUSTAFSSON, M. Full-function Joint Ventures Under the Merger Regulation: The Need for Clarification, European Competition Law Review, 2003, č. 11, s. 577 an. 146 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004. o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 91, 92 a 24. 147 Konsolidované sdělení odst. 92. Viz také Rozhodnutí Komise M.3178 Bertelsmann / Springer/JV ze dne 3.5.2005, odst. 11an. 148 Konsolidované sdělení Komise, odst. 91 a 24. 149 Rozhodnutí Komise M.402 Powergen/NRG Energy/Morrison Knudsen/Mibrag ze dne 27. 6. 1994 nebo M.891 – Deutsche Bank/Commerzbank/J.M.Voith ze dne 23. 4. 1997 (obě s odkazem na Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89). 150 Rozhodnutí Komise M.6068 ENI / ACEGASAPS / JV ze dne 11. 4. 2011 , odst. 9. 143

27

dominantního postavení s rizikem jeho následného zneužití).151 Tato transakce naplňovala jak komunitární, tak česká obratová kritéria, avšak z důvodu nesplnění kritéria plné funkčnosti společného podniku, nepředstavovala podle Komise spojení podniků ve smyslu Nařízení a byla tak přenechána ÚOHS k rozhodování, který tak učinil na základě § 12 odst. 3 zákona. Podle mého názoru však byla Komise vzhledem k naplnění komunitárních obratových kritérií oprávněna rozhodovat o této transakci na základě čl. 3 odst. 1 nařízení. Pokud tedy transakce nesplňovala podmínky postoupení a nebyla Komisí postoupena ÚOHS podle čl. 9 nařízení, ten naopak o transakci rozhodovat neměl. Svůj názor opírám o několik ustanovení v Konsolidovaném znění Komise.152 Za prvé odst. 87 stanoví, že „přistoupení nového společníka do společně ovládaného podniku – přičemž tento nový společník přistupuje k již ovládajícím společníkům nebo nahrazuje jednoho z nich – zakládá rovněž spojení, jež je nutno oznámit, třebaže daný podnik byl již před touto transakcí podnikem ovládaným a zůstává jím i nadále.“ A dále odst. 91 stanoví, že „transakce, při níž větší počet dotčených podniků společně získá od třetích osob kontrolu nad jiným podnikem nebo částmi jiného podniku, a která zároveň splňuje podmínky uvedené v bodě 22 (pozn. autora: jedná se o chybný překlad, když správně by se mělo jednat o bod 24), bude představovat spojení ve smyslu čl. 3 odst. 1, aniž by bylo zapotřebí zkoumat kritérium plné funkčnosti.“ Pro úplnost je nutné dodat, že podmínka plné funkčnosti JV není jednotná ani pro všechny státy, jak by se možná na první pohled mohlo zdát. Pro ověření tohoto faktu není nutné chodit daleko, postačí nám úprava soutěžního práva našich sousedů – Německa a Polska. Na základě německé a polské úpravy postačí, aby jakýkoliv JV splňující obecné podmínky spojení, aniž by musel splňovat podmínku plné funkčnosti, a bude hodnocen na základě právní úpravy spojování.153 Na jednu stranu to znamená, že tamní zakladatelé JV nemusí složitě dokazovat jednotlivé prvky plné funkčnosti, aby jejich JV mohl využívat výhod hodnocení na základě právní úpravy spojování, na druhou stranu to s sebou přináší nejednotnost s komunitární právní úpravou. To může v důsledku znamenat, že JV nenaplňující podmínku plné funkčnosti, který by přesto v Německu či Polsku mohl být hodnocen jako spojení, bude při naplnění komunitárních obratových kritérií hodnocen podle komunitárního práva pouze jako dohoda, což znamená odlišný a striktnější režim hodnocení samotnými zakladateli. Otázkou zůstává, která z výše nastíněných možností hodnocení JV je vhodnější a jestli by případně mělo dojít k harmonizaci německé a polské úpravy s komunitární úpravou nebo naopak. S odkazem na historický vývoj komunitární úpravy a na potřeby praxe, která požaduje a zároveň směřuje k co nejširší aplikaci právní úpravy spojování na čím dál více typů JV, si dovoluji spekulovat, že to bude právě úprava komunitární (a zároveň česká), která se bude nakonec měnit v souladu s úpravou našich sousedů. V následujících kapitolách budou blíže rozebrány jednotlivé podmínky, které musí být na základě české a komunitární právní úpravy naplněny, aby založení JV (v rámci obou „kolejí“) představovalo formu spojení a bylo tak hodnoceno v rámci právní úpravy spojování. Půjde o jednotlivá kritéria plné funkčnosti, podmínky, za kterých dochází k získání společné kontroly a podmínky spjaté s obratovými kritérii.

4.2. Samostatná hospodářská jednotka fungující na dlouhodobém základě U joint venture ve formě spojení, který byl založen (vytvořen) jako nová entita, případně pomocí aktivace „shell company“ (spící společnost – např. ready-made s.r.o.), je nutné zkoumat, jestli splňuje na

151

Oznámení o konceptu spojení, odst. 43. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004. o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01). 153 The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2011, Global Legal Group Ltd, London 2010, s. 121 a 235. 152

28

dlouhodobém základě veškeré funkce samostatné hospodářské jednotky (plně funkční JV). Tuto podmínku zavádí jak český zákon v § 12 odst. 5, tak komunitární nařízení v čl. 3 odst. 4. Pouze v případě, pokud bude podmínka plné funkčnosti splněna, může být nový JV hodnocen jako forma spojení a je možné aplikovat úpravu týkající se spojování soutěžitelů. Jak česká, tak komunitární úprava si od kritéria plné funkčnosti slibuje prokázání toho, že joint venture splňující toto kritérium, přinese trvalou změnu ve struktuře trhu a pozitivní dopady na soutěž a jako takový si „zaslouží“ být hodnocen jako spojení.154 Na druhou stranu, jak již bylo zmíněno výše, ne u všech případů založení JV jako formy spojení je nutné podmínku plné funkčnosti blíže zkoumat. Česká právní úprava u JV jako formy spojení požaduje, aby byl plně funkční (měl koncentrativní charakter) a plnil tedy na dlouhodobém základě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky. Přehledný výčet jednotlivých prvků, které by plně funkční JV měly dle ÚOHS splňovat, poskytuje mj. Oznámení ÚOHS o konceptu spojení,155 nově vydané Stanovisko ÚOHS 2011 – Odbytová družstva156 či rozhodovací praxe ÚOHS.157 Z těchto zdrojů pak vyplývá, že kromě společné kontroly zakladatelů nad JV, musí společný podnik dále: a) mít vlastní management a dostatečné zdroje (finanční, lidské, hmotné i nehmotné aktiva); b) fungovat na dlouhodobém základě a naopak nesmí vykonávat výlučně pomocnou roli pro své zakladatele; c) nebýt výlučně závislý na svých zakladatelích (počáteční období v délce nepřekračující 3 roky z důvodu etablování JV na trhu je akceptováno); d) musí hrát aktivní roli na trhu; e) mít vyvážený podíl prodeje/nákupu od svých zakladatelů a získávání zdrojů od třetích stran.158 K analýze těchto podmínek ÚOHS používá podklady poskytnuté zakladateli, případně samostatně získané informace (návrh na povolení spojení, dotazník, smlouvy zakládající spojení, výpisy z obchodního rejstříku, výroční zprávy).159 Velmi obdobně postupuje i Komise, která provádí totožnou analýzu jako ÚOHS, když u nově vytvořených JV zkoumá, jestli budou hrát aktivní roli na trhu, budou-li funkčně samostatné a budou-li tak vykonávat na dlouhodobém základě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky (full-function JV).160 Aby soutěžitel při posuzovaném spojení splňoval podmínku výkonu všech funkcí hospodářské jednotky, musí být plně funkční (plně hospodářsky samostatný s tím, že strategické rozhodování je ponecháno zakladatelům). Jinými slovy, JV jako plně funkční musí plnit veškeré funkce, které na daném trhu obvykle vykonávají obdobní nezávislí soutěžitelé.161 Česká a komunitární úprava se v této definici neliší. K tomu, aby takové funkce mohl vykonávat, musí vznikající joint venture disponovat dostatkem 154

GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 467 an. 155 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odst. 48 – 58. 156 Stanovisko ÚOHS 2011 – Odbytová družstva, s. 8 [online] [cit. 2011-07-08]. Dostupné z: < http://www.compet.cz/fileadmin/user_upload/Informacni_listy/2011/Infolist_2011_01_Odbytova_druzstva.pdf >. 157 Rozhodnutí ÚOHS S 309/2009 Daimler AG/Kamaz Inc./FKT Holding GmbH/Mercedes-Benz Trucks Vostok Holding GmbH ze dne 25. 11. 2009, bod 7 a 8. 158 BERGQVIST, CH., The Concept of an Autonomous Economic Entity, European Competition Law Review, 2003, č. 10, s. 498 an. 159 NERUDA. R. Společný podnik jako spojení soutěžitelů z pohledu práva na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy, 2004, č. 1, s. 10. 160 Rozhodnutí Komise M.3178 Bertelsmann / Springer / J. ze dne 3. 5. 2005, odst. 11 a Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 91 - 109. 161 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 467. Srov. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 93 a 94.

29

zdrojů.162 Zdroji se rozumí veškerá aktiva (stroje, auta, nemovitosti, know-how, licence, zákaznická základna), finanční krytí (v takové výši, aby JV mohl plnit svůj účel), management, zaměstnanci, případně další personální zdroje.163 Zaměstnanci mohou být v úvodní fázi života JV poskytovány jeho zakladateli, případně pokud je tak běžné i třetími osobami či agenturami práce. 164 Management bude v zásadě dosazen zakladateli, avšak obchodní vedení, rozhodování o cenách, stanovení produkce, dodavatelů, odběratelů apod. (vyjma strategického rozhodování týkající se zaměření či směřování JV) musí být přenecháno svobodnému rozhodování tohoto managamentu, v opačném případě půjde spíše o koordinaci jednání zakladatelů a joint venture pak bude posuzován podle druhé hlavy zákona. Potřebné zdroje nemusí JV přímo vlastnit, musí je však mít k dispozici za podmínek obvyklých na daném trhu. V úvodní fázi budou dostatečné i zdroje ve vlastnictví zakladatelů, kteří je dají JV k dispozici. Zálohy poskytované zakladateli jako způsob financování činností joint venture jsou naopak chápány jako nedostatečně nezávislý způsob.165 Také intenzita obchodní závislosti joint venture či vztah k zakladatelům hraje důležitou roli. V případě závislosti JV na svých zakladatelích postupuje ÚOHS a Komise opět obdobně. 166 Přítomnost joint venture na stejném, či navazujícím trhu jako jeho zakladatele s sebou přináší pozornost soutěžních úřadů, jelikož může vést k podstatným prodejům či nákupům mezi JV a jeho zakladateli. Samotná existence joint venture na těchto spřízněných trzích není překážkou, není ani vyžadováno, aby joint venture neměl jakékoliv obchodní styky se svými zakladateli, ale na druhou stranu, pokud bude vyvíjet obchodní styky výlučně se svými zakladateli či převezme pouze určitou funkci podnikatelské činnosti mateřských společností bez plného přístupu na trh, bude se s nejvyšší pravděpodobností jednat o koordinaci jejich jednání. Tuto situaci vystihují dva případy řešené ÚOHS, když v prvním měl joint venture AGF LOGISTICS plnit funkci logistické obsluhy jednoho ze svých zakladatelů 167 a v druhém případě měl JV METSPA zastávat roli společného nákupčího pro své zakladatele.168 ÚOHS v těchto rozhodnutí konstatoval, že za situace, kdy významná část služeb společných podniků není nabízena volně na trhu i jiným osobám, nemůže být podmínka plné funkčnosti bez dalšího splněna. JV totiž měly zcela převzít jednu funkci takřka výlučně pro své zakladatele bez plného přístupu k trhu a jako takové by se staly závislými na svých zakladatelích. Z těchto důvodů byly vyhodnoceny jako ne plně funkční a obě transakce proto nemohly být hodnoceny jako spojení. Proto je nutné, aby joint venture poskytoval své služby volně na trhu všem soutěžitelům.169 Opět je nutné poznamenat, že případné obchodování JV se zakladateli možné je, podstatnou roli však musí hrát obchodování s třetími subjekty. V případě, že JV prodává svým zakladatelům, obchodování s třetími stranami by mělo tvořit více než 50% celkového obratu, případně pouze více než 20% celkového obratu, pokud bude obchodování se zakladateli probíhat

162

Sdělení Komise o pojmu plně funkčních společných podniků podle nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 o kontrole spojování podniků, ÚV 98/C 66/01, odst. 12. 163 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2.vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 174. 164 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 94. 165 RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2. vydání. Praha: Linde Praha, 2006, s. 244 an. 166 Srov. Oznámení o konceptu spojení, bod 53 – 54 a Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 95 an. A dále níže uvedená rozhodnutí ÚOHS (METSPA A LOGISTICS) a rozhodnutí Komise M.3003 – Electrabel / Energia Italiana / Interpower ze dne 23. 12. 2002. 167 Rozhodnutí ÚOHS S 117/03 AGROFERT HOLDING/AFG Holding/AGF LOGISTICS ze dne 21. 7 2003. 168 Rozhodnutí ÚOHS S 254/02 MAKRO Cash & Carry ČR/SPAR Česka obchodni společnost/ METSPA ze dne 19. 2. 2003. 169 Blíže k tomuto pojednává také Informační list ÚOHS o zemědělství z roku 2008, č. 1, s. 8 – 9.

30

na základě obvyklých obchodních podmínek.170 Pokud JV nakupuje od svých zakladatelů, je podstatná míra vytvářené přidané hodnoty JV na následném prodeji.171 Stejně tak se v době po založení joint venture dokonce předpokládá určitá počáteční závislost zakládaného subjektu na svých zakladatelích. Tou se rozumí doba, kdy JV využívá výhod z úzké spolupráce se svými zakladateli (prodej, nákup, ale i poskytnutí zdrojů) k tomu, aby se dostatečně na trhu etabloval a osamostatnil. To však musí být prokázáno a doba počáteční závislosti by však neměla překročit 3 roky od založení. 172 S časem pak souvisí i další podmínka, kterou je dlouhodobost fungování joint venture. Posouzení podmínky dlouhodobého plnění funkce samostatné hospodářské jednotky není jednoduché, jelikož se tak jako ostatní podmínky, posuzuje ex ante a soutěžní úřady mohou vycházet pouze z dostupných podkladů. Chybí tudíž jistota budoucího vývoje joint venture. Naplnění této podmínky je však klíčové, jelikož pouze dlouhodobé fungování joint venture může zajistit trvalou změnu na trhu a proto pouze v tomto případě bude daný joint venture posuzován jako spojení.173 Vždy záleží na konkrétním případě a jeho okolnostech, avšak z rozhodovací praxe soutěžních úřadů lze vypozorovat, že podmínka dlouhodobosti bývá prohlášena za splněnou už tím, že JV je založen na dobu neurčitou a že jsou převedeny zdroje na společný podnik.174 Ustanovení o zrušení podniku či vystoupení z něho v případě zásadních rozporů mezi zakladateli nebo v případě problémů JV nejsou na závadu splnění podmínky dlouhodobosti. Na druhou stranu, pokud pro zakladatele existuje možnost bezdůvodného opuštění joint venture, podmínka dlouhodobosti proto nemusí být splněna ani u joint venture založeného na dobu neurčitou.175 Co se týče založení na doby určitou, z rozhodovací praxe soutěžních úřadů vyplývá, že tři roky nejsou dostatečně dlouhou dobou,176 ale pět let již bylo v jiném případě uznáno jako dostačující.177 Pokud by se jednalo o krátkodobý joint venture, který je založen kvůli realizaci jednoho konkrétního projektu (stavba dálnice, po jejímž dokončení se JV nebude podílet na její správě a zaniká), nebude zásadně považován za spojení soutěžitelů.178 Za spojení bude zásadně považována i situace, kdy dojde k následnému naplnění kritérií plné funkčnosti, tedy ke změně částečně funkčního JV na plně funkční JV např. tím, že společný podnik, který doposud dodával výhradně svým zakladatelům, začne v dostatečné míře dodávat i dalším soutěžitelům nebo tím, že dříve závislý management JV se stane nezávislým na svých zakladatelích

170

BERGQVIST, CH., The Concept of an Autonomous Economic Entity, European Competition Law Review, 2003, č. 10, s. 502. Nebo také GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 468. 171 BERGQVIST, CH., The Concept of an Autonomous Economic Entity, European Competition Law Review, 2003, č. 10, s. 501. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 101. 172 RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2. vydání. Praha: Linde Praha, 2006, s. 243 – 246. Obdobně MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 288 an; či také bod 54 Oznámení o konceptu spojení a bod 87 Konsolidovaného sdělení Komise. 173 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 31. 174 Rozhodnutí ÚOHS S 309/2009 Daimler AG/Kamaz Inc./FKT Holding GmbH/Mercedes-Benz Trucks Vostok Holding GmbH ze dne 25. 11. 2009, bod 15 a Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 103. 175 NERUDA. R. Společný podnik jako spojení soutěžitelů z pohledu práva na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy, 2004, č. 1, s. 10 a Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004, Úř. věst. C 95, odst. 103. 176 Rozhodnutí Komise Ve věci COMP/M.3858 Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien ze dne 20. července 2005. 177 DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002, s. 31 odkazující na dokument Úřadu „Kontrola spojování podniků podle zákona o ochraně hospodářské soutěže. Příručka pro podnikatelské subjekty. Brno, 1999, s. 9. Viz WALTHER, M., BAUMGARTNER, U. Joint Venture review under the new EC Merger Regulation, The European Antitrust Review, 2007, s. 24. 178 MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 289.

