September 2012
Financieel advies fiscale
juridische financiële advieszaken
Inhoudsopgave Loon- en inkomstenbelasting Inlenen en uitlenen van arbeidskrachten sinds 1 juli gewijzigd...............................................................................................3 Vrijwaring van aansprakelijkheid.............................................................................................................................................................3 De gewijzigde voorwaarden voor algehele vrijwaring..............................................................................................................3 Alternatief voor storting op G-rekening..........................................................................................................................................3 De overgangsregeling............................................................................................................................................................................4 Naast certificering nu ook registratieplicht voor uitzendondernemingen..............................................................................4 Handhaving registratieplicht door hoge boetes..........................................................................................................................5 Wie krijgt de boete?................................................................................................................................................................................5 Commentaar....................................................................................................................................................................................................5
Enkele IB- en LB-gevolgen van de Flex BV...................................................................................................................... 6 Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en aanmerkelijk belang........................................................................................6 Wanneer heeft u een aanmerkelijk belang?...................................................................................................................................6 Uitbreiding aansprakelijkheid...................................................................................................................................................................7 Afschaffing minimumkapitaal...................................................................................................................................................................7 Conclusie...........................................................................................................................................................................................................7 Schenken en erven Mantelzorgcompliment meer van belang dan u wellicht denkt............................................................................ 7 Wanneer heeft u recht op het mantelzorgcompliment?................................................................................................................7 Zonder mantelzorgcompliment geen partnervrijstelling voor de erfbelasting....................................................................7 Voorwaarden..............................................................................................................................................................................................7 Commentaar....................................................................................................................................................................................................8
Omzetbelasting De BTW-verhoging van 1 oktober 2012......................................................................................................................... 8 De BTW-verhoging........................................................................................................................................................................................8 Overgangsregeling voor nieuwbouwwoningen en verbouwingsdiensten............................................................................9 Overgangsregeling voor nieuwbouwwoningen..........................................................................................................................9 Overgangsregeling ook voor verbouwingsdiensten..................................................................................................................9 Commentaar....................................................................................................................................................................................................9
Anticipeer tijdig op de nieuwe BTW-factureringsregels.......................................................................................... 10 De gewijzigde factuurvereisten............................................................................................................................................................10 Huidige factuurvereisten....................................................................................................................................................................10 Aanvullingen en wijzigingen per 1 januari 2013.......................................................................................................................10 Wie reikt de factuur uit?......................................................................................................................................................................11 Introductie van de vereenvoudigde factuur.....................................................................................................................................11 Wanneer niet?.........................................................................................................................................................................................11 Versoepeling regels voor elektronisch factureren..........................................................................................................................11 Nationale factureringsregels bij grensoverschrijdende prestaties..........................................................................................12 Leveringen en diensten aan afnemers buiten de EU................................................................................................................12 Uitbreiding internationale controle facturen...................................................................................................................................12 Conclusie........................................................................................................................................................................................................12
1
Pensioen en lijfrente De pensioengevolgen van de invoering van de Flex BV.......................................................................................... 13 Nieuw DGA-begrip in de Pensioenwet...............................................................................................................................................13 DGA sneller aansprakelijk bij pensioen eigen beheer..................................................................................................................13 Commentaar.................................................................................................................................................................................................14
Sociale Zekerheid en Arbeidsrecht Voorkom en beperk de financiële risico’s van zieke werknemers........................................................................ 15 Langer loon doorbetalen.........................................................................................................................................................................15 Hogere WGA-premie bij publieke verzekering................................................................................................................................15 Meer re-integratiekosten bij eigen risicodragerschap..................................................................................................................15 Wanneer geen loonsactie en hogere WGA-premie of meer re-integratiekosten?....................................................... 15 Kosten rechtsbijstand................................................................................................................................................................................15 Recht op loon over opgebouwde vakantiedagen..........................................................................................................................16 Verplichtingen vanuit CAO’s of individuele regelingen...............................................................................................................16 Kosten arbodiensten..................................................................................................................................................................................16 Tijdig handelen............................................................................................................................................................................................16
Heeft uw werknemer een onbeperkt inzagerecht in zijn eigen personeelsdossier?...................................... 16 Wat houdt het inzagerecht in?...............................................................................................................................................................16 De uitzonderingen......................................................................................................................................................................................16 De gegevens vormen geen bestand..............................................................................................................................................17 Persoonsgegevens voor persoonlijke doeleinden....................................................................................................................17 Bescherming van betrokkenen of van anderen.........................................................................................................................17 Bedenkingen tegen inzage door een derde...............................................................................................................................17 Conclusie........................................................................................................................................................................................................18
Ondernemingsrecht De Flex BV maakt meer maatwerk mogelijk............................................................................................................... 18 Betere kapitaal- en crediteurenbescherming...................................................................................................................................18 Minder kapitaalbeschermingsregels..............................................................................................................................................18 Nieuwe regels voor uitkeringen aan aandeelhouders............................................................................................................18 Uitbreiding aansprakelijkheid..........................................................................................................................................................19 Meer mogelijkheden in het aandeelhouderschap.........................................................................................................................19 Maatwerk in aandeelhoudersrechten............................................................................................................................................19 Bestuurlijke wijzigingen......................................................................................................................................................................20 Facultatieve blokkeringsregeling....................................................................................................................................................20 Commentaar.................................................................................................................................................................................................20
In deze brochure is de stand van zaken in wet- en regelgeving tot 20 augustus 2012 verwerkt. Hoewel ten aanzien van de inhoud de uiterste zorg is nagestreefd, kan niet volledig worden ingestaan voor eventuele (druk)fouten en onvolledigheden. Deswege wordt geen aansprakelijkheid aanvaard.
2
Loon- en inkomstenbelasting Inlenen en uitlenen van arbeidskrachten sinds 1 juli gewijzigd Leent u weleens arbeidskrachten in? Zo ja, dan is het voor u van belang om te weten dat op 1 juli jl. enkele belangrijke wijzigingen in het in- en uitlenen van arbeidskrachten zijn ingevoerd. Een van de wijzigingen beperkt onder voorwaarden het risico van inlenen. Deze wijziging heeft betrekking op de vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid. Daarnaast is op 1 juli de registratieplicht voor uitzendondernemingen van kracht geworden. Het uitlenen van arbeidskrachten is sindsdien aan strengere regels onderworpen. Het niet naleven van deze verplichting heeft gevolgen voor de uitzendondernemingen zelf maar ook voor u als inlener. Hierna gaan we eerst in op de wijziging in de vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid en daarna behandelen we de registratieplicht en de gevolgen voor inleners en uitleners.
Vrijwaring van aansprakelijkheid
omzetbelasting de verleggingsregeling van toepassing is, stort u 20% van het factuurbedrag; 3. de betaling op de G-rekening voldoet aan de volgende voorwaarden: • de factuur van de uitlener voldoet aan de eisen die de Wet op de omzetbelasting daaraan stelt; • u vermeldt het nummer of het kenmerk van de overeenkomst waarop de factuur betrekking heeft; • u vermeldt het tijdvak of de tijdvakken waarop de gefactureerde prestatie betrekking heeft; • u vermeldt de benaming of het kenmerk van het werk. 4. bij betaling vermeldt u het factuurnummer en voor zover van toepassing, ook de andere identificatiegegevens van de factuur; 5. uw administratie is zodanig ingericht dat daarin de gegevens over de inlening, de manurenadministratie en de betalingen direct kunnen worden teruggevonden; 6. u kunt de identiteit van de ingeleende werknemer aantonen; 7. voor zover van toepassing kunt u aantonen dat de ingeleende werknemer over een geldige verblijfs of tewerkstellingsvergunning beschikt.
Als u arbeidskrachten inhuurt van bijvoorbeeld een uitzendbureau, dan loopt u het risico dat de Belastingdienst u aansprakelijk stelt voor de loonheffingen en omzetbelasting als het uitzendbureau deze geheel of gedeeltelijk niet heeft betaald. U kunt de financiële gevolgen van een aansprakelijkstelling beperken door een deel van het factuurbedrag te storten op de G-rekening van de uitlener. Ondanks die storting kon u tot 1 juli jl. toch nog aansprakelijk worden gesteld. Namelijk, als achteraf bleek dat meer loonheffingen of omzetbelasting verschuldigd waren dan het bedrag dat u op de G-rekening van de uitlener had gestort. Daarin is sinds 1 juli jl. verandering gekomen. Sindsdien zijn de voorwaarden waaronder u als inlener aansprakelijk kunt worden gesteld gewijzigd. Als u aan deze gewijzigde voorwaarden voldoet, kunt u zich beroepen op de zogenoemde ‘disculpatieregeling’ inlenersaansprakelijkheid. U wordt dan niet aansprakelijk gesteld. Oók niet als achteraf blijkt dat de uitlener te weinig loonheffingen of omzetbelasting heeft afgedragen.
De gewijzigde voorwaarden voor algehele vrijwaring U moet aan de volgende voorwaarden voldoen om voor de algehele vrijwaring in aanmerking te komen: 1. de uitzendonderneming waarvan u arbeidskrachten inleent voldoet aan de NEN 4400-1 of de NEN 4400-2 norm en is opgenomen in het register van de Stichting Normering Arbeid (SNA). Meer hierover leest u verderop in deze bijdrage; 2. u stort 25% van het factuurbedrag (inclusief BTW) op de G-rekening van de in het SNA-register opgenomen uitzendonderneming. Als op de
Overigens zijn niet alle voorwaarden nieuw. Aan de voorwaarden genoemd in de punten 3 t/m 5 moest u als inlener ook voor 1 juli 2012 al voldoen. Aan de voorwaarden onder de punten 6 en 7 moet u voldoen bij een beroep op de matiging van het anoniementarief.
Alternatief voor storting op G-rekening De Belastingdienst geeft jaarlijks een verklaring af aan beursgenoteerde uitzendondernemingen die de vereiste zekerheid hebben gesteld. U kunt deze
3
opdracht, ervan heeft vergewist in zee te gaan met een gecertificeerd uitzendbureau. Daarnaast zijn alle uitzendondernemingen per 1 juli 2012 verplicht om zich te laten registreren in het Handelsregister bij de Kamer van Koophandel.
verklaring opvragen bij de uitzendonderneming. Als u over de verklaring van de uitzendonderneming beschikt, dan is het storten op de G-rekening niet vereist.
