September Financieel advies. fiscale juridische financiële advieszaken

September 2010

Financieel advies fiscale juridische financiële advieszaken

Inhoudsopgave Loon- en inkomstenbelasting Wijzigingen in de werkkostenregeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Verlaging van het percentage van de forfaitaire ruimte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Waarde van voorzieningen op de werkplek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 De ‘werkplek’ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Voorzieningen op de werkplek met een nihil-waardering . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Voorzieningen op de werkplek met een forfaitaire waarde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Waarde van enkele overige voorzieningen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 De waarde van het privé-gebruik van een OV-kaart en voordeelurenkaart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 De waarde van het rentevoordeel van een personeelslening . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

Scholingskosten als aftrek van de winst of als scholingsuitgaven van uw inkomen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Aftrekbare kosten voor scholing . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Scholingskosten volledig ten laste van uw winst . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Scholingsuitgaven beperkt ten laste van uw inkomen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Illustratief voorbeeld in de rechtspraak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7

Schenken en erven Meer mogelijkheden voor vrijgesteld schenken aan uw kinderen Jaarlijks vrijgestelde schenking . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Eenmalige vrijgestelde schenkingen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Voorwaarden voor de aankoop van een eigen woning . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Voorwaarden voor het studiefonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Ontwikkelingen in de testamentaire rentebepaling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Rentebepaling bij een wettelijke verdeling en in een testament . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Besparing door een afwijkende renteafspraak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 De zaak bij de Hoge Raad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Oordeel Hoge Raad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 De gevolgen voor de praktijk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Nieuwe regels voor renteafspraken vanaf 1 januari 2010 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Omzetbelasting De stand van zaken omtrent de teruggaafverzoeken van buitenlandse BTW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Voor wie is het teruggaafverzoek bedoeld? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Voor wie niet? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Drempelbedragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Eerst inloggegevens aanvragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Waaraan moet een teruggaafverzoek voldoen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Meesturen facturen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Tijdig indienen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Wanneer wordt de teruggaaf uitbetaald? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Uitstel van betaling bij uitblijven BTW-teruggaaf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 1

Nog steeds geen duidelijkheid voor (para)medici over BTW-vrijstelling medische diensten . . . . . . . . . . . . . . 16 Wat wel duidelijk is . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 De gezondheidskundige verzorging van de mens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Kwaliteitswaarborg via de Wet BIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Nieuwe criteria en een nieuw register . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Pensioen en lijfrente Hoe verplicht is uw deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Totstandkoming verplichtstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Gevolgen van de verplichtstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Verzoek om vrijstelling van verplichte deelname . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Rechtsmiddelen tegen de verplichte deelname . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Let bij bedrijfsreorganisaties ook op de pensioenpositie van de DGA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 De zaak . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Uitspraak belastingrechter in hoger beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

Sociale zekerheid Pas op voor loonsanctie bij tijdelijk werken op basis van arbeidstherapie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Werkhervatting op arbeidstherapeutische basis of tegen loonwaarde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Arbeidstherapeutische werkhervatting . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Werkhervatting tegen loonwaarde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 De zaak bij de Centrale Raad van Beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Uitspraak Centrale Raad van Beroep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

Arbeidsrecht Personeelsbeleid met voldoende privacy op de werkplek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 De bescherming van persoonsgegevens op de werkplek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Gedrags- en beleidsregels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Antidrugs- en alcoholbeleid . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 E-mail en internetgebruik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

In deze brochure is de stand van zaken in wet- en regelgeving tot 13 augustus 2010 verwerkt. Hoewel ten aanzien van de inhoud de uiterste zorg is nagestreefd, kan niet volledig worden ingestaan voor eventuele (druk)fouten en onvolledigheden. Deswege wordt geen aansprakelijkheid aanvaard.

2

Loon- en inkomstenbelasting Wijzigingen in de werkkostenregeling Het zal u niet zijn ontgaan dat vanaf 1 januari 2011 de nieuwe werkkostenregeling wordt ingevoerd. Deze regeling is bedoeld om de administratieve rompslomp rond de meeste vergoedingen en verstrekkingen te beperken. Kort voor het zomerreces is de Fiscale verzamelwet 2010 gepubliceerd, waarin ook enkele aanpassingen in de werkkostenregeling zijn aangekondigd. Die aanpassingen zijn inmiddels nader uitgewerkt in de nieuwe Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011. Hoewel deze Uitvoeringsregeling nog een conceptregeling is, willen u toch de meest in het oogspringende wijzigingen niet onthouden.

Verlaging van het percentage van de forfaitaire ruimte

Voorzieningen op de werkplek met een nihilwaardering

Het percentage voor het bepalen van de forfaitaire ruimte is al enkele malen aangepast. Nu wordt voorgesteld om het percentage op 1,4% (in plaats van 1,5%) van de totale fiscale loonsom vast te stellen. U mag dus tot 1,4% van uw fiscale loonsom uit tegenwoordige arbeid besteden aan bepaalde onbelaste vergoedingen en verstrekkingen aan uw werknemers, zonder dat u deze vergoedingen en verstrekkingen per werknemer moet administreren. Over het meerdere betaalt u zelf een eindheffing van 80% of u houdt hierover bij uw werknemers loonheffing in. Als u aan één of meerdere werknemers ook loon uit vroegere dienstbetrekking betaalt, bijvoorbeeld een uitkering die u tezamen met het loon uit tegenwoordige arbeid betaalt, dan mag u dat loon tot maximaal 10% van de totale loonsom toch meenemen in de grondslag voor de forfaitaire ruimte. Als meer dan 10% van uw totale loonsom bestaat uit loon uit vroegere dienstbetrekking, dan moet u deze hele post (inclusief 10%) uit de grondslag elimineren.

Er zijn voorzieningen op de werkplek waarvan de waarde op nihil wordt vastgesteld. Deze voorzieningen vallen wel in de forfaitaire ruimte, maar door de nihilwaardering nemen ze geen ruimte in. Het betreft vaak voorzieningen die moeilijk te waarderen zijn en waarvan meestal ook beperkt voor privé-doeleinden gebruik kan worden gemaakt. Om doelmatigheidsredenen is voor een nihilwaardering gekozen. De volgende verstrekkingen op de werkplek worden op nihil gewaardeerd: • Voorzieningen waarvan het niet gebruikelijk is deze ergens anders te ge- of verbruiken. U moet hierbij onder meer denken aan de inrichting van de werkplek, zoals de computers, telefoons, bureaus, stoelen, printers en kopieerapparaten, maar ook de fietsenstalling en de parkeerplaats op uw bedrijfsterrein. Ook materialen, gereedschappen en hulpmiddelen die u ter beschikking stelt om op de werkplek te gebruiken vallen onder deze voorzieningen, zoals schrijfgerei, papier en dergelijke. Voorwaarde is wel dat het gebruikelijk is dat deze zaken na afloop van de werktijd op de werkplek achterblijven; • Arbo-voorzieningen (dus ook die voor de thuiswerkplek). Dit zijn voorzieningen die voortvloeien uit het arbeidsomstandighedenbeleid dat u op grond van de Arbeidsomstandighedenwet moet voeren. Het pakket voorzieningen is meestal gebaseerd op een Arbo-plan, dat in samenwerking met uw werknemers is totstandgekomen. Voorwaarde is dat u de arbo-voorzieningen steeds in redelijkheid doet; • Consumpties die in redelijkheid worden verstrekt en op de werkplek worden ge- of verbruikt en die geen deel uitmaken van een maaltijd, zoals koffie, thee, snacks, soep, het gebakje ter gelegenheid van een verjaardag of drankje aan het eind van de werkweek.

Waarde van voorzieningen op de werkplek De waarde van voorzieningen die geheel of gedeeltelijk op de werkplek worden ge- of verbruikt, kan soms lager zijn dan de waarde in het economische verkeer of de factuurwaarde of zelfs op nihil worden vastgesteld.