31

v rozhodování o obchodním vedení.179 Pro úplnost je možné dodat, že o spojení se bude jednat také v případě, kdy dojde k rozšíření obchodních aktivit JV tím, že jeho zakladatelé převedou na tento JV nová aktiva či know-how, způsobilé rozšířit předmět jeho podnikání. Tato situace se podobá případu založení nového JV, a proto by měla být považována za spojení. Pokud však předmět podnikání JV bude rozšířen samotným JV bez přispění jeho zakladatelů (může však jít o jejich rozhodnutí), tedy jeho vlastními zdroji, o spojení se samozřejmě jednat nebude.180

4.3. Společná kontrola Získání kontroly je nejčastější formou spojení.181 Aby se v případě JV jednalo o spojení, je nutné prokázat mj. existenci společné kontroly vykonávané všemi jeho zakladateli. Společnou kontrolu je možné nabýt nejen nad obchodní společností (jako nejčastější případ) či jinou právnickou osobou, ale i nad jakoukoliv jinou entitou, včetně např. smlouvy o sdružení dle § 829 občanského zákoníku či aliancí, za podmínky, že bude splňovat náležitosti stanovené v § 2 odst. 1 zákona.182 Určitou definici pojmu kontrola poskytuje od účinnosti novely provedené zákonem č. 361/2005 Sb., § 12 odst. 4 zákona, který koresponduje s čl. 3 odst. 1 a 2 nařízení č. 139/2004. Kontrolou se rozumí „možnost vykonávat na základě právních nebo faktických skutečností rozhodující vliv na činnost jiného soutěžitele, zejména na základě a) vlastnického práva nebo práva užívání k podniku kontrolovaného soutěžitele nebo jeho části, anebo b) práva nebo jiné právní skutečnosti, které poskytují rozhodující vliv na složení, hlasování a rozhodování orgánů kontrolovaného soutěžitele“. Díky slovu zejména je pak možné dovodit, že uváděná definice poskytuje pouze demonstrativní výčet právních skutečností, na jejichž základě je možné vykonávat kontrolu nad jiným soutěžitelem. Z výše uvedeného vyplývá, že nezáleží na tom, jestli je kontrola dána na právním základě (např. vyplývá ze společenské smlouvy, dohody soutěžitelů, licenční smlouvy) nebo je dána na základě faktického stavu (např. závislost menších producentů potravin na odběratelích v podobě velkých prodejních řetězců). Není důležité, jestli je uplatňována přímo či nepřímo skrze jiného soutěžitele nebo z povzdálí. Stejně tak není rozhodující, jestli je kontrola skutečně uplatňována. Zákon ani nařízení v definici nerozlišuje mezi kontrolou společnou a výlučnou.183 Dokonce i za situace, kdy se jedna z mateřských společností nepodílí na běžném provozu JV, avšak má reálnou možnost zablokovat případná strategická rozhodnutí, s kterými nesouhlasí, je možné konstatovat, že nad JV je vykonávána společná kontrola.184 Jak na základě domácí, tak komunitární úpravy je tedy rozhodující skutečností fakt, že za daných okolností existuje reálná možnost účinného výkonu rozhodujícího vlivu nad jiným soutěžitelem.

179

Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odst. 58. Shodně Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 109. 180 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odst. 56an. Shodně Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 108. 181 NERUDA. R. Získání možnosti kontroly nad soutěžitelem jako forma spojení podléhající povolení soutěžního úřadu. Právní rozhledy, 2005, č. 4, s. 115. 182 Ibid., s. 116 an. Některá literatura dříve pod pojem „založení“ JV podřazovala de facto pouze jedinou situaci a to založení nové právnické osoby. Viz. NERUDA. R. Společný podnik jako spojení soutěžitelů z pohledu práva na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy, 2004, č. 1, s 9. 183 Rozhodovací praxe tak v případě vytvoření JV činí. 184 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), bod 81.

32

Aby bylo jasnější, za jakých okolností opravdu dochází ke vzniku takto definované kontroly, vydala Komise185 i ÚOHS186 příslušné soft law, zabývající se detaily a podmínkami, za kterých dochází k získání kontroly nad jiným podnikem, resp. soutěžitelem. Pokud se blíže podíváme na české Oznámení o konceptu spojení, je třeba hned na počátku uvést, že není bezchybné, a že se s ním aplikační praxe přes proklamovaný soulad někde rozchází. Jde o rozporuplný názor týkající se již jednou zmiňovaného vztahu § 12 odst. 3 a § 12 odst. 5 zákona. ÚOHS v příslušném oznámení187 uvádí, že „…dle současně platného a účinného zákona je tato transakce, ale i každé jiné získání společné kontroly nad jiným soutěžitelem podřazeno souhrnně pod § 12 odst. 5 zákona.“ Ale na druhou stranu ve své nedávné rozhodovací praxi188 uvádí, že „Spojení soutěžitelů…, ke kterému má dojít dle § 12 odst. 3 písm. a)…, na základě smlouvy o převodu obchodního podílu,… v jejichž důsledku má společnost… získat… možnost nad touto společností vykonávat spolu se společností… společnou kontrolu…“. Dle tohoto oznámení189 by § 12 odst. 5 zahrnoval nabytí společné kontroly ve všech případech, což však není žádaný efekt. Podobně k tomu důvodová zpráva190 k příslušné novele uvádí, že pojem „vznik společné kontroly“ v § 12 odst. 5 zákona ve znění před 1. 9. 2009 je příliš široký a při výkladu mohou být pod tento pojem podřazeny všechny situace, kdy dochází ke vzniku společné kontroly, včetně změny kontroly výlučné na kontrolu společnou u již hospodářsky aktivního podniku. Tento pojem byl v zákoně zavádějící, protože § 12 odst. 5 se má týkat vytvoření společně kontrolovaného podniku pomocí nového soutěžitele, případně pomocí shell company, ne však v situaci, kdy vzniká společná kontrola nad jakýmkoliv soutěžitelem bez záměru založení JV a taktéž ne v situaci, kdy sice existuje záměr založení JV, ten má ale vzniknout nabytím společné kontroly nad již existujícím, samostatným a aktivním soutěžitelem, případně změnou kontroly v dceřiné společnosti jednoho ze zakladatelů z výlučné na společnou. Všechny tyto situace spadají pod § 12 odst. 3 zákona a splnění podmínky plné funkčnosti se u nich předpokládá. Změna tohoto oznámení se však v současnosti připravuje.191 Oznámení o konceptu spojení popisuje společnou kontrolu jako případ, kdy soutěžitelé nemohou vykonávat kontrolu samostatně bez ohledu na svého společníka. Je zapotřebí, aby chování joint venture určovali nebo ovlivňovali společně a aby každý z nich mohl zabránit chování druhého, s kterým nesouhlasí.192 Komunitární úprava definuje společnou kontrolu shodně. Předpokládá, že v případě existence společné kontroly může docházet k patovým situacím mezi zakladateli, což je nutí k větší spolupráci a určování obchodní politiky JV ve vzájemné shodě. O společnou kontrolu proto půjde pouze tehdy, pokud zakladatelé spolupracovat opravdu musí. V případě, kdy se jeden zakladatel může chovat nezávisle na druhém, půjde o kontrolu výlučnou, a tudíž se nemůže jednat o JV.193 Oznámení ÚOHS vychází z Konsolidovaného znění Komise a tak se oba dva dokumenty shodují ve většině případů, kdy zásadně dochází ke vzniku společné kontroly. Konkrétně jde o takové situace, kdy kontrolující osoby mají a) stejná hlasovací práva nebo kdy b) obsazují řídící orgány společně ve stejném rozsahu, ale také v případech, kdy tak sice není, ale existují c) práva veta zakládající společnou

185

Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), str. 5 an. 186 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení. 187 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odstavec 48 an. 188 Rozhodnutí ÚOHS S 475/2010 E.ON Česká republika, s. r. o. / LUMEN INTERNATIONAL a.s. / LUMEN SYNERGY s.r.o., ze dne 28. 12. 2010. 189 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odstavec 48. 190 Zvláštní části důvodové zprávy k návrhu zákona č. 155/2009 Sb., sněmovní tisk 591/0, V. volební období, bod 15. Citováno 23. 5. 2011. Dostupné na: < http://www.psp.cz/sqw/text/tiskt.sqw?O=5&CT=591&CT1=0 >. 191 VITULA, M. Hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 16. 6. 2011 [cit. 18. 6. 2011]. 192 RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2.vydání. Praha: Linde Praha, 2006, s. 242 an. Viz Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, body 30 a 31. 193 Konsolidované sdělení Komise, odst. 62 – 63.

33

kontrolu nebo konečně také v případě, kdy ani jedna z těchto podmínek není splněna, ale dochází k tzv. d) společnému výkonu práv. Každá situace nabytí společné kontroly musí být posouzena ad hoc soutěžními úřady rozhodujícími o existenci společné kontroly „na základě analýzy předmětných článků stanov, společenských smluv, popř. jiných dohod mezi společníky nově zakládaného subjektu.“ Pokud dojdou k závěru, že ani jeden ze zakladatelů nedisponuje možností ovlivňovat chování nově zakládaného subjektu samostatně, ale je zapotřebí součinnosti zakladatelů, konstatuje existenci společné kontroly.194 Nejzřetelnějším případem společné kontroly je proto situace, kdy dva zakladatelé disponují v JV stejnými podíly a hlasovacími právy.195 Ke stejné situaci dojde i v případě nerovnosti podílů na JV, která je však nahrazena dohodou o jmenování stejného počtu členů v řídících orgánech JV, čímž je dostatečně zachován společný vliv na kontrolovaný JV.196 Tento příklad vystihuje např. rozhodnutí ÚOHS z roku 2009, ve kterém shledal existenci společné kontroly na základě toho, že představenstvo JV tvořené dvěma výkonnými řediteli je jmenováno po jednom z ředitelů každým ze zakladatelů. Výkonní ředitelé mají stejnou pravomoc a zastupují JV společně. Hlasovací práva obou zakladatelů na valných hromadách JV jsou stejná.197 Společná kontrola může existovat i v případě, kdy zakladatelé nedisponují stejným množstvím hlasovacích práv. Půjde o situaci, kdy existuje jeden či více menšinových zakladatelů JV, kteří mohou využitím práv veta zablokovat rozhodnutí majoritního zakladatele, což může vést ke vzniku společné kontroly. Menšinoví zakladatelé musí disponovat dostatečně silným právem, kterým mohou vetovat rozhodnutí ostatních zakladatelů, týkajících se strategických oblastí JV. Nejde tedy o práva poskytující prostou ochranu menšinových akcionářů, ale práva umožňující kontrolu. Užitím takových práv pak bude minoritní zakladatel schopen vetovat např. volbu členů řídících orgánu, schválení obchodního plánu, přijmutí rozpočtu nebo schvalování investiční politiky (např. nákup klíčových technologií pro další rozvoj JV). Není nutné, aby byla všechna tato práva koncentrována, někdy postačí dokonce jediné (např. schválení obchodního plánu s podrobným určením cílů a prostředků společnosti), někdy jich bude potřeba více, aby se opravdu jednalo o společnou kontrolu. Za tímto účelem je nutné hodnotit příslušná blokační práva u každého případu založení JV ad hoc a to tak, že se hodnotí jejich celkový kumulativní účinek.198 Vždy se ale musí jednat o případ, kdy minoritní společník „disponuje ochranou, která přesahuje ochranu za normálních okolností spojenou s jeho obchodním podílem nebo podílem na hlasovacích právech a která mu umožňuje ovlivňovat obchodní záležitosti.“199 Příkladem, kdy práva veta umožnila společnou kontrolu v případě menšinového akcionáře, může být rozhodnutí ÚOHS S163/02 Deutsche Post / DHL. Společnost DHL byla před spojením společně kontrolována společností DPAG (majoritní akcionář s 50,64 % akcií) a Deutsche Lufthansa AG, jež prostřednictvím dceřiné společnosti Cargo držela pouze

194

NERUDA. R. Společný podnik jako spojení soutěžitelů z pohledu práva na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy, 2004, č. 1, s 9. 195 NERUDA. R. Získání možnosti kontroly nad soutěžitelem jako forma spojení podléhající povolení soutěžního úřadu. Právní rozhledy, 2005, č. 4, s. 121. Dále Konsolidované sdělení Komise, odst. 64 a Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odst. 32 a 33. 196 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 466. Srov. MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 160. 197 Rozhodnutí ÚOHS S 309/2009 Daimler AG/Kamaz Inc./FKT Holding GmbH/Mercedes-Benz Trucks Vostok Holding GmbH ze dne 25. 11. 2009, bod 9 an. 198 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 160 a 161. Viz také odst. 34 a 39 Oznámení o konceptu spojení. Obdobně Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků. (2008/C 95/01), odst. 65 – 73. 199 RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2. vydání. Praha : Linde Praha, 2006, s. 238. Obdobně MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 161 an.

34

25,03 % akcií, ale příslušná práva veta (znovujmenování výkonného ředitele, záležitosti nad 20 milionů USD, strategický plán a jeho změny, provozní podnikatelský plán a další) v tomto případě umožňovaly existenci společné kontroly.200 Za určitých okolností může být existence společné kontroly dovozována v případě nerovných podílů zakladatelů i bez speciálních práv veta. Půjde o případ, kdy několik minoritních zakladatelů společně dosahuje většiny hlasů a sjednocuje po delší časové období svůj postup při řízení daného JV. Tím mám na mysli společný výkon hlasovacích práv v podobných případech řízení JV, které byly nastíněny u blokačních práv. Koordinované jednání může mít právní (pooling agreement či společně ovládaný holding vykonávající hlasovací práva za minoritní zakladatele), ale výjimečně také faktický základ (např. silná závislost většinového zakladatele na minoritním, který disponuje pro život JV důležitým know-how). Případ výjimečného společného postupu, který se vyskytuje spíše náhodně či po krátké časové období (měnící se koalice) a který není nadto podložen právním základem, nebude zakládat společnou kontrolu.201 Jak bylo ukázáno výše, také na základě změny kvality kontroly může dojít k založení joint venture. Existuje několik druhů změny kontroly, v zásadě vždy dochází ke změně počtu (navýšením či snížením) či alespoň ke změně složení společníků disponující kontrolou. Úplná ztráta kontroly v důsledku snížení počtu kontrolujících osob na nulu spojení samozřejmě nezakládá, jelikož soutěžitel se stává samostatným a nezávislým na ostatních. Pro úplnost je však potřeba zmínit situaci, při níž zakladatelé ukončí činnost svého JV a mezi sebou si rozdělí jeho majetkové hodnoty. Zde sice také dochází k absolutní ztrátě kontroly, avšak JV se nemění v samostatného soutěžitele, nýbrž zaniká. Vzhledem k tomu, že jeho majetkové hodnoty nabývají ostatní soutěžitelé (jeho zakladatelé) je nutné považovat za spojení jednotlivé nabytí rozdělených majetkových hodnot a to buď jako zisk výlučné kontroly nebo jako nabytí podniku či jeho části podle toho, jak má výsledná transakce proběhnout.202 V případě změny kvality kontroly navýšením společníků, kdy jeden soutěžitel výlučně ovládající svou dceřinou společnost prodá např. 50% podíl jinému soutěžiteli, dochází ke změně kontroly z výlučné na společnou a potenciálně také ke vzniku joint venture. Původní mateřská společnost ztrácí rozhodující vliv nad svou dcerou a napříště musí rozhodovat o strategických záležitostech s přistoupivším soutěžitelem, jenž naopak získává možnost ovlivňovat chování v jiném soutěžiteli.203 V případě, kdy dojde ke snížení počtu zakladatelů joint venture na jednoho kontrolujícího, dochází k situaci, kdy dříve vykonávaná společná kontrola se mění na výlučnou, což znamená i konec fungování tohoto JV, který se tímto stává dceřinou společností zbývajícího zakladatele. Tento má napříště pravomoc rozhodovat o jeho soutěžním chování samostatně, což vede k podstatné změně ve struktuře trhu.204 Dokonce i pouhá výměna společníka, která nepřináší změnu kvality kontroly, může být za určitých okolností důvodem k ohlášení spojení.205 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení a Konsolidované znění Komise však není jednotné v hodnocení změny kontroly ze společné negativní na výlučnou pozitivní. Zatímco prvně jmenovaný 200

Rozhodnutí ÚOHS S163/02 Deutsche Post / DHL ze dne 5. 9. 2002, bod 6 – 8. MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 161 a 162. Viz také odst. 40 Oznámení o konceptu spojení. Obdobně Konsolidované sdělení Komise, odst. 74 – 80. 202 Oznámení ÚOHS o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 33. 203 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C.H.Beck, 2009, s. 163 a 164. Viz také Oznámení o konceptu spojení, odst. 43 – 47. Obdobně Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků. (2008/C 95/01), odst. 83 – 90. Rozhodnutí ÚOHS S118/03 Český Telecom / Eurotel ze dne 7. 8. 2003, bod 13 a 18 – 21. 204 Ibid. 205 NERUDA. R. Získání možnosti kontroly nad soutěžitelem jako forma spojení podléhající povolení soutěžního úřadu. Právní rozhledy, 2005, č. 4, s. 123. Viz také Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 14 a 15. 201

35

dokument prohlašuje, že změna kvality kontroly z negativní na výlučnou je považována za spojení, jelikož situace, kdy společník vykonávající negativní kontrolu musel vždy hledat nějakého spojence ze zbývajících akcionářů k tomu, aby mohl ovlivnit soutěžní chování (negativní kontrola) a následně situace, kdy sám disponuje možností ovlivňovat bez dalších omezení (pozitivní kontrola), je natolik odlišná, že zakládá spojení.206 Na druhou stranu, Konsolidované sdělení Komise uvádí, že spojení nezakládá změna z negativní v pozitivní výlučnou kontrolu, protože motivy společníka, který před tím vykonával negativní kontrolu, ani druh struktury kontroly se nemění, neboť společník s negativní kontrolou „nemusel ani dříve, kdy vykonával negativní kontrolu, nutně spolupracovat s různými jednotlivými společníky.“207

4.4. Obrat jako notifikační kritérium Na základě tzv. obratových kritérií soutěžní úřady posuzují, jestli transakce, o kterých mají za to, že jsou spojením, podléhají jeho povolení či nikoliv. Aby spojení podléhala, musí mj. naplnit tzv. obratová kritéria. Ta jsou upravena v zákoně v § 13 a 14 respektive v čl. 1 a 5 nařízení. S novým zákonem opustila česká právní úprava relativní obratová kritéria, spočívající v tržních podílech soutěžitelů a zůstala zachována pouze absolutní kritéria, která spočívají ve stanovení obratu spojujících se soutěžitelů.208 Pomocí obratových kritérií tedy ÚOHS selektuje tzv. bagatelní spojení bez pravděpodobného vlivu na hospodářskou soutěž. Podobně tak komunitární úprava používá limitní hodnoty obratu jako jedno ze dvou kritérií použitelnosti nařízení o spojování podniků a jako síto pro transakce bez významu pro Společenství. Článek 1 nařízení stanovuje limitní hodnoty ke zjištění příslušnosti a čl. 5 stanoví způsob výpočtu obratu podniků.209 Komise i ÚOHS publikovaly oznámení a sdělení,210 které se podrobně zabývají problematikou stanovení spojujících se soutěžitelů a způsobu výpočtu jejich obratu a která mají za cíl pomoci zakladatelům JV určit, zda jejich zamýšlená transakce bude jako spojení podléhat povolení či nikoliv, případně jaká právní úprava bude uplatněna.211 Vzhledem k tomu, že výše obratu je jedním z notifikačních kritérií, která rozhodují nejen o aplikaci právní úpravy spojování na JV, ale i rozhodného práva a v konečném důsledku i úřadu, který bude transakci hodnotit, považuji za vhodné věnovat tomuto tématu následující kapitolu. V případě založení JV je důležitým, a nelehkým, úkolem stanovení spojujících se soutěžitelů, tedy těch subjektů, jejichž obrat bude brán při výpočtu obratu v potaz. Jak již bylo výše v této práci nastíněno, na základě české právní úpravy může dojít ke vzniku JV jak podle § 12 odst. 3 zákona, tak podle § 12 odst. 5. Tato dvoukolejnost, kromě jiného, stanovuje různé podmínky spjaté s obratem pro spojující se soutěžitele. Na základě § 13 písm. b čísl. 4 totiž k naplnění obratových kritérií postačí, aby pouze jediný zakladatel nového společného podniku posuzovaného podle § 12 odst. 5 dosáhl stanovené hranice obratu na území ČR. Ostatní zakladatelé, včetně nového JV, nemusí stanoveného limitu dosáhnout a nadto ani nemusí působit na území ČR.212 Na druhou stranu, pokud půjde o založení JV pomocí již existující a aktivní společnosti (transakce posuzovaná podle § 12 odst. 3), je na základě § 13

