Nieuwe Europese regels voor verpakte beleggingsproducten

Nieuwe Europese regels voor verpakte beleggingsproducten Packaged Retail Investment Products (PRIPS) Verordening Mr. E.L.M. van Kranenburg1

1 Inleiding De diversiteit aan financiële producten is groot en wordt alsmaar groter. Dit geldt ook voor financiële producten die aan consumenten worden aangeboden. Rondom deze financiële producten gelden veelal wettelijke informatievoorschriften. Deze voorschriften kunnen verschillen afhankelijk van de aard en het type financiële product. Er kunnen bijvoorbeeld verschillen zijn ten aanzien van de wijze waarop risico’s, kosten en de te verwachten winst van het financiële product moet worden beschreven. Naast de verschil lende informatievoorschriften kunnen er ook verschillende verkoopregels bestaan. Door al de verschillende informatievoorschriften en verkoopregels treedt er fragmentatie op in financiële producten. Omdat deze fragmentatie voor consumenten niet altijd eenvoudig te verklaren is, kan deze voor consumenten ook nog eens verwarrend werken. De Europese Commissie vindt de fragmentatie in financiële producten, informatie voorschriften en verkoopregels niet wenselijk.2 Eén van de bezwaren is dat deze leidt tot verschillen in consumentenbescherming. Dit is voor de Europese Commissie de aanleiding geweest om een conceptverordening op te stellen die ziet op de zogenaamde essenti ële beleggingsinformatie voor verpakte beleggingsproducten voor consumenten. Deze verordening staat ook wel bekend als de Packaged Retail Investment Products of PRIPsVerordening3 (Verordening). Het voorstel voor de Verordening is op 3 juli 2012 gepubli

1 Mr. E.L.M. (Ella) van Kranenburg is werkzaam als advocaat bij Keijser Van der Velden te Nijmegen. 2 <europa.eu/rapid/press-release_IP-07-1615_en.htm> 3 Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products, COM (2012) 352 (final), 3 July 2012.

Jaarboek Compliance 2014

110

Ontwikkelingen in weten regelgeving

ceerd. De huidige stand van zaken is dat de Europese Raad voor wat betreft het voorstel van de Verordening, zoals uitgebracht door de Europese Commissie en zoals becom mentarieerd door de diverse gremia, een aangepast voorstel heeft uitgebracht.4 In deze bijdrage zal worden uitgegaan van de Verordening zoals voorgesteld door de Europese Raad. De Verordening vormt een samenhangende set van regels voor de informatieverschaf fing over en de verkoop van verpakte beleggingsproducten voor consumenten (PRIPs). PRIPs zijn beleggingsproducten die gekoppeld zijn aan referentiewaarden of aan onderliggende waarden. In paragraaf 3 wordt het begrip ‘PRIP’ nader gepreciseerd. De informatieverschaffing moet plaatsvinden in de vorm van een zogenaamd ‘essentieel informatiedocument’ (KID). Het doel is om de regels betreffende verkoop en informatie van PRIPs cross sectoraal te harmoniseren. In dit verband wordt er ook wel gesproken over zogenaamde ‘horizontale regulering’. Met andere woorden; het speelt geen rol binnen welke specifieke financiële (deel)sector de desbetreffende PRIPs worden aangeboden. Deze bijdrage geeft een algemene beschrijving van de Verordening en gaat in op de con sequenties van de Verordening op de bestaande regelgeving in de Wet op het financieel toezicht (Wft).

2 Opzet van de Verordening De kern van de Verordening staat in hoofdstuk II. Deze gaat in op de KID, en is onder verdeeld in drie onderdelen die zien op respectievelijk (I) de verplichting om een KID op te stellen en op de website beschikbaar te maken, (II) de vorm en inhoud van de KID en (III) regels met betrekking tot het verstrekken van de KID. Als financiële producten niet onder de Verordening vallen of daarvan zijn uitgezonderd, stelt de Verordening uitdrukkelijk dat het de lidstaten zelf is toegestaan om regels te stel len voor informatievoorziening met betrekking tot deze uitgezonderde financiële produc ten. Daarnaast zullen de verschillende Europese toezichthouders5 de diverse producten die van de werking van de Verordening zijn uitgezonderd monitoren. Waar nodig zullen zij richtlijnen uitvaardigen om eventueel geconstateerde problemen het hoofd te bieden.6 4 5 6

111

Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on key information documents for investment products, 2012/0169 (COD), Brussel, 24 Juni 2013. EBA (European Banking Authority), EIOPA (European Insurance and Occupational Pensions Authority) en ESMA (European Securities and Markets Authority), hierna ‘ETA’s’. Aanhef 7a Verordening.


Nieuwe Europese regels voor verpakte beleggingsproducten

Vier jaar na de inwerkingtreding zal de Verordening worden geëvalueerd en zullen de uitkomsten worden meegenomen in de vraag of de werking van de Verordening moet worden uitgebreid met financiële producten die tot dan toe daarvan waren uitgezonderd.