De overgangsregeling Ondernemingen met een vestigingsadres in Nederland waren tot 1 juli 2012 wel verplicht om zich in te schrijven bij het Handelsregister, maar ze waren daarbij niet verplicht om te vermelden dat zij personeel ter beschikking stellen. Sinds 1 juli jl. is daarin verandering gekomen. Alle uitzendondernemingen moeten zich als zodanig laten registreren. Onder het begrip ‘uitzendondernemingen’ vallen niet alleen uitzendbureaus of andere ondernemers die tegen vergoeding bedrijfsmatig arbeidskrachten ter beschikking stellen, maar ook ondernemingen die slechts incidenteel personeel uitlenen. Een uitzendonderneming waarvoor de registratieplicht geldt, voldoet aan de volgende drie criteria: 1. de onderneming stelt arbeidskrachten ter beschikking aan een andere onderneming; 2. de onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt, krijgt hiervoor een vergoeding van de onderneming waaraan de arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld; 3. de ter beschikkinggestelde arbeidskracht werkt onder leiding en toezicht van de onderneming waaraan hij/zij ter beschikking is gesteld.
Heeft u al voor 1 juli 2012 stortingen op de G-rekening gedaan, dan blijven daarop de ‘oude’ regels van toepassing. Dat wil dus zeggen dat u als inlener vrijwaring kunt krijgen tot het bedrag dat u op de G-rekening van de uitlener heeft gestort. Dat geldt ook in het geval u na 1 juli stortingen op de G-rekening heeft gedaan, die betrekking hebben op tijdvakken vóór 1 juli 2012. De nieuwe regels zijn van toepassing op de stortingen op de G-rekening, die u na 1 juli 2012 heeft gedaan en die betrekking hebben op tijdvakken na 1 juli 2012.
Naast certificering nu ook registratieplicht voor uitzendondernemingen Sinds 1 januari 2010 beperkt u als inlener de risico’s van het inhuren van personeel door in zee te gaan met een gecertificeerd uitzendbureau. Het belang van de certificering is voor u vooral gelegen in de aansprakelijkheid voor de betaling van het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag aan de uitzendkracht. De uitzendkracht heeft namelijk de keuze wie hij/zij aansprakelijk stelt: de inlener of het uitzendbureau. Daarbij hoeft de uitzendkracht niet eerst het uitzendbureau aan te spreken; hij/zij kan u als inlener direct aanspreken.
Voorbeeld ter verduidelijking U heeft door ziekte te maken met tijdelijke onderbezetting op uw administratie. Uw accountantskantoor stelt u tegen vergoeding een werknemer ter beschikking. Als die werknemer werkt onder uw leiding of toezicht, moet uw accountantskantoor zich laten inschrijven als onderneming die arbeidskrachten ter beschikking stelt.
De certificering is ontworpen door het Nederlands Normalisatie-instituut (NEN). De mogelijkheid tot certificering staat open voor alle uitzendbureaus die zijn gevestigd in Nederland (NEN 4400-1) en voor in het buitenland gevestigde uitzendbureaus die zich op de Nederlandse markt begeven (NEN 4400-2). Een gecertificeerd uitzendbureau wordt periodiek gecontroleerd op de juiste en tijdige afdracht van loonheffingen en BTW en de naleving van de regels voor tewerkstelling van vreemdelingen en het betalen van het minimumloon. Verder is het gecertificeerd uitzendbureau opgenomen in het Register Normering Arbeid van de SNA. Deze registratie is ook voor de algehele vrijwaring van de inlenersaansprakelijkheid een voorwaarde (zie voorwaarde 1 hiervoor). Het certificaat is alleen geldig in combinatie met opname in dit register. U kunt het register inzien via internet (www.normeringarbeid.nl). U kunt als inlener daar een gedateerde verklaring downloaden. Zo kunt u bewijzen dat u zich, vóór de totstandkoming van de
Een in Nederland gevestigde uitzendonderneming die aan de criteria voldoet, hoeft slechts eenmalig te checken of zij als uitzendonderneming in het Handelsregister staat ingeschreven. De uitzendonderneming is immers al verplicht ingeschreven, maar m isschien nog niet als zodanig. Als dat het geval is, dan moet zij dit alsnog melden en laten aanpassen. De vanuit het buitenland werkende uitzendondernemingen die op de Nederlandse markt actief zijn, of de zogenaamde ‘mobiele’ uitzendondernemingen die geen vestigingsadres hebben, moeten zich ook als zodanig laten registreren in het Handelsregister.
4
Handhaving registratieplicht door hoge boetes
Als u een werknemer inleent van een niet-geregistreerd uitzendbureau, dat bovendien ten onrechte niet beschikt over een tewerkstellingsvergunning, is de boete bij een eerste overtreding al €€ 20.000 per uitzendkracht. Ingeval van een rechtelijke procedure heeft de rechter bovendien de mogelijkheid om de boete in (hoger) beroep hoger vast te stellen. Die mogelijkheid had de rechter tot 1 juli 2012 niet. Het risico op een hogere boete moet dan ook de bereidheid terugdringen om een boete aan te vechten.
Het inschakelen van een niet-geregistreerde uitzendonderneming heeft sinds 1 juli jl. niet alleen verstrekkende gevolgen voor de uitzendonderneming zelf, maar ook voor u als inlener. Als de Arbeidsinspectie vaststelt dat een uitzendonderneming niet is geregistreerd, dan legt zij zowel een boete op aan de uitzendonderneming als aan de inlener. De hoogte van de boete wordt onder meer bepaald door de ernst van de overtreding, zowel in maatschappelijk opzicht als in de mate waarin feitelijk schade is veroorzaakt (vermogensschade en/of lichamelijke en/of geestelijke schade). Daarnaast is voor de hoogte van de boete van belang dat het voordeel dat met de overtreding is behaald, teniet wordt gedaan en dat de hoogte de kans op herhaling beperkt. Tot slot wordt bij het vaststellen van de hoogte van de boete rekening gehouden met de draagkracht van - en daarmee de impact van de boete op - de betreffende persoon of onderneming. De boete neemt bovendien toe met het aantal aangetroffen uitzendkrachten van een nietgeregistreerde uitzendonderneming. De boete bedraagt de eerste keer € 12.000, bij herhaling binnen 5 jaar € 24.000 en bij een derde overtreding binnen 5 jaar € 36.000 per uitzendkracht. Deze boetes komen bovenop de eventuele boetes voor het overtreden van de regels van de Wet minimumloon (Wml) en de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Wie krijgt de boete? De boete wordt niet alleen aan de niet-geregistreerde uitzendonderneming opgelegd, maar ook aan de inlener die van deze onderneming uitzendkrachten heeft ingehuurd. De inlener kan alleen aan de boete ontkomen als hij/zij kan aantonen dat de uitzendonderneming op het moment van het sluiten van de overeenkomst was geregistreerd. De inlener doet er dus verstandig aan om voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst te controleren of de uitzendonderneming is geregistreerd en daarvan een bewijs te maken en te bewaren. Gaat u echter met een gecertificeerde uitzendonderneming in zee, dan hoeft u de registratieplicht niet te controleren, omdat alleen geregistreerde ondernemingen een certificaat kunnen krijgen. Een gecertificeerde uitzendonderneming is dus per definitie geregistreerd. Als u als inlener het ingehuurde personeel doorleent, dan moet u, naast de uitzendonderneming waarvan u personeel inleent, ook zelf als uitzendondernemer zijn geregistreerd. Als u of de uitzendonderneming niet is/zijn geregistreerd, dan krijgt ook de ‘onder-inlener’ een boete.
Commentaar Als u weleens arbeidskrachten inleent, dan zijn de genoemde wijzigingen voor u van groot belang. De algehele vrijwaring voor de inlenersaansprakelijkheid is van toepassing op stortingen op de G-rekening van de uitlener die u na 1 juli 2012 heeft gedaan en die betrekking hebben op tijdvakken na 1 juli 2012. Let wel, dit geldt alleen als u aan de per 1 juli jl. gewijzigde voorwaarden voldoet. Een van die voorwaarden betreft de registratie van de uitzendonderneming in het SNAregister. Daarmee sluiten de voorwaarden voor de algehele vrijwaring aan bij de sinds 2010 ingevoerde certificering van uitzendbureaus. De per 1 juli 2012 verplichte registratie voor alle uitzendondernemingen is de volgende stap in de strijd tegen fraude en illegaliteit in de uitzendbranche. De invoering van de certificering en de registratieplicht voor uitzend-
5
bedrijfsopvolgingsregeling in de inkomstenbelasting gebruik te maken. Hierdoor kunt u uw aandelen onder voorwaarden belastingvrij overdragen. Vraag uw adviseur naar de voorwaarden. Als u aanmerkelijkbelanghouder bent van een BV waarvan u ook werknemer bent, dan moet u bovendien voor de loonheffing uzelf een fictief loon toekennen van in beginsel ten minste € 42.000. Tenzij u aannemelijk kunt maken dat een lager loon gebruikelijk is bij vergelijkbare werknemers die geen aanmerkelijk belang hebben.
ondernemingen is vooral bedoeld om u als inlener nog meer te stimuleren om met een gecertificeerde en geregistreerde uitzendonderneming in zee te gaan. Zo moeten de malafide uitzendondernemingen op een zijspoor worden gezet. Als u in zee gaat met een niet gecertificeerd uitzendbureau, loopt u het risico dat u hoofdelijk aansprakelijk wordt gesteld voor de uitbetaling van het wettelijk minimumloon en de minimumvakantiebijslag van de uitzendkracht. Sinds 1 juli jl. komen daar de forse boetes bij die worden uitgedeeld als u een overeenkomst met een niet-geregistreerde uitzendonderneming bent aangegaan. U doet er daarom verstandig aan om eerst na te gaan of de uitzendonderneming waarmee u een overeenkomst wilt sluiten, wel gecertificeerd en in ieder geval is geregistreerd is.
Wanneer heeft u een aanmerkelijk belang? U heeft een aanmerkelijk belang als u – al dan niet tezamen met uw fiscale partner – ten minste 5% bezit van het geplaatste aandelenkapitaal. Hiervan kan ook sprake zijn als u van een bepaald soort aandelen 5% van het geplaatste aandelenkapitaal heeft. Winstrechtloze en stemrechtloze aandelen worden als een afzonderlijke soort aandelen aangemerkt. Dat geldt ook voor aandelen met een beperkt winstrecht of een beperkt stemrecht. Aandelen die zich alleen van andere aandelen onderscheiden door bepaalde bijzondere benoemingsrechten, vormen geen aparte soort. Uw belastingadviseur kan u precies vertellen om welke bijzondere benoemingsrechten het hier gaat.
Enkele IB- en LB-gevolgen van de Flex BV In de rubriek ‘Ondernemingsrecht’ van dit Financieel Advies kunt u lezen over het nieuwe BV-recht dat op 1 oktober 2012 in werking treedt. Dit heeft niet alleen privaatrechtelijke, maar ook fiscale gevolgen. Hierna behandelen we enkele gevolgen voor de loon- en inkomstenbelasting.