De ‘werkplek’ Voordat we hierop ingaan, eerst kort een wijziging die betrekking heeft op de verruiming van de invulling van het begrip ‘werkplek’. De werkplek thuis valt niet onder het begrip ‘werkplek’. Daarop wordt één uitzondering gemaakt. Deze verruiming heeft tot gevolg dat vanaf 2011 de waarderingsnorm voor arbo-voorzieningen op de werkplek (zie hierna) ook geldt voor deze voorzieningen op de werkplek thuis. 3

De voorzieningen met een nihilwaarde leiden niet tot administratieve lastenvermindering, omdat de voorwaarden en vastleggingen op werknemersniveau voor deze kostencategorieën blijven gelden.

Consumpties bij extern gehouden personeelsfestiviteiten, zoals vaak bij recepties of jubilea gebeurt, vallen niet in deze categorie; • Ter beschikking gestelde werkkleding die voor 90% of meer geschikt is om tijdens het werk te dragen, zoals uniformen en werkkleding die op het werk achterblijft. Werkkleding die buiten werktijd kan worden gedragen, zoals sportkleding, (met of zonder logo) valt hier dus niet onder en wordt volgens de hoofdregel op de waarde in het economisch verkeer gewaardeerd; • Ter beschikking gestelde hulpmiddelen, waaronder computers en dergelijke apparatuur, gereedschappen en toebehoren die voor 90% of meer zakelijk worden gebruikt. Deze categorie vormt een aanvulling op het eerste punt. Het zijn voorzieningen die namelijk naar hun aard ook buiten de vaste werkplek bruikbaar zijn. Hieronder vallen draagbare computers, zoals laptops en notebooks en dergelijke apparatuur, maar bijvoorbeeld ook een gereedschapskist of de vakliteratuur die op de werkplek wordt verstrekt en tijdens de treinreis of thuis wordt gelezen. De vakliteratuur die rechtstreeks bij uw werknemer thuis wordt bezorgd, valt hier dus niet onder. Hierover zijn inmiddels al wel kritische vragen gesteld, waardoor hierin mogelijk nog verandering komt; • Ter beschikking gestelde mobiele communicatiemiddelen, zoals mobiele telefoons, smartphones en blackberries, mits deze tenminste voor 10% zakelijk worden gebruikt.

Voorzieningen op de werkplek met een forfaitaire waarde De volgende voorzieningen moet u waarderen op een forfaitair (vast) bedrag dat lager is dan de waarde in het economisch verkeer of de factuurwaarde bij aankoop. • Maaltijden, zoals een warme maaltijd maar ook het ontbijt, de lunch, brunch of koffiemaaltijd. De maaltijden worden genuttigd in bijvoorbeeld uw bedrijfskantine of soortgelijke ruimte. De forfaitaire waarde van een warme maaltijd wordt € 4,20 en van de overige maaltijden € 2,20 (cijfers 2010). Maaltijden van ambulante werknemers zijn in beginsel geheel vrijgesteld, maar als sprake is van een vaste arbeidsplaats dan vallen deze maaltijden toch onder deze forfaitaire waarderingsnorm. Uw adviseur informeert u graag nader hierover. Ook de zakelijke maaltijden met bijvoorbeeld relaties vallen niet onder deze categorie en evenmin de maaltijden die uw werknemers tijdens overwerk of op koopavonden nuttigen; • Huisvesting of inwoning, niet zijnde de dienstwoning. U moet hierbij denken aan een werkplek waar de werknemer tijdelijk vanwege zijn/haar werkzaamheden verblijft, zoals aan boord van een schip of op een boorplatform of in een kermiswagen. Nieuw is de vaststelling van de forfaitaire waarde per dag. Voor huisvesting is dat € 10 per dag en voor inwoning € 5. De verstrekking van energie, water en bewassing is daarbij inbegrepen; • Fitness. Dit betreft conditie- en krachttraining op de werkplek waarvoor een waardering van € 200 per jaar per werknemer geldt. Voor werknemers die de training nodig hebben voor de uitoefening van hun dienstbetrekking of op voorschrift van een arbo-arts in het kader van werkhervatting, geldt een vrijstelling respectievelijk een nihilwaardering; • Kinderopvang. Als u voor uw werknemers kinderopvang op de werkplek heeft georganiseerd, dan geldt daarvoor een nieuwe waarderingsnorm. Hiervoor geldt de uurprijs die bij het vaststellen van de hoogte van de kinderopvangtoeslag of de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang maximaal in aanmerking wordt genomen. Verstrekt u extern kinderopvang aan uw werknemers, dan wordt deze opvang volgens de hoofdregel op de waarde in het economisch verkeer of de factuurwaarde gewaardeerd. 4

Deze forfaitair gewaardeerde voorzieningen kunnen tot de forfaitaire ruimte behoren als u deze als eindheffingsbestanddeel heeft aangewezen. Als de werknemer een eigen bijdrage voor het ge- of verbruik betaalt, dan komt die in mindering op de forfaitaire waarde. U hoeft de verstrekte forfaitaire voorzieningen niet per werknemer meer te administreren. Dat mag in aantallen of naar de mate van deelname.

grootaandeelhouders (werknemers van hun eigen BV) gebruikgemaakt. Door een aanpassing in de Wet op de loonbelasting komt hieraan waarschijnlijk per 1 januari 2011 een einde. Als de lening wordt aangegaan voor de aanschaf van een fiets, elektrische fiets of elektrische scooter, dan bedraagt het rentevoordeel nihil, mits de fiets, elektrische fiets of elektrische scooter voor tenminste 30% voor woon-werkverkeer wordt gebruikt.

Waarde van enkele overige voorzieningen Naast de waarderingsnormen voor voorzieningen op de werkplek worden ook voor enkele andere voorzieningen opmerkelijke waardenormen vastgesteld. De meest opmerkelijke zijn die voor de waardering van het privé-gebruik van een openbaarvervoerkaart (OV-kaart) en een voordeelurenkaart en die voor de waardering van het rentevoordeel van personeelsleningen.

In de overige gevallen moet u voor het bepalen van het rentevoordeel eerst onderzoeken hoeveel rente in het economische verkeer voor een vergelijkbare lening in rekening wordt gebracht. Als u minder rente in rekening brengt dan de rente van een vergelijkbare lening in het economisch verkeer, dan behoort het verschil tot het loon. Als u de rente in het economisch verkeer niet kunt vaststellen bij gebrek aan een vergelijkbare lening in de markt, dan wordt pas aangesloten bij de forfaitaire normrente die ook in de huidige regelgeving wordt gehanteerd. Deze normrente (in 2010: 2,5%) wordt jaarlijks aangepast. Als u aan uw werknemer minder rente in rekening brengt dan deze normrente, dan is het verschil loon. De vaststelling van de waarde van het rentevoordeel in deze overige gevallen zou voor u in de praktijk in plaats van de beoogde lastenverlichting juist een lastenverzwaring met zich brengen, omdat u vanaf 2011 eerst moet onderzoeken of er een vergelijkbare lening in het economisch verkeer is. Pas als die er niet is, mag u voor de berekening van de waarde van het rentevoordeel uitgaan van de forfaitaire normrente. Ook bij deze maatregel zijn inmiddels al kantekeningen geplaatst. Het is niet ondenkbaar dat ook deze maatregel nog een praktische aanpassing zal ondergaan.

De waarde van het privé-gebruik van een OV-kaart en voordeelurenkaart Het privé-gebruik van een OV-kaart of een voordeelurenkaart die u aan uw werknemer ter beschikking stelt en die uw werknemer mede voor zakelijke reizen (waaronder woon-werkverkeer) gebruikt, wordt op nihil gewaardeerd. U moet het zakelijk gebruik wel aannemelijk kunnen maken. De regeling geldt niet voor vergoedingen. Hoe u deze regeling in praktijk moet uitvoeren is overigens nog niet helemaal duidelijk. Een OV-kaart of voordeelurenkaart moet namelijk in beginsel op naam door de werknemer worden gekocht. U kunt de kaart dan dus niet anders ter beschikking stellen dan dat u meegaat met de werknemer naar het loket om de kaart aan te schaffen om deze vervolgens aan hem/haar te verstrekken. Dat zou wel erg omslachtig zijn. Het is daarom mogelijk dat deze waarderingsnorm nog een praktische aanpassing zal ondergaan.