3 Wat zijn PRIPs onder de Verordening? Onder de Verordening is een PRIP7: ‘een belegging waar, ongeacht de juridische vorm van de belegging, het bedrag dat moet worden terugbetaald aan de belegger onderhevig is aan fluctuaties omdat men is blootgesteld aan referentiewaarden of omdat er fluc tuaties kunnen zijn in het resultaat van de onderliggende waarden die niet direct door de belegger zijn gekocht’.8 Het woord ‘verpakking’ komt dus niet met zoveel woorden terug in de definitiebepaling zelf. Het feit dat het om een ‘verpakt‘ product gaat kan kennelijk worden herleid uit het gegeven dat de belegger een belegging koopt waarvan de terugbetaling afhankelijk is van de externe factor ‘referentiewaarden’, dan wel een onderliggende waarde waarvan de economische eigendom niet bij de belegger ligt. De Verordening onderkent dat door de verpakking de consument in staat is te beleggen in producten die anders niet tot zijn beschikking stonden.9 PRIPs zijn in ieder geval beleggingsfondsen (tenzij deze slechts voor institutionele beleggers zijn bedoeld), levensverzekeringen met een beleggingscomponent en de zogenaamde gestructureerde deposito’s. De uitwerking van de definitie ‘gestructureerde deposito’s’ zal terug te vinden zijn in de aanpassing van MiFID II.10 Zoals hiervoor aangegeven zondert de Verordening bepaalde financiële producten uit van haar werking. Het gaat hier onder andere over verzekeringsproducten die geen investeringscomponent kennen, alsook eenvoudige deposito’s. Pensioenregelingen wor den in beginsel uitgesloten van de werking van de Verordening. Pensioenproducten met een verplichte bijdrage van de werkgever of pensioenproducten die officieel worden erkend zijn eveneens uitgesloten. Derde pijler pensioenen, ook wel bekend als ’private’ pensioenen, zijn wel in het voorstel zijn opgenomen. Uit de evaluatie van de Verordening

7 8

Artikel 4 Verordening. Het betreft hier een vrije vertaling omdat de Nederlandstalige versie van de concept Verordening niet ter beschikking was ten tijde van de finalisering van de copij. 9 Preambule (6) Verordening. 10 Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Markets in Financial Instruments repealing Directive 2004/39/EC of the European Parliament and of the Council.


112


(vier jaar na de inwerkingtreding ervan) zal blijken of, met het oog op consumenten bescherming en het kunnen vergelijken van de diverse financiële producten, de uitzon deringen nog houdbaar zijn.11

4 Wie moet de KID opstellen? De KID moet worden opgesteld door een ‘productontwikkelaar’.12 De product ontwikkelaar (PRIP manufacturer) is onder de Verordening (I) de persoon die de PRIP ontwikkelt of (II) degene die de PRIP aanpast door, ondermeer het risico- en rendements profiel te veranderen, of door de kosten die gepaard gaan met een investering in een PRIP te veranderen. Voor wat betreft de laatste categorie is de gedachte geweest dat hiermee voorkomen wordt dat de productontwikkelaar verantwoordelijk gehouden kan worden voor toekomstige veranderingen die kunnen optreden ten aanzien van een PRIP. Dit betekent in feite dat als een PRIP zich doorontwikkelt er verschillende productontwikkelaars kunnen ontstaan die vergelijkbare PRIPs op de markt brengen. Hierdoor kunnen er ook vergelijkbare KIDs in de omloop komen. De Europese Commissie zal heldere regels moe ten stellen omtrent het herzien en eventueel (her)publiceren van KIDs om te voorkomen dat verwarring optreedt bij consumenten. De productontwikkelaar dient de informatie uit de KID met regelmaat te herzien en aan te passen indien uit de herziening blijkt dat een aanpassing noodzakelijk is.13 Wanneer en hoe vaak de KID moet worden herzien en onder welke voorwaarden de KID moet worden aangepast, evenals wanneer het verplicht of optioneel is om de aangepaste KID te herpubliceren kan door de ETA’s, via het gezamenlijk comité nader worden bepaald.14 Het zal hier gaan om de zogenaamde regulatory technical standards die voorts door de Europese Commissie moeten worden aangenomen om bindende werking te krijgen.15

11 12 13 14 15

113

Artikel 25 lid 1 Verordening. Artikel 5 Verordening. Artikel 10 lid 1 Verordening. Artikel 10(2) Verordening. Artikel 10 tot en met 14 Verordening (EU) no 1093/2010, artikel 10 tot en met 14 Verordening (EU) no 1094/2010 en artikel 10 tot en met 14 Verordening (EU) no 1095/2010.