206

Oznámení o konceptu spojení, odst. 43 – 44. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 83. 208 Oznámení ÚOHS o konceptu spojení, odst. 58. 209 Viz také, Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 124 – 128. 210 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů; Oznámení o výpočtu obratu. Konsolidované Sdělení Komise, část C. 211 Působností a vzájemným vztahem Komise a ÚOHS se podrobněji zabývá dílo NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-06-10]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 22. Dostupné z: . 212 Předpokládám aplikaci § 1 odst. 5, případně 6 zákona. 207

36

písm. „a“ a „b čísl. 3“ nutné, aby buď byl JV činný na území ČR a dosáhl stanovené hranice obratu nebo aby alespoň dva zakladatelé (alternativně jeden zakladatel a existující JV) byli aktivní na území ČR a dosáhli příslušné hranice obratu. Podobná úvaha u komunitární úpravy není v důsledku odlišnosti konstrukce obratových kritérií možná.213 Na základě české a shodně i komunitární právní úpravy se za spojující soutěžitele v případě založení nového společně kontrolovaného soutěžitele (§ 12 odst. 5 zákona), který doposud neexistoval, považují pouze soutěžitelé získávající kontrolu bez nového joint venture. Důvodem je fakt, že JV doposud nebyl jakkoliv činný, ani nedosahoval žádného obratu.214 V případě, kdy se má společným podnikem stát dcera jednoho ze zakladatelů, tedy v situaci, kdy v době spojení společný podnik již existuje, je obrat této dcery již součástí tohoto zakladatele a proto by dcera neměla být dalším spojujícím se soutěžitelem, nýbrž vkladem zakladatele.215 Jinak tomu je v případě založení JV dle § 12 odst. 3 zákona, kdy kromě soutěžitelů získávajících kontrolu (zakladatelů) existuje aktivní soutěžitel s obratem, který slouží jako vznikající JV. Všichni výše uvedení jsou spojujícími soutěžiteli.216 Také u podnikatelských seskupení (koncerny) je nutné vymezit spojující se soutěžitele, protože obraty jejich členů budou na základě ustanovení § 14 odst. 2 zákona, resp. čl. 5 odst. 4 nařízení, připočítány do společného čistého obratu. Představme si situaci, kdy dva zakladatelé (X a Y) zakládají joint venture (JV), mají sesterskou společnost (Z), zároveň jsou kontrolováni mateřskými společnostmi (Xa a Ya) a sami budou dále kontrolovat své dceřiné společnosti (Xb a Yb). V této situaci budou relevantními společnostmi k výpočtu společného čistého obratu X, Y, Z, Xa, Ya, Xb, Yb.217 Ke zkreslení vypočteného společného obratu by došlo v případě, že by do tohoto obratu byly započítány transakce vzniklé v rámci uvedeného uskupení mateřských, dceřiných a sesterských společností a proto je nutné tyto transakce odečíst.218 Pozor je třeba dát také v případě, kdy dceřiná společnost Xb je společně kontrolována zakladatelem X a druhým soutěžitelem W, který je mimo původní podnikatelské uskupení. V tomto případě by se do výpočtu společného obratu zahrnulo pouze 50% obratu dcery Xb bez ohledu na velikost podílů jeho matek a bez obratu matky W.219 Pokud dojde naopak k získání kontroly prostřednictvím JV, může nastat několik odlišných situací. Za prvé se může jednat o situaci, kdy je nabyvatelem plně funkční JV. Komise bude za dotčené podniky považovat JV a cílový podnik bez zakladatelů JV. V tomto případě je však odlišný postup ÚOHS, který naopak za spojující se soutěžitele považuje jak JV a cílového soutěžitele, tak zakladatele JV, což podstatně rozšiřuje počet spojení podléhajících kontrole.220 Druhým případem je pak situace, kdy JV slouží spíše jako nástroj („vehicle company“) a skutečnými aktéry celé transakce jsou zakladatelé JV. V tomto případě Komise považuje za dotčené podniky zakladatele JV a cílový podnik bez samotného JV

213

Srov. čl. 1 a 5 nařízení. Oznámení ÚOHS o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 20. Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 139. S tímto je však v rozporu další odstavec oznámení, který uvádí, že „dalším spojujícím se soutěžitelem pro účely bodu 1.3. Dotazníku je nově zakládaný soutěžitel.“ Tento rozpor kritizuje i MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 172. 215 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 22. Viz shodně Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 139. 216 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 23. Viz také Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 140. 217 Oznámení ÚOHS o výpočtu obratu, odst. 33 - 38. Shodně čl. 5 odst. 4 nařízení a Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 175 – 188. 218 Oznámení ÚOHS o výpočtu obratu, odst. 39 - 40. Obdobně č. 5 odst. 5 nařízení. 219 Oznámení o výpočtu obratu, odst. 36. Viz také MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 200. 220 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 145 an. Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 27. 214

37

jako vehicle company.221 V případě, kdy by JV sloužil jen k dočasnému a společnému nabytí podniku, jehož podíly by byly v krátké době po transakci rozděleny na základě právní dohody mezi zakladatele, posuzuje Komise tuto transakci za určitých podmínek jako několik jednotlivých spojení ve formě výlučného nabytí kontroly. Dotčenými podniky jsou v každé jednotlivé transakci zakladatelé JV a nabývaná část podniku.222 ÚOHS v tomto případě postupuje shodně, když rozlišuje situaci, kdy existuje právně závazná dohoda o rozdělení jednotlivých soutěžitelů v krátké době po nabytí a situaci, kdy taková dohoda neexistuje. První případ považuje ÚOHS za několik samostatných transakcí, ve kterých jde o jednotlivé získání výlučné kontroly a spojujícími se soutěžiteli jsou vždy jednotlivý soutěžitel získávající výlučnou kontrolu a jednotlivý soutěžitel, nad nímž je výlučná kontrola získávána. V druhém případě se však jedná o zisk společné kontroly nad soutěžiteli, jde o jednu transakci a spojujícími se soutěžiteli jsou všichni soutěžitelé nabývající kontrolu a zároveň všichni soutěžitelé, nad kterými je kontrola získána. V posledně uvedeném příkladu je tedy pravděpodobnost naplnění obratových kritérií jednoduší, jelikož všichni spojující soutěžitelé se účastní jedné transakce.223 Případ změny ve struktuře kontrolujících osob v JV bude hodnocen ze strany ÚOHS jako změna kvality kontroly, tudíž jako nové spojení a to i v případě, kdy se jedná o ne plně funkční JV, protože se uplatní § 12 odst. 3 zákona.224 Půjde o případ rozšíření okruhu kontrolujících osob nebo naopak odchod kontrolující osoby či o její nahrazení. Vždy zůstává zachována kontrola společná, avšak mění se její struktura. Spojujícími se soutěžiteli jsou jak noví, tak stávající soutěžitelé, kteří se podílí na společné kontrole JV a samotný JV, samozřejmě však bez odcházejícího soutěžitele. Komise za spojující se soutěžitele považuje stejné podniky, jako ÚOHS výše uvedené soutěžitele. Této teorii však neodpovídá praxe, když v již zmiňovaném rozhodnutí ÚOHS UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE postupovala Komise tak, že případ přenechala ÚOHS.225 V případě změny kvality kontroly ze společné na výlučnou či z výlučné na společnou dochází taktéž ke spojení. V prvním případě tedy de facto zaniká JV a spojujícími soutěžiteli jsou nabyvatel výlučné kontroly a nabývaný soutěžitel bez soutěžitele, který společnou kontrolu ztratil.226 V opačném případě může dojít ke vzniku JV a spojujícími soutěžiteli jsou původní soutěžitel, který disponoval výlučnou kontrolou, nabývající soutěžitel a nabývaný JV podle výše uvedených pravidel.227 Podobným způsobem pak postupuje i Komise.228 Pro úplnost této kapitoly je vhodné nastínit případ, kdy dojde k ukončení činnosti a rozdělení majetku JV. V tomto případě dochází ke spojení u každého nabytí rozdělených majetkových hodnot. Tyto transakce mohou představovat jednotlivá spojení dle § 12 odst. 3 zákona nebo dle § 12 odst. 2 zákona a spojujícími soutěžiteli jsou pak nabyvatel výlučné kontroly a část nabývaného JV, respektive nabyvatelé části podniku a část podniku nabývaného JV. 229 Opět je

221

Rozhodnutí Komise M.6068 – ENI / ACEGASAPS / JV ze dne 11. 4. 2011 , odst. 5,6 a 11 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 147. 222 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 29 – 35 a 141. 223 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 24 – 26. 224 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 32 a Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 15 – 16 a 27. 225 Rozhodnutí ÚOHS S107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011, odst. 19 a podkapitola 4.2. 226 Rozhodnutí ÚOHS S 124/06 Tate & Lyle Holland / Eastern Sugar ze dne 24. 5. 2006, odst. 5 an. 227 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 28 – 31. 228 Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 83 – 90 a 138. 229 Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů, odst. 33.

38

možné konstatovat, že postup Komise je v tomto případě obdobný.230 Dalšími aspekty, které ovlivňují výpočet obratu (časové a geografické hledisko, převod obratu na příslušnou měnu, a další), se vzhledem k tématu práce nebudu zabývat.

4.5. Podstatné narušení hospodářské soutěže Poté, co ÚOHS či Komise dojdou k závěru, že posuzovaný společný podnik je spojením, který splňuje kritéria a) společné kontroly, b) dlouhodobého plnění funkcí samostatné hospodářské jednotky, c) obratu a d) působnosti zákona, resp. nařízení, následuje analýza dopadu transakce na hospodářskou soutěž, resp. slučitelnosti se společným trhem. Dopad založení plně funkčního JV na hospodářskou soutěž je jak Komisí, tak ÚOHS posuzován pomocí tzv. „SIEC testu“ (substantivní test podstatného narušení účinné soutěže).231 Na jeho základě je zkoumána nejen možnost získání dominantního postavení a možnost jeho zneužití jako potenciální následek založení JV, ale také ostatní negativní dopady daného spojení na hospodářskou soutěž.232 V zásadě existují tři typy nebezpečí pro soutěž, které jsou dále přítomny s ohledem na to, jestli se jedná o horizontální nebo vertikální JV jako formy spojení. Prvně jde o vznik nebo posílení individuálního dominantního postavení, za druhé jde o vznik nebo posílení kolektivní dominance a za třetí se jedná o tzv. jednostranné dopady, tedy případ, kdy nevzniká ani jeden typ dominance, přesto spojení vede ke snížení konkurence v důsledku odstranění významného konkurenčního tlaku.233 Na základě SIEC testu dojde nejprve k vymezení relevantních trhů s ohledem na výrobky a území, poté následuje posouzení dopadu JV na tyto trhy. Existuje řada kritérií, ovlivňující míru dopadu JV na soutěž, která budou soutěžní úřady v rámci SIEC testu zkoumat. Jedná se především o zachování a rozvíjení účinné hospodářské soutěže, strukturu dotčených trhů, tržní podíly soutěžitelů, jejich hospodářskou a finanční sílu, bariéry vstupu, možnost volby dodavatelů a odběratelů, vývoj nabídky a poptávky, potřeby a zájmy spotřebitelů, výzkum a vývoj, portfoliovou sílu vzniklého celku, potenciální konkurenci, technický a hospodářský rozvoj a v neposlední řadě o přínosy spojení.234 Ovlivnit rozhodnutí mohou i samotní zakladatelé JV v rámci řízení o povolení. Po sdělení výhrad soutěžními úřady mohou navrhnout dostatečně silné strukturální či behaviorální závazky tak, aby jimi omezili míru negativních dopadů spojení.235 Bližší popis SIEC testu, tedy hodnocení dopadu založení JV (a jiných forem spojení rozdělených na horizontální a nehorizontální) na hospodářskou soutěž poskytují dvoje pokyny Komise,236 na které z důvodu absence vlastního soft law

230

Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01), odst. 148 - 149. 231 NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-06-10]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 145 an. Dostupné z: . 232 § 17 odst. 3 zákona, resp. čl. 2 nařízení. 233 Dílo cit. v pozn. č. 231, s. 141 an. 234 § 17 odst. 1 zákona a čl. 2 odst. 1 nařízení. Detailní přehled faktorů ovlivňující rozhodování soutěžních úřadů poskytují např. Rozhodnutí ÚOHS S64/2005 KMV / Poděbradka ze dne 29. 5. 2006, odst. 46 -79. Nebo rozhodnutí ÚOHS S 132/04 GORENJE / MORA MORAVIA, ze dne 23. 12. 2004, podkapitoly 4.1 – 4.5. Dále BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 752 – 772. 235 Problematiku závazků považuji mimo rozsah této práce, proto se ji zde nebudu zabývat a odkážu na dílo pojednávající o této problematice. Viz NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-07-07]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 189 - 205. Dostupné z: . 236 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2004/C 31/03) a Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2008/C 265/07).

39

stejné tématiky odkazuje i ÚOHS ve své rozhodovací praxi.237 Proto bude následujících pár řádků věnováno bez rozdílu jak úpravě komunitární, tak úpravě české. Návodem k tomu, jak soutěžní úřady hodnotí dopad založení JV zakladateli, kteří jsou v pozici skutečných či potenciálních konkurentů, jsou pokyny pro posuzování horizontálních spojení.238 Pomocí těchto pokynů je možno předjímat, které JV bude soutěžními úřady zakázáno z důvodu posílení tržní síly v takové míře, že dojde k podstatnému narušení hospodářské soutěže (např. snížení výroby, kvality, výběru nebo omezení inovace). Jelikož soutěžní úřady při rozhodování o povolení JV staví na jednu misku vah negativní dopady a na druhou tzv. vyrovnávací faktory, tak se na jedné straně pokyny zabývají možnými negativní dopady JV na soutěž a na druhé straně přibližují tzv. vyrovnávací faktory, které snižují riziko narušení hospodářské soutěže. Negativní dopady horizontálního JV mohou spočívat v koordinovaných (vznik kolektivní dominace, snadnější koordinace soutěžitelů vedoucí k zvyšování cen) a nekoordinovaných účincích (vznik individuální dominance, odstranění konkurenčního tlaku).239 Na druhou stranu, jako vyrovnávající faktory mohou působit dostatečně silná kupní síla (tou disponují např. hypermarkety proti dodavatelům některých potravin), pravděpodobný, včasný a dostatečný vstup potenciálního konkurenta na relevantní trh (značnou roli zde hrají možné překážky vstupu na trh) nebo přínosy (musí být specifické pro JV, ověřitelné a přenesené na spotřebitele). Pokud budou přítomny tyto faktory v dostatečné míře, je pravděpodobné, že převáží nad potenciálními negativními dopady a že JV bude povoleno.240 Pokyny dále zakládají důležitou vyvratitelnou domněnkou absence následku podstatného narušení hospodářské soutěže tam, kde společný podíl zakladatelů (včetně JV v případě existující společnosti) na trhu nepřesáhne 25 % a úroveň koncentrace trhu bude po založení pod 1000 bodů tzv. „HH indexu“.241 V případě, že zakladatelé JV nebudou v postavení konkurentů, půjde o vertikální, případně konglomerátní spojení, o kterých pojednávají pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení. 242 Podle těchto je u založení JV jako vertikální formy spojení menší pravděpodobnost než u horizontálního spojení, že bude bránit účinné soutěži. U nehorizontálních JV totiž nedochází ke ztrátě přímé konkurence a existuje větší prostor pro přínosy, vyplývající z JV (snížení transakčních nákladů; v důsledku komplementarity může dojít ke snížení přirážek na navazujícím trhu a tím ke zvýšení poptávky na trhu předcházejícím, tedy ke snížení cen a zvýšení výroby).243 Z toho důvodu nehorizontální JV nepředstavuje hrozbu pro soutěž, pokud nedosahuje významné tržní síly na jednom z dotčených trhů (např. trh dodavatele i odběratele). Tržní sílu soutěžní úřady zkoumají jako první věc, před potenciálními negativními dopady na soutěž. Soutěžní úřady proto pravděpodobně JV nezakážou, pokud tržní podíl jeho zakladatelů (včetně JV, pokud se jedná o existujícího soutěžitele) nepřesáhne na relevantních trzích 30%244 a pokud úroveň koncentrace na těchto trzích bude pod 2000 bodů HH indexu (vyjma zvláštních okolností).245 Pokud však soutěžní úřady nabudou obav z narušení hospodářské soutěže z důvodu existence značných koordinovaných (větší pravděpodobnost, případně hlubší koordinace) nebo nekoordinovaných dopadů založení JV (omezení přístupu soutěžitelů k dodávkám nebo k zákazníkům,

237

Rozhodnutí S134/2008 Sicopa / Jaroměřická mlékárna/ J+R ze dne 9. 6. 2008, odst. 14 a Rozhodnutí S353/2010 UPC / Sloane Park Property Trust ze dne 14. 2. 2011, odst. 42. 238 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení, odst. 5. 239 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení, odst. 22 – 60. 240 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení, odst. 64 – 89. 241 § 17 odst. 3 zákona, resp. Pokyny pro posuzování horizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2004/C 31/03), odst. 18. 242 Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2008/C 265/07) 243 Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení, odst. 7. 244 Pokyny tak poskytují vyšší hranici než § 17 odst. 3 zákona. 245 Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení, odst. 23 – 27.

40

přístup k citlivým obchodním informacím),246 je nutné opět provést jejich zvážení oproti vyrovnávajícím faktorům (přítomnost kupní síly, pravděpodobnost vstupu na trh) a přínosům vyplývajícím ze spojení.247 Založení plně funkčního JV, který obsahuje koordinační prvky, musí být podrobeno ještě speciálnímu hodnocení ze strany soutěžních úřadů. Tím je hodnocení dopadu kooperativních prvků (tzv. „spill-over effects“) na hospodářskou soutěž, které však probíhá v rámci stejného řízení o povolení spojení, tedy v rámci stejných lhůt. Na druhou stranu, spill-over effects nejsou hodnoceny na základě SIEC testu, nýbrž jak stanoví čl. 2 odst. 4 a 5 nařízení, respektive § 12 odst. 6 zákona, na základě úpravy dohod narušujících soutěž (čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona).248 Je možné shrnout, že jak u horizontálních, tak u nehorizontálních plně funkčních JV soutěžní úřady porovnají předpokládanou strukturu trhu po založení JV s hypotetickou situací vývoje trhu v případě, kdyby k založení JV nedošlo. Nejprve zhodnotí tržní sílu zakladatelů (případně i JV) a v případě, že ta překročí určitou mez, následuje hodnocení negativních dopadů na soutěž, vyrovnávacích faktorů a případných pozitivních přínosů spočívajících ve zvýšení efektivního fungování soutěže. 249 Tato analýza má mnoho společného s analýzou částečně funkčních podniků,250 přesto existují znatelné odlišnosti.

