New rules New choices New opportunities
Flex BV in concernverband
Ter beperking van aansprakelijkheidsrisico’s valt het aan te raden om de bestuurlijke overwegingen en de besluiten over uitkeringen zorgvuldig vast te leggen
New rules New choices New opportunities
Inleiding Op 1 oktober 2012 wordt de BV vervangen door de Flex BV. De Wet vereenvoudiging en flexibilisering van het BV-recht wordt dan van kracht. Een andere wet met belangrijke gevolgen voor het BV-recht is de Wet bestuur en toezicht. Deze wet treedt naar verwachting in werking op 1 januari 2013. Deze brochure geeft een overzicht van een aantal praktische toepassingen van de Flex BV in concernverband. • Noodzaak en nut van statutenwijzigingen • Einde aan de ‘plank-BV’ • Kapitaalwijzigingen: eenvoudiger, maar met duidelijkere verantwoordelijkheid voor bestuurders
De concernstatuten wijziging niet noodzakelijk, maar wel gewenst? Daarnaast hebben veel BV’s bepaalde regelingen in hun statuten opgenomen die afgeleid zijn van het bestaande BV-recht. Denk daarbij aan bepalingen over dividend, ‘financial assistance’ en inkoop. Een belangrijke vraag is dan ook wat er met deze statutaire regelingen gebeurt bij invoering van de Een veelgehoorde vraag is of de statuten van de BV
Flex BV. Blijven deze gelden of kunnen deze worden
op grond van de nieuwe wetgeving gewijzigd moeten
genegeerd? In de bijlage (‘Leeswijzer BV Statuten’)
worden. Het korte antwoord daarop is: nee, dat is
wordt ten aanzien van een aantal belangrijke
niet noodzakelijk. Alleen wanneer een bestaande
statutaire bepalingen aangegeven wat de gevolgen
BV een raad van commissarissen heeft, moet bij de
zijn van de invoering van de Wet Flex BV en de Wet
eerstvolgende statutenwijziging geregeld worden hoe
bestuur en toezicht. Indien bepaalde (oude) wettelijke
om te gaan met hun belet of ontstentenis. Als er met
regelingen (in al dan niet aangepaste vorm) ook in de
medewerking van de BV certificaten zijn uitgegeven,
statuten zijn opgenomen, kan dat vanaf de datum
moet in de statuten het vergaderrecht aan deze
van inwerkingtreding van de Wet Flex BV als ‘keuze’
certificaten worden verbonden.
worden gezien en daardoor als statutair bindend voor de BV. Als u gebruik wilt maken van de flexibiliteit van
Naast deze verplichte wijzigingen kan het - zeker
het nieuwe recht op deze punten, zullen de statuten
in concernverband - nuttig zijn om ook andere
dan ook moeten worden aangepast.
wijzigingen door te voeren in de statuten. Hierbij kunt u denken aan het invoeren van een specifieke aanwijzingsbevoegdheid (zie hieronder).
New rules New choices New opportunities
Specifieke aanwijzingsbevoegdheid Het wordt mogelijk om in de statuten van de Flex BV
Pas op: de aandeelhouder die stelselmatig concrete
op te nemen dat het bestuur specifieke aanwijzingen
aanwijzingen geeft aan bestuurders van zijn
van een ander orgaan van de BV moet opvolgen. In
dochtermaatschappij, loopt het risico om gezien
concernverband is dit vaak de algemene vergadering
te worden als feitelijk beleidsbepaler (de facto
van aandeelhouders (ava). Het bestuur moet zich
bestuurder). Dat kan leiden tot aansprakelijkheid van
aan deze aanwijzingen houden tenzij deze in strijd
de aandeelhouder als ware hij bestuurder.
zijn met het belang van de BV. Nu is alleen nog een aanwijzingsbevoegdheid op algemene beleidslijnen
‘One pager’ statuten
mogelijk.