5 Wanneer moet de KID worden opgesteld, wat zijn de vorm- en inhoudsvereisten van de KID De PRIP moet, nog voordat deze ter beschikking wordt gesteld aan consumenten, worden opgesteld door de productontwikkelaar en moet worden gepubliceerd op de website van de productontwikkelaar.16 Het is van belang te onderkennen dat deze eis dus ook geldt voor de persoon die een bestaande PRIP door ontwikkelt tot een nieuwe PRIP. De persoon die de PRIP doorontwikkelt wordt immers ook aangemerkt als de productontwikkelaar. De KID dient correct, duidelijk en niet misleidend17 te zijn en deze moet duidelijk worden opgesteld als een document dat los staat van marketingmateriaal. In geprinte vorm mag de KID mag niet meer dan drie A4-tjes omvatten en het document moet eenvoudig en duidelijk te lezen zijn. Het taalgebruik van de KID moet eenvoudig en begrijpelijk zijn en de KID moet zo min mogelijk gebruik maken van technische begrippen of jargon.18 Voor wat betreft de taal geldt dat de KID ten minste in een officiële taal moet zijn opgesteld van de lidstaat waar de PRIP wordt verkocht, of in een taal die door de toezichthoudende autoriteiten wordt geaccepteerd. Naar verwachting zal hier worden aangesloten bij de regels die gelden voor het taalgebruik bij prospectussen onder de Prospectusrichtlijn. Vertalingen zijn toegestaan onder de voorwaarde dat zij de KID in haar oorspronkelijke vorm zo eerlijk mogelijk weergeeft.19 De Verordening schrijft bindend voor hoe de KID eruit moet zien, ook wat betreft de volgorde van de informatie.20 De KID moet prominent de titel ‘Essentieel informatie document’21 aan de bovenkant van de eerste pagina dragen.22 Daarnaast moet de KID een verklaring bevatten23, die erop neer komt dat het voor de consument duidelijk moet zijn dat de KID op een specifieke investering ziet en dat het geen marketingmateriaal is. Voor de consument moet het duidelijk zijn wat het doel van de KID is; te weten dat zij de aard en de risico’s van de PRIP leert te begrijpen. Met deze gegevens kan de consument het betreffende product vergelijken met andere financiële producten. Een consument moet bovendien begrijpen dat de KID moet worden bezien in samenhang met andere relevante contractuele documenten. De verplichte verklaring in de KID zoals hiervoor 16 17 18 19 20 21

Artikel 5 Verordening. Dit voorschrift staat zowel in artikel 6(1) als artikel 11(1) (nieuw) van de Verordening. Artikel 6 Verordening. Artikel 7 Verordening. Artikel 8(5) Verordening. In het concept wordt gesproken over ‘Essentiële informatiedocument’, ik neem aan dat het hier een vertaalfout betreft. 22 Artikel 8(1) Verordening. 23 Artikel 8(2) Verordening.


114


beschreven moet eindigen met de opmerking dat de consument wordt geadviseerd advies in te winnen of het product passend is op haar behoeftes.

6 Wanneer moet een KID worden verstrekt? Een persoon die adviseert over, of die een PRIP verkoopt aan een consument, moet de KID tijdig (‘in good time’) verstrekken alvorens een transactie met betrekking tot de PRIP wordt aangegaan.24 De productontwikkelaar wordt hier niet met zoveel woorden genoemd. Het lijkt aannemelijk dat dit betekent dat als de productontwikkelaar zonder tussenkomst van derden zijn PRIPs aan de man brengt, de productontwikkelaar tevens wordt aangemerkt als de verkoper (of adviseur) van de PRIP. Het concept ‘in good time’ wordt in de Verordening niet uitgewerkt. Ook hiervoor zullen de ETA’s via het gezamenlijk comité zogenaamde regulatory technical standards uitvaardigen. Ook voor de methode en het tijdsbestek waar binnen de KID moet worden overgelegd zullen tech nische regulatory standards worden uitgevaardigd. Slechts onder zeer strikte omstandigheden mag de persoon die een PRIP verkoopt aan een consument de KID ook ná het sluiten van de transactie verstrekken. Het ziet hier op de situatie dat de consument zelf het initiatief neemt om de verkoper van een PRIP te benaderen, het niet mogelijk is om de KID ‘in good time’ te verstrekken, de verkoper de consument hiervan op de hoogte stelt en deze de consument de gelegenheid geeft tot uitstel opdat deze de KID op voorhand kan verstrekken. De consument dient in te stem men met het feit dat deze de KID zo snel mogelijk na het afsluiten van het contract zal ontvangen. Als een consument meerdere transacties met betrekking tot dezelfde PRIP aangaat hoeft de KID slecht bij de eerste transactie te worden verstrekt. Indien de KID is aangepast hoeft deze slechts te worden verstrekt ten aanzien van de eerste transactie na de aanpassing. De wijze waarop de KID moet worden verstrekt is eveneens vastgesteld in de Verordening. De KID moet gratis aan consumenten worden verstrekt door middel van een papieren document, een duurzaam medium of via een website. In de laatste twee gevallen moet worden voldaan aan een aantal voorwaarden. Overigens hebben consumenten altijd het recht hebben om een papieren versie te krijgen en zij moeten op dit recht worden gewezen.25

24 Artikel 12(1) Verordening. 25 Artikel 13 Verordening.

115



7 Civiel rechtelijke aansprakelijkheid voor de KID? Slechts indien de KID niet consistent is met pre-contractuele of contractuele informatie die onder de invloedssfeer van de productontwikkelaar valt, dan wel indien de KID onjuist of misleidend is, loopt een productontwikkelaar het risico op civiel rechtelijke aanspra kelijkheid op basis van de KID (waaronder vertalingen ervan). Het aansprakelijkheids regime van de Verordening is hiermee in lijn gebracht met de aansprakelijkheidsregimes die gelden voor de Prospectusrichtlijn en de UCITS Richtlijn.26 Bij de Verordening geldt daar nog als bijzonderheid dat de aansprakelijkheid uitdrukkelijk ook wordt gekoppeld aan inconsistentie met (pre-)contractuele informatie.