Commentaar De waarde van het rentevoordeel van een personeelslening

Voor u als werkgever (maar ook voor uw adviseur) was het praktischer geweest als deze nadere uitwerking en aanpassingen van de werkkostenregeling al eerder waren vastgesteld. In 2011, 2012 en 2013 geldt immers een overgangsregeling. U hoeft dan nog niet over te gaan op de werkkostenregeling, maar mag op verzoek nog van het huidig systeem gebruikmaken. Om uw keuze te kunnen bepalen, is het verstandig om al in 2010 de arbeidsvoorwaarden vanaf 2011 in kaart te brengen. Pas dan kunt u bepalen of de huidige arbeidsvoorwaarden binnen de forfaitaire ruimte blijven en/of dat aanpassingen nodig zijn en of de huidige regeling nog

Voor het bepalen van de waarde van het rentevoordeel van renteloze of laagrentende leningen aan uw werknemers moet u vanaf 2011 eerst bepalen, waarvoor de lening wordt aangegaan. Als de lening wordt aangegaan voor de aankoop van een eigen woning, dan wordt het rentevoordeel onder voorwaarden niet tot het loon gerekend. Onder de huidige regelgeving is het mogelijk dat een werknemer ingeval van een renteloze eigen woninglening, ook geen eigenwoningforfait hoeft aan te geven. Hiervan wordt met name door directeur5

de aftrekbaarheid van de uitgaven. Telkens is van doorslaggevende betekenis dat u de scholing niet slechts uit privéoverwegingen volgt.

voordelig is of juist de nieuwe werkkostenregeling. Om die afweging goed te kunnen (laten) maken, moeten wel alle waarderingsregels vaststaan die in 2011 voor de arbeidsvoorwaarden gelden. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage was de verwachting dat de Uitvoeringsregeling loonbelasting 2011 medio augustus 2010 definitief zou worden. Laten we hopen dat die deadline inmiddels is gehaald.

Als vaststaat dat de kosten in beginsel kwalificeren voor aftrek, is het vervolgens de vraag of u de kosten dan volledig als scholingskosten ten laste van uw winst mag brengen of beperkt als scholingsuitgaven ten laste van uw inkomen. Dit onderscheid is van belang omdat de kwalificatie van de kosten verschillende gevolgen heeft.

Scholingskosten als aftrek van de winst of als scholingsuitgaven van uw inkomen?

Scholingskosten volledig ten laste van uw winst Vakkennis is voor veel ondernemers van het grootste belang voor het voortbestaan van hun onderneming. Het bijhouden van bestaande kennis maar ook het verwerven van nieuwe kennis, kan het verschil maken in de concurrentiestrijd. Zeker in tijden waarin het economisch nog steeds niet voor de wind gaat, kunt u zich van uw concurrenten onderscheiden door de kwaliteit van uw producten en/of dienstverlening op peil te houden en door mee te gaan in nieuwe ontwikkelingen. Dat doet u meestal via scholing. Maar weet u ook wanneer de kosten die ermee zijn gemoeid aftrekbaar zijn en zo ja, of u de kosten dan ten laste van de winst uit uw onderneming kunt brengen of als scholingsuitgaven ten laste van uw inkomen? In deze bijdrage geven we op deze vragen antwoord.

Kosten voor scholing die u maakt voor het kunnen voortzetten van uw bestaande onderneming, zoals het op peil houden van kennis of om bij te blijven bij ontwikkelingen in uw vak, kunt u als scholingskosten geheel ten laste van uw winst brengen. De scholingskosten zijn dan dus ondernemingskosten. Voorwaarde is wel dat er geen wanverhouding mag zijn tussen de studiekosten en het nut voor uw onderneming. Dat is het geval als iedere redelijk denkende ondernemer die uitgaven ook zou hebben gedaan. Een belangrijk gevolg van de kwalificatie als scholingskosten is bovendien dat de uren die u besteed aan de scholing meetellen voor het voldoen aan het zogenoemde ‘urencriterium’. Als u tenminste 1.225 uren per kalenderjaar heeft besteed aan werkzaamheden voor uw onderneming, dan komt u voor de zelfstandigenaftrek in aanmerking.

Aftrekbare kosten voor scholing Onder het begrip ‘scholing’ wordt in dit verband verstaan het volgen van cursussen, opleidingen en studies voor een beroep. Onder ‘cursussen’ worden vakcursussen en bedrijfsopleidingen verstaan. Bij deze vormen van scholing is het telkens de bedoeling om het kennisniveau te verhogen of op peil te houden. De vergaarde kennis is van nut voor uw onderneming of voor het verwerven van een inkomen. Kortom, niet alle studiekosten komen voor aftrek in aanmerking. De kosten van een studie uit liefhebberij of ter vergroting van uw algemene ontwikkeling zijn dus bijvoorbeeld niet aftrekbaar. Niet alleen bij aanvang, maar ook tijdens de duur van de opleiding moet u telkens naar de omstandigheden beoordelen of u aan de voor aftrek vereiste doelstelling voldoet. Zo kan een studie aanvankelijk een hobby zijn, maar uitgroeien tot een aftrekbare omscholing of een opleiding voor een beroep. Andersom kan een studie aanvankelijk een vakopleiding zijn, maar later een hobby worden, waarvan de kosten niet meer aftrekbaar zijn. De omstandigheid dat u ook privé profiteert van de opgedane kennis, staat overigens niet in de weg aan

Kosten die leiden tot uitbreiding van uw kennis kwalificeren niet als scholingskosten, maar kunnen in beginsel wel in aanmerking komen voor aftrek als scholingsuitgaven.

Scholingsuitgaven beperkt ten laste van uw inkomen Scholingsuitgaven zijn uitgaven voor het volgen van een studie of opleiding gericht op het verwerven van inkomen. Het doel van de studie of opleiding moet zijn de verbetering/uitbreiding van kennis en vaardigheden om inkomen uit arbeid te verwerven of te behouden. Dit doel moet objectief bezien ook redelijkerwijs realiseerbaar zijn. Als scholingsuitgaven kwalificeren overigens ook studiekosten voor een opleiding die positieverandering tot doel heeft. Daarmee wordt niet perse positieverbetering en dus inkomensverbetering bedoeld. De studie betreft steeds een leertraject. Daarvan is sprake als het verwerven van kennis onder begeleiding 6

kosten ten laste van de winst, maar moeten worden aangemerkt als scholingsuitgaven die ten laste van haar inkomen kunnen worden gebracht. Zij moest daarbij nog wel rekening houden met het drempelbedrag van € 500. De kwalificatie als scholingsuitgaven en dus niet als scholingskosten, had bovendien tot gevolg dat de uren die ze aan de HBO-studie had besteed, niet meetelden voor het voldoen aan het urencriterium. Het aantal studie-uren was dusdanig, dat zij daardoor niet meer aan het dit criterium voldeed en dus geen recht meer had op de zelfstandigenaftrek.

of toezicht plaatsvindt. Volgens een recente uitspraak van de belastingrechter kan zelfstudie niet daaronder vallen en kunnen de kosten daarvan dus geen aftrekbare scholingsuitgaven zijn. In tegenstelling tot scholingskosten (geheel aftrekbaar van de winst) komen scholingsuitgaven slechts in aftrek voor zover een drempel van € 500 wordt overschreden. Heeft u een fiscale partner die ook scholingsuitgaven doet, dan geldt een drempel van € 1.000. U mag wel zelf bepalen bij wie u de kosten in aftrek brengt. In de meeste gevallen geldt bovendien een maximumaftrek van € 15.000. Dat is anders als op u de zogenoemde standaardstudieperiode van toepassing is. Dit is een door u aan te geven periode van maximaal 16 kalenderkwartalen, waarin u na het bereiken van de leeftijd van 18 jaar maar vóór het bereiken van de leeftijd van 30 jaar, de voor werkzaamheden beschikbare tijd voor meer dan 50% besteedt aan een studie of opleiding met een zodanige studielast dat u daarnaast niet een volledige baan kunt hebben. Tijdens deze periode geldt geen aftrekmaximum voor de scholingsuitgaven.

