New rules New choices New opportunities
Flex BV Joint Ventures
Geen noodzaak tot wijzigingen wel kansen voor nieuwe joint ventures
New rules New choices New opportunities
Inleiding Per 1 oktober 2012 wordt de BV vervangen door de Flex BV. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt dan van kracht. Een andere wet met belangrijke gevolgen voor het BV-recht is de Wet bestuur en toezicht. Deze wet treedt naar verwachting in werking op 1 januari 2013. De flexibilisering van het Nederlandse BV-recht zal impact hebben op bestaande en toekomstige joint ventures. Deze brochure is niet bedoeld om een compleet overzicht van de wijzigingen te geven, maar beschrijft kort enkele onderwerpen die van belang zijn voor joint ventures.
Aanpassing van bestaande joint-venturestatuten of joint-venture overeenkomsten? Een belangrijke vraag is of de statuten van de
Er bestaat ook geen noodzaak om bestaande
BV op grond van de nieuwe wetgeving verplicht
aandeelhoudersovereenkomsten aan te passen. Dit
gewijzigd dienen te worden. Het korte antwoord
neemt niet weg dat het voor bepaalde onderwerpen
hierop is nee. Alleen wanneer een bestaande BV
handig kan zijn dat wel te doen (zie onder
een raad van commissarissen heeft, moet bij de
‘dividenduitkering’ en ‘tegenstrijdigbelangregeling’).
eerstvolgende statutenwijziging geregeld worden hoe
In het algemeen verwachten wij niet
om te gaan met hun belet of ontstentenis. Als er met
dat joint-venturepartners bestaande
medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven,
aandeelhoudersovereenkomsten/statuten direct
moet in de statuten het vergaderrecht aan deze
zullen gaan wijzigen om gebruik te maken van de
certificaten worden verbonden.
nieuwe flexibiliteit van het BV-recht. Hiervoor zijn twee belangrijke redenen:
Let wel: als een deel van de bestaande regelgeving nu (in al dan niet aangepaste vorm)
• Partijen zullen niet snel geneigd zijn de
is overgeschreven in de statuten (bijvoorbeeld de
commerciële onderhandelingen over hun
regelingen omtrent dividend, inkoop van aandelen
samenwerkingsverband open te breken om ‘formele’
en ‘financial assistance’), kan dat vanaf de datum
wijzigingen aan te brengen.
van inwerkingtreding van de Wet Flex BV mogelijk
• De Flex BV biedt slechts beperkt oplossingen voor
als ‘keuze’ worden gezien en daardoor als statutair
problemen die partijen nu contractueel oplossen.
bindend voor de vennootschap. Om toch gebruik
Zo worden ‘good/bad leavers’ regelingen en
te maken van de nieuwe - meer flexibele - wettelijke
blokkeringsregelingen ‘op maat’ nu bijvoorbeeld naar
regeling, adviseren wij om de statuten in een dergelijk
tevredenheid in aandeelhoudersovereenkomsten
geval te wijzigen.
vastgelegd. Voor toekomstige joint ventures kan het nuttig zijn om een aantal zaken in de statuten op te nemen. Hiervan worden enkele voorbeelden gegeven aan het eind van deze brochure.
New rules New choices New opportunities
Dividenduitkering na goedkeuring van het bestuur Aandeelhouders- en joint-ventureovereenkomsten
Volgens de nieuwe regeling mag het bestuur
bevatten vaak een clausule die partijen verplicht er
de goedkeuring alleen onthouden als de BV na
voor te zorgen dat de BV ten minste een deel van de
uitkering niet in staat zou zijn gedurende een periode
winst uitkeert. Zo’n clausule gaat mogelijk voorbij aan
van één jaar aan haar verplichtingen te voldoen
de nieuwe wettelijke eis dat elke dividenduitkering
(de ‘uitkeringstest’). De joint-venturepartners
moet worden goedgekeurd door het bestuur (nu heeft
kunnen hierop anticiperen door de regeling in de
het bestuur slechts een raadgevende stem).
aandeelhoudersovereenkomst zo aan te passen dat de dividenduitkering slechts plaats kan vinden voor zover de ‘uitkeringstest’ dat toelaat. Aangezien een onterechte uitkering kan leiden tot aansprakelijkheid van bestuurders, adviseren wij de goedkeuring van het bestuur en de overwegingen daarover schriftelijk vast te leggen.