Stemrechtloze en winstrechtloze aandelen en aanmerkelijk belang Het nieuwe BV-recht introduceert stemrechtloze en winstrechtloze aandelen. Het aandelenbezit in een BV kan voor de inkomstenbelasting kwalificeren als een vermogensbestanddeel van de rendementsgrondslag van box 3, of als een aanmerkelijk belang in box 2. Als u geen aanmerkelijk belang heeft, dan wordt jaarlijks het fictief rendement (4%) van de waarde van uw aandelenbezit op de waardepeildatum van 1 januari tegen 30% belast in box 3. De eventueel ontvangen dividenden zijn dan onbelast. Dat geldt ook voor de winst bij verkoop van uw aandelen.
Bent u aandeelhouder van gewone aandelen, dan wijzigt de uitgifte van stemrechtloze of winstrechtloze aandelen uw aanmerkelijkbelangpositie ten aanzien van die gewone aandelen dus niet. Maar heeft u een aanmerkelijk belang in gewone aandelen en zet u die aandelen om in een soortaandeel (bijvoorbeeld in stemrechtloze of winstrechtloze aandelen), dan is mogelijk sprake van een belaste vervreemding in box 2. Zelfs als het percentage aandelenbezit nadien niet is gewijzigd. Het kan ook zo zijn dat u geen aanmerkelijk belang heeft voor de gewone aandelen, maar dat de uitgegeven winstrechtloze of stemrechtloze aandelen zelf wel een aanmerkelijk belang vormen. Hierdoor krijgt u dan toch te maken met de genoemde fiscale gevolgen.
Heeft u wel een aanmerkelijk belang, dan worden de dividenduitkeringen – maar ook de eventuele verkoopwinst – tegen 25% belast in box 2 van de inkomstenbelasting. Daarnaast kunt u dan te maken krijgen met progressieve belastingheffing van box 1. Als u als aanmerkelijkbelanghouder namelijk vermogen ter beschikking stelt aan uw BV (bijvoorbeeld een vordering of een pand), dan worden de rendementen progressief belast in box 1 op grond van de terbeschikkingstellingsregeling. De aanwezigheid van een aanmerkelijk belang in een BV waarin een onderneming wordt gedreven (dus geen beleggingsBV), opent bovendien de mogelijkheid om van de
Uitbreiding aansprakelijkheid Het nieuwe BV-recht breidt de aansprakelijkheid uit bij ondoordachte winstuitkeringen aan aandeelhouders. Daarvan is sprake als de directie een winstuitkering heeft goedgekeurd, waarvan achteraf blijkt dat zij ten tijde van de winstuitkering wist of kon weten dat de BV daardoor niet meer aan haar directe betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Ieder directielid wordt dan persoonlijk aansprakelijk gesteld voor het tekort. Dit tekort vormt voor het directielid negatief 6
onbelast laten terugbetalen. Vraag uw belastingadviseur waaraan u moet voldoen.
loon. Daarnaast kunnen vanaf 1 oktober a.s. ook de aandeelhouders achteraf aansprakelijk worden gesteld voor de onterechte winstuitkering. Zij moeten dan de ontvangen uitkering terugbetalen. Heeft u in dat geval een aanmerkelijk belang, dan kunt u de terugbetaling aanmerken als een verlies uit aanmerkelijk belang in box 2. Valt uw aandelenbezit in box 3, dan verlaagt het bedrag van de terugbetaling de rendementsgrondslag in box 3 in het volgende jaar.
Conclusie Het mag duidelijk zijn: de komst van de Flex BV heeft ook gevolgen voor de loon- en inkomstenbelasting. Dat zijn overigens niet de enige fiscale gevolgen. Vraag uw adviseur ook eens naar de mogelijke gevolgen voor de vennootschapsbelasting en de overdrachtsbelasting. Als u gebruik wilt maken van de nieuwe mogelijkheden van de Flex BV, doet u er verstandig aan om ook even de fiscale gevolgen daarvan in kaart te laten brengen.
Afschaffing minimumkapitaal Het verplichte minimumkapitaal van € 18.000 wordt per 1 oktober afgeschaft. Als u het minimumkapitaal al heeft gestort, dan kunt u dat onder voorwaarden
Schenken en erven Mantelzorgcompliment meer van belang dan u wellicht denkt Een mantelzorger kan in aanmerking komen voor het zogenoemde ‘mantelzorgcompliment’ van € 200. Vindt u als mantelzorger de aanvraag teveel gedoe in verhouding tot het belang, dan heeft u de aanvraag wellicht aan u voorbij laten gaan. Maar als u mantelzorger van een ouder of kind bent, dan doet u er mogelijk toch verstandig aan om het compliment wel aan te vragen. Dat belang is wellicht groter dan u denkt. Hoe dat zit, leest u hierna.
Wanneer heeft u recht op het mantelzorgcompliment?
Voorwaarden Eén van de voorwaarden om in een mantelzorgsituatie in aanmerking te komen voor de partnervrijstelling in de Successiewet, is de ontvangst van het mantelzorgcompliment in het jaar voorafgaand aan het overlijdensjaar van de verzorgde ouder of kind. Dit betekent dus dat het compliment jaarlijks moet worden aangevraagd en ontvangen, voor zolang de mantelzorgsituatie voortduurt. Heeft u het mantelzorgcompliment niet aangevraagd, dan loopt u deze partnervrijstelling dus sowieso mis.
Het mantelzorgcompliment moet bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB) worden aangevraagd. Het belastingvrije compliment wordt slechts aan één mantelzorger van de zorgbehoevende verleend en alleen als de zorgbehoevende een AWBZ-indicatie heeft voor extramurale zorg. Dit is zorg die onder de AWBZregeling valt, maar aan huis wordt verleend. Verder moet deze indicatie op of na 1 augustus 2009 zijn afgegeven door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ) of door Bureau Jeugdzorg voor minimaal 53 weken.
Maar heeft u het mantelzorgcompliment wel aangevraagd en tijdig ontvangen, dan moet u bovendien voldoen aan de voorwaarden die overigens aan het fiscaal partnerschap in de Successiewet worden verbonden. Die voorwaarden zijn: • u en de verzorgde ouder of het verzorgde kind staan op hetzelfde adres ingeschreven in de gemeentelijke basisadministratie (GBA); • u en de verzorgde ouder of het verzorgde kind hebben gedurende ten minste 6 maanden voorafgaand aan het overlijden een gezamenlijke huishouding gevoerd;
Zonder mantelzorgcompliment geen partnervrijstelling voor de erfbelasting Een ouder en een kind kunnen voor de erfbelasting geen fiscale partners van elkaar zijn. Sinds 1 januari 2010 wordt hierop echter onder voorwaarden een uitzondering gemaakt, als u mantelzorg verleent aan uw ouder of uw kind. Als u fiscaal partner van elkaar bent, dan heeft u bij overlijden van de verzorgde ouder of kind recht op de partnervrijstelling van ruim € 603.000.
7
Commentaar
• u en uw verzorgde ouder of verzorgde kind zijn beiden meerderjarig; • u en uw verzorgde ouder of verzorgde kind kunnen geen fiscaal partner zijn met iemand anders; • u bent een notarieel samenlevingscontract met elkaar aangegaan waarin een wederzijdse zorgverplichting is opgenomen; • het notarieel samenlevingscontract moet ten minste 6 maanden bestaan, tenzij u en uw verzorgde ouder of kind tot het moment van overlijden al ten minste 5 jaar aaneengesloten op hetzelfde adres stonden ingeschreven.
De ontvangst van het mantelzorgcompliment is dus cruciaal om te kunnen kwalificeren voor het fiscaal partnerschap voor de erfbelasting. Als het compliment vanwege de geringe omvang en de relatief grote inspanning niet is aangevraagd, loopt u de partnervrijstelling zonder meer mis. Maar als u het compliment wel is ontvangen, moeten u en de verzorgde ouder of het verzorgde kind ook aan de andere voorwaarden voldoen, voordat u in aanmerking komt voor de vrijstelling. Er is inmiddels veel kritiek op het feit dat zowel de SVB als de Belastingdienst nergens het belang van het mantelzorgcompliment voor de erfbelasting hebben bekendgemaakt. Ook zijn er al Kamervragen gesteld, die na het zomerreces zouden worden beantwoord. Het ligt daarbij in de bedoeling om het aanvragen van het mantelzorgcompliment met terugwerkende kracht alsnog mogelijk te maken. Deze vragen waren ten tijde van het schrijven van deze bijdrage nog niet beantwoord. Vraag uw adviseur naar de actuele stand van zaken.
Het fiscaal partnerschap in de Successiewet eindigt als de verzorgde ouder of het verzorgde kind weer is hersteld. Er is dan immers geen mantelzorgsituatie meer, waarvoor de uitzondering geldt. Dat geldt ook als de verzorgde ouder of het verzorgde kind moet worden opgenomen in een zorginstelling. Er kan dan geen mantelzorgcompliment meer worden aangevraagd, dus kan er niet meer aan alle voorwaarden van de uitzondering worden voldaan.
Omzetbelasting De BTW-verhoging van 1 oktober 2012 Het algemene BTW-tarief gaat op 1 oktober 2012 omhoog van 19% naar 21%. Het moment waarop de levering of dienst plaatsvindt, is doorslaggevend voor het toepasselijke tarief. Vooruitbetalen leidt dus niet tot belastingbesparing. Er zijn wel overgangsregelingen getroffen. Hierna behandelen we eerst de praktische uitwerking van de BTW-verhoging zelf en hoe u zich hierop kunt voorbereiden. Daarna gaan we in op de overgangsregelingen.
De BTW-verhoging Het moment waarop u een goed levert of een dienst verricht aan de afnemer, bepaalt voor het toepasselijke BTW-tarief. Op een levering of dienst die op of na 1 oktober 2012 plaatsvindt, is dus het 21%-tarief van toepassing. Het moment waarop u de factuur heeft uitgereikt of de betaling heeft ontvangen, is hiervoor dus niet van belang. Dat geldt ook als een levering of dienst vóór 1 oktober 2012 plaatsvindt, maar u de factuur pas na 1 oktober uitreikt en/of de betaling pas na 1 oktober ontvangt. De levering of de dienst is dan belast met 19% BTW.
verschuldigd. Als u de factuur al vóór 1 oktober aan uw afnemer uitreikt en/of u ontvangt al vóór die datum de betaling van uw afnemer, is het nu al toegestaan om een factuur met 21% BTW aan uw afnemer uit te reiken. Uw afnemer mag in dat geval ook de 21% BTW vóór 1 oktober als voorbelasting in aftrek brengen. Het verschuldigde BTW-bedrag van 21% moet u tot 1 oktober aangeven in de rubriek 1c van de BTWaangifte (‘Overige tarieven behalve 0%’). Als u toch besluit om in dit geval een factuur met 19% BTW uit te reiken, dan moet u alsnog een aanvullende factuur van 2% BTW uitreiken aan de afnemer.