Het aantal regelingen dat op basis van de wet verplicht in de statuten van de BV moet worden
Het opnemen van een specifieke
opgenomen, wordt verminderd. Daarmee ontstaat de
aanwijzingsbevoegdheid in de statuten van één of
mogelijkheid om nog kortere - ‘one pager’ - statuten
meer dochters biedt de concernleiding een extra
op te stellen voor concernmaatschappijen, met enkel
juridische basis om concernbeleid door te voeren. De
een aantal basiselementen (waaronder zetel, doel,
ava kan dochters bijvoorbeeld instrueren om bepaalde
nominale bedrag van de aandelen, een regeling
contracten aan te gaan of te verbreken, betalingen op
omtrent ontstentenis en belet van bestuurders
te schorten, personeel aan te nemen of te ontslaan,
en commissarissen en, indien van toepassing,
afdelingen te openen of te sluiten, etc.
een opmerking dat er certificaathouders met vergaderrecht zijn).
Let wel, het bestuur moet bij een concrete aanwijzing van de ava nog steeds een zelfstandige belangenafweging maken. Als het bestuur niet in het vennootschappelijk belang handelt (waarbij rekening mag worden gehouden met het bredere concernbelang), dan is het bestuur aansprakelijk, ook als de handeling naar aanleiding van een concrete instructie plaatsvond.
Tegenstrijdig belang Concernbrede (beleids)regels en
Het oude BV-recht bepaalde dat een bestuurder
goedkeuringsregelingen kunnen dan worden
met een tegenstrijdig belang onbevoegd was de BV
opgenomen in een concernreglement waar alle (of
te vertegenwoordigen. Deed hij dat toch, dan kon
bepaalde) groepsmaatschappijen zich aan moeten
de transactie met de derde onder omstandigheden
houden. Een dergelijk concernreglement hoeft in
ongeldig zijn. De nieuwe Wet bestuur en toezicht
tegenstelling tot statuten niet publiek gemaakt te
kent aan een tegenstrijdig belang slechts gevolgen
worden en kan zonder statutenwijziging eenvoudig
toe voor de interne besluitvorming. Een bestuurder
worden aangepast. Keerzijde is dat een reglement
of commissaris met een direct of indirect persoonlijk
geen vennootschappelijke werking heeft. Waar
belang bij een bepaald besluit dat strijdig is met
strijdigheid met statuten een besluit vernietigbaar
het belang van de BV mag niet deelnemen aan de
maakt, zal strijdigheid met het concernreglement
beraadslaging en besluitvorming. Doet hij dat toch,
niet automatisch tot vernietigbaarheid van een
dan is dat besluit vernietigbaar en kan hij aansprakelijk
besluit leiden. Deze keerzijde kan overigens worden
worden gehouden jegens de BV. De transactie met de
ondervangen door naleving van het concernreglement
derde is echter geldig.
tot een statutaire plicht te maken. Onder de nieuwe regeling mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang de BV dus toch vertegenwoordigen, zelfs als de huidige statuten dat expliciet verbieden. Bij BV’s kan de nieuwe regeling ‘weg worden geschreven’ (voor het geval ALLE bestuurders en commissarissen een tegenstrijdig belang hebben en het daardoor onmogelijk wordt een besluit te nemen) door in de statuten te bepalen dat bestuurders met een tegenstrijdig belang toch deel mogen nemen aan de besluitvorming.
New rules New choices New opportunities
Inrichting van het concern Op- en inrichten van de BV: einde aan de plank-BV
Het op- en inrichten van een BV wordt ook in andere
Het oprichten van een nieuwe BV wordt nog een stuk
opzichten flexibeler. Onder de nieuwe wetgeving
eenvoudiger. Vanaf 1 juli 2011 was de ministeriële
vervallen onder meer:
‘verklaring van geen bezwaar’ al vervallen en met de invoering van de Flex BV vervallen nog enkele
• het minimum kapitaal;
vereisten. Voor oprichting zal in beginsel voortaan niet
• de bankverklaring bij oprichting in cash;
meer nodig zijn dan een notariële akte en volmachten
• de accountantsverklaring bij storting in natura;
van de oprichters.