Tegenstrijdigbelangregeling verandert In verband met de nieuwe tegenstrijdigbelangregeling
Als de statuten of de joint-ventureovereenkomst
is het raadzaam de bepalingen in joint-
bijvoorbeeld voorzien dat bepaalde bestuursbesluiten
ventureovereenkomsten of statuten te wijzigen
alleen met unanimiteit kunnen worden genomen
die betrekking hebben op een quorum of die
(zodat vertegenwoordigers van alle joint-
gekwalificeerde meerderheden vereisen bij besluiten
venturepartners voor het besluit moeten stemmen
van een raad van bestuur of van een raad van
om het besluit aan te nemen), kan een bestuurder
commissarissen.
die een tegenstrijdig belang heeft, anders dan onder de huidige regelgeving, dit besluit niet meer
Vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet
tegenhouden. Deze bestuurder mag immers niet
Bestuur en toezicht (naar verwachting op 1 januari
deelnemen aan de besluitvorming.
2013) mag een bestuurder of commissaris met een tegenstrijdig belang namelijk niet langer deelnemen
Om dit probleem op praktische wijze op te lossen,
aan de beraadslaging en besluitvorming.
adviseren wij in de aandeelhoudersovereenkomst of
Hierdoor kunnen in de raad van commissarissen of
statuten op te nemen dat een besluit waarbij een of
de raad van bestuur meerderheden ontstaan die bij
meer bestuurders of commissarissen een tegenstrijdig
het aangaan van de joint-ventureovereenkomst niet
belang hebben, dient te worden goedgekeurd door de
werden voorzien.
algemene vergadering van aandeelhouders. Een bestuurder met een tegenstrijdig belang mag de vennootschap in de toekomst, anders dan onder de huidige wetgeving, wel vertegenwoordigen. Als de statuten van de joint venture iets anders bepalen is dat vanaf de datum van inwerkingtreding van de Wet bestuur en toezicht niet meer geldig.
New rules New choices New opportunities
Flexibele kapitaalstructuur voor toekomstige joint ventures De kapitaalstructuur van nieuw op te richten joint venture BVs kan na de invoering van de Flex BV (1 oktober 2012) veel flexibeler worden ingericht, wat aansluit bij de wensen van de internationale praktijk: • Het minimum kapitaal van EUR 18.000 vervalt;
Wij verwachten dat vooral in de (internationale)
• Het aandelenkapitaal mag in een andere valuta
praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze
dan euro luiden;
mogelijkheden om een joint venture BV meer vorm te
• Er komt meer vrijheid om afspraken te maken over
geven als ware zij een Engelse Limited, Luxemburgse
het tijdstip waarop storting op het aandelenkapitaal
SARL of Delaware LLC. In familievennootschappen
plaats moet vinden;
zal - naar verwachting - met name het scheiden van
• Toekenning van stemrecht aan individuele
stemrecht en winstrecht vaak handig zijn. Het invoeren
aandeelhouders kan veel meer op maat worden
van stemrechtloze aandelen kan in bepaalde gevallen
een eenvoudig alternatief zijn voor certificering van
geregeld. Op bepaalde aandelen kunnen meerdere
stemmen worden uitgebracht; • Stemrechtloze aandelen worden mogelijk; en • Aandelen zonder winstrecht worden mogelijk.
aandelen met een stichting administratiekantoor.