Commentaar In het voorbeeld komen alle aspecten van het onderscheid tussen scholingskosten en scholingsuitgaven aan de orde. Als de studie of opleiding is bedoeld om uw kennis op peil te houden of om bij te blijven in uw vak, dan zijn de kosten scholingskosten die als ondernemingskosten volledig ten laste van uw winst uit onderneming komen. De uren die u aan de studie heeft besteed, tellen bovendien mee voor het voldoen aan het urencriterium voor uw recht op de zelfstandigenaftrek. Als de studie is bedoeld om uw kennis uit te breiden en daarmee uw onderneming uit te breiden, dan zijn de kosten scholingsuitgaven die slechts beperkt aftrekbaar zijn. De uren besteed aan deze studie tellen bovendien niet mee als uren die kwalificeren voor het urencriterium, waardoor u uw recht op zelfstandigenaftrek kunt verliezen.

Voordat u bepaalt of de uitgaven hoger zijn dan de drempel, moet u uiteraard eerst een eventueel ontvangen vergoeding op de uitgaven in mindering brengen. Alleen de uitgaven die op u drukken zijn immers aftrekbaar.

Illustratief voorbeeld in de rechtspraak Illustratief voor het onderscheid tussen scholingskosten en scholingsuitgaven is een recente zaak van een zelfstandige zonder personeel die als communicatieadviseur werkzaam was en een HBO-opleiding had gevolgd. Zij stelde dat zij genoodzaakt was om deze opleiding te volgen om verdere inkomensderving te voorkomen, gelet op de steeds hogere eisen van potentiële opdrachtgevers. De studie was dus volgens haar gericht op het waarborgen van de onderneming en om de grootte van het klantenbestand te continueren. Ze had de opleidingskosten dan ook als scholingskosten ten laste van haar winst gebracht. De belastingrechter was het echter met de Belastingdienst eens dat zij de cursus niet zozeer had gevolgd om haar beroep op het bestaande niveau en in de bestaande omvang te kunnen blijven uitoefenen, maar veel meer om met de vergaarde kennis en vaardigheden nieuwe activiteiten op te starten of om een nieuwe andersoortige klantenkring te verkrijgen. De opleidingskosten komen dan niet als scholings7

Schenken en erven Meer mogelijkheden voor vrijgesteld schenken aan uw kinderen U kunt schenk- en erfbelasting besparen door al bij leven vermogen aan uw kinderen over te dragen. Dat kan via schenkingen aan uw kinderen. Sinds 1 januari 2010 heeft u daartoe meer mogelijkheden dan voorheen en binnenkort komt daar waarschijnlijk nog een belangrijke mogelijkheid bij. In deze bijdrage zetten we die mogelijkheden voor u op een rij.

Jaarlijks vrijgestelde schenking

benut voor de aankoop van een eigen woning. Zowel aan het eenmalig vrijgesteld schenken voor de aankoop van een eigen woning, als aan die voor een studiefonds zijn voorwaarden verbonden.

U kunt uw kind jaarlijks een onbelaste schenking doen. Voor 2010 is de vrijstelling extra verhoogd naar € 5.000 per jaar per kind (in 2009: € 4.556). U hoeft voor de jaarlijks vrijgestelde schenking geen aangiftebiljet in te dienen.

Voorwaarden voor de aankoop van een eigen woning

Let op:

De extra verhoogde eenmalig vrijgestelde schenking aan uw kind voor de aankoop van een eigen woning moet u doen onder de opschortende voorwaarde dat uw kind een eigen woning verwerft. Daartoe wordt de schenking in een notariële akte vastgelegd. Daarin is opgenomen dat de schenking is bestemd voor de verwerving van een eigen woning. Op verzoek van de Belastingdienst moet u kunnen aantonen dat u de schenking daadwerkelijk heeft betaald en dat uw kind de schenking daadwerkelijk heeft gebruikt voor de aankoop van een eigen woning. De extra verhoogde eenmalige vrijstelling van € 50.000 ter verwerving van de eigen woning mag wel worden gesplitst in een deel dat voor de aankoop van een eigen woning wordt gebruikt en een deel dat voor andere doeleinden wordt aangewend, mits het laatstgenoemde deel niet meer dan € 24.000 bedraagt. U moet de delen dan wel in hetzelfde kalenderjaar schenken. De aanwendingsmogelijkheden van de extra verhoogde eenmalige vrijstelling van € 50.000 wordt waarschijnlijk nog uitgebreid. De Eerste Kamer had namelijk bij de behandeling van deze vrijstelling eind vorig jaar gevraagd of de werking van de vrijstelling kon worden uitgebreid naar situaties waarin de kinderen de schenking gebruiken voor de (gedeeltelijke) aflossing van de eigenwoningschuld. De Minister zegde toe dit in het Belastingplan 2011 te zullen opnemen. Deze toezegging heeft echter al voor het zomerreces zijn beslag gekregen in het wetsvoorstel Fiscale Verzamelwet 2010. Daarin is nu voorgesteld om de aanwendingsmogelijkheden van de extra verhoogde eenmalig vrijstelling te verruimen naar de aflossing van de eigenwoningschuld en naar

U kunt ook meer dan het vrijgestelde bedrag schenken. Alleen het meerdere is dan belast. Wees er daarbij wel van bewust dat in 2010 de laagste tariefschijven voor de schenk- en erfbelasting zijn verhoogd. De 5- en 8%tariefschijven bestaan niet meer. Het laagste tarief is nu 10%. Afhankelijk van de hoogte van het bedrag dat u boven de vrijstelling schenkt, kan dit dus zwaarder worden belast dan voorheen. Bovendien moet u als u meer dan het vrijgestelde bedrag schenkt, net als voorheen wel aangifte voor de schenkbelasting doen.

Eenmalige vrijgestelde schenkingen Het nadelige gevolg van de verhoging van de laagste tarieven in de schenk- en erfbelasting kan mogelijk worden ondervangen door uw kinderen een eenmalige vrijgestelde schenking te doen. Daartoe heeft u in 2010 onder voorwaarden meer mogelijkheden dan voorheen. Tot 1 januari 2010 kon u eenmalig vrijgesteld schenken aan uw kinderen als zij (of hun partner) ouder dan 18 en jonger dan 35 jaar waren. Dat kan nog steeds. De vrijstelling is zelfs verhoogd van € 22.760 in 2009 naar € 24.000 in 2010. Maar u kunt aan deze kinderen in plaats van de verhoogde vrijstelling ook een extra verhoogde eenmalig vrijgestelde schenking doen van € 50.000. Zij moeten de schenking dan wel gebruiken voor de aankoop van een eigen woning of voor een studiefonds. Als het kind vóór 1 januari 2010 al gebruik heeft gemaakt van de verhoogde eenmalige vrijstelling, dan geldt als tijdelijke regeling (tot 1 januari 2027) dat u nog een extra eenmalige vrijgestelde schenking kunt doen van € 26.000, mits die schenking wordt 8

de kosten voor een verbouwing of verbetering van de eigen woning. Het wetsvoorstel was ten tijde van het schrijven van deze bijdrage nog in behandeling bij de Tweede Kamer. Vraag uw adviseur naar de stand van zaken.

Commentaar

Voorwaarden voor het studiefonds

Tot slot is nog een ander aspect van belang dat in de toekomst is gelegen. Het kan fiscaal nog steeds aantrekkelijk zijn om bij leven meer dan de vrijgestelde bedragen te schenken. Sinds 1 januari 2010 zijn de tarieven voor de schenk- en erfbelasting tussen ouders en kinderen weliswaar teruggebracht tot 10% (tot € 118. 000) en 20% (boven € 118.000), toch kunt u door tijdens uw leven gespreid te schenken tegen het laagste tarief, fiscaalvriendelijk vermogen aan uw kinderen overhevelen. Bij uw overlijden is er dan minder vermogen waarover zij erfbelasting verschuldigd zijn. Zo steunt u uw kind nu en in de toekomst.