4.6. Podpůrná omezení u JV Spolu se založením JV vznikají různé typy omezení hospodářské soutěže. Konkrétní případy omezení jsou hodnoceny na základě souvislosti se založením společného podniku. V zásadě se může jednat o tři různé podoby. Může se jednat o omezení neoddělitelně související se založením JV („integral part of concentration“).251 Hlavním záměrem transakce musí být samotné založení JV a pomocí neoddělitelných omezení dochází k samotné realizaci hlavního záměru (půjde např. o vymezení geografického trhu či určení činnosti JV). V případě, že založení JV je v souladu se zákonem, je tomu tak i u těchto neoddělitelných omezení. Sdílí tedy stejný právní osud jako založení JV. Jejich úpravu nenalezneme v českém právním řádu, proto je nutné použít úpravu komunitární,252 případně aplikační praxi.253 Uvedená omezení nejsou blíže rozebírána v této práci. Druhým případem jsou omezení, která se založením již přímo nesouvisí anebo nejsou nezbytná (např. dohoda o stanovení cen produktů zakladatelů JV uzavřená při příležitosti založení JV zaměřeného na společný výzkum a vývoj) a jako taková budou v případě založení JV posuzována odděleně podle

246

Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení, odst. 11 – 19, 29 – 78 a 79 – 90. Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení, odst. 51 – 57, 76 – 77, 114 – 118. 248 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 773 – 775. Viz kapitola 4.7. 249 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 751 – 772. Pokyny pro posuzování horizontálních spojení, odst. 9 – 13 a Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení, odst. 20 – 22. 250 Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01), odst. 21. 251 Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných (2005/C 56/03), odst. 10. 252 Sdělení Komise o omezeních, odst. 10. 253 Rozhodnutí Komise M.113 COURTAULDS / SNIA ze dne 19.12.1991, odst. 35. 247

41

úpravy dohod narušujících soutěž.254 U plně funkčních JV v rámci řízení o spojení soutěžitelů na základě ustanovení § 12 odst. 6 zákona, resp. čl. 2 odst. 5 nařízení, o čemž pojednává následující podkapitola.255 Posledním případem jsou taková omezení, která souvisí se založením JV, ne však neoddělitelně (nejsou integrální součástí transakce), ale přesto jsou pro úspěch založení JV jako formy spojení nezbytná (např. konkurenční doložka mezi zakladateli a společným podnikem, exkluzivní dohody o nákupu či prodeji od JV, exkluzivní licence pro JV apod.). Taková omezení budou za předpokladu splnění níže uvedených podmínek hodnocena společně s hlavní transakcí jako tzv. „podpůrná omezení“ (ancillary restrains). Podpůrná omezení jsou pro plně funkční JV kryta na základě § 17 odst. 2 zákona, resp. čl. 8 odst. 1 a 2 nařízení, rozhodnutím o povolení spojení soutěžitelů.256 Stejně tak nebudou ancillary restrains posuzována odděleně od částečně funkčního JV a pokud ten, jako celek, nebude spadat na základě § 3 zákona, resp. čl. 101 SFEU pod zákaz, nebudou zakázané ani ancillary restrains a naopak.257 O ancillary restrains pojednává zbytek této podkapitoly Zákon i nařízení upravuje podpůrná omezení jen velmi stručně v § 17 odst. 2, resp. v odst. 21 úvodu a čl. 8 odst. 1 a 2 nařízení. ÚOHS za účelem bližšího výkladu nevydal žádné oznámení. Je proto vhodné použít komunitární pravidla obsažená ve Sdělení Komise o omezeních 258 i pro českou úpravu, která tak i ve své rozhodovací praxi činí.259 Institut podpůrných omezení se uplatní jak na plně, tak na částečně funkční JV.260 Aby případná omezení mohla být hodnocena jako ancillary restrains, je nutné prokázat, že jsou bezpodmínečně nezbytná, že jsou sekundárními (přímo podřízená) k implementaci hlavní operace (založení JV), musí s ní mít jednoznačnou souvislost a musí být k hlavní operaci přiměřená (alternativy méně omezující soutěž jsou preferovány).261 Za nezbytná nebudou považována omezení, která jsou dle zakladatelů nezbytná pro obchodní úspěch založení JV, ale taková, bez kterých by bylo velmi obtížné až nemožné, JV vůbec založit (méně jisté podmínky, podstatně vyšší náklady, podstatně delší doba).262 Cílem podpůrných omezení je především ochrana vkladů zakladatelů JV nebo umožnění zahájení činnosti nového JV. Tato omezení zásadně ovlivňují vzájemné podnikatelské jednání (zákaz konkurence spočívající např. v omezení výroby, rozdělení území, rozdělení zákazníků apod. mezi zakladateli a společným podnikem) a za standardních okolností (stejné dohody nesouvisející a ne nezbytné pro provedení transakce) by byla pravděpodobně hodnocena jako dohody podle § 3 odst. 1 a 4 zákona, resp. podle čl. 101 odst. 1 a 3 SFEU. V případě, že by nebyla vyňata ze zákazu dohod, byla by zakázaná a neplatná a soutěžitelům by za ně hrozila pokuta. V režimu ancillary restrains budou tato omezení hodnocena společně se založením JV (s hlavní transakcí) a budou na ně uplatňována stejná kritéria jako na hlavní transakci.

254

NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie [online]. 2008 [cit. 2011-06-10]. Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček, s. 206. Dostupné z: . 255 MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009, s. 176 (§12 odst. 6). 256 MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. Praha: C. H. Beck, 2006, s. 353. 257 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 569 – 573. 258 Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných (2005/C 56/03). 259 Rozhodnutí ÚOHS S 7/99 Carrefour / Tesco ze dne 16. 6. 1999, poslední část rozhodnutí. Nebo rozhodnutí ÚOHS S 49/2010 Penta/ PR market ze dne 8. 3. 2010, odst. 5 odůvodnění. 260 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 570 a Sdělení Komise – Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 Úmluvy ze dne 27. 4. 2004, OJ C 101, odst. 28 – 31. 261 LUNG-TAN, L., A New Stage of Regulating Joint Ventures in the European Union: Regulation 1310/97, s. 11 [online] Citováno 25. 5. 2011. Dostupné na: < http://ema.net23.net/ecmr/data/Contents/Lung-Tan/ECMR_20090724.pdf >. 262 Rozhodnutí SPS T-112/99 – Métropole télévision (M6), ze dne 18. 9. 2001, odstavec 104 – 106, 109. Viz také PETR, M., DOSTAL, P. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Praha: C. H. Beck, 2007, s. 155 – 156. Sdělení Komise o omezeních, odst. 10 – 13.

42

Sdělení Komise o omezeních přibližuje ve své čtvrté části podpůrná omezení, týkající se plně funkčních JV, daný návod je ale možné vztáhnout i na částečně funkční JV.263 Čtvrtá část pojednává o zásadách ke konkurenčním doložkám,264 licenčním smlouvám a k závazkům nákupů a dodávek. Za předpokladu splnění stanovených podmínek budou tato omezení hodnocena jako podpůrná a budou povolena společně s hlavní transakcí (založením JV).265 Konkurenční doložky (případně doložky o důvěrnosti, o neusilování, o akvizici, aj.), uzavřené mezi kontrolujícími zakladateli a JV, slouží především k ochraně vkladů zakladatelů a zároveň umožňují společnému podniku tyto vklady využívat v plné míře.266 Konkurenční doložky však budou považovány za nezbytné omezení pouze v případě, kdy se budou vztahovat na území, v němž mateřské podniky nabízely příslušné výrobky nebo služby před vytvořením JV a dále pouze na výrobky či služby, které bude JV poskytovat po založení. Za nezbytné nebudou považovány konkurenční doložky omezující konkurenci mezi zakladateli navzájem nebo mezi soutěžiteli nevykonávajícími kontrolu nad JV.267 Podobně licenční smlouva, udělená společnému podniku jeho zakladateli, bude považována za nezbytnou a přímo související se založením JV v případě, že bude omezena na činnost JV. Naopak licenční smlouvy, uzavřené mezi zakladateli společného podniku navzájem, nebudou považovány za nezbytné a přímo související se založením JV.268 Sdělení Komise o omezeních upravuje i závislost JV na svých zakladatelích v případě, že ti zůstávají po založení JV na spřízněných trzích a uzavřeli s JV dohody o nákupu a dodávkách, případně dohody o službách a distribuci. Závislost JV na svých zakladatelích je odůvodňována etablováním samostatné pozice JV na trhu. Z toho důvodu se může jednat pouze omezenou závislost pro počáteční fázi fungování JV, která by neměla přesáhnout dobu 5 let 269 a která je dále omezena stanoveným rozsahem dodávek či nákupů, který nemůže být neomezený či exkluzivního charakteru.270 Na závěr této kapitoly je možné shrnout, že podpůrná omezení jsou speciálním typem dohod se schopností narušovat hospodářskou soutěž, které však souvisejí se založením JV, jsou nezbytné k jeho realizaci a jako takové podléhají stejnému režimu jako hlavní transakce.

4.7. Kooperativní prvky u plně funkčního JV Za další typ omezení, které souvisí se založením JV, jsou jeho kooperativní prvky. Jejich hodnocení probíhá u plně funkčního JV v rámci stejného řízení, ale na základě jiných kritérií. Jak bylo výše nastíněno, soutěžní úřady budou nejprve hodnotit, jestli notifikovaná transakce splňuje kritéria plně funkčního JV, tedy jestli ten vykonává na trvalém základě všechny funkce samostatné hospodářské jednotky a jestli zakladatelé nad ním vykonávají společnou kontrolu. Dále zhodnotí, jestli dotčení soutěžitelé naplňují stanovená obratová kritéria (buď česká, nebo komunitární). V případě, že se tak stane, pro rozhodnutí o povolení se uplatní kritéria právní úpravy spojování soutěžitelů. Na základě toho soutěžní úřady provedou analýzu (jak bylo přiblíženo v předchozí kapitole) za účelem zjištění, jestli daná transakce podstatným způsobem narušuje hospodářskou soutěž, především s ohledem na získání či posílení dominantního postavení díky tomuto spojení („SIEC test“). Následně bude posouzeno, jestli

263

BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press,2008, s.570. Konkurenční doložky jako příklad omezení jsou součástí dotazníku k povolení spojení v bodě 8. 4., který je součástí vyhlášky č. 252/2009 Sb. 265 BURIAN, J. Konkurenční doložky při akvizicích. Epravo.cz, 2008, odst. 7. 266 Rozhodnutí Komise M - 1832 - Ahold/ICA Förbundet/Canica, odst. 26. 267 Sdělení Komise o omezeních, odst. 36 – 41. 268 Ibid., odst. 42 an. 269 Rozhodnutí Komise IV/JV.15 - BT/AT&T, odst. 209. 270 Sdělení Komise o omezeních, odst. 44 a 34. 264

43

založení společného podniku povede ke koordinaci soutěžního jednání mezi soutěžiteli na dotčených trzích, především mezi zakladateli navzájem. V tomto bodě analýzy dochází k posuzování kooperativních prvků plně funkčního podniku.271 Plně funkční JV s kooperačními prvky proto čeká dvoje rozdílné hodnocení dopadu na hospodářskou soutěž (na část JV, která je spojení je to SIEC test a na koordinační prvky jsou to kritéria pro dohody narušující soutěž podle čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona), které v obou případech musí skončit kladně, aby byl společný podnik jako celek povolen.272 Česká úprava ke způsobu hodnocení kooperativních prvků JV pouze odkazuje na hlavu druhou zákona, komunitární úprava stanoví, že při hodnocení spill-over efektů bere v potaz, jestli zakladatelé JV působí na stejném, navazujícím (upstream nebo downstream) či na sousedním trhu, kde působí JV a dále zda koordinace mezi zakladateli umožní vyloučení hospodářské soutěže ve vztahu k podstatné části dotčených výrobků či služeb.273 Soutěžní úřady nejprve určí dotčené trhy (těmi se rozumí trhy, na kterých jsou zakladatelé přímými konkurenty nebo jsou ve vertikálním či konglomerátním vztahu) a jejich náchylnost ke koordinaci. Na základě toho, bude následně analyzována koordinace jednání mezi zakladateli s ohledem na 3 kumulativní podmínky: a) pravděpodobnost vzniku koordinace; b) její citelnost / podstatnost dopadu na soutěž; c) fakt, jestli skutečně vychází z cíle či následku založení společného podniku (kauzální nexus). Všechny tři podmínky proto musí být naplněny, aby byla soutěžními úřady prokázána koordinace jednání mezi zakladateli.274 Takto zjištěné koordinační prvky podléhají stejným kritériím, kterým podléhají „regulérní“ dohody narušující soutěž, což v podstatě znamená, že koordinační prvky musí splnit podmínky vyjmutí ze zákazu dohod, jejichž základ tvoří § 3 odst. 4 zákona, resp. čl. 101 odst. 3 SFEU. 275 Je tedy patrné, že plně funkční společné podniky s kooperativními prvky podléhají ve své podstatě nejen SIEC testu, ale v rozsahu jejich kooperativních prvků také striktnějším kritériím testu používaného pro dohody. Na druhou stranu, na rozdíl od částečně funkčních JV probíhá toto hodnocení v rámci stejného řízení o povolení notifikovaného spojení. To znamená, že koordinační prvky tak hodnotí ne samotní zakladatelé, ale soutěžní úřady, které jsou vázány limity pro vydání rozhodnutí. Míra právní jistoty je proto v tomto případě větší, než je tomu u částečně funkčních JV, kde je aplikován tzv. selfassesment.

271

§ 12 odst. 6 zákona, resp. čl. 2 odst. 4 a 5 nařízení. POLIAKOVA, K., Establishment of Joint Ventures: Comparison of Elements of Joint Ventures under EC Law and U.S. Merger and Antitrust Law which are Decisive for Determination of Applicable Legal Regime, 2010, L.L.M. Short Thesis, Central European University. Vedoucí práce Jules Stuyck [online], s. 37 an. Dostupné na: < http://www.etd.ceu.hu/2010/poliakova_katarina.pdf >. 273 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 773 – 775. 274 FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 677 – 684. Detailní přiblížení, jak Komise postupuje v rámci kooperativních prvků u plně funkčního JV, poskytuje rozhodnutí Komise No IV/JV.1 - Telia/Telenor/Schibsted ze dne 27. 5. 1998, odst. 38 – 46. 275 Kritéria hodnocení dopadů spojení na hospodářskou soutěž jsou přiblíženy v kapitole 4.5 a kritéria hodnocení dopadů kooperativních prvků JV je přiblíženo v příslušných podkapitolách 5. kapitoly. 272

44

5. Částečně funkční společný podnik O částečně funkční JV se jedná v případech, kdy není splněno jedno z výše uvedených kritérií plně funkčního společného podniku, tzn. pokud JV nebude samostatnou hospodářskou jednotkou nebo nebude fungovat na trvalém základě anebo nebude vykonávat všechny funkce, které by samostatná hospodářská jednotka za normálních okolností vykonávat měla. Na formě částečně funkčního JV nezáleží, může být strukturální a mít podobu společnosti nebo může jít o prostší formu spolupráce mezi soutěžiteli bez strukturální integrace. Částečně funkční společné podniky mohou podobně jako plně funkční JV vést k narušení či vyloučení hospodářské soutěže. Je tomu tak například, pokud se strany dohodnou na pevných cenách nebo objemu výroby nebo na rozdělení trhů nebo pokud JV stranám umožňuje zachovat, získat nebo zvyšovat tržní sílu, což s sebou může přinášet nepříznivé následky v podobě zvyšování cen, snižování objemu výroby, kvality či rozmanitosti výrobků nebo zpomalení inovace. Na základě čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona, jsou tak zakázány všechny typy dohod, včetně částečně funkčních JV, jejichž cílem nebo účinkem je narušení nebo vyloučení hospodářské soutěže. Pokud je JV schopné omezit soutěž svou povahou, jedná se o jeho cíl, který postačuje k uplatnění zákazu a není nutné dále zkoumat účinky. Naopak, pokud nemá JV za cíl omezení soutěže, budou dále analyzovány jeho skutečné i potenciální negativní účinky. Tyto účinky se pak odvíjejí od povahy a obsahu společného podniku (cíl a rozsah spolupráce), stupně a využitelnosti tržní síly stran, blízkosti zakladatelů (výrobci identických produktů), možnosti odběratelů změnit dodavatele, překážky vstupu, atd. Na druhou stranu, částečně funkční společné podniky, podobně jako plně funkční JV, mohou vést také ke značným hospodářským přínosům, zejména pokud dochází ke spojení doplňujících se činností, odbornosti nebo aktiv. Na jejich základě proto dochází k rozdělení rizik, úspoře nákladů, navýšení investic, sloučení know-how, zvýšení kvality, kvantity či rozmanitosti výrobků a v neposlední řadě k urychlení inovace. Proto na základě čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona, probíhá identifikace a hodnocení pozitivní přínosů. V případě, že pozitivní přínosy převáží nad negativními dopady, bude společnému podniku udělena výjimka ze zákazu. Níže je uvedeno několik částečně funkčních společných podniků, u nichž byly Komisí posuzovány jak negativní dopady, tak pozitivní přínosy pro hospodářskou soutěž a které mohou posloužit jako ilustrativní příklad výše uvedené teorie, která bude níže ještě rozebrána. Jedním z příkladů nepříznivého následku spjatého s částečně funkčním JV je snížení míry konkurence mezi aktuálními či potenciálními konkurenty. Pokud jsou aktuálními konkurenty, existuje předpoklad, že založením JV mezi nimi dojde ke snížení míry konkurence, případně k větší intenzitě výměny informací. U výrobního JV bude za negativní dopad na soutěž považován případ, kdy zakladatelé budou mít značné tržní postavení a kdy výrobek JV bude tvořit významnou část celkových nákladů výrobků zakladatelů. Příkladem toho je rozhodnutí Komise Philips/Osram z roku 1994,276 kdy tito dva soutěžitelé chtěli založit JV na výrobu olovnatého skla pro jejich výrobky – zářivky a žárovky. Společně dosahovali podílu na trhu výroby olovnatého skla 66% a první podmínka vysokého podílu na trhu, tak byla splněna. Olovnaté sklo však tvořilo na koncovém výrobku zářivek a žárovek 2%, resp. 3%, celkových nákladů. Komise naopak shledala pozitivní přínosy JV v racionalizaci výroby, navýšení objemu produkce, rozšíření škály nabízených produktů, a v neposlední řadě ve snížení nákladů, což v konečném důsledku povede k nižším cenám zářivek a žárovek. Komise na závěr shledala, že míra snížení konkurence na trhu žárovek a zářivek je vzhledem k nízkému podílu olovnatého skla na

276

Rozhodnutí Komise ze dne 21. 12. 1994 Philips/Osram, OJ L 378, p. 37, body 7 – 9.