In het geval dat de levering of de dienst op of na 1 oktober plaatsvindt, bent u hiervoor dus 21% BTW
Een ander praktisch probleem kan zich voordoen bij doorlopende prestaties, zoals de diensten van een 8
accountant of abonnementen op bijvoorbeeld mobiele telefoons of internet. Als u de doorlopende dienst zowel voor als na 1 oktober verricht, dan bent u dus 19% BTW vóór en 21% BTW vanaf 1 oktober verschuldigd. Als u in dit geval al vooruit heeft gefactureerd, moet u voor het tariefsverschil van 2% een aanvullende factuur uitreiken aan de afnemer.
De termijnen die na 1 oktober vervallen, zijn dan wel belast tegen 21% BTW. De uitbreiding van deze overgangs-regeling staat echter toe dat ook de termijnen die na 1 oktober 2012 vervallen, tegen 19% belast blijven voor koop/aanneemovereenkomsten die al vóór 28 april 2012 (de datum van het Lenteakkoord) zijn gesloten en waarvan de laatste termijn uiterlijk vóór 1 oktober 2013 vervalt.
Overgangsregeling ook voor verbouwingsdiensten Uiteindelijk geldt er ook een overgangsregeling voor verbouwingsdiensten. Onder ‘verbouwingsdiensten’ worden werkzaamheden verstaan die leiden tot een wijziging van de inrichting, de aard of de omvang van de onroerende zaak. U moet hierbij denken aan een uitbouw of dakkapel of een verbouwing van een keuken of badkamer. De overgangsregeling geldt dus niet voor onderhouds- en/of herstelwerkzaamheden, zoals het vervangen van kozijnen en dakgoten. Deze werkzaamheden zijn (vrijwel) uitsluitend gericht op instandhouding van de onroerende zaak. Bij samenloop van verbouwingsdiensten en onderhouds- en/of herstelwerkzaamheden gaan laatstgenoemde diensten op in de verbouwingsdiensten, mits de werkzaamheden als geheel niet (vrijwel) uitsluitend gericht zijn op de instandhouding van de onroerende zaak. De overgangsregeling is dan van toepassing op het geheel.
Overgangsregeling voor nieuwbouwwoningen en verbouwingsdiensten Aanvankelijk was er geen overgangsregeling getroffen. Dat zou echter grote BTW-gevolgen hebben voor met name de koper van nieuwbouw die de koop/ aanneemovereenkomst sluit vóór 1 oktober, maar waarvan de oplevering plaatsvindt na 1 oktober 2012. Aansluiting bij de (op)levering betekent immers dat alsnog over de gehele bouwsom 21% verschuldigd is. Daarom is er alsnog een overgangsregeling getroffen voor nieuwbouwwoningen waarvan de vergoeding in termijnen moet worden betaald. Deze overgangsregeling is op een later moment verder uitgebreid. Daarnaast is er uiteindelijk ook nog een overgangsregeling getroffen voor verbouwingsdiensten, waarvan de vergoeding in termijnen moet worden betaald.
Commentaar Bent u een ondernemer die uitsluitend met BTWbelaste prestaties verricht, dan heeft de BTW-verhoging ook gevolgen voor u. De aan u in rekening gebrachte BTW kunt u weliswaar geheel in aftrek brengen, maar u kunt in oktober wel worden geconfronteerd met het 2%-tariefsverschil dat mogelijk alsnog moet worden gefactureerd aan uw afnemers. U kunt dit enigszins voorkomen door waar mogelijk al vóór 1 oktober 21% BTW in rekening te brengen. Verder moet u ervoor zorgen dat u uw administratieve systemen en procedures op 1 oktober heeft aangepast, zodat u zonder problemen kunt overgaan op het hogere tarief. De BTW-verhoging is voor u kostprijsverhogend als u geheel of gedeeltelijk vrijgestelde prestaties verricht en u dus in zoverre de aan u in rekening gebrachte BTW niet in aftrek kunt brengen. Wellicht dat u investeringen nog naar voren kunt halen. Alle ondernemers en particulieren doen er verstandig aan om de BTWfactuur die zij na 1 oktober ontvangen goed te
Overgangsregeling voor nieuwbouwwoningen De overgangsregeling voor nieuwbouwwoningen voorkomt dat kopers die al vóór 1 oktober 2012 een koop/aanneemovereenkomst hebben gesloten, over de al vervallen termijnen alsnog 2% BTW moeten bijbetalen. Het 19%-tarief blijft van toepassing op de vergoeding, voor zover deze betrekking heeft op de termijnen die al vóór 1 oktober 2012 zijn vervallen. 9
controleren op de juistheid van het toegepaste BTWpercentage.
5. 6.
De overgangsregelingen voorkomen dat de BTWgevolgen te groot zouden zijn bij nieuwbouw en bij verbouwingsdiensten. U doet er wel verstandig aan om een BTW-deskundige te betrekken bij de toepassing van deze regelingen. De regelingen zijn namelijk niet zo eenvoudig dan ze misschien lijken.
7. 8.
Anticipeer tijdig op de nieuwe BTWfactureringsregels Vanaf 1 januari 2013 wijzigen de factureringsregels voor de BTW. Dat lijkt wellicht nog ver weg, maar feitelijk heeft u nog maar ruim drie maanden de tijd om uw administratie hierop aan te passen. De nieuwe regels zijn vooral bedoeld om de BTW-regels in de EUlidstaten te moderniseren en te harmoniseren. Enkele wijzigingen en aanvullingen hebben betrekking op de factuurvereisten. Ook wordt de vereenvoudigde factuur geïntroduceerd, de regels voor het elektronisch factureren zijn versoepeld en er gelden nieuwe regels voor het toepassingsbereik van de nationale factureringsregels bij grensoverschrijdende leveringen en diensten. Tot slot wordt de internationale controle op facturen uitgebreid.
9.
10. 11. 12.
De gewijzigde factuurvereisten De wettelijk voorgeschreven factuurvereisten vormen het hart van de factureringsregels en bepalen welke vermeldingen u als ondernemer op uw factuur moet opnemen. Het belang van de factuur voor de heffing van BTW is groot. De factuur vormt de basis voor de BTW-controle door de Belastingdienst. Verder kunt u als afnemer uitsluitend aftrek van BTW claimen wanneer u beschikt over een factuur die aan de wettelijke vereisten voldoet.
13. 14.
verlegging van de verschuldigde BTW naar uw afnemer of opdrachtgever; de NAW-gegevens van uzelf en uw klant; de NAW-gegevens en het BTW-identificatienummer van de fiscaal vertegenwoordiger als hij/zij de BTW voldoet; de beschrijving van de omvang en de aard van de verrichte levering(en) en/of dienst(en); de datum waarop de levering(en) en/of dienst(en) heeft/hebben plaatsgevonden of is/zijn voltooid of de datum waarop de vooruitbetaling is gedaan, voor zover die datum is vastgesteld en verschilt van de factuurdatum; de grondslag (eenheidsprijs excl. BTW) voor de BTWheffing van de levering(en) en/of dienst(en). Bij leveringen en/of diensten waarop verschillende BTWtarieven van toepassing zijn, moeten de grondslagen per tariefgroep afzonderlijk worden vermeld. Dat geldt ook als er een vrijstelling van toepassing is. Als vooruitbetalingskortingen of andere kortingen niet in de eenheidprijs zijn begrepen, dan moeten ook de leveringen en/of diensten waarop deze kortingen zijn toegepast afzonderlijk worden vermeld; het BTW-tarief per eenheid; het bedrag van de verschuldigde BTW in euro’s; bij uitreiking van de factuur door de afnemer of opdrachtgever (‘self-billing’) gelden er geen bijzondere factuurvereisten; de vermelding van toepasselijke regelingen (zoals een BTW-vrijstelling, intracommunautaire transactie, verleggings- of margeregeling); bij levering van vervoermiddelen: de gegevens om te bepalen of het vervoermiddel een nieuw vervoermiddel is.
Aanvullingen en wijzigingen per 1 januari 2013 Op 1 januari 2013 worden de factuurvereisten op de punten 11, 12 en 13 aangevuld of gewijzigd. De overige factuurvereisten wijzigen niet. De aanvullingen en wijzigingen betreffen: Punt 11: het vermelden van het BTW-bedrag is niet verplicht als een bijzondere regeling de vermelding van BTW op de factuur uitsluit; Punt 12: bij ‘self-billing’ moet op de factuur worden vermeld ‘factuur uitgereikt door afnemer’; Punt 13: in het geval uw afnemer op grond van de verleggingsregeling verplicht is om de verschuldigde BTW af te dragen, moet u op de factuur vermelden ‘BTW verlegd’. Bij toepassing van de hierna genoemde bijzondere BTWregelingen moet u deze regelingen als volgt op uw factuur vermelden:
Huidige factuurvereisten Op basis van de huidige BTW-regels moet een factuur – kort samengevat – in ieder geval de volgende gegevens bevatten: 1. de factuurdatum. Dat is de datum van uitreiking van de factuur; 2. het factuurnummer (opeenvolgend genummerd met één of meer reeksen waardoor de factuur eenduidig wordt geïdentificeerd); 3. uw eigen BTW-identificatienummer; 4. het BTW-identificatienummer van uw afnemer bij een levering in een andere EU-lidstaat (een intracommunautaire levering) en in geval van
10
o o o o
‘Bijzondere regeling reisbureaus’; ‘Bijzondere regeling – gebruikte goederen’; ‘Bijzondere regeling – kunstvoorwerpen’; ‘Bijzondere regeling – voorwerpen voor verzamelingen of antiquiteiten’.
Een vereenvoudigde factuur moet minimaal de volgende gegevens bevatten: • de datum van uitreiking; • de identiteit van de ondernemer die de levering of dienst verricht; • de aard van de geleverde goederen of de verrichte diensten; • het te betalen bedrag aan BTW of de gegevens aan de hand waarvan het verschuldigde BTW-bedrag kan worden berekend; • een specifieke en ondubbelzinnige verwijzing naar de oorspronkelijke factuur met duidelijke vermelding van de aangebrachte wijzigingen, in het geval dat de vereenvoudigde factuur dient als aanvulling of wijziging van een eerder uitgereikte factuur.
De aanvullingen en wijzigingen lijken op het eerste gezicht niet ingrijpend. Wij adviseren u echter toch om uw facturen hierop te controleren en – indien nodig – aan deze nieuwe regels aan te passen. De Belastingdienst kan u namelijk vanaf 1 januari 2013 een boete opleggen van maximaal € 4.920 wegens het uitreiken van een onjuiste factuur. Overigens is het altijd goed om periodiek te controleren of uw facturen nog aan alle wettelijke vereisten voldoen. Dit is niet alleen van belang voor een juiste BTW-afdracht voor uzelf, maar ook in het belang van het eventuele aftrekrecht van uw afnemers.