De extra verhoogde eenmalige vrijstelling van € 50.000 biedt u meer mogelijkheden om fiscaalvriendelijk uw kinderen in de leeftijd van 18 tot 35 jaar financieel te ondersteunen. Zo kunnen zij met uw ondersteuning de financiering van de aan te kopen woning wellicht wel rond krijgen en op termijn, als het wetsvoorstel is aangenomen, kunnen zij met uw steun de eigenwoningschuld gedeeltelijk aflossen of een verbouwing of verbetering aan de woning bekostigen. Daarnaast zou u de woonlasten van uw kinderen vervolgens met de jaarlijks vrijgestelde schenkingen kunnen verzachten. Verder kunt u met de extra verhoogde eenmalige vrijstelling voorkomen dat uw kind aan het eind van zijn/haar dure studie een enorme studieschuld heeft opgebouwd. Welke aanwending u ook kiest, zorg in ieder geval dat u formeel alles goed heeft geregeld. Als niet aan alle voorwaarden is voldaan, lopen uw kinderen de vrijstelling mis.

Uw kind kan de extra verhoogde eenmalige vrijstelling van € 50.000 ook gebruiken voor een dure studie of opleiding. Daarvan is sprake als de kosten voor de studie of opleiding, exclusief de kosten voor levensonderhoud, tenminste € 20.000 per jaar bedragen. De vrijstelling kan niet worden gebruikt voor de aflossing van een studieschuld. Net als bij de aanwending voor de aankoop van een eigen woning moet de schenking ook bij gebruik als studiefonds in een notariële akte worden vastgelegd. Daarin is opgenomen voor welke studie of opleiding de schenking is bedoeld en hoeveel de studiekosten naar schatting zullen bedragen. Verder moet de schenking onder de ontbindende voorwaarde worden gedaan dat de schenking vervalt voor zover uw kind deze niet binnen 2 kalenderjaren na het schenkingsjaar voor studie heeft aangewend. Tot slot geldt ook bij aanwending voor een studiefonds dat u op verzoek van de Belastingdienst moet kunnen aantonen dat u de schenking daadwerkelijk heeft betaald en dat uw kind de schenking daadwerkelijk binnen de 2-jaarstermijn heeft gebruikt voor de studie of opleiding.

Ontwikkelingen in de testamentaire rentebepaling In veel testamenten is nog een zogenoemde ‘ouderlijke boedelverdeling’ opgenomen. Deze verdeling geldt sinds 2003 ook in het geval er geen testament is opgemaakt en de verdeling van de nalatenschap dus volgens de wettelijke regels van het erfrecht (de wettelijke verdeling) plaatsvindt. In beide gevallen wordt de gehele nalatenschap aan de langstlevende toebedeeld en krijgen de kinderen (in beginsel) nietopeisbare vorderingen op de langstlevende. In beide gevallen hebben de langstlevende en de kinderen de mogelijkheid om over de vorderingen een renteafspraak met elkaar te maken die van de rentebepaling in het testament respectievelijk van de wettelijke rente

Let op: In tegenstelling tot de jaarlijkse vrijstelling moet u voor de genoemde eenmalige vrijgestelde schenkingen wel steeds een schenkingsaangifte indienen, waarin u een beroep doet op de eenmalige vrijstelling. 9

afwijkt. De vraag die in de rechtspraak al enige jaren de gemoederen bezighoudt, is of deze afwijkende renteafspraak in beide gevallen dezelfde fiscale gevolgen heeft. De Hoge Raad, onze hoogste belastingrechter, heeft die vraag onlangs beantwoord. Hierna gaan we eerst in op de rentebepaling bij een wettelijke verdeling en in een testament en op de belastingbesparing die met een van die rentebepaling afwijkende renteafspraak kan worden bereikt. Daarna behandelen we een van de procedures hierover bij de Hoge Raad. We sluiten af met de gevolgen voor de praktijk, met name in het licht van de gewijzigde regels in de Successiewet die sinds 1 januari 2010 voor de renteafspraak gelden.

omgerekend naar een (lagere) samengestelde rente. Als die samengestelde rente 6%, of meer bedraagt, dan komen de vorderingen van de kinderen voor hun nominale waarde in mindering op de nalatenschap. Een belangrijk voordeel van het maken van een renteafspraak is vooral in de toekomst gelegen. Dat blijkt uit het volgende voorbeeld. Stel vader overlijdt. Hij heeft een ouderlijke boedelverdeling in zijn testament opgenomen. Daarin heeft hij onder meer bepaald dat de vordering van zijn enige dochter op haar moeder renteloos is. Zijn nalatenschap bedraagt € 700.000. Moeder krijgt de gehele nalatenschap toebedeeld. De dochter krijgt een vordering ter grootte van haar erfdeel van € 350.000. Moeder betaalt de verschuldigde erfbelasting over haar eigen erfdeel en schiet die belasting over het erfdeel van haar dochter voor. Bij het overlijden van moeder wordt haar nalatenschap met de voorgeschoten erfbelasting van de dochter verhoogd.

Rentebepaling bij een wettelijke verdeling en in een testament Voor de wettelijke verdeling geldt dat de langstlevende de vorderingen van de kinderen jaarlijks met enkelvoudige rente moet verhogen voor zover de wettelijke rente meer bedraagt dan 6%. Omdat de wettelijke rente momenteel 3% is, zijn deze verhogingen dus nu niet aan de orde. Bij een wettelijke verdeling mogen echter de langstlevende en de kinderen een van de wettelijke rente afwijkende renteafspraak met elkaar maken. Die mogelijkheid wordt ook geboden aan de erflater bij testament. Hiermee kan onder omstandigheden veel erfbelasting (voorheen: successierecht) worden bespaard. Maar wat nu als de langstlevende en de kinderen een afwijkende renteafspraak maken, terwijl de erflater een testament had opgemaakt, waarin al een rentebepaling was opgenomen? Heeft de afwijkende renteafspraak dan dezelfde gevolgen als wanneer de rentebepaling van de erflater was gevolgd? Zo ja, dan leidt ook deze afwijkende renteafspraak tussen de langstlevende en de kinderen tot belastingbesparing. Die besparing komt vooral in de toekomst tot uiting bij het overlijden van de langstlevende.

Als moeder en dochter de testamentaire rentebepaling van vader voor de niet-opeisbare vordering van de dochter volgen, dan wordt moeder als gevolg van de renteloosheid geacht het vruchtgebruik op de vordering te hebben verkregen. De dochter heeft dan alleen de blote eigendom van de vordering. De waarde van dat vruchtgebruik is hoog en de waarde van de blote eigendom van de vordering van de dochter is laag. Die hogere verkrijging van moeder valt echter vaak weg onder haar hoge partnervrijstelling (in 2010: €600.000), waardoor zij door het vruchtgebruik voor haar eigen erfdeel toch vaak niet meer belasting hoeft te betalen. Omdat het erfdeel van de dochter (de waarde van de blote eigendom van de vordering) als gevolg van de renteloosheid juist kleiner is, hoeft moeder bij het overlijden van vader minder erfbelasting voor haar dochter voor te schieten. Moeder en dochter maken echter een afwijkende renteafspraak van 10% enkelvoudige rente. Hierdoor is de waarde van de blote eigendom van de vordering van de dochter hoog en het vruchtgebruik van moeder gering. Op het moment van overlijden van vader betaalt moeder niet meer of minder belasting als haar erfdeel onder de partnervrijstelling valt. Als dat niet het geval is, dan is het meerdere door de lagere waarde van het vruchtgebruik, lager dan bij de renteloze vordering en betaalt ze over haar eigen erfdeel dus wel minder erfbelasting. Doordat de waarde van de blote eigendom van de vordering van haar dochter als gevolg van de

Besparing door een afwijkende renteafspraak De afwijkende renteafspraak heeft tot gevolg dat de vordering van de kinderen op de langstlevende voor de berekening van de erfbelasting een rentedragende vordering is. In de rechtspraak is uitgemaakt dat als de afwijkende rente meer bedraagt dan 6% samengestelde rente, de vorderingen volwaardige (nominale) vorderingen zijn. Samengestelde rente wil zeggen rente over rente. Bij het beoordelen of de vordering volwaardig is, wordt dus rekening gehouden met het feit dat ook over de rente weer rente wordt berekend. De afgesproken enkelvoudige rente wordt daartoe 10

kinderen op hun moeder renteloos waren. Moeder en de kinderen maakten echter een afwijkende renteafspraak. De Hoge Raad moest beslissen of de verhogingen van de verkrijgingen die het gevolg zijn van de afwijkende renteafspraak tussen moeder en de kinderen, belaste schenkingen of erfrechtelijke verkrijgingen zijn.