8 Klachten, sancties en maatregelen a. Klachten en procedures De KID dient een onderdeel te bevatten dat genoemd staat onder een kopje; ‘Hoe kan ik klagen’. In dit onderdeel moet worden beschreven hoe een klant een klacht kan indienen over het financiële product of het gedrag van de productontwikkelaar of de verkoper van de PRIP jegens de klant.27 Een productontwikkelaar moet procedures in het leven roepen en zich zo organiseren dat zij in staat is tijdig en inhoudelijk te reageren op klachten van consumenten die zien op de KID.28 Niet duidelijk is wat hier geregeld is met betrekking tot de verkoper van de PRIP. Wellicht dat in andere regelgeving, zoals MiFID II of de IMD II29 dit zal terugkomen. De relevante lokale toezichthoudende autoriteiten zullen nauw met elkaar moeten samenwerken en zullen elkaar zo nodig van informatie moeten voorzien indien dit rele vant is voor de uitoefening van hun taken onder de Verordening.30 Ook zullen de lokale toezichthoudende autoriteiten toezichts- en onderzoeksbevoegdheden verkrijgen die nodig zijn om hun taken onder de Verordening uit te kunnen oefenen. b. Sancties en maatregelen De Verordening geeft specifieke regels met betrekking tot sancties en maatregelen voor het niet naleven van de Verordening.31 De Europese wetgever beoogt hiermee het sanctie regime op Europees niveau te harmoniseren. Iedere Europese lidstaat moet zorgen dat zij

26 27 28 29

Richtlijn 2009/65/EG. Artikel 8 lid 3 Verordening. Artikel 14 Verordening. Directive of the European Parliament and of the Council on Insurance Mediation (recast) (COM (2012) 360(2)). 30 Artikel 16 Verordening. 31 Artikelen 18 tot en met 22 Verordening.


116


administratiefrechtelijk regels heeft waardoor zij sancties kan opleggen en maatregelen kan treffen tegen situaties die in strijd zijn met de Verordening. De sancties en maatrege len moeten effectief en proportioneel zijn en zij moeten ontmoedigend werken.32 Als een overtreding van de Verordening worden gesanctioneerd door strafrechtelijk ingrijpen, dan mogen lidstaten afzien van het opleggen van administratiefrechtelijke maatregelen. Lidstaten moeten de Europese toezichthoudende autoriteiten ook informeren over voorgaande administratieve dan wel strafrechtrechtelijk regels. De relevante toezicht houdende autoriteiten moeten tevens samenwerken om de werking van de Verordening te bevorderen en om, in het geval van grensoverschrijdende gevallen, te voorkomen dat er overlap ontstaat. De relevante toezichthoudende autoriteiten zullen hun bevoegdheden om overtredingen van de Verordening te sanctioneren als volgt moeten uitoefenen: (I) direct, (II) in samen werking met andere toezichthoudende autoriteiten, (III) onder de verantwoordelijkheid van dergelijke toezichthoudende autoriteiten of (IV) door de relevante juridische auto riteiten te betrekken. De keuze voor de methodiek wordt niet voorgeschreven door de Verordening. De relevante toezichthoudende instanties moeten op zijn minst een aantal rechtsmiddelen tot hun beschikking hebben in het geval zij constateren dat de Verordening wordt over treden. Het betreft hier middelen om (I) de marketing van een PRIP te verbieden of op te schorten, (II) waarschuwingen te verstrekken aan het publiek in het geval een over treding is geconstateerd, (III) te verbieden dat een KID wordt verstrekt die niet voldoet aan de eisen van de Verordening, (IV) te eisen dat een nieuwe KID wordt gepubliceerd en (V) boetes te geven.33 De Verordening stelt op Europees niveau vast wat de boete is voor de overtreding van de Verordening en wat deze op zijn minst moet inhouden. Voor de hoogte van de administratieve boete maakt de Verordening een onderscheid tussen een overtreding door een natuurlijk persoon en een overtreding door een rechtspersoon. In het geval van een rechtspersoon is de boete ten minste € 5.000.000 of 2% van de jaaromzet vast gesteld in overeenstemming met de laatst goedgekeurde jaarcijfers zoals goedgekeurd door het bestuur. Indien de rechtspersoon deel uitmaakt van een groep en er op het niveau van de moedermaatschappij geconsolideerde cijfers worden opgesteld in over eenstemming met de jaarrekeningenrichtlijn34, dan wordt er voor wat betreft de omzet gekeken naar de omzet van de moedermaatschappij. Dit gegeven lijkt toezichtsrechtelijke arbitrage in de hand te werken en kan, afhankelijk van de rol van de ETA’s, als een zor