45

celkových nákladech žárovek a zářivek zanedbatelná a s přihlédnutím k pozitivním přínosům tak JV udělila výjimku. Druhým příkladem je tzv. spill-over efekt na spřízněných trzích k JV trhu. Na základě spillover efektu může dojít k „přelévání“ negativních účinků spjatých se založením JV z trhu, na kterém JV působí, na ostatní trhy. Dochází proto ke koordinaci soutěžního jednání, případně snižování konkurenčního napětí mezi zakladateli JV na předcházejícím, navazujícím nebo sousedním trhu. Dobře vystihujícím příkladem bylo rozhodnutí Komise z roku 1992 Ford / Volkswagen / JV Autoeuropa. Komise posuzovala založení společného podniku Fordu a VW na výrobu vozidel spadajících do kategorie MPV a jež se dodnes v nových generacích stále vyrábějí. Komise došla k závěru, že založení JV povede ke kooperaci mezi VW a Fordem, k výměně informací a sdílení technického know-how, což může v důsledku ovlivnit soutěžní chování těchto zakladatelů na sousedních trzích, kterými jsou trhy s vozidly kombi nebo lehkými nákladními vozy. Na druhé straně, JV Autoeuropa umožní vývoj a následnou výrobu nového typu auta a zároveň povede ke zlepšení produkce za pomoci zvýšení hospodárnosti vývoje a výroby, což bylo považováno za pozitivní přínosy založení JV. Po zvážení přínosů a dopadů byla společnému podniku udělena časově omezená výjimka.277 Třetím příkladem, kdy založením částečně funkčního JV dochází k omezení soutěže, je uzavírání trhu. Uzavírání trhu snižuje obchodní příležitosti pro ostatní soutěžitele. V případech uzavírání trhu hraje významnou roli tržní postavení zakladatelů a míra konkurence mezi konkurenty na trhu po založení společného podniku. Přitom platí, že čím větší tržní postavení mají zakladatelé před založením JV a čím nižší bude konkurenční tlak mezi konkurenty na trhu, tím více je pravděpodobné, že daná transakce bude spadat pod zákaz v čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona. Ilustrujícím příkladem uzavírání trhu je rozhodnutí Komise z 18. 10. 1991 Telecom / Motorola / JV Eirpage.278 Komise zde posuzovala založení společného podniku, který měl zajišťovat dnes už ne příliš používanou „pager službu“. Komise došla k závěru, že založení společného podniku mezi národní telekomunikační společností a světovým mezinárodním lídrem v oblasti mobilních telekomunikací povede bez udělení dalších licencí ke vzniku jediného poskytovatele pager služeb na trhu. Takový JV proto může mít až „odstrašující efekt“ na potenciální konkurenty vstupující na trh, což povede k omezení soutěže. JV Eirpage však přinášel také pozitivní přínosy pro spotřebitele, které spočívaly v rozvoji telekomunikačních technologií a rozšíření dostupnosti a nabídky služeb pro koncové uživatele. JV Eirpage tak sice spadal do zákazu podle dnešního čl. 101 SFEU, ale zároveň splňoval podmínky pro udělení výjimky a byl proto nakonec s podmínkami povolen. Založení několika společných podniků stejným zakladatelem či zakladateli může vytvářet tzv. síťové efekty (network effect). Taková síť společných podniků zintenzivňuje s každým novým JV koordinaci jednání, vytváří užší propojení napříč mezi zakladateli a zároveň má i větší dopad na postavení třetích stran. Pokud jednotlivý společný podnik nevyvolává obavy z narušení hospodářské soutěže, taková síť JV obavy přinášet může. Kromě toho může vést síťový efekt k vytvoření či posílení kolektivní dominance. Příkladem síťového efektu může být případ „Optical Fibres“ z roku 1986.279 Společnost Corning Glass Works vyráběla mj. optické vlákna a za účelem expanze na další trhy si našla tři vhodné partnery na trzích Německa, Francie a Anglie, kteří vyráběli optické kabely. Komise v tomto případě došla k několika zajímavým závěrům. Založení individuálních JV nezakládalo omezení konkurence mezi Cornigs Glass Works a jeho partnery, kteří vzájemně nebyli shledáni za současné, ani potenciální konkurenty. Komise neshledala ani omezení soutěže mezi jednotlivými zakladateli a společným

277

Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14, bod 21. Rozhodnutí Komise z 18. 10. 1991 Telecom / Motorola / JV Eirpage, OJ L 306, 7. 11. 1991, p. 22, body 7 a 12. 279 Rozhodnutí Komise z 14. 7. 1986 Optical Fibres, OJ L 236, 22. 6. 1986, p. 30, body 45 – 56. 278

46

podnikem, navíc nedošlo ani k uzavírání trhu a omezování třetích stran. Omezení soutěže proto Komise spatřovala ve vztahu mezi jednotlivými společnými podniky jako přímými konkurenty, kteří společně vytvoří sít vzájemně propojených JV se společným poskytovatelem klíčové technologie, jímž byl Cornings Glass Works. Právě tato závislost jednotlivých JV na společném zakladateli podle Komise povede ke koordinaci soutěžního jednání mezi společnými podniky v rámci dané sítě, což bude mít podstatný vliv na soutěž v rámci společného trhu. Společné podniky však přinesly také pozitivní dopady, když umožnily několika výrobcům v Evropě vyrábět high-tech produkt se značnými výhodami oproti tradičním kabelům. Kromě toho došlo k urychlení technického vývoje a rozšíření nové technologie mezi evropské soutěžitele, což jim mělo umožnit udržení konkurenceschopnosti s rivaly z USA a Japonska. Založení společných podniků proto splnilo podmínky pro vyjmutí ze zákazu a dostalo se jim 15leté výjimky.

5.1.

Self-assesment

Na částečně funkční joint venture bude aplikován substantivní test podle hlavy druhé zákona, respektive podle čl. 101 SFEU a bude tedy hodnocen jako dohoda narušující hospodářskou soutěž. Tento test, jak bylo uvedeno výše, je oproti SIEC testu přísnější a hlavně není v případě částečně funkčních JV prováděn soutěžními úřady, nýbrž samotnými zakladateli. Stejné hodnocení teoreticky čeká i plně funkční JV, které nesplňují komunitární, ani česká obratová kritéria a přesto jsou schopny narušit hospodářskou soutěž. Stejně jako u jiných zakázaných dohod připadá v úvahu aplikace pravidla de minimis, legálních a blokových výjimek v případech, kdy bude zjištěno, že JV spadá do zákazu stanoveného v čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. do obsahově shodného zákazu dle § 3 odst. 1 zákona.280 Výše uvedené praktické příklady však pochází z doby, kdy částečně funkční JV společně s ostatními dohodami posuzovaly soutěžní úřady.281 Po té, co byl s účinností nařízení Rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy (dále také jen „nařízení č. 1/2003“), a s účinností novely zákona č. 340/2004 Sb. odstraněn systém individuálních výjimek, je na soutěžitelích, aby sami zhodnotili, jestli daná transakce spadá pod zákaz upravený v čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona, případně jestli se na tuto transakci aplikuje zákonná výjimka uvedená v čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona, anebo jestli jejich transakce splňuje de minimis podmínky či naplňuje kritéria blokových výjimek. S touto praxí souvisí jistá míra nejistoty, kterou musí zakladatelé čelit. Na rozdíl od plně funkčních podniků je nečeká právně závazné rozhodnutí, které by danou transakci krylo po celou dobu její funkčnosti a ochránilo tak investice zakladatelů před zásahy jiných soutěžních úřadů či soudů.282

5.2.

Druhy částečně funkčních společných podniků

Částečně funkční společné podniky, stejně jako ostatní typy dohod, jsou rozlišovány na horizontální a vertikální (případně na konglomerátní) a v rámci těch na další druhy. Jednotlivé druhy 280

Rozhodnutí ÚOHS R138,147-152/11 ve věci možného porušení § 3 odst. 1 ZOHS - dohoda producentů jatečné drůbeže o stanovení minimální prodejní ceny ve výši 20,- Kč za kilogram živé váhy jatečné drůbeže platné od 1. 1. 2007, ze dne 23. 5. 2011, odst. 210 a pozn. 14. 281 Přehledným příkladem hodnocení částečně funkčního JV českou rozhodovací praxí před zrušením individuálních výjimek, ale ještě za účinnosti zákona 91, je rozhodnutí ÚOHS S 16/99 JV EURO WASTE ze dne 1. 4. 1999. Rozhodnutí pojednává o JV EURO WASTE, který je v této práci několikráte zmiňován v rámci novějšího rozhodnutí. V rámci tohoto rozhodnutí byl JV EURO WASTE shledán jako dohoda, která má negativní dopady (omezení počtu dodavatelů) a narušuje tak soutěž, ale na druhou stranu byly zváženy i přínosy pro soutěž (podpora technického a hospodářského rozvoje), které dle ÚOHS převážily nad negativními dopady a JV EURO WASTE tak byla udělena 5letá výjimka ze zákazu dohod. 282 TYSON, N., Joint Venture Regulation under European Competition Laws: An Update, European Law Journal, Vol. 13, No. 3, 2007, s. 412.

47

mohou mít odlišný pozitivní i negativní dopad na soutěž a mohou tak být odlišně hodnoceny. K tomu, aby zakladatelé částečně funkčních JV v rámci self-assesment dospěli ke správnému výkladu čl. 101 odst. 1 a 3 SFEU, souvisejících blokových výjimek, případně § 3 odst. 1 a 4 zákona s ohledem na druh jejich JV, vydala Komise několik pokynů, na které ve své rozhodovací praxi odkazuje i ÚOHS. 283 Podobně jako jsou rozlišovány společné podniky, jsou rozlišovány i příslušné pokyny a nařízení, přičemž toto rozlišení ještě dále doplňuje sektorové rozdělení. Na horizontální částečně funkční společné podniky se vztahují nové pokyny o použitelnosti článku 101 SFEU z roku 2011,284 které mj. doplňují dvě nařízení z konce roku 2010: nařízení o blokové výjimce pro výzkum a vývoj a nařízení o blokové výjimce pro specializaci.285 Co se týče vertikálních částečně funkčních společných podniků, jejichž zakladatelé tedy nejsou konkurenty, relevantními zdroji jsou nařízení o použití čl. 101 odst. 3 SFEU na vertikální omezení a s tím spojené pokyny k vertikálním omezením, oboje z roku 2010.286 Relevantní právní úprava dle jednotlivých sektorů hospodářství je značně široká a komplikovaná. Jde o řadu blokových výjimek v podobě nařízení, pokynů a sdělení Komise, týkajících se motorových vozidel, dopravy, zemědělství, telekomunikací, finančních a poštovních služeb.287 Výše uvedené prameny proto vysvětlují aplikaci čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona s ohledem na jednotlivé druhy společných podniků (horizontální či vertikální, v jejichž rámci rozlišuji další druhy dle funkcí JV) a specifikují obecnou aplikaci substantivního testu na základě čl. 101 SFEU a § 3 zákona. Měly by být používány v souladu s obecnými pokyny o aplikaci čl. 101 odst. 3 SFEU z roku 2004288 a s pokyny z roku 2001 týkajícími se výkladu pravidla de minimis, 289 které aplikaci substantivního testu taktéž ovlivňují.

5.3.

Aplikace čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona

Obecná aplikace čl. 101 SFEU, resp. § 3 zákona spočívá v identifikaci a zhodnocení protisoutěžních dopadů na jedné straně a hospodářských přínosů na straně druhé. Jedná se o dvoufázovou právně-ekonomickou analýzu.290

5.3.1. 1. fáze aplikace – relevance zákazu První fáze probíhající na základě čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona se skládá se ze dvou částí a její účelem je určení, jestli založení JV svou povahou nemá negativní dopady na hospodářskou soutěž a jestli tak nesplňuje podmínky pro jeho zákaz. V první části této fáze se hodnotí, jestli samotné založení JV má svou povahou za cíl omezení hospodářské soutěže. V potaz se bere soutěž mezi zakladateli navzájem a třetími stranami. Cíl, spočívající v omezení soutěže, má tedy značné negativní dopady na soutěž, že účinky k prokázání aplikovatelnosti zákazu už není třeba dokazovat. Příklady, kdy bude shledáno omezení soutěže na základu cíle, jsou stanovování cen, omezení výrob, 283

Rozhodnutí ÚOHS S 248/2008 ve věci MÉDEA / OMD Czech, ze dne 19. 10. 2010, odst. 40. Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01). 285 Nařízení Komise (EU) č. 1217/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji a Nařízení Komise (EU) č. 1218/2010 ze dne 14. prosince 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod. 286 Nařízení Komise (EU) č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě a Sdělení Komise - Pokyny k vertikálním omezením ze dne 19. 05. 2010, OJ C 130, p. 1. 287 Přehled relevantních zdrojů podává internetová stránka Komise: „Antitrust Legislation“, citováno 16. 7. 2011 dostupné z: . 288 Sdělení Komise – Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 Úmluvy ze dne 27. 4. 2004, OJ C 101, p. 97-118. 289 Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis) (2001/C 368/07). 290 Sdělení Komise – Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 Úmluvy ze dne 27. 4. 2004, OJ C 101, odst. 11 (dále také „Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3“). 284

48

dělení trhu a zákazníků u horizontálních JV, a u vertikálních JV se za taková omezení považuje např. stanovení minimální prodejní ceny, omezení způsobující úplnou ochranu území či omezení zahrnující pasivní prodeje.291 Pokud založení společného podniku nebyl prokázán cíl omezení soutěže, nastupuje druhá část. Ta spočívá v hodnocení negativních potenciálních či skutečných účinků založení na cenu (zvýšení), objem výroby (snížení), jakost či rozmanitost výrobků (snížení), které lze s rozumnou mírou jistoty a značnou mírou citelnosti očekávat na relevantním trhu v dohledné době. Míra citelnosti se odvíjí od tržních podílů zakladatelů. V případě malých podílů se nepředpokládá značné omezení soutěže. Zakladatelé se proto mohou řídit limity uvedenými v českém či komunitárním sdělení „de minimis“ nebo v nařízeních týkající se blokových výjimek pro vertikální dohody, pro specializační a vývojové dohody nebo v pokynech týkajících se horizontálních a vertikálních dohod. O všech je dále blíže pojednáno. Analýza účinků omezujících soutěž probíhá kromě hodnocení tržních podílů zakladatelů i na základě hodnocení tržních podílů konkurentů a třetích stran, pravděpodobnosti vstupu potenciálních konkurentů, blízkosti zboží či úrovně překážek vstupu. Cílem této analýzy je prokázat, zda zakladatelé či společný podnik získají založením takovou tržní sílu, která jim dovolí např. udržovat ceny neoprávněně nad konkurencí, čímž je prokázáno také omezení soutěže.292 Závěrem k první fázi je nutné zmínit úpravu omezení, která jsou nezbytná a přímo spjatá se založením JV. Jak bylo pojednáno výše, ta jsou nazývána „ancillary restrains“ a jako taková podléhají stejnému osudu jako samotné JV. V případě, že založení JV nebude spadat do zákazu, nebudou zakázané ani ancillary restrains. Ty musí být podřízené a musí být objektivně nezbytné a přiměřené k provedení hlavní operace (založení JV). V opačném případě se jedná o další omezení, která vyžadují samostatné, oddělené posouzení.293 V případě, že bude prokázán negativní cíl či negativní účinky založení JV, spadá tento JV do zákazu podle čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona a nastupuje druhá fáze hodnocení.

5.3.2. 2. fáze aplikace – relevance výjimky ze zákazu Druhá fáze probíhá na základě čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona a jejím cílem je naopak identifikovat a zhodnotit pozitivní dopady založení JV na soutěž, které když převáží negativní dopady, zajistí společného podniku výjimku ze zákazu. Aby se tak stalo, je nutné, aby zakladatelé prokázali,294 že založení jejich JV splňuje 4 podmínky:295 a) růst efektivnosti, b) nezbytnost, c) přenesení na soutěžitele v přiměřeném podílu, d) zákaz vyloučení hospodářské soutěže. Jednotlivé podmínky se pokusím přiblížit jak teoreticky, tak prakticky, s odkazem na rozhodnutí Komise Ford/VW.296 První podmínka stanoví, že JV musí přinášet zlepšení výroby nebo distribuce výrobků (případně služeb) anebo podporu technického či hospodářského pokroku. Soutěžní úřady vezmou v potaz při hodnocení přínosů různé faktory. Bližší analýza však musí prokázat, že přínosy jsou

291

Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 18 (1), 20 – 23, viz také FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 264 – 268. 292 Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 18 (2), 24 – 27, viz také FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 268 – 274. 293 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 570 - 573, viz také Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 28 – 31. 294 Čl. 2 nařízení č. 1/2003 a Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 38 – 43. 295 V případě, že JV je kryto na základě blokové výjimky, zakladatelům stačí prokázat, že JV splňuje podmínky blokové výjimky a výše uvedené 4 podmínky již prokazovat nemusí. 296 Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14.