Het is opvallend dat de NAW-gegevens van de klant ontbreken op deze vereenvoudigde factuur. Het lijkt erop dat hiermee ook de aftrek van BTW op kassabonnen mogelijk wordt gemaakt. De wetgever heeft hier echter (nog) geen uitspraak over gedaan.
Wie reikt de factuur uit? De ondernemer die goederen levert of een dienst verricht, reikt de factuur uit. U kunt dit zelf doen, maar u kunt dit ook in uw naam en voor uw rekening door uw afnemer (self billing, zie hiervoor) of door een derde (outsourcing) laten doen. U blijft in die gevallen wel aansprakelijk voor de juistheid van de factuur. Als bijvoorbeeld te veel BTW op de factuur is vermeld, dan bent u die verschuldigd.
Wanneer niet? De vereenvoudigde factuur mag niet worden gebruikt bij een levering van goederen die onder de regeling voor afstandsverkopen valt of bij intracommunautaire leveringen. Verder mag de vereenvoudigde factuur niet worden uitgereikt als de leverancier of dienstverrichter niet is gevestigd in het land waar zijn/haar levering of dienst is belast met BTW en waarbij de heffing van BTW wordt verlegd naar de afnemer.
Als de afnemer de factuur opmaakt, gelden de volgende spelregels: • u bent vooraf overeengekomen dat de afnemer de factuur opmaakt en uitreikt; • als u het niet met de factuur eens bent, dan laat u dat de afnemer tijdig weten. De factuur verliest dan zijn werking. U kunt dan alsnog zelf een factuur uitreiken of een verbeterde of aanvullende factuur met de afnemer overeenkomen; • de factuur voldoet aan alle factuurvereisten (zie hiervoor).
Versoepeling regels voor elektronisch factureren De regels voor het elektronisch factureren (ook wel ‘e-invoicing’ genoemd) worden vanaf 1 januari 2013 verder versoepeld. U kunt zelf kiezen of u uw facturen op papier of elektronisch wilt uitreiken. Voor de heffing van BTW worden papieren en elektronische facturen in alle opzichten zo veel mogelijk gelijk behandeld. Als u kiest voor elektronisch factureren, geldt wel het (logische) vereiste dat uw afnemer: 1. de facturen ook elektronisch kan ontvangen; en 2. de afnemer de elektronische verzending van de factuur heeft aanvaard. Dat is ook het geval als de afnemer de elektronische factuur zonder commentaar verwerkt en betaalt.
Introductie van de vereenvoudigde factuur Nieuw is dat u vanaf 1 januari 2013 als ondernemer ook een vereenvoudigde factuur mag uitreiken. U kunt van deze mogelijkheid gebruikmaken in het geval: 1. de vergoeding inclusief BTW niet hoger is dan € 100; of 2. de (vereenvoudigde) factuur als aanvulling dient op een eerdere factuur, waarbij duidelijk wordt verwezen naar de oorspronkelijke factuur, bijvoorbeeld een creditnota.
U bent vrij om zelf de technologie te kiezen waarmee u de authenticiteit, integriteit en leesbaarheid van uw facturen waarborgt. Bestaande methoden zijn de elektronische uitwisseling van gegevens (EDI) en een 11
geavanceerde elektronische ondertekening. Maar ook het per e-mail versturen van facturen in pdf-formaat is mogelijk. Afstemming van de gebruikte technologie met de inspecteur is niet langer vereist. Als u van plan bent om e-invoicing op grote schaal te gaan toepassen, adviseren wij u om een en ander toch met de inspecteur af te stemmen. U blijft namelijk volledig aansprakelijk voor de BTW-gevolgen als na verloop van tijd mocht blijken dat de door u gehanteerde technologie (toch) niet voldoende waarborgen biedt voor de authenticiteit en integriteit van uw facturen.
niet uit waar de facturen zijn opgeslagen. Ook de belastingdiensten van andere EU-lidstaten kunnen u rechtstreeks aan een controle onderwerpen en u verzoeken om (elektronisch) toegang te verlenen tot uw elektronische facturen. Uw verplichting tot inzage blijft echter beperkt tot de facturen die betrekking hebben op de BTW die in de betreffende EU-lidstaat is verschuldigd.
Conclusie De modernisering en harmonisering van de BTWregels moeten de administratieve drempels voor grensoverschrijdende leveringen en diensten verder verlagen. Nu de regels voor het elektronisch factureren verder zijn versoepeld, kunt u wellicht overwegen om dit ook in uw bedrijf in te voeren. U kunt er veel kosten mee besparen. De inwerkingtreding van de nieuwe BTW-factureringsregels kunt u ook aangrijpen om uw facturen nog eens grondig tegen het licht te houden. Daarmee dient u niet alleen uw eigen belang maar ook dat van uw afnemers. Bovendien voorkomt u het uitreiken van een onjuiste factuur, waarvoor de Belastingdienst u vanaf volgend jaar een boete kan opleggen.
Nationale factureringsregels bij grensoverschrijdende prestaties Indien u als Nederlandse ondernemer grensoverschrijdend goederen levert of diensten verricht die in een andere EU-lidstaat belast zijn met BTW, dan stelt de betreffende EU-lidstaat regelmatig specifieke eisen aan uw factuur. Denk met name aan de omschrijving ‘BTW verlegd’ op de factuur, waarbij vaak naar een specifieke bepaling uit de nationale wetgeving van de betreffende EU-lidstaat moet worden verwezen. Hieraan komt per 1 januari 2013 een einde. Dan gelden voor u namelijk de Nederlandse factureringsregels in alle gevallen waarin uw prestatie in een andere EU-lidstaat is belast met BTW en waarbij de heffing wordt verlegd naar uw afnemer. Binnen de hele EU kunt u dan volstaan met de vermelding ‘BTW verlegd’ op uw factuur. Als uw afnemer de factuur zelf uitreikt (‘self-billing’) gelden echter weer de regels van het EU-land waar de prestatie is belast met BTW.
Leveringen en diensten aan afnemers buiten de EU Ook in het geval dat u leveringen of diensten verricht die in een land buiten de EU belast zijn met BTW, gelden voor u in beginsel de Nederlandse factureringsregels. Deze landen zijn echter niet gebonden aan de BTW-regels die binnen de EU gelden. Daardoor kan het toch voorkomen dat u zich in de wetgeving van het betreffende niet EU-land moet verdiepen om uw BTWverplichtingen daar te bepalen.
Uitbreiding internationale controle facturen De controle op een juiste BTW-heffing wordt met de invoering van de nieuwe factureringsregels uitgebreid. Zo krijgt de inspecteur vanaf 1 januari 2013 de bevoegdheid om elektronische facturen via internet te benaderen en/of te downloaden. Dat geldt ook wanneer de ondernemer buiten Nederland is gevestigd, maar wel hier BTW verschuldigd is. Het maakt daarbij
12
Pensioen en lijfrente De pensioengevolgen van de invoering van de Flex BV De invoering van het nieuwe BV-recht op 1 oktober 2012 heeft naast privaatrechtelijke en fiscale gevolgen, ook pensioengevolgen. Zo wijzigt vanaf dat moment de definitie van een directeurgrootaandeelhouder (DGA) in de Pensioenwet. Dit is van groot belang voor de vraag of de Pensioenwet wel of niet van toepassing is, met alle gevolgen van dien. De uitbreiding van de bestuurdersaansprakelijkheid heeft ook tot gevolg dat u als DGA sneller aansprakelijk bent voor uw pensioen in eigen beheer. Beide aspecten worden in deze bijdrage nader uitgewerkt.
Nieuw DGA-begrip in de Pensioenwet
Dit heeft niet direct gevolgen voor bestaande pensioenregelingen van DGA’s. Maar u krijgt wel met de gevolgen van de nieuwe definitie te maken, zodra u de statuten van uw BV wijzigt. In die zin, dat het stemrecht in de aandeelhoudersvergadering (deels) wordt gescheiden van uw aandelenbezit. In dat geval bent u geen DGA meer in de zin van de Pensioenwet. U wordt dan een ‘gewone’ werknemer, ook al wijzigt er ogenschijnlijk niets. Tot dat moment waren de regels van de Pensioenwet niet op uw DGA-pensioen van toepassing. Daarna zijn die regels wél op uw pensioenregeling van toepassing. Uw bestaande pensioenregeling moet daarom worden aangepast. Als u uw DGA-pensioen heeft ondergebracht bij een verzekeraar, dan moet uw pensioenregeling premievrij worden gemaakt. Vervolgens moet een nieuwe pensioenregeling worden opgestart die wel onder de werkingssfeer van de Pensioenwet valt. Heeft u een pensioen in eigen beheer en u blijft ook na de uitgifte van de stemrechtloze aandelen pensioenaanspraken opbouwen, dan moeten deze toekomstige aanspraken worden ondergebracht bij een verzekeraar. De eigen BV mag de pensioenaanspraken die zijn opgebouwd tot het moment van uitgifte van de stemrechtloze aandelen, nog steeds zelf uitvoeren.
Tegelijk met de invoering van het nieuwe BV-recht wijzigt ook de definitie van een DGA in de Pensioenwet. Als u op grond van deze definitie geen DGA (meer) bent, dan bent u een ‘gewone’ werknemer. De Pensioenwet is dan onverkort van toepassing. Bent u volgens de nieuwe definitie wel een DGA, dan is de Pensioenwet niet op u van toepassing. Vanaf 1 oktober 2012 bent u DGA als u direct of indirect aandeelhouder bent van ten minste 10% van het geplaatste aandelenkapitaal in de vennootschap van uw werkgever (uw BV), waaraan stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders is verbonden. U bent ook DGA op grond van de nieuwe definitie als: • u houder bent van certificaten van aandelen, die zijn uitgegeven door tussenkomst van een administratiekantoor waarvan u voor ten minste 10% in het bestuur vertegenwoordigd bent; én • de aandelen die het administratiekantoor houdt ten minste 10% vertegenwoordigen van het geplaatste kapitaal van de vennootschap, waaraan stemrecht in de algemene vergadering van aandeelhouders is verbonden.
DGA sneller aansprakelijk bij pensioen eigen beheer
Nieuw aan de definitie is de toevoeging van het vereiste van het stemrecht. Dit is vanaf 1 oktober 2012 van groot belang. Dan kunt u volgens het nieuwe BV-recht namelijk ook stemrechtloze aandelen uitreiken. De houder van deze aandelen heeft wel een winstrecht, maar geen zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders. Aandeelhouders die slechts stemrechtloze aandelen hebben, kwalificeren daardoor op grond van de nieuwe definitie niet als DGA. Zij worden beschouwd als ‘gewone’ werknemers, waardoor de Pensioenwet dus van toepassing is.