32 Artikel 18(1) Verordening. 33 Artikel 19 Verordening. 34 Richtlijn 83/349/EEG.

117



gelijke ontwikkeling worden beschouwd. Lokale toezichthouders die voor hun bestaans recht afhankelijk zijn van externe inkomsten zouden op deze wijze gestimuleerd kunnen worden om dochters van kapitaalkrachtige moeders te beboeten. Hoewel dit wellicht mag overkomen als een wat cynisch standpunt, zijn er toezichthouders in sommige lid staten die een dergelijke vorm van arbitrage niet onder alle omstandigheden uit de weg gaan. Een andere methodiek om de boete vast te stellen is om te kijken naar de winst die is genoten of verliezen die zijn vermeden door de overtreding. In dat geval kan de boete worden vastgesteld op tweemaal de hoogte van het voordeel of tweemaal de hoogte van het vermeden nadeel.35 Voor individuen geldt dat de boete ten minste (het equivalent van) € 500.000 is of twee maal de winst die genoten is of tweemaal het verlies dat vermeden is door de overtreding. Met het vastleggen van de hoogtes van boetes in de Verordening wordt gehoor gegeven aan de zorg die is uitgesproken door de Europese Commissie dat er tussen de lidstaten grote verschillen zijn in sanctieregimes. De fragmentatie van sanctieregimes betekent dat zij niet altijd even ontmoedigend werken.36 Een en ander laat overigens onverlet de mogelijkheid voor lidstaten om additionele sancties of maatregelen te treffen of om administratieve boetes vast te stellen die hoger zijn dan de geldelijke sancties die voorzien zijn in de Verordening. Als een administratieve maatregel of boete is opgelegd dan kan de productontwikkelaar, de verkoper of de adviseur op last van de toezichthoudende autoriteit verplicht wor den om hierover rechtstreeks contact op te nemen met de consument. De consument moet informatie krijgen over de administratieve maatregel of boete en moet er tevens op gewezen worden waar deze een klacht of claim ter compensatie kan indienen. De regel lijkt zo te zijn geformuleerd dat indien de productontwikkelaar zijn verplichtingen onder de Verordening niet naleeft en in dit verband wordt beboet of een administratieve maatregel wordt opgelegd, ook de persoon die de betreffende PRIP verkocht of daarover adviseerde, verplicht kan worden om consumenten te wijzen op voornoemde rechten. Het is niet zeker of de Europese wetgever het werkelijk zo bedoeld heeft; hoe kan een toezichthoudende autoriteit weten welke verkopers zijn opgetreden of welke adviseurs hebben geadviseerd over de PRIP in verband waarmee de productontwikkelaar een maatregel of sanctie opgelegd heeft gekregen? Bij het opleggen van een maatregel of sanctie moet er met een aantal omstandigheden rekening worden gehouden door de toezichthoudende autoriteiten.37 Het kan hier

35 Artikel 19 lid 2 sub (f) Verordening. 36 Press release of the European Commission, IP/10/1679, Brussel, 18 december 2010. 37 Artikel 20 Verordening.


118


bijvoorbeeld gaan om de duur en ernst van de overtreding en de impact van de overtre ding op de belangen van de consument. De toezichthoudende autoriteit die een sanctie of maatregel oplegt moet deze gelijktijdig rapporteren aan de relevante ETA. In beginsel worden alle sancties en maatregelen ook direct aan het publiek bekend gemaakt.38 De publicatie bevat in ieder geval informatie over het type en de aard van de overtreding evenals de identiteit van de verantwoordelijke personen. In verband met de proportionaliteit, de stabiliteit op de financiële markten of verder lopend onderzoek, kan de publicatie (I) worden uitgesteld, (II) anoniem worden gepubliceerd, (III) geheel niet worden gepubliceerd. Als de sanctie of maatregel nog aan beroep onderhevig is wordt ook de uitkomst van het hoger beroep gepubliceerd. Een sanctie of maatregel moet voor maximaal vijf jaar op de officiële website van toezichthoudende instantie staan.39 De Verordening legt vast dat indien de sanctie of maatregel onherroepelijk wordt ingetrokken, de publicatie moet worden verwijderd. Door de verwijdering zal de product ontwikkelaar, aanbieder of adviseur zijn naam gezuiverd zien, althans dat is het vermoe den. Echter, het leed voor de uiteindelijk in het gelijk gestelde partij is dan toch al geleden. Tot het moment van de intrekking van de publicatie is deze partij ‘verdacht’. Al bij de invoering van de Wft hebben de publicatiebevoegdheden van onze toezichthouders zeer uitvoerig ter discussie gestaan.40

9 Het overgangsregime, de inwerkingtreding en het Europese traject Er is een overgangsregime onder de Verordening gecreëerd voor financiële producten die op dit moment als ‘UCITS’ kwalificeren onder de UCITS Richtlijn.41 In het voorstel worden tot vijf jaar na inwerkingtreding van de Verordening beheerders en beleggingsinstellingen als bedoeld in artikel 2(1) en 27 van deze richtlijn, en personen die adviseren over UCITS of die UCITD verkopen als bedoeld onder artikel 1(2) UCITS Richtlijn vrijgesteld van de werking van de Verordening. Het is nog niet duidelijk wanneer de Verordening inwerking zal treden.42 Er bestaat een nauwe samenhang met MiFID(2) en IMD(2) waardoor het waarschijnlijk, of in ieder geval wenselijk, is dat de inwerkingtreding van de Verordening zal samenvallen met de inwerkingtreding van deze (aangepaste) richtlijnen. Alhoewel de timing nog niet met

38 Artikel 22 Verordening. 39 Artikel 22(4) Verordening. 40 Zie bijv. G.P. Roth, De publicatie van waarschuwingen en boetes onder de Wft, Ondernemingsrecht 2006-4, p. 149-154. 41 Artikel 24 Verordening. 42 Artikel 26 Verordening.

119



zekerheid vaststaat, is op dit moment de verwachting dat MiFID II in de eerste helft van 2015 inwerking zal treden.43 De plenaire zitting voor de eerste lezing van de Verordening stond gepland voor 23 oktober 2013.44

10 De Verordening kent verwijzingen naar andere Europese regels Omdat de Verordening vele verwijzingen kent naar andere Europese regelgeving, zoals Richtlijn 2003/41/EG45, Richtlijn 2009/138/EG46, Richtlijn 2003/71/EG47, Richtlijn 2002/92/EG48 en Richtlijn 2004/39/EG49, kan deze niet los kan worden gezien van deze regels, noch de ontwikkelingen die hier spelen. Dat er veel samenhang is tussen verschil lende Europese regels is, is niet vreemd gelet op de gekozen horizontale structuur. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan de IMD die regels geeft voor bemiddeling bij verzeke ringsproducten, waar een aantal verzekeringsproducten zullen kwalificeren als PRIPs.