afwijkende renteafspraak juist hoger is, moet zij voor haar dochter bij het overlijden van vader juist wel meer erfbelasting voorschieten. Maar het voordeel van de afwijkende renteafspraak is, zoals we al aangaven, vooral in de toekomst gelegen, namelijk bij het overlijden van moeder. Stel dat moeder na 10 jaar overlijdt. In die 10 jaar is jaarlijks 10% rente bijgeschreven bij de vordering die de dochter op haar moeder heeft. Als moeder overlijdt bedraagt de vordering van de dochter inmiddels het dubbele van het erfdeel van haar vader, namelijk € 700.000 in plaats van € 350.000. Stel dat de nalatenschap van moeder inmiddels € 800.000 bedraagt. De verkrijging van de dochter bedraagt dan nog slechts € 100.000. Deze verkrijging wordt nog verhoogd met de door haar moeder bij het overlijden van haar vader voorgeschoten erfbelasting, die immers tot de nalatenschap van moeder behoort. De dochter is over de totale verkrijging erfbelasting verschuldigd. De hoogte van haar verkrijging is echter door de rentebepaling veel lager. Dat levert haar dus een behoorlijke besparing van erfbelasting op, zelfs als bij het overlijden van vader door de afwijkende renteafspraak meer erfbelasting is betaald.

Oordeel Hoge Raad De Hoge Raad oordeelt dat de ouderlijke boedelverdeling in het testament van vader inhoudelijk overeenkomt met de wettelijke verdeling. Als de afwijkende renteafspraak dan binnen de aangiftetermijn voor de successieaangifte is gemaakt, leidt de afwijkende renteafspraak tussen moeder en haar kinderen niet tot verhogingen die een belaste schenking zijn, maar moeten deze (net als bij een wettelijke verdeling) worden aangemerkt als verkrijgingen krachtens erfrecht.

De gevolgen voor de praktijk Een renteafspraak tussen de erfgenamen die afwijkt van de rentebepaling in een testament met een ouderlijke boedelverdeling, wordt gelijk behandeld als een wettelijke verdeling. Als de afwijkende renteafspraak dus binnen de wettelijke termijn voor het doen van de successieaangifte is gemaakt, kan de beoogde belastingbesparing in beginsel worden bereikt. Daarbij is niet van belang of het testament de erfgenamen wel of niet de mogelijkheid biedt om van de testamentaire rente af te wijken. In veel testamenten wordt die mogelijk wel vaak geboden via de zogenoemde tenzij-clausule. In deze zaak uit 2004 had vader in zijn testament geen tenzij-clausule opgenomen, want dat was in 1983 (toen hij het testament liet opmaken) nog geen gangbare praktijk. Het ontbreken van een tenzij-clausule vormt volgens de Hoge Raad echter geen beletsel om de afwijkende renteafspraak tussen moeder en de kinderen gelijk te behandelen als de testamentaire rente of de afwijkende renteafspraak bij een wettelijke verdeling. Omdat moeder en de kinderen de afwijkende renteafspraak binnen de aangiftetermijn voor de successieaangifte zijn overeengekomen, wordt aan alle voorwaarden voor een gelijke fiscale behandeling voldaan. De verhogingen van de verkrijgingen als gevolg van de afwijkende renteafspraak vloeien daardoor toch voort uit een verkrijging krachtens erfrecht en vormen dan ook geen belaste schenkingen.

De zaak bij de Hoge Raad In het voorbeeld had vader in zijn testament een ouderlijke boedelverdeling opgenomen met daarin een rentebepaling. Tot voor kort werd veelal gedacht dat de ouderlijke boedelverdeling in een testament per definitie werd gelijkgesteld aan een wettelijke verdeling. Er werd steeds van uitgegaan dat als de afwijkende renteafspraak binnen de aangiftetermijn voor de successieaangifte (in beginsel 8 maanden na het overlijden) is gemaakt, de verhogingen van de verkrijgingen (zie het voorbeeld hiervoor) die daarvan het gevolg zijn, geen belaste schenkingen konden zijn, maar verkrijgingingen krachtens erfrecht. Daarbij werd geen onderscheid gemaakt tussen de situatie waarin van de rentebepaling in een testament met ouderlijke boedelverdeling werd afgeweken en de situatie waarin een testament ontbrak en dus van de wettelijke rente werd afgeweken. Uit de Successiewet en de wetsgeschiedenis werd steeds geconcludeerd dat de renteafspraak die binnen de aangiftetermijn was gemaakt, moest worden gelijkgesteld met een verkrijging krachtens erfrecht. Dat dachten ook moeder en de kinderen in de zaak bij de Hoge Raad. Vader had in zijn testament met ouderlijke boedelverdeling bepaald dat de geldvorderingen van zijn 11

Nieuwe regels voor renteafspraken vanaf 1 januari 2010

vergelijkbare bepaling die de langstlevende al dan niet in samenspraak met de kinderen, de mogelijkheid biedt om van de testamentaire rente af te wijken) is sinds 1 januari 2010 van doorslaggevende betekenis geworden. Het is dan ook zonder meer verstandig dat u uw testament hierop laat controleren. Heeft u helemaal geen rentebepaling opgenomen of een rentebepaling zonder daaraan een tenzij-clausule (of vergelijkbare bepaling) toe te voegen, dan leidt sinds 1 januari 2010 een daarvan afwijkende renteafspraak tussen uw erfgenamen tot een belaste schenking in plaats van tot de belastingbesparing die u via de kwalificatie als erfrechtelijke verkrijging had beoogd.

Sinds 1 januari 2010 zijn de regels in de Successiewet over renteafspraken echter gewijzigd. Verhogingen van verkrijgingen die het gevolg zijn van afwijkende renteafspraken worden sindsdien als verkrijgingen krachtens erfrecht aangemerkt als aan de volgende cumulatieve voorwaarden wordt voldaan: • De vorderingen zijn ontstaan krachtens erfrecht. Dat is onder meer het geval bij een wettelijke verdeling (bij het ontbreken van een testament) en bij een ouderlijke boedelverdeling in een testament; • De mogelijkheid van een afwijkende renteafspraak vloeit voort uit de wettelijke verdeling of uit een mogelijkheid die daartoe in het testament van de erflater wordt geboden, bijvoorbeeld via een tenzijclausule. De bevoegdheid om te mogen afwijken van de testamentaire rente kan zowel alleen aan de langstlevende als aan de erfgenamen in gezamenlijk overleg worden gegeven; • De renteafspraak is binnen de aangiftetermijn voor de successieaangifte gemaakt. Dat is in beginsel binnen acht maanden na het overlijden, maar als voor de indiening van de successieaangifte uitstel is verleend, wordt de termijn daarmee verlengd.

Tot slot merken we op dat het maken van een afwijkende renteafspraak niet altijd zinvol hoeft te zijn. Of dat wel of niet het geval is, hangt van veel factoren af. Zo spelen de omvang van de nalatenschap en de partnervrijstelling een rol. Daarnaast zijn de leeftijd van de langstlevende, het percentage van de wettelijke rente en de hoogte van de afgesproken rente, van invloed op de uitkomst van de te maken berekeningen. En voor het voordeel in de toekomst is bovendien de feitelijke levensduur van de langstlevende van belang. Door al deze factoren is iedere situatie weer anders. Het meewegen van de verschillende factoren in uw concrete situatie is een lastige exercitie die u dan ook het best aan een deskundige kunt overlaten.