• de verplichting om maatschappelijk kapitaal in de statuten op te nemen;
De noodzaak om te werken met dure (zogeheten)
• de verplichting om aandelenkapitaal in euro
‘plank-BV’s’, vooral ingegeven om tijd te winnen en
te hebben;
om de nachgründungsproblematiek (zie hieronder) te
• de zogeheten nachgründungsregeling, die extra
vermijden, vervalt daarmee.
eisen stelde als een BV binnen twee jaar na eerste inschrijving een transactie doet met oprichters of aandeelhouders en • de zogeheten ‘financial assistance’ regeling voor steunverlening door de BV bij de verkrijging van aandelen.
Kapitaalbeschermingsregels wijzigen: eenvoudiger, maar met grotere verantwoordelijkheid voor bestuurders Het wordt onder het nieuwe recht eenvoudiger om
In plaats van het huidige wettelijk systeem van
het kapitaal van een BV te wijzigen. Verschillende
kapitaalbescherming komt een systeem van
vereisten en beperkingen voor kapitaalverminderingen
mogelijke aansprakelijkheid van bestuurders en
komen te vervallen, zoals:
aandeelhouders, als door het verwijtbaar handelen van die personen de rechten van crediteuren van
• de eis om een besluit tot kapitaalvermindering neer
de BV worden aangetast. Hiermee wordt in wezen
te leggen bij het handelsregister;
de bestaande jurisprudentie op het gebied van
• de beschermingstermijn van twee maanden voor
bestuurders- en aandeelhoudersaansprakelijkheid
crediteuren;
bij kapitaalwijzigingen in de wet vastgelegd. De
• de noodzaak van een aandeelhoudersbesluit voor
wettelijke verantwoordelijkheden van bestuurders en
de inkoop van aandelen (het bestuur is voortaan
aandeelhouders komen met name tot uiting in de
bevoegd tot inkoop aan de hand van de hierna te
nieuwe regeling inzake uitkeringen:
bespreken ‘uitkeringstest’); en • de beperking dat uitkeringen van winst of reserves
• De uitkeringsruimte wordt uitgebreid: uitkeringen
alleen zijn toegestaan als er voldoende vrij
zijn voortaan toegestaan voor zover het eigen
vermogen groter is dan de reserves die
uitkeerbare reserves zijn.
krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden (en dergelijke reserves zijn over het algemeen beperkt).
New rules New choices New opportunities
• Er wordt een ‘uitkeringstest’ ingevoerd: voor elk uitkeringsbesluit van de ava (winst, reserves, etc.) is voortaan goedkeuring van het bestuur nodig. Die goedkeuring mag slechts worden geweigerd als het bestuur weet of redelijkerwijs behoort te voorzien dat de BV na de uitkering haar opeisbare schulden niet zal kunnen betalen. Het bestuur wordt bij deze overweging in beginsel geacht één jaar vooruit te kijken. Bij het vaststellen van de uitkeringsruimte en het doen van de uitkeringstest is het aan het bestuur om te bepalen op basis van welke documentatie dit wordt uitgevoerd. • Als de BV na een uitkering insolvent blijkt, zijn
de bestuurders dan wel de feitelijk beleidsbepalers
• ‘Clawback’ bij aandeelhouder: ook de ontvanger
(dat zou in concernverband ook de aandeelhouder
van de uitkering - in de regel de aandeelhouder
kunnen zijn) jegens de BV hoofdelijk aansprakelijk
- die wist of redelijkerwijs behoorde te voorzien
voor het daardoor ontstane tekort plus de
dat de BV door de uitkering insolvent zou raken,
wettelijke rente. Opnieuw geldt hierbij de
is aansprakelijk jegens de BV. Als de bestuurders
voorwaarde dat de bestuurder op het moment
van de BV het tekort al hebben voldaan, zijn de
van de uitkering wist (of redelijkerwijs behoorde
aandeelhouders aansprakelijk jegens de
te voorzien) dat de BV insolvent zou worden. Een
bestuurders. De aansprakelijkheid gaat maximaal
bestuurder is niet aansprakelijk als hij bewijst
tot het bedrag van de ontvangen uitkering plus de
dat het niet aan hem te wijten is dat de BV de
wettelijke rente.
uitkering heeft gedaan en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.