11 Gevolgen van de Verordening voor Nederlandse regelgeving a. Verstrekken precontractuele informatie In de huidige opzet van de Wft geldt, in overeenstemming met artikel 4:22 Wft, dat er bij AMvB regels kunnen worden gesteld met betrekking tot informatieverstrekking over een financieel product, financiële dienst of nevendienst. Deze regels zijn nader uitgewerkt in het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo) en de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Nrgfo). Het Bgfo kent ten aanzien van de informatievoorziening voor financiële producten de ‘financiële bijsluiter’ en de ‘essen tiële beleggersinformatie’. De financiële bijsluiter ziet op complexe producten niet zijnde deelnemingsrechten in een beleggingsinstelling.

43 <www.afm.nl/nl/professionals/regelgeving/europees/mifid2/kalender.aspx> 44 Op moment van schrijven heeft deze zitting nog niet plaatsgevonden. 45 Richtlijn 2003/41/EG van het Europees Parlement en de Raad van 3 juni 2003 betreffende de werk zaamheden van en het toezicht op instellingen voor bedrijfspensioenvoorziening. 46 Richtlijn 2009/138/EG van het Europees Parlement en de Raad van 25 november 2009 betreffende de toegang tot en uitoefening van het verzekerings- en het herverzekeringsbedrijf (Solvency II). 47 Richtlijn 2003/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 november 2003 betreffende het prospectus dat gepubliceerd moet worden wanneer effecten aan het publiek worden aangeboden of tot de handel worden toegelaten en tot wijziging van Richtlijn 2001/34/EG (Prospectusrichtlijn). 48 Richtlijn 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van 9 december 2002 betreffende ver zekeringsbemiddeling (IMD). 49 Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële markten (MiFID).


120


Het onderscheid tussen de ‘financiële bijsluiter’ en de ‘essentiële beleggersinformatie’ is noodzakelijk omdat in het kader van de UCITS Richtlijn een verordening is opgesteld (UCITS Verordening).50 De UCITS Verordening bepaalt dat informatievoorziening in de vorm van zogenaamde ‘essentiële beleggersinformatie’ moet plaatsvinden. Toen de UCITS Verordening in Nederland werd geïmplementeerd is besloten dat de regels met betrekking tot de essentiële beleggersinformatie ook voor de overige deelnemingsrech ten in beleggingsinstelling moesten gelden. Hierdoor zouden beleggers de verschillende beleggingsinstellingen het beste met elkaar kunnen vergelijken.51 De regels uit de Verordening ten aanzien van inhoud en strekking van de KID zijn op een aantal punten vergelijkbaar met die van de essentiële beleggersinformatie uit de UCITS Verordening. Verschillen zijn er echter ook, bijvoorbeeld als het gaat om de omvang van het document.52 Het Europees Economisch en Sociaal Comité heeft in haar advies op de Verordening53 de wens uitgesproken dat de KID en de ‘essentiële beleggersinformatie’ uit de UCITS-Verordening worden geharmoniseerd. b. Gevolgen voor de financiële bijsluiter en essentiële beleggersinformatie De consequentie van de Verordening is dat de financiële bijsluiter, zoals wij die nu in Nederland kennen, voor wat betreft PRIPs zal worden vervangen met de KID.54 Zoals gezegd schrijft de Verordening voor dat het document de naam ‘Essentieel informatie document’ moet dragen. Dit betekent in alle waarschijnlijkheid dat de definitie ‘essentiële beleggersinformatie’ in het Bgfo moet worden aangepast.

50 Verordening (EU) nr. 583/2010 van de Commissie van 1 juli 2010 tot uitvoering van Richtlijn 2009/65/ EC van het Europees Parlement en de Raad wat betreft essentiële beleggersinformatie en de voorwaar den waaraan moet worden voldaan als de essentiële beleggersinformatie of het prospectus op een andere duurzame drager dan papier of via een website wordt verstrekt. 51 Besluit van 8 juli 2011, houdende wijziging van het Besluit bestuurlijke boetes financiële sector, het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft, het Besluit prudentiële regels Wft en het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft ter implementatie van de herziene richtlijn beleggings instellingen alsmede de daarop berustende uitvoeringsrichtlijnen (Besluit implementatie herziene richtlijn beleggingsinstellingen), Stb. 2011, 358. 52 De ‘essentiële beleggersinformatie’ uit de UCITS Verordening mag niet meer dan 2 A4-tjes omvatten. 53 Advies van het Europees Economisch en Sociaal Comité over het Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad over de essentiële-informatiedocumenten voor beleggingsproducten, COM(2012) 352 final / 2012/0169(COD), Brussel, 14 november 2012. 54 In lijn met de verwachting, zie ook: mr. G.A.M. Verwilst, De belegger centraal; Europese toezicht rechtlijke ontwikkelingen rond beleggingsproducten, Tijdschrift voor financieel recht, november 2010, p. 266-274.