49

objektivního charakteru, že vycházejí přímo ze založení JV, musí být prokázána jejich hodnota a způsob, jak jich bude dosáhnuto. Přínosy mohou být různého druhu (nákladové či kvalitativní) v podobě snížení nákladů, vyšší kvality produktu, lepšího využití kapacit, rychlejšího a levnějšího uvedení nového produktu na trh, vývoje nového produktu, atd.297 JV mezi Fordem a VW umožnil vývoj a následnou výrobu nového auta a zároveň umožnil zlepšení produkce za pomoci zvýšení hospodárnosti vývoje a výroby.298 Druhá podmínka (pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3 nekopírují strukturu SFEU) spočívá v zákazu existence omezení, která nejsou nezbytná pro dosažení přínosů. Hodnocení nezbytnosti probíhá na základě dvoufázového testu, kdy nejprve musí být shledána nezbytnost založení JV jako takového k tomu, aby mohlo být dosaženo stanovených přínosů, a v druhé fázi musí být stejná nezbytnost prokázána u každého omezení, které souvisí se založením JV. Nezbytnost bude prokázána jen tehdy, pokud by bez založení JV nebo bez jednotlivých omezení nebylo možné přínosů dosáhnout vůbec nebo by to bylo možné jen za značně ztížených podmínek.299 Rozhodující je pak otázka, jestli založení JV a s ním související jednotlivá omezení přinesou více přínosů, než které by vznikly jinou cestou v případě, že by k založení JV vůbec nedošlo. Soutěžní úřady budou hodnotit, jestli by nebylo možné, aby posuzovaný joint venture vznikl i za jednodušších a méně omezujících podmínek. 300 Komise v případě JV Autoeuropa shledala, že pokud by se Ford a VW pokusili o uvedení totožného auta samostatně, trvalo by jim to déle a bylo by to méně efektivní. Z toho důvodu uznala nezbytnost JV, které povede k přínosům, kterých by jinak možná nebylo dosaženo, případně bylo dosaženo za opravdu ztížených podmínek.301 Třetí podmínka vyhrazuje spotřebitelům přiměřený podíl z přínosů. Spotřebiteli se nerozumí pouze koneční spotřebitelé, ale i odběratelé či dodavatelé (všichni přímí a nepřímí uživatelé). Přiměřeným podílem se pak rozumí stav, kdy je na spotřebitele přenesen alespoň takový díl přínosů, který jim vykompenzuje negativní účinky založení JV.302 Jinými slovy, pokud např. založení JV umožní uvedení nového produktu na trh o 3 roky rychleji, než kdyby JV neexistoval, ale urychlení s sebou nese také zvýšení ceny tohoto produktu o 5%, bude zváženo, jestli rychlejší uvedení na trh převáží nad negativním dopadem v podobě zvýšení ceny. Důležitým faktorem je váha přínosů a váha omezení přenesených na spotřebitele, které musí být proti sobě zhodnoceny. Uplatňování tzv. „sliding scale“ znamená, že čím větší jsou obavy z negativních omezení soutěže, tím větší musí být přínosy a míra jejich přenesení na soutěžitele.303 V případě JV mezi Ford / VW dojde k přenesení přínosů na spotřebitele tím, že dojde k uvedení na trh dvou nových kvalitních aut za rozumnou cenu. Dále vstupem Fordu a VW na trh dojde k vytvoření většího tlaku na dodavatele a rozšíření nabídky na relevantním produktovém trhu. 304 Finální čtvrtá podmínka je záchrannou brzdou. Zakazuje, aby založení JV vedlo k vyloučení hospodářské soutěže ve vztahu k podstatné části výrobků. Čl. 101 odst. 1 SFEU a § 3 odst. 1 zákona slouží k ochraně a zachování soutěže a konkurenčního prostředí. Přínosy, i když by se v krátkodobém

297

Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 48 – 72. Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14, odst. 24 – 26. 299 Viz dílo, shrnující aplikační praxi Komise v hodnocení nezbytnosti do roku 1999. GRIFFIN, J., Concentrative and Cooperative Joint Ventures, EC Competition Law, 1999, [online], s. 44. Dostupné na: < http://www.morganlewis.com/pubs/6A3A8F88-3CAA-44C0-974B0CE51F4672F2_Publication.pdf >. 300 Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 73 – 82 Viz také FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 304 – 306. 301 Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14, odst. 28- 32. 302 Viz dílo, shrnující aplikační praxi Komise v hodnocení přínosů pro spotřebitele do roku 1999. GRIFFIN, J., Concentrative and Cooperative Joint Ventures, EC Competition Law, 1999, [online], s. 44. Dostupné na: < http://www.morganlewis.com/pubs/6A3A8F88-3CAA-44C0-974B0CE51F4672F2_Publication.pdf >. 303 Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 83 – 104. Viz také FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 306 – 310. 304 Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14, odst. 27. 298

50

hledisku zdálo, že mohou převážit míru negativních dopadů, nemohou z dlouhodobého hlediska převážit nad stavem, kdy dojde k vyloučení soutěže. Tzn., že na základě poslední podmínky je dána přednost zachování soutěže před přínosy, které by založení JV mohlo přinést. Klíčovým faktorem je pak stanovení toho, jestli opravdu dojde k vyloučení soutěže. To záleží na posouzení míry soutěže před založením a míry, která nastane po založení JV. Proto musí být opět zhodnoceny tržní podíly zakladatelů, konkurentů, odběratelů a míra bariér vstupu, případně pravděpodobnost a závažnost vstupu nového konkurenta.305 Komise shledala, že založení JV Autoeuropa nepovede k vyloučení hospodářské soutěže na trhu MPV automobilů z důvodu vedoucího postavení konkurenčního automobilu Renault Espace. Naopak uvedení dvou nových automobilů povede ke stimulaci soutěže na příslušném trhu.306 Pokud bude prokázáno, že soutěž zůstane zachována, že omezení spjatá se založením JV jsou nezbytná a že toto založení přinese v dostatečné míře objektivní přínosy spotřebitelům, budou naplněny veškeré podmínky pro uložení výjimky ze zákazu. Závěrem je vhodné zdůraznit, že výjimka, která se bude na částečně funkční JV vztahovat v době jeho hodnocení, nemá na rozdíl od rozhodnutí ze strany soutěžních úřadů trvalý charakter a poskytuje tudíž dost nízkou míru právní jistoty. Je tedy možné, že JV splňující podmínky pro výjimku ze zákazu v době svého vzniku, nebude už tyto podmínky splňovat po několika letech. To s sebou přináší za prvé riziko zásahu ze strany soutěžních úřadů, vedoucí v případný zákaz a ztrátu investice a s tím související nutnost průběžného hodnocení společného podniku během jeho činnosti.307

5.4.

Horizontální částečně funkční JV

Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3 Smlouvy obsahují obecné vodítko k výkladu celého článku 101 pro všechny typy dohod a společných podniků. Pokyny je proto nutno číst ve spojení s nařízeními o blokových výjimkách a s nimi souvisejícími pokyny, které obsahují upřesnění a detaily toho, jak Komise postupuje vzhledem k příslušnému typu dohod. V této kapitole se zaměřím na pokyny k horizontální spolupráci308 a na blokové výjimky pro výzkum309 a pro specializaci.310 Tyto zdroje proto poskytují zakladatelům na horizontální úrovni detailnější návod, jak posuzovat míru negativních a pozitivních dopadů jejich částečně funkčních JV na soutěž v rámci self-assesment.

5.4.1. Blokové výjimky pro výzkum a specializaci 2011 Zásadními dokumenty nejen pro společné podniky, ale pro veškeré horizontální dohody, které jsou zaměřeny na společný vývoj a výzkum a na specializaci, jsou nařízení Komise pojednávající o blokových výjimkách pro tento typ dohod. Pokud se podíváme blíže na blokové výjimky pro výzkum a pro specializaci zjistíme, že ty, společně s Pokyny k horizontální spolupráci, poskytují modifikovaný přístup k obecnému hodnocení na základě čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. § 3 odst. 4 zákona. Hlavním

305

Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 105 – 116. Viz také FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 310 an. 306 Rozhodnutí Komise ze dne 23. 12. 1992 Ford / Volkswagen, OJ L 20, p. 14, odst. 37 an. 307 FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 297 an. Viz také Pokyny k aplikaci čl. 101 odst. 3, odst. 44 a z něho plynoucí výjimka v odst. 45. 308 Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01). 309 Nařízení Komise (EU) č. 1217/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji. 310 Nařízení Komise (EU) č. 1218/2010 ze dne 14. prosince 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod.

51

rozdílem je domněnka obsažená v blokové výjimce pro výzkum,311 na základě které lze do určité úrovně tržních sil zakladatelů obecně předpokládat, že společný podnik zabývající se výzkumem a vývojem přinese takové kladné účinky, které převáží nad všemi zápornými účinky na hospodářskou soutěž a naplní tak podmínky čl. 101 odst. 3 SFEU, aniž by je bylo nutné blíže zkoumat. Lze totiž předpokládat, že spotřebitelé budou mít ze zvýšené efektivity výzkumu a vývoje prospěch (nové nebo zlepšené výrobky, jejich rychlejší uvádění na trh, snížení cen, které přinesou nové nebo zlepšené technologie nebo postupy). Bloková výjimka pro výzkum by se proto měla vztahovat pouze na takové JV, u kterých se lze s dostatečnou mírou jistoty domnívat, že přinesou kladné účinky a které naopak nevyloučí hospodářskou soutěž. Stanovení omezeného podílu na trhu zajišťuje, aby nedošlo k vyloučení hospodářské soutěže. 312 Bloková výjimka pro výzkum stanoví, že se čl. 101 odst. 1 SFEU, resp. § 3 odst. 1 zákona nevztahuje na společné podniky zajišťující společný výzkum, vývoj a jeho uplatnění.313 Takto značně široce pojatá výjimka je však vázána na splnění několika podmínek.314 Za prvé, všechny strany musí mít plný přístup ke konečným výsledkům společného výzkumu a každé straně musí být udělen přístup k veškerému dosavadnímu know-how ostatních stran, nezbytnému pro účely využívání výsledků. Společné využívání se smí týkat pouze výsledků, které jsou chráněny právy duševního vlastnictví nebo představují know-how a které jsou nezbytné pro výrobu smluvních výrobků nebo pro používání smluvních technologií.315 V případě, že strany nejsou konkurenty, je výjimka platná po celou dobu trvání výzkumu a vývoje, a pokud dojde ke společnému využívání výsledků, prodlužuje se doba platnosti výjimky na dobu sedmi let od uvedení na trh. Pro nekonkurenty tak není stanoven práh podílu. Naopak v případě, že strany konkurenty jsou, nesmí jejich podíl na trhu výrobků přesáhnout 25% (hranice „bezpečného přístavu“), aby výjimka platila ve stejném rozsahu, jako u nekonkurentů. Stejná hranice je stanovena i pro nově zavedenou formu společného výzkumu a vývoje, kterou je tzv. placený výzkum a vývoj.316317 Doba platnosti se po uplynutí výše uvedené doby prodlužuje, dokud strany nepřekročí 25% podíl na trhu. I po té, co strany získají na trhu podíl ve výši 25 – 30%, bude platnost výjimky prodloužena o dva roky a to od doby, kdy poprvé došlo k překročení 25%, resp. o jeden rok, pokud podíl na trhu následně vzrostl nad 30%. Prodloužení se však nesčítají.318 Další podmínkou, která musí být naplněna, je absence tvrdých omezení. Tvrdá omezení vylučují společné podniky jako celek z aplikace blokové výjimky, pokud jsou jejich cílem zakázaná ujednání. Mezi zakázaná ujednání patří např.: a) vzájemná omezení stran provádět výzkum nezávisle v jiné oblasti (v oblasti společného výzkumu je takové omezení přípustné), b) omezení výroby nebo prodeje (kromě stanovení výrobních či prodejních cílů, specializace v oblasti využívání a kromě konkurenčních produktů), c) omezení území, d) stanovení cen smluvních výrobků, a další.

311

Nařízení Komise (EU) č. 1217/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji. 312 Bloková výjimka pro výzkum, odst. 4, 7, 10, 13, 14 a 16. 313 Bloková výjimka pro výzkum, čl. 2 odst. 1. 314 BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 590 – 592 (dílo pojednává o předchozím nařízení Komise (ES) č. 2659/2000, ale kromě rozdílů uvedených v díle v pozn. č. 316 je stále relevantní). 315 Bloková výjimka pro výzkum, čl. 3. 316 GUTERMUTH, A., The Revised EU Competition Rules for Production and R&D Agreements Create a More Coherent Framework of Assessment and Provide Better Guidance to Companies, CPI Antitrust Chronicle, February 2011 (1) [online], citováno 18. 7. 2011, Dostupné z: . 317 Bloková výjimka pro výzkum, čl. 1 odst. 1 písm. p), odst. 17. 318 Bloková výjimka pro výzkum, čl. 7.

52

Výjimka se taktéž nebude vztahovat na vyloučená omezení, která jsou součástí založení JV za účelem výzkumu a vývoje. Mezi vyloučená omezení patří závazek nenapadat po dokončení výzkumu platnost práv duševního vlastnictví, která strany mají na vnitřním trhu a která jsou významná pro výzkum a vývoj, a závazek neposkytovat třetím stranám licence na výrobu smluvních výrobků, pokud je stanoveno využívání výsledků alespoň jednou ze stran a pokud k tomu dochází na vnitřním trhu vzhledem ke třetím stranám.319 V případě, že založení JV zaměřeného na výzkum a vývoj nebude splňovat jednu z podmínek anebo pokud podíl stran na relevantním trhu přesáhne 25%, bloková výjimka se neuplatní. To však neznamená automatické uplatnění zákazu či nemožnost získání výjimky z něho, ale nutnost kompletního self-assesmentu320 na základě výše uvedeného obecného postupu s ohledem na relevantní ustanovení pokynů k horizontální spolupráci.321 Lze však říci, že právě společné podniky, zaměřené na společný výzkum a vývoj, především v jejich počáteční fázi, která je vzdálená od využívání výsledků, většinou nespadají do zákazu podle čl. 101 odst. 1., resp. § 3 odst. 1 zákona.322 Druhým nařízením s identickým cílem i účinkem je bloková výjimka pro specializaci.323 JV zaměřené na výrobní specializaci nejvíce přispějí ke zlepšení výroby nebo distribuce zboží, pokud mají zakladatelé schopnosti, aktiva nebo provádějí činnosti, které se doplňují, neboť se mohou soustředit na výrobu určitých výrobků, a tak pracovat efektivněji a dodávat výrobky levněji. U takových JV je pravděpodobné, že spotřebitelé získají přiměřený podíl na výsledných přínosech. Jak vyplývá z názvu výjimky, omezení vyplývající ze založení JV, jehož cílem je společně vyrábět určité výrobky, může být za stanovených podmínek vyjmuto ze zákazu. Bezpečný přístav je v tomto případě stanoven na 20% podíl všech stran na relevantním trhu.324 Výjimka kryje i situace, kdy se strany zavážou k výhradnímu nákupu nebo výhradním dodávkám nebo kdy se zavážou, že nebudou nezávisle prodávat výrobky specializace, ale zvolí společnou distribuci výrobků.325 Za tvrdá omezení, na která se výjimka neaplikuje, se považuje cíl společného podniku stanovit ceny při prodeji výrobků třetím stranám (výjimkou je stanovení cen pro přímé zákazníky v rámci společné distribuce), dále omezit výrobu nebo prodej (výjimkou je stanovení kapacity a výrobního objemu, stanovení prodejních cílů v rámci společné distribuce) či rozdělení trhů nebo zákazníků. Výjimka se dále nevztahuje na JV, u kterých se není možné s dostatečnou jistotou domnívat, že splňují podmínky pro vynětí ze zákazu na základě čl. 101 odst. 3 SFEU, resp. 3 odst. 4 zákona a na takové JV, které obsahují omezení, jež nejsou nezbytně nutná k dosažení příznivých účinků.326 Platnost výjimky je do té doby, než strany překročí práh 20% podílu na trhu s možností prodloužení o dva roky od doby překročení, pokud nepřekročí 25% podíl na trhu, resp. o 1 rok, pokud 25% podíl na trhu překročí.327 V případě, že strany dosahují vyššího podílu než 20%, není JV považováno za vyjmuté, ale ani za zakázané a je nutné aplikovat obecný postup na základě čl. 101 SFEU, resp. 3 zákona ve spojitosti s Pokyny k horizontální spolupráci.328

319

Bloková výjimka pro výzkum, čl. 5 a 6. Bloková výjimka pro výzkum, odst. 13. 321 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 111 – 149. 322 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 129. 323 Nařízení Komise (EU) č. 1218/2010 ze dne 14. prosince 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod. 324 GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009, s. 489 – 491 (dílo pojednává o předchozím nařízení Komise (ES) č. 2658/2000, ale přes rozdíly uvedené v díle v pozn. č. 316 je stále relevantní). 325 Bloková výjimka pro specializaci, čl. 2 a 3. 326 Bloková výjimka pro specializaci, čl. 4, a odst. 5 a 11. 327 Bloková výjimka pro specializaci, čl. 5. 328 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 150 – 193. 320

53

5.4.2. Pokyny k horizontální spolupráci 2011 Pokyny k horizontální spolupráci329 poskytují návod k hodnocení společných podniků zaměřených na výzkum a vývoj či specializaci a to i v případě, kdy přesáhnou limity bezpečného přístavu nebo nesplňují některou ze stanovených podmínek blokových výjimek. Kromě toho obsahují komplexní návod k hodnocení takových typů horizontálních částečně funkčních společných podniků, na které se blokové výjimky nevztahují vůbec. Horizontální spoluprací se rozumí spolupráce konkurentů nebo soutěžitelů na stejné úrovni trhu v oblastech, jako je společný výzkum a vývoj, výroba nebo nákup či prodej. Pokyny nezahrnují veškeré druhy společných podniků, resp. veškeré druhy horizontálních dohod, ale snaží se poskytnout návod k hodnocení pro ty nejpoužívanější. Na základě pokynů tak můžeme rozlišovat nejčastější druhy JV podle jejich cíle a obsahu spolupráce: a) výzkum a vývoj; b) výroba (včetně specializace a subdodavatelských smluv); c) nákup; d) obchodní využití; e) standardizace.330 Pokyny dále obsahují zásady pro posuzování výměny informací, ke které často dochází nejen v rámci horizontálních JV.331 U každého druhu je následně nastíněn individuální postup hodnocení podle článku 101 SFEU, resp. § 3 zákona. Zásadně jde o výše uvedenou obecnou analýzu, která je s ohledem na konkrétní typ JV detailně přiblížena. Tato analýza je částečně shodná s analýzou možných omezujících účinků horizontálních plně funkčních JV. Pokyny k horizontální spolupráci k tomu dodávají, že „často existuje pouze tenká dělicí čára mezi plně funkčními společnými podniky, jež spadají do oblasti působnosti nařízení o spojování, a společnými podniky, které nejsou zcela funkční a jsou posuzovány podle článku 101. Jejich účinky mohou být tudíž dost podobné.“332 Rozdílný koncept hodnocení plně funkčních JV a částečně funkčních JV byl již výše nastíněn a tudíž ho zde nebudu znovu uvádět. Musím však zopakovat, že považuji za pozoruhodné, když dochází k natolik odlišnému pojetí hodnocení (především s ohledem na právní jistotu) dvou podobných JV, jejichž dělicí čára je natolik úzká a jejich účinky natolik podobné. V praxi je časté, že společný podnik má několik překrývajících se cílů. Např. půjde o společný podnik zaměřený na vývoj nového výrobku s tím, že jakmile bude vývoj úspěšně dokončen, bude JV fungovat jako společný prodejce tohoto výrobku. Pro určení, o jaký druh horizontálního JV se jedná a jak tedy bude následně daný druh JV posuzován, slouží tzv. těžiště spolupráce. K jeho určení je rozhodný především výchozí bod spolupráce zakladatelů a míra integrace spojených funkcí. Ve výše uvedeném případě je výchozím bodem výzkum a vývoj a míra integrace je u obou funkcí stejná. Vzhledem k tomu, že bez vývoje by nedošlo k prodeji, bude se spíše jednat o JV zaměřený na výzkum a vývoj. Pokud by však zakladatelé byli plně integrováni pouze ve společném prodeji a v oblasti výzkumu a vývoje jen částečně, došlo by pravděpodobně k posunutí těžiště na stranu společného prodeje.333 Podle druhu společného podniku tak pokyny poskytují detailní analýzu jeho negativních a pozitivních účinků na hospodářskou soutěž. Pro zakladatele patří mezi nejdůležitější body ustanovení ta, která pojednávají podobně jako blokové výjimky o tzv. bezpečných přístavech. Zde však musí být zdůrazněn rozdíl v síle a závaznosti 329

Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01). 330 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 26 an., 35 an., 44 an., 49 an., 55 an. 331 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 13 an. 332 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 21. 333 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 13 a 14.