Op grond van deze nieuwe regels zou de berechte zaak dus een heel andere uitkomst hebben gehad als vader in 2010 zou zijn overleden. Het ontbreken van de tenzij-clausule zou er dan toe hebben geleid dat de verhogingen van de verkrijgingen als gevolg van de renteafspraak tussen moeder en de kinderen, wel als belaste schenkingen zouden zijn aangemerkt en dus niet zijn gelijkgesteld aan erfrechtelijke verkrijgingen. De uitkomst van deze zaak is dan ook vooral van belang voor nalatenschappen die zijn opengevallen vóór 1 januari 2010, waarbij in het testament van de erflater geen mogelijkheid is opgenomen om van de testamentaire rente af te wijken, maar waarbij de erfgenamen dat wel binnen de aangiftetermijn voor de successieaangifte hebben gedaan.

Commentaar Het maken van een afwijkende renteafspraak kan u en/of uw kinderen een besparing van erfbelasting opleveren. Dat geldt zowel ingeval van een testament met een ouderlijke boedelverdeling als bij een wettelijke verdeling. Er zijn nog veel testamenten waarin een ouderlijke boedelverdeling is opgenomen. De aanwezigheid van de tenzij-clausule (of een 12

Omzetbelasting De stand van zaken omtrent de teruggaafverzoeken van buitenlandse BTW Als u buitenlandse BTW wilt terugontvangen uit een andere lidstaat van de Europese Unie (EU), dan moet u sinds 1 januari 2010 het verzoek daartoe indienen via een elektronische aangifte bij de Nederlandse Belastingdienst. Sinds 18 januari van dit jaar heeft de Belastingdienst hiervoor een portaalsite geopend. Dit geldt ook voor de buitenlandse BTW die in 2009 aan u in rekening is gebracht, maar die u op 1 januari 2010 nog niet heeft teruggevraagd. U kunt nog tot en met 30 september 2010 teruggaafverzoeken over 2009 indienen. Hoewel de invoering van de nieuwe teruggaafprocedure via de Belastingdienst tot nu toe niet zonder problemen is verlopen, is het voor u toch van belang om de procedure goed en tijdig uit te voeren. U moet wel aan de nodige formaliteiten voldoen. Het is daarom verstandig om de teruggaafprocedure voor 2009 zo spoedig mogelijk in gang te zetten. In deze bijdrage zetten we de procedure uiteen.

Voor wie is het teruggaafverzoek bedoeld?

Verder geldt de teruggaaf niet voor ondernemers die uitsluitend van BTW vrijgestelde prestaties verrichten en ook niet voor ondernemers die een ontheffing hebben van administratieve verplichtingen of onder de landbouwregeling vallen.

Als u kosten maakt of aankopen doet in het buitenland, dan kan op de factuur ook BTW aan u in rekening zijn gebracht. Die BTW kunt u in beginsel via de portaalsite van de Belastingdienst terugvragen, mits de BTW in rekening is gebracht door een ondernemer in een andere EU-lidstaat. Dat geldt bijvoorbeeld in de situatie waarin u een stand heeft gehuurd op een beurs in Antwerpen. U ontvangt dan van de organisatie van de beurs een factuur met Belgische BTW. Die BTW kunt u dan via de portaalsite terugvragen. Het meesturen van de originele facturen is in beginsel niet meer nodig. Een aantal EU-landen vraagt echter standaard om bij het verzoek facturen digitaal mee te sturen (zie verderop in deze bijdrage). Ook de zogenoemde ‘verklaring van hoedanigheid’ die door de Nederlandse Belastingdienst werd afgegeven, is komen te vervallen. Voor BTW betaald in niet EU-landen verandert er overigens niets en blijft de oude (papieren) teruggaafprocedure gelden.

Drempelbedragen Als u in beginsel wel in aanmerking komt voor teruggaaf van buitenlandse BTW, dan moet u rekening houden met drempelbedragen. Als u een teruggaafverzoek doet na afloop van het kalenderjaar, dan moet de teruggaaf tenminste € 50 bedragen. Doet u een verzoek gedurende het kalenderjaar over een periode van tenminste 3 maanden, dan moet de teruggaaf tenminste € 400 bedragen. Bedragen onder deze drempel kunt u wel terugvragen, maar de EU-lidstaat beslist dan of het verzoek in behandeling wordt genomen.

Eerst inloggegevens aanvragen Voordat u via de portaalsite een teruggaafverzoek bij de Belastingdienst kunt indienen, moet u eerst over inloggegevens (gebruikersnaam en wachtwoord) beschikken. Die kunt u via de website van de Belastingdienst aanvragen. Per BTW-identificatienummer kunnen maar één keer inloggegevens worden aangevraagd. Na de aanvraag duurt het nog 4 weken voordat de inloggegevens beschikbaar zijn.

Voor wie niet? Niet iedereen kan buitenlandse BTW terugvragen. Zo kunnen particulieren binnen de EU in beginsel geen BTW terugvragen. Verder zijn er ook ondernemers die geen BTW kunnen terugvragen. Dit geldt ten eerste voor de ondernemers die zelf BTW-plichtig zijn in de EU-lidstaat waar zij de BTW terugvragen. Zij moeten in die EU-lidstaat BTWaangifte doen. De aan hen in die lidstaat in rekening gebrachte BTW wordt dan als voorbelasting verrekend in deze BTW-aangifte. U bent bijvoorbeeld BTWplichtig in een andere EU-lidstaat als u daar een vestiging heeft van waaruit u goederen verkoopt of diensten verricht.

Let op: De inloggegevens voor het terugvragen van buitenlandse BTW zijn niet dezelfde als die voor het beveiligde gedeelte ‘inloggen ondernemers’. U kunt het teruggaafverzoek ook door uw adviseur laten verzorgen. Intermediairs en adviseurs hebben 13

toepassing) ook het pro rata aftrekpercentage; • een aanduiding van de aard van de afgenomen goederen of diensten door middel van codes.

eigen inloggegevens. Voordat u uw adviseur het teruggaafverzoek kunt laten verzorgen, moet u hem/haar daartoe eerst autoriseren via de website van de Belastingdienst.

Meesturen facturen Na het inloggen kunnen zowel u als uw adviseur zelf verschillende medewerkers autoriseren die verantwoordelijk zijn voor het terugvragen van de BTW. Bij meerdere geautoriseerde medewerkers is het raadzaam om binnen de onderneming de nodige maatregelen te treffen, zodat het autorisatiebeheer goed verloopt.

In beginsel hoeft u geen facturen met het verzoek mee te sturen. De verschillende EU-lidstaten mogen echter verlangen dat u toch een elektronische kopie meestuurt als het gaat om: • facturen of invoerdocumenten vanaf € 1.000 (ex BTW), of • benzinebonnen vanaf € 250 (ex BTW).

Waaraan moet een teruggaafverzoek voldoen?

Een aantal EU-lidstaten vraagt standaard om bij het verzoek facturen digitaal mee te sturen. Dit zijn onder meer Duitsland, Frankrijk, Italië, Polen, Spanje en het Verenigd Koninkrijk. Er is maximaal 5 MB ruimte om facturen mee te sturen. Bij dreigende overschrijding van deze limiet, moet u de facturen met de hoogste BTW-bedragen als eerste insturen.

Nadat u de inloggegevens heeft ontvangen, kunt u in beginsel via de portaalsite van de Belastingdienst het teruggaafverzoek voor de betreffende EU-lidstaat indienen. Het teruggaafverzoek kan per lidstaat worden gedaan. U ontvangt van de Belastingdienst direct een ontvangstbevestiging, waarna de Belastingdienst uw verzoek elektronisch doorstuurt naar de betreffende buitenlandse Belastingdienst. Het teruggaafverzoek dient in ieder geval de volgende gegevens te bevatten: • naam en adres van de aanvrager; • een elektronisch adres (e-mail en URL); • een omschrijving van de bedrijfsactiviteiten van de aanvrager; • het teruggaaftijdvak waarop het verzoek betrekking heeft; • de verklaring van de aanvrager dat hij/zij gedurende het teruggaaftijdvak in de betreffende EU-lidstaat geen prestaties heeft verricht, waarvoor hij/zij zelf de BTW moet afdragen; • het BTW-identificatienummer of het fiscaal registratienummer van de aanvrager; • de relevante bankgegevens, inclusief IBAN- en BIC-codes.