121



Dat er een overlap bestaat tussen PRIPs en de financiële producten die in het Bgfo kwalificeren als ‘complex product’ staat vast. De productinformatieregels voor complexe producten die onder de Verordening kwalificeren als ‘PRIP’ zullen moeten worden aan gepast of (deels) moeten worden verwijderd gelet op de rechtstreekse werking van de Verordening. Voor complexe producten die onder de Verordening niet kwalificeren als ‘PRIP’ zal de wetgever een keuze moeten maken. De wetgever zou ervoor kunnen kiezen dat ook voor deze complexe producten de Verordening gaat gelden, dat de huidige regels in stand blijven of deels worden aangepast. Omdat de Verordening beoogt dat product informatieregels horizontaal worden geharmoniseerd ligt de keuze voor het eerste voor de hand. In dat geval zou de wetgever kunnen overwegen de ‘financiële bijsluiter’ gene riek om te zetten in ‘Essentieel informatiedocument’. De regels voor ‘financiële bijsluiters’ voor complexe producten die niet kwalificeren als PRIP zullen dat in lijn moeten worden gebracht met die van het ‘Essentieel informatiedocument’ uit de Verordening. Op die manier is gewaarborgd dat financiële producten met elkaar vergelijkbaar blijven. De staatssecretaris van Buitenlandse Zaken heeft echter aangegeven dat hij het in het belang van Nederland acht dat de transparantie-eisen in overeenstemming zijn met de eisen die worden gesteld aan de financiële bijsluiter.55 Hiermee geeft de staatsecretaris aan dat de KID in materiële zin op zijn minst moet overeenkomen met de informatie uit de huidige financiële bijsluiters. De wens van de staatssecretaris lijkt weinig realistisch omdat de zienswijze van de Europese Commissie/wetgever hieromtrent evident anders is. Omdat de KID in volgorde en conform de voorschriften van artikel 8 Verordening moet worden opgesteld, zullen in ieder geval hoofdstuk 3 Nrgfo (Financiële Bijsluiter) en de bijbehorende bijlagen grondig moeten worden herzien. Ook zullen (PRIP) product ontwikkelaars zullen bovendien aanzienlijke (kosten)inspanning moeten leveren om hun financiële bijsluiters in lijn te brengen met de KID voorschriften uit de Verordening.

55 Tweede Kamer, vergaderjaar 2011-2012, 22 112, nr. 1462.


122


Het schema hieronder beschrijft de informatieverplichtingen die voor en na de inwerking treding van de Verordening bij de diverse financiële producten gelden. Complex product; geen beleggingsinstelling, wél PRIP

Complex product; noch beleggingsinstelling, noch PRIP

Beleggingsinstelling; geen UCITS, wél PRIP

Beleggingsinstelling; noch UCITS, noch PRIP

UCITS

Voor inwerking treding Verordening

Financiële bijsluiter56

Financiële bijsluiter57

Essentiële beleggers informatie58

Essentiële beleggers informatie59

Essentiële beleggers informatie in de zin van UCITS Verordening

Na inwerking treding Verordening

KID

Document vergelijkbaar met KID óf financiële bijsluiter?

KID

Document vergelijkbaar met KID óf financiële bijsluiter óf essentiële beleggers informatie vergelijkbaar met UCITS Verordening?

Essentiële beleggers informatie in de zin van UCITS Verordening

c. Precontractuele informatie verstrekt voorafgaand aan advies of totstandkoming overeenkomst De KID is onderdeel van de precontractuele informatie.60 Artikel 4:20 Wft geeft informatie verplichtingen opdat een cliënt een financieel product adequaat kan beoordelen. Dit arti kel stelt ondermeer dat voorafgaand aan het adviseren over of de totstandkoming van een overeenkomst betreffende een financieel product, de voorgeschreven informatie moet wor den verstrekt. De term ‘voorafgaand’ in artikel 4:20 Wft zal voor wat betreft PRIPs worden gekleurd door het concept ‘in good time’ van artikel 12 Verordening. Zoals hiervoor aangege ven zal dit concept worden uitgewerkt in zogenaamde regulatory technical standards. 56 57 58 59 60

123

Artikel Artikel Artikel Artikel Artikel

4:20 Wft / artikel 4:20 Wft / artikel 4:20 Wft / artikel 4:20 Wft / artikel 11 Verordening.

65 65 65 65

lid lid lid lid

1 1 2 2


Bgfo. Bgfo. Bgfo. Bgfo.


d. Informatie gedurende de looptijd van de overeenkomst Artikel 4:20 lid 4 Wft bepaalt dat er bij AMvB nadere regels kunnen worden gesteld met betrekking tot de gevallen waarin en de wijze waarop een financiële onderneming gedurende de looptijd van een overeenkomst informatie moet verstrekken. Mocht de Europese Commissie via regulatory technical standards invulling gaan geven aan artikel 10(2) Verordening (nadere regels met betrekking tot, ondermeer, het optioneel of ver plicht herpubliceren van een aangepaste KID) dan betreft het hier uiteraard geen AMvB. De regulatory technical standards zullen in dat geval leidend zijn voor doorlopende informatieverplichtingen voor PRIPs. e. Verkoopregels De adviseur dan wel verkoper is gehouden de KID tijdig te verstrekken. De Verordening gaat niet in op regels die de adviseur of verkoper moeten betrachten in hun relatie met de consument. Of een adviseur of een verkoper informatie moet inwinnen over bijvoorbeeld de geschiktheid van de PRIP voor een specifieke consument wordt niet in de Verordening geregeld. De regels met betrekking tot verkooppraktijken zullen naar waarschijnlijk terugkomen in MiFID II en IMD II. f. Klachtenprocedures, sancties en publicatieverplichtingen Productontwikkelaars zullen hun bestaande klachtenprocedures moeten toetsen aan de eisen van de Verordening. Omdat de Verordening voorschriften geeft over het sanctieregime en publicatieverplich tingen van toezichthouders zal moeten worden bekeken in hoeverre deze voorschriften op gespannen voet staan met de huidige regels in hoofdstuk 1.4 en 1.5 Wft. Op het eer ste gezicht lijkt het sanctieregime navolging te kunnen vinden in de Wft, in het bijzonder gelet op de bevoegdheid van de toezichthouder om aanwijzing te geven een bepaalde gedragslijn te volgen.61 De Verordening legt verplichtingen op aan derden in het kader van een klacht62, boete of een administratieve maatregel tegen bijvoorbeeld de product ontwikkelaar.63 Deze regels zijn verdergaand dan de huidige regels in de Wft en deze zal hierop moeten worden aangepast. Dit geldt eveneens voor de hoogte van de boetes. Deze zullen het systeem van de Verordening moeten volgen.