Het nieuwe BV-recht breidt per 1 oktober 2012 de aansprakelijkheid van bestuurders uit. De algemene aandeelhoudersvergadering beslist vanaf dat moment nog wel of er een winst- of dividenduitkering wordt gedaan, maar kan pas tot uitkering overgaan nadat het bestuur de uitkering heeft goedgekeurd. Het bestuur moet daarvoor op het moment van de uitkering toetsen of de BV na de uitkering nog aan haar direct opeisbare verplichtingen kan voldoen. Pas als zij daarvan overtuigd is, kan zij haar goedkeuring geven.
13
Als achteraf blijkt dat de goedkeuring ten onrechte is verleend, kunnen de bestuursleden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort. Die aansprakelijkheid komt aan de orde als het bestuur op het moment van de uitkering wist of behoorde te weten dat de BV door de uitkering niet meer aan haar directe betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. Overigens kunnen ook de aandeelhouders vanaf 1 oktober 2012 aansprakelijk worden gesteld, als zij hadden moeten weten dat de uitkering onverantwoord was. Het bestuur vergoedt het tekort, verhoogd met de wettelijke rente, gerekend vanaf de dag van de uitkering.
zuiveren tot ten hoogste het bedrag van de dividenduitkering. Nu zult u als pensioengerechtigde DGA uzelf in de hoedanigheid van bestuurder/ aandeelhouder niet zo snel aansprakelijk stellen. Daardoor lijkt uw pensioen-BV met de uitbreiding van de bestuursaansprakelijkheid niet zo’n gevaar te lopen. Dat is echter niet altijd het geval. Ook de Belastingdienst of eventuele ex-partners met een pensioenvordering op uw pensioen-BV kunnen die aansprakelijkheid inroepen. U bent als DGA na 1 oktober 2012 door de uitbreiding van de bestuurdersaansprakelijkheid dus toch sneller aansprakelijk voor uw pensioen in eigen beheer.
Een pensioenverplichting kan ook onder de direct opeisbare verplichtingen vallen. Het pensioen in eigen beheer staat op de balans van uw pensioen-BV tegen de fiscale waarde. De werkelijke waarde van de pensioenverplichting – de kostprijs bij afstorting naar een verzekeraar – is meestal veel hoger. De werkelijke waarde kan soms wel de helft hoger zijn. Om aan de pensioenverplichtingen te kunnen voldoen, moet uw pensioen-BV veel meer (vrije) middelen aanhouden dan er volgens de fiscale balans nodig zou moeten zijn voor de pensioenuitvoering. Door de feitelijk te lage waardering van de pensioenverplichting maakt uw pensioen-BV op papier een hogere winst dan wanneer de pensioenverplichting op de werkelijke waarde zou zijn gewaardeerd. De vrije middelen die hierdoor ontstaan, komen op de balans tot uiting in de winstreserve. De pensioen-BV kan deze winstreserve in de vorm van dividend (deels) uitkeren aan de aandeelhouder(s).
Als de Belastingdienst u aansprakelijk stelt omdat u een ondoordachte winstuitkering heeft gedaan, komt daar nog een ander vervelend gevolg bij. De Belastingdienst vindt dat wanneer activa de werkelijke waarde van de pensioenverplichting niet volledig afdekken, een dividenduitkering feitelijk in fiscale zin kan leiden tot het prijsgeven, dan wel de afkoop, van het pensioen. De bijbehorende fiscale gevolgen zijn u inmiddels wel bekend: de hele pensioenaanspraak wordt ineens belast én u betaalt 20% revisierente! Tegenwoordig wordt in veel pensioenberekeningen tevens de commerciële waarde van het pensioen opgegeven. Des te meer reden om uw accountant veiligheidshalve vooraf te laten beoordelen of een eventuele winstuitkering het dekkingstekort niet onverantwoord vergroot.
Commentaar Bent u directeur en enig aandeelhouder van uw BV, dan lijken genoemde gevolgen voor u wellicht niet zo snel aan de orde te zijn. U bent immers directeur én (enig) aandeelhouder. Dat gaat waarschijnlijk wel op voor de gevolgen van de invoering van het stemrechtloze aandeel, maar niet voor die van de uitbreiding van de bestuurdersaansprakelijkheid. De aansprakelijkheid kan immers ook worden ingeroepen door de Belastingdienst of een eventuele ex-partner met een pensioenvordering op uw pensioen-BV. Houdt u tezamen met anderen – bijvoorbeeld uw partner of familie – aandelen in een BV waarvan u DGA bent, dan kunnen de genoemde gevolgen van het nieuwe BV-recht beide bij u aan de orde zijn, of in de toekomst aan de orde komen. Als u gebruik wilt maken van de nieuwe mogelijkheden van de Flex BV, doet u er verstandig aan om naast de privaatrechtelijke en de fiscale gevolgen, ook de pensioengevolgen daarvan te laten controleren.
Vanaf 1 oktober 2012 moeten aandeelhouders eerst toestemming van het bestuur hebben om een dividenduitkering te doen. Bent u DGA van een pensioen-BV, dan besluit u in uw hoedanigheid van aandeelhouder (in de aandeelhoudersvergadering) tot het doen van een dividenduitkering. In uw hoedanigheid van bestuurder van de BV moet u deze beslissing al dan niet goedkeuren. Daarvoor moet u vanaf 1 oktober 2012 eerst toetsen of uw pensioen-BV na de uitkering nog wel aan haar verplichtingen kan blijven voldoen. Als de winstreserve (deels) pensioengeld is – ook al is dit fiscaalrechtelijk niet zichtbaar op de balans van uw pensioen-BV – dan mag uw pensioen-BV dit geld (in zoverre) niet als dividend uitkeren. Blijkt achteraf dat u ten onrechte goedkeuring heeft verleend – en u had dit behoren te weten – dan kunt u persoonlijk aansprakelijk worden gesteld om het tekort aan te 14
Sociale Zekerheid en Arbeidsrecht Voorkom en beperk de financiële risico’s van zieke werknemers Stel u heeft een gedeeltelijk zieke werknemer die zijn eigen arbeid niet meer kan verrichten en u kunt hem geen passende arbeid bieden. Wat nu als deze werknemer na 2 jaar van ziekte bij u in dienst blijft? Loopt u dan nog financiële risico’s voor deze werknemer – en zo ja, welke? Volgens de wet heeft de zieke werknemer in beginsel geen recht meer op loon. In de regel krijgt hij na 2 jaren van ziekte een WIA (IVA of WGA)- of WW-uitkering. Toch loopt u in deze situatie een aantal financiële risico’s. We laten ze hierna de revue passeren.
Langer loon doorbetalen
Wanneer geen loonsactie en hogere WGApremie of meer re-integratiekosten?
U bent verplicht om de zieke werknemer in de eerste 2 jaren van ziekte te re-integreren naar werkhervatting in de eigen of passende arbeid; zowel in het eigen bedrijf als daarbuiten. Als u zich daarvoor onvoldoende heeft ingespannen, dan verlengt het UWV de loondoorbetalingsplicht bij ziekte met 52 weken. De verlengde loondoorbetaling – loonsanctie genoemd – kunt u bekorten door alsnog aan uw verplichtingen te voldoen. Publieke of private verzekeringen dekken het financiële risico van deze loonsanctie niet.
U krijgt niet te maken met een loonsanctie en hogere WGA-premies of meer re-integratiekosten als uw zieke werknemer volledig en duurzaam arbeidsongeschikt is en een IVA-uitkering ontvangt. Evenmin gelden deze risico’s voor zieke werknemers die een WGA-uitkering krijgen in aansluiting op een uitkering krachtens de Ziektewet. Dit zijn zieke werknemers met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die in de eerste 2 jaren ziekte ziek uit dienst zijn gegaan. De demissionaire regering is van plan om werkgevers per 1 januari 2014 flink te laten betalen voor werknemers die in de eerste 2 jaren een uitkering krachtens de Ziektewet hebben ontvangen. Zij denkt daarbij concreet aan een hogere WGA-premie en het betalen van de eerste 6 maanden van een WWuitkering. Deze plannen bevinden zich echter nog op de parlementaire weg. Het is nog even afwachten in hoeverre deze voornemens na de verkiezingen van 12 september ook daadwerkelijk worden uitgevoerd.
Hogere WGA-premie bij publieke verzekering Na 2 jaren ziekte van de werknemer is de publiek verzekerde werkgever niet langer verplicht om de werknemer buiten zijn eigen bedrijf naar werkhervatting te re-integreren. U blijft wel gedurende de gehele duur van het dienstverband verplicht om uw werknemer in uw eigen bedrijf te re-integreren naar werkhervatting in de eigen of passende arbeid. Ontvangt uw zieke werknemer na 2 jaren ziekte een WGA-uitkering, dan heeft u ook een financieel belang bij zijn/haar re-integratie. U betaalt namelijk na de eerste 2 jaren van ziekte een hogere WGA-premie zolang de werknemer een WIA-uitkering ontvangt, met een maximum van 10 jaren.
Kosten rechtsbijstand Het UWV verplicht de werkgever die eigenrisicodrager voor de WGA is, om ook na 2 jaren van ziekte sancties op de WGA-uitkering van de werknemer op te leggen als de werknemer niet of onvoldoende aan zijn reintegratie meewerkt. Uw werknemer kan daartegen bij u bezwaar maken. Beslist u afwijzend op dat bezwaar, dan kan de werknemer daartegen in beroep gaan. Mede nu de regels van de Algemene wet bestuursrecht op die bezwaar- en beroepsprocedures van toepassing zijn, is het raadzaam dat u zich hierin door een deskundige laat bijstaan. De kosten van die rechtsbijstand komen voor uw rekening.
Meer re-integratiekosten bij eigen risicodragerschap De werkgever die eigenrisicodrager voor de WGA is, is wettelijk verplicht om zijn werknemers en exwerknemers te re-integreren naar werkhervatting in zijn eigen bedrijf en daarbuiten. En wel zolang als de (ex-)werknemers een WGA-uitkering ontvangen met een maximum van 10 jaren (na de eerste 2 jaren van ziekte). De kosten van deze re-integraties komen voor uw rekening.
15
Recht op loon over opgebouwde vakantiedagen Een arbeidsongeschikte werknemer die tegen zijn wil bij de werkgever geen passende arbeid kan verrichten en na de eerste 2 jaren van ziekte bij u in dienst blijft, bouwt na 2 jaren van ziekte ook vakantiedagen op. Maar dat niet alleen: hij bouwt mede het recht op loon over die vakantiedagen op.
Verplichtingen vanuit CAO’s of individuele regelingen Krachtens CAO’s of individuele regelingen voor werknemers bij werkgevers, gelden er na 2 jaren van ziekte soms verplichtingen om WIA- of WWuitkeringen aan te vullen tot een bepaald percentage van het loon.