54

soft-law pokynů a hard-law výjimek v podobě nařízení. Z pokynů je možné vyvodit, že soutěžní úřady považují za nepravděpodobné omezení hospodářské soutěže a naopak za pravděpodobné naplnění podmínek pro výjimku ze zákazu, pokud společný podíl stran na relevantním trhu nepřesáhne u JV zaměřených na nákup a obchodní využití 15%.334 V případě standardizačních dohod a podmínek je bezpečný přístav předpokládán především za situace neexistence tržní síly, která se však odvíjí od podílu výrobků založených na standardizované normě na trhu.335 Krom toho by zakladatelé měli vzít v potaz několik pokyny předpokládaných obecných situací, kdy JV zásadně nevyvolávají dostatečně silné účinky k omezení soutěže. Za tyto situace se považuje nemožnost provedení cíle či činnosti JV samostatně,336 dále nízký společný podíl na trhu (bezpečný přístav dle jednotlivých druhů JV), nevýznamný podíl na trhu jednoho soutěžitele a společný vysoký podíl337 a dostatečně snadný, pravděpodobný a silný vstup konkurenta na trh.338 Pokyny k horizontální spolupráci poskytují detailní a praktický návod pro zakladatele částečně funkčních horizontálních JV. Spolu s blokovými výjimkami značně rozšiřují rozsah situací, za kterých budou tyto JV na základě self-assesmentu a stejně tak v případě hodnocení soutěžními úřady, shledány jako nezakázané, případně ze zákazu vyjmuty. Přes veškerý přínos pokynů i blokových výjimek je však hodnocení částečně funkčních JV oproti plně funkčním JV méně výhodné a zároveň i méně vhodné. 339

5.5.

Vertikální částečně funkční JV

Částečně funkční joint venture může existovat také ve formě dohody mezi soutěžiteli působícími na různé úrovni výrobního nebo distribučního řetězce, půjde tedy většinou o JV založené mezi výrobcem a jeho dodavatelem nebo mezi výrobcem a jeho distributorem. Podle průzkumu, který proběhl v USA v letech 1991 – 1995, existuje v praxi dokonce mírná většina vertikálních JV (bez rozlišení na plně a částečně funkční JV), když jejich podíl na vzorku 191 JV tvořil 55% oproti 45% horizontálních JV. Krom toho bylo v rámci stejného průzkumu zjištěno, že u horizontálních JV došlo menšímu nárůstu zisků, než u vertikálních, u kterých pak tyto zisky plynuly především dodavatelům.340 Vertikální částečně funkční JV mohou mít pozitivní účinky, spočívající v podpoře necenové soutěže a zlepšení kvality výrobků a služeb. Soutěžitelé mohou zvýšit své zisky pomocí vertikálních JV, kterými optimalizují výrobních nebo distribučních postupy. U vertikálních JV se obecně předpokládá, že pravděpodobnost omezení hospodářské soutěže je menší, než je tomu u JV založených mezi konkurenty.341 Důvodem k tomu je fakt, že vertikální dohody se na rozdíl od horizontálních netýkají substitutů, ale komplementárních produktů. V případě, že dojde k poklesu ceny u jednoho substitutu (rohlík), dojde k poklesu poptávky po druhém substitutu (houska). U komplementárních produktů je tomu naopak. Pokud dojde k poklesu ceny komplementárního produktu (plech), dojde k nárůstu poptávky jeho komplementárního produktu (auto). Na horizontální úrovni tak soutěžitelé preferují, aby jejich konkurenti

334

Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 208 an., 240 an. Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 277 – 280, 296 a 301. 336 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 30. 337 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 44. 338 Pokyny k horizontální spolupráci, odst. 47. 339 Bližší analýzu nových blokových výjimek pro výzkum a specializaci a nových Pokynů k horizontální spolupráci poskytuje: LUGARD, P., The EC Commission’s review of the EU Competition Rules on Horizontal Agreements, CPI Antitrust Chronicle, September 2010 (1) [online], citováno 18. 7. 2011, Dostupné z: nebo WOODS, D., The New EU Competition Rules for Co-operation between Competitors of 2010, CPI Antitrust Chronicle, February 2011 (1) [online], citováno 18. 7. 2011, Dostupné z: . 340 GAUGHAN, P., Mergers, acquisitions, and corporate restructurings. 4th edition, John Wiley & Sons, Inc., 2007, s. 524. 341 Pokyny k vertikálním omezením, odst. 106 až 109 a 98 an. 335

55

zvyšovali ceny a oslabovali tak cenovou konkurenci. Na vertikální úrovni soutěžitelé požadují, aby ostatní soutěžitelé (dodavatelé plechu) snižovali ceny. Tím dojde k poklesu cen např. u automobilů, což bude obecně považováno za přínosné pro soutěž. Negativní dopady vertikálních částečně funkčních JV se však přesto mohou objevit. A to jak na vertikální úrovni, kdy může dojít k uzavření trhu, tak na horizontální úrovni, kdy může dojít k oslabení cenové konkurence.342 Vertikální částečně funkční JV mohou způsobit negativní dopady na soutěž především tehdy, pokud alespoň jedna ze stran disponuje výraznou tržní silou. Na těchto základech by tak měly být vertikální JV hodnoceny. Stejně jako horizontální JV, se i vertikální JV hodnotí na základě čl. 101 SFEU, případně § 3 zákona. A stejně jako u horizontálních JV, existuje i zde bloková výjimka,343 na základě které jsou vyjmuty z obecného zákazu určité typy vertikálních JV. Bloková výjimka k vertikálním omezením zachovává stejnou strukturu jako blokové výjimky pro výzkum a pro specializaci a po jejich vzoru je doprovázena pokyny k vertikálním omezením,344 které ji blíže rozebírají a poskytují detailnější náhled na postup podle čl. 101 SFEU, případně § 3 zákona. Bloková výjimka pro vertikální dohody poskytuje bezpečný přístav tím, že čl. 101 odst. 1 SFEU prohlašuje za nepoužitelný pro vertikální dohody. V takové míře, v jaké tyto dohody obsahují vertikální omezení, bude udělena tato výjimka. Ta je dále podmíněna podílem dodavatele, který nesmí přesahovat 30 % relevantního trhu, na který dodává a tržním podílem kupujícího, který nesmí přesáhnout 30 % relevantního trhu, na kterém nakupuje zboží, které je předmětem společného podniku. Krom toho nesmí být cílem JV tzv. tvrdá omezení (např. omezovat možnost kupujícího určovat jeho prodejní ceny, omezení území, na kterých může kupující dále prodávat zboží, omezení zákazníků, a jiné). Dále nesmí JV obsahovat vyloučené závazky (zákaz soutěžit po dobu delší než 5 let, závazek zabraňující straně po skončení JV vyrábět, nakupovat nebo prodávat zboží nebo služby, a další). Bloková výjimka bude omezena na takový JV, u kterého je možné se s dostatečnou jistotou domnívat, že splňuje podmínky uvedené v čl. 101 odst. 3 Smlouvy, resp. § 3 odst. 4 zákona. Bloková výjimka platí po dobu, dokud zakladatelé neporuší jednu z podmínek nebo nepřesáhnou prahový limit. V případě, že přesáhnou max. o 5%, prodlouží se platnost výjimky o dva roky, přesah o více než 5% prodlouží výjimku o jeden rok od doby, kdy byl poprvé překročen prahový limit. V případě, že zakladatelé a JV nesplňují stanovené podmínky, bloková výjimka se na JV nebude vztahovat. To neznamená, že JV spadá do zákazu, ale ani že splňuje podmínky pro vyjmutí z něho a je zapotřebí, aby ho zakladatelé v rámci self-assesmentu podrobili hodnocení na základě čl. 101 odst. 1 a 3 SFEU, případně § 3 odst. 1 a 4 zákona.345 V hodnocení jim budou asistovat pokyny k vertikálním omezením, které mj. poskytují detaily použití blokové výjimky pro vertikální omezení.346

5.6. Uplatnění pravidla de minimis na částečně funkční JV Pokud se na zakládaný částečně funkční JV nevztahuje žádná z blokových výjimek poskytující bezpečný přístav, má JV přesto šanci, že bude vyjmut ze zákazu dohod, aniž by ho zakladatelé museli podrobovat důkladné analýze dle čl. 101 odst. 1 a 3 SFEU, případně § 3 odst. 1 a 4 zákona. Bude tomu

342

Pokyny k vertikálním omezením, odst. 100 - 105. Nařízení Komise (EU) č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě. 344 Sdělení Komise - Pokyny k vertikálním omezením ze dne 19. 05. 2010, OJ C 130, p. 1. 345 Bloková výjimka pro vertikální dohody, odst. 5, 8 – 10 a čl. 2 – 8. 346 Bližší analýzu nových pokynů k vertikálním omezením a nové blokové výjimky pro vertikální dohody poskytuje dílo BRENNING-LOUKO, M., GURIN, A., PEEPERKORN, L., et al. The Vertical Agreements: New Competition Rules for the Next Decade, CPI Antitrust Chronicle, September 2010 (1) [online], citováno 21. 7. 2011, Dostupné z: . 343

56

tak v případě, pokud podíl stran bude v rámci limitů, které specifikuje jak Komise ve svém sdělení de minimis,347 tak ÚOHS v takřka identickém oznámení.348 Oba dva typy soft law stanovují prahové limity tržních podílů stran, v rámci kterých se předpokládá, že jejich JV nebude mít výrazný dopad na soutěž a tudíž zákaz dohod se na něj zásadně nebude vztahovat. Pro horizontální JV je limitem celkový podíl stran ve výši 10% na trhu společného podniku. Pro vertikální JV je tento limit stanoven na 15% pro každého zakladatele na relevantním dotčeném trhu. V případě kumulativního uzavření trhu, ke kterému by došlo vytvořením sítí společných podniků s podobnými účinky na trhu, se prahové limity v obou případech snižují na 5% s tím, že pokrývají-li tyto JV méně než 30% relevantního trhu, předpokládá se, že kumulativní uzavření trhu neexistuje. Soutěžní úřady dále nepředpokládají omezení soutěže, pokud dojde k překročení těchto limitů o méně než o dvě procenta po dobu dvou let. Takto stanovené prahové limity jsou podobně jako u blokových výjimek, podmíněny neexistencí tvrdých omezení. Za tvrdá omezení se považují takové horizontální částečně funkční JV, které mají za cíl stanovení cen při prodeji výrobků třetím stranám, omezení výroby nebo prodeje či rozdělení trhů nebo zákazníků. Dále např. takové vertikální částečně funkční JV, které mají za cíl omezit kupujícímu určit následně jeho prodejní ceny, omezení území či zákazníků, a další. Příslušná tvrdá omezení obsahují určité výjimky, které vylučují uplatnění těchto tvrdých omezení.349 Pokud budou prahové limity splněny a JV nebude mít za cíl jedno ze zakázaných tvrdých omezení, zákaz dohod se na něho neuplatní. V opačném případě však není možné a priori prohlásit, že JV spadá do zákazu, aniž by byl jeho dopad na hospodářskou soutěž důkladněji posouzen.

347

Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis), ÚV C 368/13 z 22. 12. 2001, s. 125. 348 Oznámení Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. 349 Oznámení Komise de minimis odst., 1,2, 7 – 12 a Oznámení ÚOHS de minimis, odst. 1, 4, 10 – 16.

57

6. Závěr Cílem práce bylo přehledné shrnutí relevantní české a komunitární právní úpravy společných podniků a analýza těch nejpodstatnějších kritérií ovlivňující jejich hodnocení. Práce by měla sloužit mj. jako určitý návod pro zakladatele JV. V neposlední řadě bylo cílem práce vyvolat potenciální diskuzi mezi akademickou i širokou veřejností na téma společných podniků. Na základě provedené analýzy je možné shrnout, že české soutěžní právo vychází z práva komunitárního, často na něj odkazuje a přes přetrvávající rozdíly se s ním snaží být v souladu. Společné podniky jsou v současnosti jak komunitárním, tak českým právem rozlišovány na plně funkční a částečně funkční. Na základě obou úprav se plně funkční JV dále dělí na plně funkční JV s kooperačními prvky a bez kooperačních prvků, a dále na plně funkční společné podniky, u nichž je nutné blíže zkoumat kritérium dlouhodobého plnění všech funkcí samostatné hospodářské jednotky, a na plně funkční JV, u nichž soutěžní úřady splnění tohoto kritéria předpokládají. Toto poněkud komplikované rozdělení bylo společně s jednotlivými kritérii a podmínkami blíže rozebráno v jednotlivých kapitolách. Mnohokolejnost posuzování společných podniků s sebou nese rozdílnou právní úpravu a velmi odlišný způsob hodnocení jednotlivých typů společných podniků. Zakladatelé joint venture by si tedy při jeho tvorbě měli dopředu ujasnit, k jakému účelu a za jakých podmínek bude JV založen. Toto rozhodnutí jim přinese podstatné výhody v souvislosti s jeho povolováním či hodnocením ze strany soutěžních úřadů. Jak již bylo uvedeno, budou JV soutěžními úřady hodnoceny na základě různých testů, které mohou být aplikovány i současně. Tyto testy vyžadují naplnění odlišných podmínek pro různé typy JV k tomu, aby byly povoleny, respektive aby nebyly v době jejich zakládání nebo v průběhu života prohlášeny za zakázané. Splněním kritéria plné funkčnosti si zakladatelé společného podniku zajistí, aby hodnocení JV probíhalo v rámci řízení o povolení spojení na základě SIEC testu, které s sebou nese i další výhody. První výhodou je méně striktní test SIEC. Zatímco u testu, aplikovaného na částečně funkční JV je už pouhá možnost narušení soutěže dostatečným důvodem k zákazu, u plně funkčních JV je na základě SIEC testu důvodem k jejich zákazu až reálné a podstatné narušení soutěže.350 V případě, že se jedná o plně funkční JV s kooperativními prvky, je ale nutné, aby tento JV prošel jak SIEC testem, tak pro své kooperativní prvky i testem aplikovaným na dohody. Dalším podstatným rozdílem je samotný způsob hodnocení, který u plně funkčních JV provádí zásadně soutěžní úřad, zatímco u částečně funkčních JV jsou to sami zakladatelé. S tím souvisí i rozdílná míra právní jistoty posouzení. Tzv. one-stop-shop systém zaručuje plně funkčním JV, že ostatní soutěžní úřady nebudou tento JV znovu zkoumat. Mimo to, na rozdíl od úpravy dohod, existuje v rámci spojování povinná notifikace, která v případě splnění podmínek zaručuje trvalé potvrzení legality plně funkčního JV ze strany soutěžních úřadů. Povolení ve formě rozhodnutí, které navíc podléhá relativně krátkým a striktním časovým lhůtám, je tak pro plně funkční JV závazné a trvalé,351 a zaručuje tak dostatečnou míru právní jistoty. Ta naopak chybí u částečně funkčních JV, jejichž legalita je posuzována pouze zakladateli samotnými, a může tak nastat situace, kdy zakladatelé posoudí svou transakci chybně, případně jejich JV přestane v průběhu času plnit podmínky pro vynětí ze zákazu. Právní nejistota proto představuje pro zakladatele částečně funkčních JV nejen značné riziko ztráty již investovaného kapitálu a času, ale také možnost sankce ze strany soutěžních úřadů.

350 351

BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed.Oxford University Press, 2008, s.546. Nepředpokládám situaci dle § 19 zákona.

58

S tímto závěrem ale také souvisí výhoda pro určité případy částečně funkčních JV. Pokud půjde o částečně funkční společný podnik, který zásadně nepředstavuje riziko pro soutěž nebo jasně spadá pod jednu z blokových výjimek, mohou si být jeho zakladatelé jisti, že JV nebude zakázán, a na rozdíl od plně funkčních JV nemusí takovou transakci notifikovat, čímž mohou ušetřit čas a náklady.352 Dalším významným rozdílem v hodnocení plně a částečně funkčních JV je výše tzv. bezpečného přístavu, který je bez blokových výjimek nižší pro částečně funkční JV (10% pro horizontální a 15% pro vertikální JV) než pro plně funkční JV (25% pro horizontální a 30% pro vertikální JV).353 Pravděpodobným důvodem, proč dochází k výše nastíněné mnohokolejnosti hodnocení, spjaté s určitými výhodami pro plně funkční JV, je předpoklad, že založení plně funkčního JV představuje trvalou změnu na trhu spolu se silnějším ekonomickým propojením mezi zakladateli, a tudíž větší potenciál k soutěžním přínosům, které převáží nad případnými protisoutěžními dopady, než jak je tomu u částečně funkčních JV.354 Na druhou stranu tento předpoklad a současně nastavená právní úprava plně nereflektuje logickou a ekonomickou podstatu této problematiky, když i sama Komise ve svých pokynech uznává, že právě v případě společných podniků existuje tenká dělicí čára mezi plně funkčními a částečně funkčními společnými podniky a že jejich účinky na soutěž mohou být velmi podobné. 355 Stejně tak Komise poněkud v nesouladu se zmíněným předpokladem uznává, že jak plně funkční, tak částečně funkční JV jsou méně protisoutěžní variantou k regulérní fúzi či akvizici,356 a přesto částečně funkčním podnikům přiznává dle mého názoru striktnější způsob hodnocení. Navíc Komise v minulosti ani ve své rozhodovací praxi plně nereflektovala právní úpravu, když některé společné podniky hodnotila na základě nařízení, aniž by blíže testovala splnění podmínky plné funkčnosti, jako kritéria aplikovatelnosti nařízení.357 Současnou situaci, kdy dochází ke striktnímu a formalistickému dělení JV na základě české i komunitární úpravy a dalšímu poněkud internímu rozlišování JV soutěžními úřady, považuji vzhledem k tenké rozlišovací hranici a podobným účinkům jednotlivých typů JV za příliš komplikovanou, nepřehlednou a neadekvátní důvodům a podstatě aplikace rozlišných právních úprav pro společné podniky. Vzhledem k výše uvedenému navrhuji odstranění rozlišování společných podniků na jednotlivé druhy a naopak sjednocení právního režimu pro všechny společné podniky kromě případů tzv. skrytých kartelů po vzoru návrhu, který zazněl již v roce 1996 v tzv. „Green Paper“, nebo po vzoru současné německé a polské právní úpravy. Všechny společné podniky by proto do budoucna podléhaly modifikované právní úpravě spojování v rámci jednotného řízení vedeného soutěžními úřady, což by zajistilo dostatečnou míru právní jistoty pro zakladatele, aniž by došlo oslabení standartu ochrany hospodářské soutěže.