Hoe kan een bestuurder/ aandeelhouder zijn risico’s beperken? Ter beperking van aansprakelijkheidsrisico’s valt het
Vaststellen jaarrekening - bij een bestuurder/aandeelhouder geldt ondertekening als vaststelling
aan te raden om de bestuurlijke overwegingen en de
Als alle aandeelhouders tevens bestuurder van de
besluiten over uitkeringen expliciet en zorgvuldig vast
BV zijn, geldt de ondertekening van de jaarrekening
te leggen. De bestuurder hoeft - althans, volgens de
door alle bestuurders en commissarissen voortaan
toelichting van de wetgever - voor de uitkeringstest
ook als vaststelling van de jaarrekening (dit kan in
binnen concernverband normaal gesproken geen
de statuten worden uitgesloten). Deze vaststelling
deskundigen, zoals accountants, in te schakelen als
leidt tot automatische kwijting aan de bestuurders
uit de boekhouding van de BV blijkt dat er voldoende
en commissarissen. Voorwaarde is dat alle overige
eigen vermogen is voor een uitkering. Als de uitkering
vergadergerechtigden in de gelegenheid zijn gesteld
aan de hand van de laatste jaarrekening gebeurt,
om kennis te nemen van de opgemaakte jaarrekening
zal er daarin vaak al rekening gehouden zijn met de
en dat zij met deze wijze van vaststelling hebben
uitkering. Bovendien zal de controlerend accountant
ingestemd.
alleen een goedkeurende verklaring bij de jaarrekening willen afgeven als de continuïteit van de BV minstens een jaar gewaarborgd is. Gezien de extra nadruk op bestuurdersaansprakelijkheid zullen bestuurders er zich bij twijfel (met name bij gewijzigde omstandigheden of verwachtingen) grondiger van willen laten overtuigen dat aan de uitkeringstest voldaan is. Hierin kunnen accountants een rol spelen door het opstellen van kasstroom- en balansprognoses. De overheid onderzoekt momenteel ook de mogelijkheden om software te ontwikkelen die bestuurders op relatief eenvoudige wijze (aan de hand van de bestaande elektronische boekhouding van de BV) in staat stelt vast te stellen hoeveel ruimte er bestaat voor uitkeringen.
New rules New choices New opportunities
Onze kantoren Amsterdam
Luxemburg
Strawinskylaan 1999
2, rue Jean Bertholet
1077 XV Amsterdam
L-1233 Luxemburg
Nederland
Luxemburg
T. +31 20 717 10 00
T. +352 26 12 29 1
F. +31 20 717 11 11
F. +352 26 68 43 31
E.
[email protected]
E.
[email protected]
Brussel
New York
Terhulpsesteenweg 120
One Rockefeller Plaza
B-1000 Brussel
N.Y. 10020 New York
België
Verenigde Staten
T. +32 2 566 80 00
T. +1 212 218 2990
F. +32 2 566 80 01
F. +1 212 218 2999
E.
[email protected]
E.
[email protected]
Londen
Rotterdam
Copthall Avenue 2
Weena 750
EC2R 7DA Londen
3014 DA Rotterdam
Verenigd Koninkrijk
Nederland
T. +44 20 7786 9100
T. +31 10 224 00 00
F. +44 20 7588 6888
F. +31 10 414 84 44
E.
[email protected]
E.
[email protected]
www.nautadutilh.com
[email protected]
Privacy/ General conditions / Disclaimer Privacy/ General conditions / Disclaimer This Thispublication publicationisisintended intendedto tohighlight highlight certain certain issues. issues. ItIt isisnot notintended intendedto tobe be comprehensive comprehensive or orto toprovide providelegal legaladvice. advice. Voor Voormeer meer informatie informatiega ganaar naar www.nautadutilh.com www.nautadutilh.com of ofmeld melduuaan aanbij bijonze onzeLinkedIn-groep: LinkedIn-groep: NautaDutilh: NautaDutilh:Flexibilisering Flexibiliseringvan vanhet hetNederlandse Nederlandsebv-recht bv-recht www.linkedin.com/groups?about=&gid=4285697 www.linkedin.com/groups?about=&gid=4285697