Wat houdt het inzagerecht in? Kosten arbodiensten
Het inzagerecht volgens de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) ziet op allerlei situaties waarin een betrokkene aan een verantwoordelijke persoon of instantie schriftelijk vraagt óf en zo ja, welke persoonsgegevens deze over hem/haar heeft verzameld en bewaard. Degene aan wie het verzoek is gericht, moet de betrokkene binnen vier weken schriftelijk laten weten of zijn/haar persoonsgegevens zijn bewaard. Vervolgens moet deze persoon de betrokkene in begrijpelijke vorm een volledig overzicht verstrekken van de bewaarde persoonsgegevens. Daarbij moet ook worden vermeld: • met welk doel de gegevens worden verzameld en bewaard; • welke categorieën van gegevens het betreft; • van wie die gegevens zijn verkregen; en • wie die gegevens heeft ontvangen.
In de opsomming van de financiële risico’s voor de werkgever zijn er nog enkele financiële risico’s die zeker moeten worden genoemd. Denk daarbij aan de kosten van arbodiensten, arbodeskundigen, re-integratiebedrijven of andere deskundigen die de werkgever bijstaan in het uitvoeren van zijn verplichtingen voor en na de eerste 2 jaren van ziekte van werknemers.
Tijdig handelen Uit het bovenstaande blijkt dat de kosten van een zieke werknemer behoorlijk kunnen oplopen. U doet er dan ook verstandig aan om de kosten van zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag te beperken of te voorkomen. U kunt hiermee het meeste rendement behalen indien u vroegtijdig handelt en u zich bijtijds laat bijstaan door een deskundige.
Het inzagerecht kan betrekking hebben op allerlei situaties waarin persoonsgegevens worden verzameld en bewaard. Denk bijvoorbeeld aan het inzagerecht in het eigen medisch dossier of in de eigen persoonsgegevens die een bank, pensioenfonds of verzekeraar verzamelt en bewaart. Het inzagerecht is ook van toepassing op een arbeidsrelatie. Uw werknemer kan u vragen om inzage in zijn eigen personeelsdossier. In beginsel bent u dan verplicht om die inzage te verlenen. Maar betekent dit ook dat u dan inzage moet geven in álle persoonsgegevens waarover u beschikt?
Heeft uw werknemer een onbeperkt inzagerecht in zijn eigen personeelsdossier? Een werknemer heeft recht op inzage in zijn eigen personeelsdossier. Meestal is er een aanleiding om die gegevens op te vragen, bijvoorbeeld een ontslagprocedure of een (dreigend) arbeidsconflict. Dit inzagerecht is geregeld in de Wet bescherming persoonsgegevens. Het inzagerecht van uw werknemer gaat echter niet zo ver dat u altijd verplicht bent om de gevraagde gegevens te verstrekken. Hierna geven we aan hoever het inzagerecht van uw werknemer reikt. Zo bent u ook weerbaar tegen werknemersadvocaten, die steeds vaker bij een (naderend) ontslag als eerste de afgifte van het personeelsdossier vragen of sommeren.
De uitzonderingen Het antwoord hierop is ontkennend. De Wbp kent namelijk ook enkele uitzonderingen op deze hoofdregel. Bovendien is deze vraag in de rechtspraak 16
de betrokkenen of van de rechten en vrijheden van anderen’. Onder ‘anderen’ wordt ook de informatieverstrekker begrepen aan wie een inzageverzoek is gedaan. Zo is beslist dat de informatieverstrekker een inzageverzoek mag weigeren als deze aannemelijk maakt dat de administratieve lasten zodanig hoog zijn dat er sprake is van aantasting van zijn/haar rechten en vrijheden of dat dit dreigt te gebeuren. Het belang van de informatieverstrekker weegt in dat geval zwaarder dan dat van degene die om inzage verzoekt.
aan de orde geweest. Daaruit blijkt wanneer u zich (op een van) die uitzonderingen kunt beroepen. We noemen hierna de voor u meest interessante uitzonderingen. Daarbij geven we ook aan hoe in de rechtspraak het gebruik van het inzagerecht met toepassing van een uitzondering met wisselend succes is gepareerd.
De gegevens vormen geen bestand De Wpb is alleen van toepassing op geheel of gedeeltelijk geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens en de niet geautomatiseerde verwerking van persoonsgegevens die in een bestand zijn opgenomen of bestemd zijn om daarin te worden opgenomen. Het begrip ‘bestand’ staat in dit verband voor een samenhangend geheel van persoonsgegevens van verschillende personen dat systematisch is opgebouwd en toegankelijk is. Een los dossier kan niet tot een bestand behoren als het niet bij de andere dossiers wordt bewaard en het bovendien andere gegevens bevat dan de overige dossiers. Zo besliste de rechter in 2009 dat een papieren klachtdossier van een medewerker een individueel dossier was dat daardoor niet kwalificeerde als een bestand. Niet geautomatiseerde persoonsgegevens die niet tot een bestand behoren en daarvoor ook niet zijn bestemd, vallen niet onder de bescherming van de Wbp. Het in de Wbp opgenomen inzagerecht is hierop dan dus ook niet van toepassing.
In arbeidsrelaties bent u als werkgever de informatieverstrekker. U kunt een zwaarwegend belang hebben om de gevraagde inzage niet aan uw werknemer te verlenen. De rechter heeft vorig jaar uitspraak gedaan in een zaak waarbij de werkgeefster (een bank) zich op deze uitzondering beriep. Een werkneemster verzocht haar werkgeefster om alle persoonsgegevens te verstrekken die zij over haar had verwerkt. De werkgeefster verstrekte echter slechts een deel van de gevraagde informatie. Zij was van mening dat bepaalde persoonsgegevens niet aan werkneemster hoefden te worden verstrekt, omdat daarmee haar rechten en vrijheden zouden worden geschaad. Het ging om de volgende gegevens: • de (e-mail)correspondentie over een arbeidsgeschil met werkneemster tussen de afdeling arbeidszaken en andere afdelingen; • de (e-mail)correspondentie tussen de advocaat van de werkgeefster en de afdeling legal/arbeidszaken.
Persoonsgegevens voor persoonlijke doeleinden Het inzagerecht is ook niet van toepassing op persoonsgegevens voor activiteiten met uitsluitend persoonlijke of huishoudelijke doeleinden. Het gaat hierbij om persoonsgegevens die zijn bedoeld voor persoonlijk gebruik, zoals zakagenda’s, persoonlijke werkaantekeningen en dergelijke die de houder niet aan anderen ter beschikking pleegt te stellen. Dat het kan gebeuren dat een ander deze informatie toch onbedoeld onder ogen krijgt, doet daaraan niet af. Er is regelmatig op grond van deze uitzondering geprobeerd om aan het inzagerecht te ontkomen. Zo heeft de rechter beslist dat interne notities die de persoonlijke gedachten van medewerkers bevatten en die uitsluitend zijn bedoeld voor intern overleg en beraad, niet onder het inzagerecht vallen. Maar wordt hiervan uiteindelijk een definitief rapport opgesteld, dan valt dat rapport wel weer onder het inzagerecht.
De rechter vond dat deze persoonsgegevens inderdaad niet onder het inzagerecht vielen. Het oordeel was echter gebaseerd op het feit dat de gegevens persoonlijke notities van collega’s betroffen, die alleen voor intern overleg waren bedoeld. Ook in deze zaak plaatst de rechter er de kanttekening bij dat als van de notities een rapport wordt opgesteld, dat rapport wel onder het inzagerecht valt. De rechter deed de zaak dus af op grond van een andere uitzonderingsbepaling dan waarop de werkgeefster zich beriep. Toch is het waarschijnlijk dat de werkgeefster het inzagerecht ook had kunnen weigeren op grond van de bescherming van haar rechten en vrijheden. Haar vrijheid om intern te overleggen zou door het inzagerecht verregaand worden beperkt. Dat belang kan zeker bij een arbeidsconflict zwaarder wegen dan het belang van de werknemer bij inzage.
Bescherming van betrokkenen of van anderen Bedenkingen tegen inzage door een derde
Het inzagerecht blijft ook buiten toepassing als dat noodzakelijk is in het belang van ‘de bescherming van
De gevraagde persoonsgegevens kunnen ook 17
Conclusie
informatie bevatten over een derde. Als de gegevensverstrekker verwacht dat die derde bedenkingen heeft tegen het verstrekken van die informatie, dan moet de derde eerst in de gelegenheid worden gesteld om zijn mening hierover te geven. Dat hoeft overigens alleen als de derde een gerechtvaardigd belang heeft om gehoord te worden. Bovendien moet het niet onmogelijk zijn, of een onevenredige inspanning vergen, om de derde te horen. Als de derde echter op voorhand toestemming heeft gegeven om informatie over zichzelf desgevraagd te verstrekken, dan heeft hij/ zij geen gerechtvaardigd belang. Als de derde dat belang wel heeft, kan hij/zij de inzage weigeren.
Een werknemer heeft het recht om inzage te krijgen in zijn eigen personeelsdossier, maar dat recht is niet onbeperkt. De Wet bescherming persoonsgegevens kent uitzonderingsbepalingen waarop u zich kunt beroepen. Als u redenen heeft om bepaalde informatie niet aan uw werknemer te willen verstrekken, loop dan deze uitzonderingsmogelijkheden na. Zeker bij een (dreigend) arbeidsconflict of in een ontbindingsprocedure kan het zo zijn dat u niet alle gevraagde informatie hoeft te verstrekken.
Ondernemingsrecht De Flex BV maakt meer maatwerk mogelijk Op 1 oktober 2012 treedt het nieuwe BV-recht in werking, beter bekend als de Flex BV. Deze benaming ziet op de grotere flexibiliteit die u krijgt om uw BV in te richten. Dit wordt onder meer bewerkstelligd door de afschaffing van veel belemmerende kapitaalbeschermingsregels. Ter compensatie wordt wel de aansprakelijkheid bij onverantwoorde winstuitkeringen uitgebreid. Meer flexibiliteit blijkt ook uit de toename van de mogelijkheden om de verhouding te regelen tussen aandeelhouders onderling en tussen aandeelhouders en hun BV. Het nieuwe BV-recht maakt vooral meer maatwerk mogelijk. Daarvan kunt u niet alleen profiteren bij de oprichting van een nieuwe BV, maar ook bij een bestaande BV.
Betere kapitaal- en crediteurenbescherming
verklaring bij storting in contanten en de accountantsverklaring bij storting in natura vervallen. Overigens blijft het in het laatste geval wel verplicht om een inbrengbeschrijving te laten opmaken. Andere versoepelingen zijn onder meer dat u het maatschappelijk kapitaal niet meer hoeft op te nemen in de statuten. Mocht u dat toch willen doen, dan hoeft u niet meer ten minste 20% van de aandelen bij aandeelhouders te plaatsen. Verder hoeft u op de geplaatste aandelen niet meer ten minste 25% vol te storten.