61 Artikel 1:75 Wft. 62 Artikel 15 Verordening. 63 Zie commentaar op artikel 19 Verordening.


124


12 Samenvatting en opmerking De Verordening beoogt een samenhangende en geharmoniseerde set van regels te verschaffen voor de informatievoorziening over PRIPs en de verkoop van PRIPs. De Verordening geeft uitgebreide voorschriften voor de vorm en inhoud van de KID. Door de voorschriften voor KIDs qua inhoud en vorm te harmoniseren, is de gedachte dat consumenten hierdoor het betreffende product kunnen vergelijken met andere financiële producten. Een belangrijke doelstelling van de KID is dat consumenten de aard en de risico’s van de PRIP leren te begrijpen. Of dit een realistische doelstelling is, is niet zeker. Er is een dusdanig grote diversiteit aan financiële producten die als PRIP kunnen kwalifi ceren, dat het nog maar de vraag of het mogelijk is voor al deze PRIPs eenduidige KIDs op te stellen.64 De plicht om de KID op te stellen wordt onder de Verordening bij de productontwikkelaar neergelegd. De plicht om de KID te verstrekken ligt bij de verkoper en de adviseur. Als een PRIP zonder tussenkomst van een derde of zonder adviseur wordt verkocht zal dit waarschijnlijk betekenen dat de productontwikkelaar onder de Verordening ook wordt aangemerkt als ‘verkoper’. Dit betekent dat de plicht om de KID te verstrekken ook bij de productontwikkelaar kan liggen. De begrippen PRIPs en complexe producten als bedoeld in het Bgfo kennen overlap. Complexe producten die kwalificeren als PRIPs onder de Verordening zijn derhalve naast complexe producten ook PRIPs. Voor deze complexe producten/PRIPs vallen de product ontwikkelaars, adviseurs en verkopers dus onder de werking van de Verordening. Als een complex product niet kwalificeert als een PRIP dan zal de Nederlandse wetgever een keuze moeten maken. De Verordening beoogt cross-sectorale regels te geven voor infor matievoorziening en verkoopregels. Met dit in het achterhoofd ligt het voor de hand dat de Nederlandse wetgever de Verordening zo nauwgezet mogelijk volgt voor de complexe producten die niet worden aangemerkt als PRIPs onder de Verordening, of welke van de Verordening zijn uitgezonderd. De Wft en de daaruit volgende lagere regelgeving zullen moeten worden herzien bij de invoering van de Verordening. In het bijzonder zullen de regels van hoofdstuk 3 Nrgfo (Financiële Bijsluiter) en de bijbehorende bijlagen grondig moeten worden herzien. De financiële bijsluiters van (PRIP)productontwikkelaars zullen in lijn moeten worden gebracht met de KID voorschriften uit de Verordening. Ook de sanctieregels zullen moe ten worden aangepast ter conformiteit met de Verordening.

64 Zie ook; CFA Institute, Packaged Retail Investment Product, Investor Disclosure Considerations for a Key Investor Document, 978-0-938367-78-9, September 2013.

125



Tot slot; het financiële recht is verworden tot een samenhangend stelsel van richtlijnen, verordeningen (met rechtstreekse werking) en nationale regels. Deze regels moeten in onderlinge samenhang worden bekeken om een compleet beeld te krijgen van het juridische raamwerk dat geldt voor een financieel product, een financiële dienst of een financiële instelling. Dit geldt evenzeer voor de regels die op PRIPs van toepassing zijn, omdat deze niet beperkt zijn tot de Verordening. Het Parlement geeft in haar commen taar op de Verordening een uitgebreid schematisch overzicht van de samenhang van Verordening met diverse richtlijnen en verordeningen. Het Parlement plaatst daarbij de opmerking dat het overzicht niet limitatief is. Hiermee onderkent het Parlement dat de Europese regelgeving steeds een steeds grotere onderlinge verwevenheid kent. Dit is een zorgelijke ontwikkeling omdat het steeds moeilijker zal worden om het overzicht tussen de verschillende regels te houden. Bovendien is de samenhang tussen al deze regels niet altijd even eenvoudig te vinden, waardoor de complexiteit van regelgeving alsmaar toeneemt.


126

Nieuwe Europese regels voor verpakte beleggingsproducten

Recommend Documents