352

BELLAMY BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008, s. 546- 548. 353 Pokud se na částečně funkční JV vztahuje jedna z blokových výjimek, může se výše bezpečných přístavů srovnat. 354 FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007, s. 667. 355 Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01), odst. 21. 356 Pokyny pro posuzování horizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2004/C 31/03), odst. 85. 357 Rozhodnutí Komise M.3097 Maersk Data/Eurogate IT/Global transport Solutions JV ze dne 12. 3. 2003. Viz dále RADICATI DI BROZOLO, L., GUSTAFSSON, M. Full-function Joint Ventures Under the Merger Regulation: The Need for Clarification, European Competition Law Review, 2003, č. 11, s. 576 an a pozn. 9, 11, 14 a 15. Dle současné právní úpravy je nutné odkázat na Konsolidované sdělení Komise, odst. 91, který se snaží ujasnit tuto problematiku.

59

7. Summary The thesis is dealing with the issue of joint ventures in terms of Czech and European competition law. The aim of this paper is to provide a complete overview of relevant legislation concerning joint ventures as an outline for founders of JV. Except of that, the second aim is to provoke a discussion about this complicated and broad topic among both the academic and general public. The thesis is divided into 6 chapters, each comprising several subchapters and sections. First chapter define the aim of the paper and methodology which was used. Second and third chapters contain reasons and framework for dividing the joint ventures and describe the historical development of both Czech and European competition law concerning the joint ventures. The next two chapters comprise the crucial parts of this paper, which are the conditions and criteria for the distinction of joint ventures. The final chapter summarize the most important outcomes of the thesis. It can be stated, that joint ventures are currently divided into full-function and partial-function joint ventures. According to the European competition law and as well to the Czech competition law, which is deemed to be compatible with the European law and usually follows the major amendments in the European law, is the most important criterion for distinction of JV the condition of full-functionality. Full-function joint ventures are further divided according to potential content of cooperative elements. All those types and forms of joint ventures enjoy very different legislation, process of assessing and approach of competitive authorities. Hence, the most desirable form of joint ventures is the full-function joint venture without any cooperative elements which need to fulfil criteria of more benevolent SIEC test and which enjoy a higher level of legal certainty provided by the decision of the competition authorities. Moreover, another internal and important distinction of joint ventures can be seen in decision-making praxis of the just mentioned competition authorities. According to this, only in case of new created joint venture, which is established through a new non-existing company or through a non-active shell company, the full-functionality needs to be closely assessed and proved in order the merger control can be applied. In cases of creating joint venture through a pre-existing and active company, the fullfunctionality as a decisive criterion, don’t have to be closely assessed and is assumed by the competition authorities. Partial-function joint ventures are assessed by founders on the basis of cartel legislation. This means, that a higher standard of competition harmlessness needs to be fulfilled and moreover a lower level of legal certainty can be obtained. The different legal conditions and process for both full and partial-function joint ventures can be disputed because of several reasons. First of all, there is only a slight border line between full and partialfunction joint ventures and it can be hard for founders to distinguish the real type of the joint venture and apply the proper legislation. This is also caused by historical ambiguous approach by the competitive authorities. Moreover, the impact on competition of both types of JV is very similar, on the other hand, the relevant legislation and treatment is very different. Finally, even the Commission stated in one of its guidelines that both full and partial-function joint ventures are less anticompetitive alternative then mergers which unlike the partial-function JV enjoy the more desirable merger legislation. To sum up, one of the aims of the thesis was to provoke a further discussion about the current legal approach to joint ventures, which, according to my opinion, needs to be amended and streamlined. One of the possible options is the proposed unification of the legislation according to German or Polish model for all types of joint ventures, except of the hidden cartels. This should bring a clear, fair and more secure approach for the founders of JV without a perceptible harm to the competition.

60

8. Literatura 8.1. Monografie 1)

BELLAMY, CH., CHILD, G. European Community Law of Competition. 6th ed. Oxford University Press, 2008. 2) DVOŘÁK, S. Kontrola spojování soutěžitelů. Praha: C. H. Beck, 2002. 3) FAULL, J., NIKPAY, A. The EC Law of Competition. 2nd ed. New York: Oxford University Press, 2007. 4) GAUGHAN, P., Mergers, acquisitions, and corporate restructurings. 4th edition, John Wiley & Sons, Inc., 2007. 5) GOYDER, D. G., GOYDER, J., ALBORS-LLORENS, A. Goyder’s EC competition law. Oxford University Press, 2009. 6) MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2009. 7) MUNKOVÁ, J., KINDL, J. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář. Praha: C. H. Beck, 2007. 8) MUNKOVÁ, J., SVOBODA, P., KINDL, J. Soutěžní právo. Praha: C. H. Beck, 2006. 9) PETR, M., DOSTAL, P. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Praha: C. H. Beck, 2007. 10) RAUS, D., NERUDA, R. Zákon o ochraně hospodářské soutěže. Komentář a souvisící české i komunitární předpisy. 2. vydání. Praha: Linde Praha, 2006. 11) The International Comparative Legal Guide to: Merger Control 2011, Global Legal Group Ltd, London 2010.

8.2. Články 12) Allen & Overy, Joint ventures in Central and Eastern Europe, 2009 [online]. 13) BERGQVIST, CH., The Concept of an Autonomous Economic Entity, European Competition Law Review, 2003, č. 10. 14) BRENNING-LOUKO, M., GURIN, A., PEEPERKORN, L., et al. The Vertical Agreements: New Competition Rules for the Next Decade, CPI Antitrust Chronicle, September 2010 (1) [online]. 15) BURIAN, J. Konkurenční doložky při akvizicích. Epravo.cz, 2008. 16) GRIFFIN, J., Concentrative and Cooperative Joint Ventures, EC Competition Law, 1999, [online]. 17) GUTERMUTH, A., The Revised EU Competition Rules for Production and R&D Agreements Create a More Coherent Framework of Assessment and Provide Better Guidance to Companies, CPI Antitrust Chronicle, February 2011 (1) [online]. 18) KINDL, J. Řízení o povolení spojení soutěžitelů po vstupu ČR do EU. Právní rádce, 2004,č. 12. 19) LUNG-TAN, L., A New Stage of Regulating Joint Ventures in the European Union: Regulation 1310/97 [online]. 20) LUGARD, P., The EC Commission’s review of the EU Competition Rules on Horizontal Agreements, CPI Antitrust Chronicle, September 2010 (1) [online]. 21) NERUDA, R., Kontrola spojování soutěžitelů v České republice v roce 2004 Část I. Právní fórum, 2005, č. 10. 22) NERUDA. R. Společný podnik jako spojení soutěžitelů z pohledu práva na ochranu hospodářské soutěže. Právní rozhledy, 2004, č. 1. 61

23) NERUDA. R. Získání možnosti kontroly nad soutěžitelem jako forma spojení podléhající povolení soutěžního úřadu. Právní rozhledy, 2005, č. 4. 24) RADICATI DI BROZOLO, L., GUSTAFSSON, M. Full-function Joint Ventures Under the Merger Regulation: The Need for Clarification, European Competition Law Review, 2003, č. 11. 25) TYSON, N., Joint Venture Regulation under European Competition Laws: An Update, European Law Journal, Vol. 13, No. 3, 2007. 26) WALTHER, M., BAUMGARTNER, U. Joint Venture review under the new EC Merger Regulation, The European Antitrust Review, 2007. 27) WOODS, D., The New EU Competition Rules for Co-operation between Competitors of 2010, CPI Antitrust Chronicle, February 2011 (1) [online].

8.3. Právní předpisy České právní předpisy 28) Zákon č.141/1933 Sb., o kartelech a soukromých monopolech. 29) Zákon č. 109/1964 Sb., hospodářský zákoník. 30) Zákon č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. 31) Zákon č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. 32) Vyhlášky ÚOHS č. 198 - 205/2001 Sb., povolení obecné výjimky ze zákazu dohod narušujících soutěž podle § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže. 33) Vyhláška ÚOHS č. 252/2009 Sb., kterou se stanoví náležitosti návrhu na povolení spojení soutěžitelů. Důvodové zprávy 34) Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 143/2001 Sb., sněmovní tisk 704/0, ze dne 1. 9. 2000. 35) Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 340/2004 Sb., sněmovní tisk 521/0, IV. volební období. 36) Důvodová zpráva k návrhu zákona č. 155/2009 Sb., sněmovní tisk 591/0, V. volební období. Komunitární právní předpisy 37) Nařízení Rady (EHS) č. 4064/89 ze dne 21. prosince 1989 o kontrole spojování podniků, ÚV L 395, 30. 12. 1989, s. 1 – 12. 38) Konsolidované znění Smlouvy o Evropské unii a Smlouvy o fungování Evropské unie (2008/C 115/01). 39) Nařízení Rady (ES) č. 1/2003, o provádění pravidel hospodářské soutěže stanovených v článcích 81 a 82 Smlouvy, ÚV L 1, 4. 1. 2003, s. 1 – 25. 40) Nařízení Rady (ES) č. 139/2004, o kontrole spojování podniků, ÚV L 24, 29. 1. 2004, s. 1 an. 41) Nařízení Komise (EU) č. 1217/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie dohod o výzkumu a vývoji. 42) Nařízení Komise (EU) č. 1218/2010 ze dne 14. prosince 2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na některé kategorie specializačních dohod. 43) Nařízení Komise (EU) č. 330/2010 o použití čl. 101 odst. 3 Smlouvy o fungování Evropské unie na kategorie vertikálních dohod a jednání ve vzájemné shodě.

62

8.4. Soft-law České soft-law 44) Informační list 2008/1 Zemědělství. 45) Informační list 2011/1 ÚOHS a odbytová družstva. 46) Oznámení o dohodách, jejichž dopad na hospodářskou soutěž je zanedbatelný. 47) Oznámení o konceptu spojení. 48) Oznámení o pojmu spojujících se soutěžitelů. 49) Oznámení o přednotifikačních kontaktech. 50) Oznámení o výpočtu obratu. Komunitární soft-law 51) Bílá kniha o modernizaci pravidel týkajících se článků 85 a 86 Smlouvy o ES, Program Komise č. 99/027, 1999. („White Paper on Modernisation of the rules implementing Articles 85 and 86 of the EC Treaty, Commission Programme No 99/027, 1999“). 52) Konsolidované sdělení Komise k otázkám příslušnosti podle nařízení Rady (ES) č. 139/2004 o kontrole spojování podniků (2008/C 95/01). 53) Memorandum o problému průmyslové koncentrace na společném trhu, Soutěžní edice č. 3, Brusel, 1966. („Memorandum on the problem of industrial concentration in the common market, Competition Series No. 3, Brussels, 1966“). 54) Oznámení Komise o dohodách menšího významu, které výrazně neomezují hospodářskou soutěž podle čl. 81 odst. 1 smlouvy o založení Evropského společenství (de minimis) (2001/C 368/07). 55) Pokyny k aplikaci čl. 81 odst. 3 Úmluvy ze dne 27. 4. 2004, OJ C 101. 56) Pokyny k použitelnosti článku 81 Smlouvy o ES na dohody o horizontální spolupráci (2001/C 3/02). 57) Pokyny k použitelnosti článku 101 Smlouvy o fungování Evropské unie na dohody o horizontální spolupráci (2011/C 11/01). 58) Pokyny k vertikálním omezením (2010/C 130/01). 59) Pokyny pro posuzování horizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2004/C 31/03). 60) Pokyny pro posuzování nehorizontálních spojení podle nařízení Rady o kontrole spojování podniků (2008/C 265/07). 61) Sdělení Komise o koncentrativních a kooperativních operacích na základě Nařízení Rady (EHS) 4064/89 ze dne 21. Prosince 1989 o kontrole koncentrací mezi soutěžiteli (ÚV 1990 C 203/10). („Commission Notice regarding the concentrative and cooperative operations under Council Regulation (EEC) 4064/89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings (OJ 1990 C 203/10). 62) Sdělení Komise o omezeních přímo souvisejících se spojováním a pro ně nezbytných (2005/C 56/03). 63) Sdělení Komise o pojmu plně funkčních společných podniků (ÚV 1998, C 66/1). („Commission Notice on the concept of full-function joint ventures (OJ 1998 C 66/1“). 64) Sdělení Komise o rozdílu mezi koncentračními a kooperativními společnými podniky (ÚV 1994 C 385/1). („Commission Notice on the distinction between concentrative and co-operative joint ventures (OJ 1994 C385/1“). 65) Sdělení Komise týkající se dohod, rozhodnutí a jednání ve vzájemné shodě v oblasti kooperace mezi soutěžiteli, (ÚV 1968 C 84/14). („Commission Notice concerning agreements, decisions and concerted practices in the field of cooperation between enterprises, (OJ 1968 C 84/14). 63

66) Sdělení Komise týkající se hodnocení kooperativních společných podniků na základě čl. 85 Smlouvy o EHS, (ÚV 1993 C 43/2), odst. 2. („Commission Notice concerning the assessment of cooperative joint ventures pursuant to Article 85 of the EEC Treaty, (OJ 1993 C 43/2“). 67) Zelená kniha o revizi pravidel týkajících se právní úpravy spojování, COM (96), 19 January 1996. („Community Merger Control - Green Paper on the Review of the merger regulation, COM (96), 19 January 1996).

8.5. Rozhodnutí ÚOHS 68) R 138,147-152/11 Dohoda producentů drůbeže ze dne 23. 5. 2011. 69) S 9/99 ELTODO, a.s. / Siemens, s.r.o., ze dne 17. 3. 1999. 70) S 16/99 JV EURO WASTE ze dne 1. 4. 1999. 71) S 7/99 Carrefour / Tesco ze dne 16. 6. 1999. 72) S 163/02 Deutsche Post / DHL ze dne 5. 9. 2002. 73) S 254/02 MAKRO Cash & Carry/SPAR/ METSPA ze dne 19. 2. 2003. 74) S 117/03 AGROFERT HOLDING/AFG Holding/AGF LOGISTICS ze dne 21. 7 2003. 75) S 118/03 Český Telecom / Eurotel ze dne 7. 8. 2003. 76) S 132/04 GORENJE / MORA MORAVIA, ze dne 23. 12. 2004. 77) S 124/06 Tate & Lyle Holland / Eastern Sugar ze dne 24. 5. 2006. 78) S 64/2005 KMV / Poděbradka ze dne 29. 5. 2006. 79) S 230/07 Energie AG/LINZ AG/Energie AG Vertrieb ze dne 4. 10. 2007. 80) S 134/2008 Sicopa / Jaroměřická mlékárna/ J+R ze dne 9. 6. 2008. 81) S 309/2009 Daimler AG/Kamaz Inc./FKT Holding GmbH/Mercedes-Benz Trucks Vostok Holding GmbH ze dne 25. 11. 2009. 82) S 49/2010 Penta/ PR market ze dne 8. 3. 2010. 83) S 248/2008 ve věci MÉDEA / OMD Czech, ze dne 19. 10. 2010. 84) S 475/2010 E.ON/LUMEN INTERNAT./ LUMEN SYNERGY ze dne 28. 12. 2010. 85) S 353/2010 UPC / Sloane Park Property Trust ze dne 14. 2. 2011. 86) S 107/2011 UPM / Mondi Štětí / Reparco / JV EURO WASTE ze dne 15. 4. 2011. Komise 87) IV/30320 Optical Fibres ze dne 14. 7. 1986. 88) IV/32737 Telecom / Motorola / JV Eirpage ze dne 18. 10. 1991. 89) IV/33814 Ford / Volkswagen ze dne 23. 12. 1992. 90) IV/34252 Philips/Osram ze dne 21. 12. 1994. 91) IV/JV.1 - Telia/Telenor/Schibsted ze dne 27. 5. 1998. 92) IV/JV.15 - BT/AT&T ze dne 30. 3. 1999. 93) M. 113 COURTAULDS / SNIA ze dne 19. 12. 1991. 94) M. 402 Powergen/NRG Energy/Morrison Knudsen/Mibrag ze dne 27. 6. 1994. 95) M. 891 Deutsche Bank/Commerzbank/J.M.Voith ze dne 23. 4. 1997. 96) M. 1832 - Ahold/ICA Förbundet/Canica ze dne 6. 4. 2000. 97) M. 2684 EnBW / EDP /CAJASTUR /HIDROCANTABRICO ze dne 19. 3. 2002. 98) M. 3003 – Electrabel / Energia Italiana / Interpower ze dne 23. 12. 2002. 99) M. 3178 Bertelsmann/Springer/JV ze dne 3. 5. 2005. 100) M. 3858 Lehman Brothers/Starwood/Le Meridien ze dne 20. července 2005. 64

101) M. 6068 – ENI/ACEGASAPS/JV ze dne 11. 4. 2011. 102) M. 3097 Maersk Data/Eurogate IT/Global transport Solutions JV ze dne 12. 3. 2003. ESD a SPI 103) C-142 and 156/84, British American Tobacco Company Ltd and RJR Reynolds Industries Inc v Commission, [1987] ECR 4487. 104) 6/72, Europemballage Corp. and Continental Can Co. v Commission,[1973] ECR 215. 105) T-374/94, European Night Services (ENS) and others v Commission, [1998] ECR II-3141. 106) T-112/99 – Métropole télévision (M6), ze dne 18. 9. 2001. Ústavní soud ČR 107) Nález Ústavního soudu č. III. ÚS 31/97 ŠKODA Automobilová.

8.6. Závěrečné práce 108) BRÄUTIGAM, B. The approach to joint ventures under EC competition law after the reform package from 2004, 2005, Diplomová práce. University of Lund, Právnická fakulta. Vedoucí práce Hans Henrik Lidgard. 109) NERUDA, R. Vybrané právní problémy posuzování fúzí a akvizicí z hlediska soutěžního práva České republiky a Evropské unie, 2008, Disertační práce. Masarykova univerzita, Právnická fakulta. Vedoucí práce Josef Bejček. 110) POLIAKOVA, K., Establishment of Joint Ventures: Comparison of Elements of Joint Ventures under EC Law and U.S. Merger and Antitrust Law which are Decisive for Determination of Applicable Legal Regime, 2010, L.L.M. Short Thesis, Central European University. Vedoucí práce Jules Stuyck.

8.7. Emailová komunikace 111) NERUDA, R. Dotaz k hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 3. 7. 2011. 112) VITULA, M. Hodnocení joint ventures [online]. Jan Bajer. 16. 6. 2011.

65