Een BV wordt bij notariële akte opgericht. Bij oprichting bent u verplicht om minimaal € 18.000 op de aandelen van uw BV te storten. De volstorting kan in contanten plaatshebben. In dat geval moet de storting vergezeld gaan van een bankverklaring. Als volstorting in natura plaatsvindt, dan moet daarbij een accountantsverklaring worden afgegeven. En zo zijn er nog tal van kapitaalbeschermingsregels die belemmerend werken bij de oprichting van een BV. Dat zou toch eenvoudiger moeten kunnen? Maar afschaffing van deze regels verzwakt mogelijk de positie van crediteuren van de BV. Het mooie van het nieuwe BV-recht is dat de oprichting van een BV wel eenvoudiger wordt, maar dat ook rekening wordt gehouden met de positie van de crediteuren.
Nieuwe regels voor uitkeringen aan aandeelhouders De afschaffing van deze verplichtingen zou de positie van crediteuren van de BV mogelijk in gevaar kunnen brengen. Daarom zijn er compenserende maatregelen getroffen. Zo treden op 1 oktober 2012 nieuwe regels in werking voor uitkeringen aan aandeelhouders. Deze regels schrijven voor dat de aandeelhoudersvergadering het besluit tot de winst- of dividenduitkeringen moet nemen. Deze bevoegdheid kan in de
Minder kapitaalbeschermingsregels Vanaf 1 oktober 2012 wordt de verplichte storting van € € 18.000 afgeschaft. De oprichting van een BV moet nog wel bij notariële akte plaatsvinden, maar u kunt ook slechts €€ 1 storten op de aandelen. Ook de bank18
aandeelhoudersovereenkomsten vast te leggen, maar deze mogen ook in de statuten worden opgenomen.
statuten worden beperkt of aan een ander orgaan worden toegekend. Een winst- of dividenduitkering kan pas daadwerkelijk worden gedaan, nadat de directie de uitkering heeft goedgekeurd. De directie moet daarvoor toetsen of de BV na de uitkering nog aan haar direct opeisbare verplichtingen kan voldoen. Pas als zij daarvan overtuigd is, kan zij haar goedkeuring geven. Deze gang van zaken geldt overigens ook als uitkeringen aan aandeelhouders worden gedaan in het geval dat: • er eigen aandelen van de BV worden ingekocht; of • als het op aandelen gestorte kapitaal aan de aandeelhouders wordt terugbetaald.
Maatwerk in aandeelhoudersrechten Het vergroten van het maatwerk in de aandeelhoudersverhoudingen uit zich vooral in het creëren van nieuwe soorten aandelen. Zo kunnen vanaf 1 oktober stemrechtloze aandelen worden uitgereikt. Deze aandeelhouder heeft in beginsel geen zeggenschap, maar wel een winstrecht. Dit betekent echter niet dat de houder van deze aandelen alle besluiten van de aandeelhoudersvergadering maar moet respecteren. Hij/zij heeft wel het recht om de aandeelhoudersvergadering bij te wonen, daarin het woord te voeren en andere rechten uit te oefenen die met het vergaderrecht samenhangen. Bovendien kan de stemrechtloze aandeelhouder wel bepaalde besluiten blokkeren door zijn/haar instemming daaraan te onthouden. Bestaande aandelen kunnen alleen met instemming van betreffende aandeelhouders worden omgezet in stemrechtloze aandelen.
De uitkeringstoets geldt vanaf 1 oktober niet alleen voor nieuw opgerichte BV’s, maar ook voor bestaande BV’s.
Uitbreiding aansprakelijkheid Als achteraf blijkt dat de goedkeuring ten onrechte is verleend, dan kunnen de directieleden persoonlijk aansprakelijk worden gesteld voor het tekort. Die aansprakelijkheid komt aan de orde als de directie op het moment van de uitkering wist of behoorde te weten dat de BV door de uitkering niet meer aan haar directe betalingsverplichtingen zou kunnen voldoen. De directie vergoedt het tekort, verhoogd met de wettelijke rente, gerekend vanaf de dag van de uitkering. Daarnaast kunnen vanaf 1 oktober 2012 ook de aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld voor onverantwoorde winst- of dividenduitkeringen. Dit is aan de orde als zij wisten of konden weten dat de BV door de uitkering haar directe verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen. De aansprakelijkstelling betekent voor de aandeelhouders dat zij de ontvangen uitkering geheel of gedeeltelijk moeten terugbetalen. De uitbreiding van de aansprakelijkheid van directie en aandeelhouders geldt vanaf 1 oktober ook voor bestaande BV’s. Dit lijkt eerder een beperking dan een verruiming van de flexibiliteit van het BV-recht, maar dat is niet zo. De regels zijn feitelijk niet meer dan een wettelijke vastlegging van bestaande rechtspraak over ondoordacht uitkeren.
Onder het huidig BV-recht is het al mogelijk om te variëren in stemgerechtigdheid. Dit wordt meestal bereikt door te variëren in de nominale waarde of de winstgerechtigdheid, waaronder de uitgifte van certificaten van aandelen. Onder het nieuwe BV-recht krijgt u meer mogelijkheden om in de stemgerechtigdheid te variëren. Daaraan zijn wel de volgende voorwaarden verbonden: • de variatie in stemgerechtigdheid moet vastliggen in de statuten; • het besluit tot meer variaties in de stem gerechtigdheid moet door de algemene vergadering van aandeelhouders worden genomen, waarin het gehele geplaatste aandelenkapitaal is vertegenwoordigd; • de statutaire stemrechtregeling moet gelden voor alle besluiten. Bepaalde besluiten ervan uitsluiten is niet mogelijk. De tegenhanger van de nieuwe stemrechtloze aandelen zijn de nieuwe winstrechtloze aandelen. De houder van deze aandelen heeft wel stemrecht, maar geen winstrecht. Bestaande variaties in de winstgerechtigdheid blijven ook mogelijk. Afwijken van de statutaire of wettelijke winstverdeling is altijd mogelijk, mits alle aandeelhouders er mee instemmen. Tot slot merken we in dit kader op dat aandelen nooit tegelijkertijd stemrechtloos en winstrechtloos kunnen zijn.
Meer mogelijkheden in het aandeelhouderschap Het nieuwe BV-recht biedt ook mogelijkheden om de onderlinge verhoudingen tussen de aandeelhouders meer op maat te maken. Dat geldt ook voor de verhouding tussen de aandeelhouders en de BV. De afspraken hierover hoeft u niet meer in aparte 19
Bestuurlijke wijzigingen
Facultatieve blokkeringsregeling
Ook in bestuurlijke zin worden de mogelijkheden voor maatwerk uitgebreid. Zo kan onder voorwaarden aan de algemene vergadering van aandeelhouders van een bepaalde soort het recht worden toegekend om één of meer directeuren rechtstreeks te benoemen of te ontslaan. Een andere bestuurlijke wijziging ziet op de mogelijkheid om de directie te verplichten om bepaalde concrete instructies van een vennootschapsorgaan (bijvoorbeeld de aandeelhouders) op te volgen, tenzij naleving van de instructies niet in het belang is van de BV.
Bij een aandelenoverdracht geldt nu een verplichte statutaire blokkeringsregeling. Die regeling verplicht de aandeelhouder om de aandelen bij verkoop eerst aan de medeaandeelhouders aan te bieden. Vanaf 1 oktober 2012 komt hierin verandering, want de opname van een blokkeringsregeling in de statuten wordt dan facultatief. Als u wel een blokkeringsregeling in de statuten of in een aandeelhoudersovereenkomst opneemt, dan zijn daaraan bovendien minder eisen verbonden. U heeft dus meer vrijheid om hierover met de medeaandeelhouders afspraken te maken. Zo hoeft de prijsbepalingsregeling bij een aandelenoverdracht geen knelpunt meer te zijn. De verkopende aandeelhouder heeft in beginsel nog steeds recht op een door een onafhankelijke derde te bepalen prijs, maar u mag na 1 oktober wel een afwijkende regeling in de statuten opnemen. Overigens geldt dat alleen voor de aandeelhouders die akkoord zijn gegaan met de afwijking. In dit kader wijzen we tot slot nog op de nieuwe mogelijkheid om vanaf 1 oktober in de statuten op te nemen dat bepaalde aandelen gedurende een bepaalde periode helemaal niet overdraagbaar zijn. De houders van deze aandelen moeten daarmee wel instemmen.
Een welkome wijziging betreft ook de vereenvoudiging van de regels voor besluitvorming van de algemene aandeelhoudersvergadering. Zo wordt onder voorwaarden besluitvorming buiten vergadering vaker mogelijk, bijvoorbeeld de vaststelling van de jaarrekening. Daarnaast mag de vaste vergaderplaats ook buiten Nederland liggen en wordt de wettelijke oproepingstermijn voor de aandeelhoudersvergadering van 15 tot 8 dagen verkort. In de statuten mag ook een langere termijn worden vastgelegd. Een andere nieuwe bepaling die aandeelhouders aangaat, betreft de mogelijkheid om aan hen bepaalde (kwalitatieve) verplichtingen op te leggen tegenover de BV, andere aandeelhouders of derden. Denk daarbij aan hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden van de BV of afname- of leveringsverplichtingen. Hiermee moet de aandeelhouder dan wel hebben ingestemd. Een aandeelhouder die niet met de statutaire verplichting heeft ingestemd, is hieraan niet gebonden.
Commentaar Vanaf 1 oktober 2012 zijn er meer mogelijkheden voor maatwerk met uw BV. Het nieuwe BV-recht betreft weliswaar nog steeds dwingend recht, maar veel belemmerende bepalingen zijn vervallen (zoals het minimumkapitaal, de accountants- en bankverklaring) of versoepeld (blokkeringsregeling). Ook zijn er nieuwe mogelijkheden om te variëren in de zeggenschapsverhoudingen binnen de BV. Bovendien biedt het nieuwe BV-recht meer mogelijkheden om van de wettelijke bepalingen af te wijken. De oprichting van een BV is daardoor eenvoudiger en aantrekkelijker geworden. Niet alleen nieuwe , maar ook bestaande BV’s kunnen profiteren van het nieuwe BV-recht profiteren. Hoewel het meestal niet verplicht is om bestaande statutaire regelingen aan te passen, is het toch verstandig deze nog eens te laten controleren. Het nieuwe BV-recht biedt mogelijk betere alternatieven, bijvoorbeeld bij de inrichting van de aandeelhoudersrechten. Als u bestaande statutaire regelingen niet wijzigt, blijven deze ook na 1 oktober van toepassing. Deze leveren dan mogelijk toch onnodige beperkingen op voor uw BV. Zeker voor vennootschappen met meerdere aandeelhouders is er vanaf 1 oktober meer maatwerk mogelijk.
20