Statutaire regelingen in plaats van contractuele regelingen bij toekomstige joint ventures? De Wet Flex BV maakt het mogelijk om een aantal regelingen bij toekomstige joint ventures in de statuten op te nemen. Een paar voorbeelden hiervan zijn: • Rechtstreekse benoeming van bestuurders door
aandeelhouders van een bepaald soort aandeel
of met een bepaalde aanduiding wordt onder de Flex BV mogelijk. Het systeem van bindende
voordrachten gecombineerd met een stemafspraak
zoals nu vaak opgenomen in de statuten omdat een directe benoeming door een soort aandelen niet is toegestaan, is niet langer nodig; • De ‘lock up’ (statutair kan de mogelijkheid aandelen over te dragen voor bepaalde tijd worden uitgesloten); • Verplichtingen van verbintenisrechtelijke aard. Er komen meer mogelijkheden om in de
statuten dergelijke verplichtingen op te leggen
aan de aandeelhouders, zoals de verplichting tot
het verstrekken van een lening aan de BV of de verplichting tot levering van producten aan de BV.
New rules New choices New opportunities
Statuten of jointventureovereenkomst?
Blokkeringsregeling
Partijen bij toekomstige joint ventures zullen een
uit de statuten te verwijderen, dan wel deze op
keuze moeten maken of zij bepaalde afspraken
de specifieke omstandigheden van het geval toe
in de statuten willen vastleggen of in een joint-
te snijden. In de statuten kan bijvoorbeeld een
ventureovereenkomst. Het voordeel van een
prijsbepaling tussen partijen worden vastgelegd die
overeenkomst is dat de afspraken daarin niet
afwijkt van de wettelijke regeling dat een ‘redelijke
openbaar worden; een joint-ventureovereenkomst
prijs’ moet worden betaald. Hoewel de juridische
is immers geen openbaar document. Statuten
bescherming van een statutaire regeling verder reikt
daarentegen moeten worden gedeponeerd bij het
dan die van een aandeelhoudersovereenkomst geldt
handelsregister. Het voordeel - voor met name een
ook hier dat partijen er de voorkeur aan kunnen geven
minderheidsaandeelhouder - van afspraken in statuten
dergelijke afspraken geheim te houden.
is dat de statutaire bescherming verder gaat dan bescherming onder een joint-ventureovereenkomst; handelingen in strijd met statutaire bepalingen zijn nietig. Een handeling in strijd met een jointventureovereenkomst leidt niet tot nietigheid van deze handeling. De benadeelde partij heeft in zulke gevallen in beginsel slechts recht op schadevergoeding. Partijen zullen zich voor elke afspraak moeten afvragen wat zwaarder weegt: geheimhouding of juridische bescherming.
Tot slot wordt het mogelijk om de ‘blokkeringsregeling’
Wij verwachten dat vooral in de (internationale) praktijk veel gebruik zal worden gemaakt van deze mogelijkheden om een joint venture meer vorm te geven als ware zij een Engelse Limited, Luxemburgse SARL of Delaware LLC
New rules New choices New opportunities
Onze kantoren Amsterdam
Luxemburg
Strawinskylaan 1999
2, rue Jean Bertholet
1077 XV Amsterdam
L-1233 Luxemburg
Nederland
Luxemburg
T. +31 20 717 10 00
T. +352 26 12 29 1
F. +31 20 717 11 11
F. +352 26 68 43 31
E.
[email protected]
E.
[email protected]
Brussel
New York
Terhulpsesteenweg 120
One Rockefeller Plaza
B-1000 Brussel
N.Y. 10020 New York
België
Verenigde Staten
T. +32 2 566 80 00
T. +1 212 218 2990
F. +32 2 566 80 01
F. +1 212 218 2999
E.
[email protected]
E.
[email protected]
Londen
Rotterdam
Copthall Avenue 2
Weena 750
EC2R 7DA Londen
3014 DA Rotterdam
Verenigd Koninkrijk
Nederland
T. +44 20 7786 9100
T. +31 10 224 00 00
F. +44 20 7588 6888
F. +31 10 414 84 44
E.
[email protected]
E.
[email protected]
www.nautadutilh.com
[email protected]
Privacy/ General conditions / Disclaimer This publication is intended to highlight certain issues. It is not intended to be comprehensive or to provide legal advice. Voor meer informatie ga naar www.nautadutilh.com of meld u aan bij onze LinkedIn-groep: NautaDutilh: Flexibilisering van het Nederlandse bv-recht www.linkedin.com/groups?about=&gid=4285697