Nieuw in 2010 is de hiervoor genoemde codering voor de aanduiding van de aard van de afgenomen goederen of diensten. Deze codes bestaan uit een hoofd- en subcode. De hoofdcodes zijn de volgende: 1. brandstof; 2. verhuur van vervoermiddelen; 3. uitgaven in verband met vervoermiddelen, andere dan die voor de goederen en diensten waarnaar wordt verwezen met de codes 1 en 2; 4. wegentol en andere heffingen met betrekking tot het gebruik van de weginfrastructuur; 5. reiskosten waaronder kosten van openbaar vervoer en taxi; 6. logies; 7. spijzen, dranken en restaurantkosten; 8. toegang tot beurzen en tentoonstellingen; 9. weelde-uitgaven alsmede uitgaven voor ontspanning en representatie; 10. andere uitgaven.

Voor elke factuur of elk invoerdocument moet tevens de volgende aanvullende informatie worden gegeven: • naam en adres van de leverancier of dienstverrichter inclusief zijn BTW-identificatienummer of fiscaal registratienummer; • het landencodenummer van het EU-land van teruggaaf (behalve bij invoer); • datum en nummer van de factuur of het invoerdocument; • het factuurbedrag zonder BTW en het (aftrekbare) BTW-bedrag, uitgedrukt in de valuta van de EU-lidstaat van teruggaaf, alsmede (indien van

Na invoer van de hoofdcodes kunt u de hieraan verbonden goederensubcodes invoeren.

Tijdig indienen Zoals we in de inleiding al aangaven, geldt de nieuwe teruggaafprocedure ook voor de buitenlandse BTW die in 2009 in een andere EU-lidstaat aan u in rekening is gebracht, maar die u op 1 januari 2010 nog niet heeft teruggevraagd. U kunt in beginsel nog tot en met 30 september 2010 teruggaafverzoeken over 2009 indienen. Er komt mogelijk nog een verruiming van 14

deze termijn tot 1 maart 2011. Dat heeft althans de Europese Commissie inmiddels aan de EU-lidstaten voorgesteld. Ten tijde van het schrijven van deze bijdrage had de Nederlandse regering hierover nog geen beslissing genomen. Vraag uw adviseur naar de stand van zaken. De eventuele termijnverlenging hangt samen met de technische problemen in andere EU-lidstaten bij de invoering van de nieuwe teruggaafprocedure. Sommige lidstaten hebben die techniek namelijk pas zeer recent op orde.

Ondernemers die echter door de vertraging in de uitbetaling van de BTW-teruggaaf problemen hebben met het tijdig voldoen van belastingaanslagen, kunnen uitstel van betaling aanvragen. In het verzoek moeten zij de bedrijfsgegevens opnemen en de aanslag waarvoor uitstel van betaling wordt gevraagd. Verder moet in het verzoek worden aangegeven wanneer via de portaalsite van de Belastingdienst één of meerdere teruggaafverzoeken zijn gedaan en hoeveel BTW naar verwachting in totaal wordt terugontvangen. Een uitdraai van de teruggaafverzoeken moet bij het verzoek om uitstel van betaling worden gevoegd.

Wanneer wordt de teruggaaf uitbetaald? Commentaar

Vanaf 1 januari 2010 moet de betreffende EU-lidstaat binnen vier maanden op het teruggaafverzoek beslissen. Wanneer om aanvullende informatie wordt verzocht (bijvoorbeeld originele facturen), dan kan deze termijn worden verlengd tot ten hoogste acht maanden. Is het verzoek om teruggaaf goedgekeurd, dan moet de betreffende EU-lidstaat binnen tien werkdagen de teruggaaf uitbetalen. Bij overschrijving van deze termijn heeft u recht op een rentevergoeding, mits u binnen de voorgeschreven termijn heeft voldaan aan een verzoek om aanvullende informatie.

De nieuwe teruggaafprocedure via de portaalsite bij de Belastingdienst moet het terugvragen van BTW in een andere EU-lidstaat, vergemakkelijken. Tot nu toe schiet het systeem echter nog tekort. Te veel lidstaten hebben nog problemen met de techniek. Dat wordt onder meer veroorzaakt door het ontbreken van uniforme Europese regels voor de elektronische portalen. Verder is het niet altijd duidelijk of een tijdig ingediend verzoek dat door de Belastingdienst is doorgestuurd, ook door de betreffende lidstaat is ontvangen en in behandeling is genomen. Ter zake van (een al dan niet verplichte) ontvangstbevestiging van de behandelende buitenlandse Belastingdienst, is voorlopig niets geregeld. Grote onduidelijkheden en vertragingen in de uitbetaling van de teruggaven zijn hiervan het gevolg. Volgens minister De Jager zijn de EU-lidstaten druk bezig de automatiseringsproblemen op te lossen. Dat gaat ondernemingsorganisaties als VNO-NCW echter niet snel genoeg. Zij pleiten voor een tijdelijke herinvoering van de oude papieren procedure, waardoor ondernemers sneller hun teruggaaf uitbetaald zouden kunnen krijgen. Het is echter nog maar de vraag of het zover zal komen.

Uitstel van betaling bij uitblijven BTW-teruggaaf Enkele lidstaten hebben technische problemen met de uitvoering van de nieuwe teruggaafprocedure, waardoor er vertraging is ontstaan in de verwerking van de teruggaafverzoeken. Met name de transportsector, waar het vaak gaat om grote bedragen, heeft hierover de noodklok geluid. Transportondernemers hebben door het uitblijven van de BTW-teruggaven grote problemen om aan hun betalingsverplichtingen te voldoen.

Al deze perikelen nemen niet weg dat uw teruggaafverzoek altijd aan alle formaliteiten moet voldoen. Dat geldt zowel voor de informatie die u in of bij het verzoek moet voegen, als voor het tijdstip waarop u het teruggaafverzoek moet indienen. Voor de BTWteruggaaf over 2009 is dat 30 september 2010. Hierbij dient u ook rekening te houden met de termijn (4 weken) voor het aanvragen van de benodigde inloggegevens. Veel tijd heeft u dus niet meer, tenzij minister De Jager alsnog gehoor geeft aan de oproep van de Europese Commissie om de uiterste indieningsdatum naar 1 maart 2011 te verschuiven.

15

Nog steeds geen duidelijkheid voor (para)medici over BTW-vrijstelling medische diensten

behandeling. Een medische indicatie voor een schoonheidsoperatie kan bijvoorbeeld zijn dat de patiënt psychisch lijdt als gevolg van de lichamelijke ‘afwijking’. De behandeling moet een therapeutisch doel hebben, maar het is niet in alle gevallen duidelijk hoe deze voorwaarde in de praktijk moet worden geïnterpreteerd.

Medische diensten zijn in Nederland vrijgesteld van BTW, mits de ondernemer/beroepsbeoefenaar aan een bepaalde beroepskwalificatie-eis voldoet. Nadat de Europese rechter had geoordeeld dat Nederland de vrijstelling niet in overeenstemming met de Europese regels toepast, zijn de BTW-regels vanaf 1 januari 2008 aangepast. De aanpassing betekende enerzijds dat de vrijstelling op bepaalde medische handelingen niet meer kon worden toegepast. Anderzijds zorgde de aanpassing voor onduidelijkheid over het toepassingsbereik van de BTW-vrijstelling voor medische handelingen door paramedici. Aan deze onduidelijkheid is nog steeds geen eind gekomen. Hierna gaan we in op de laatste stand van zaken.

Kwaliteitswaarborg via de Wet BIG De tweede voorwaarde ziet op het bewaken van het kwaliteitsniveau van de medisch beroepsbeoefenaar. Uit rechtspraak van de Europese rechter blijkt dat de vrijstelling voor medische diensten alleen geldt wanneer de gezondheidskundige verzorging voldoende kwaliteitsniveau heeft. Lidstaten mogen dit kwaliteitsniveau zelf vaststellen. Nederland doet dit door aan te sluiten bij de Wet BIG. Hierdoor zouden vanaf 1 januari 2008 medische diensten die niet worden gereguleerd bij de Wet BIG, zijn belast met BTW. Dit gevolg gaat echter verder dan uit de rechtspraak van de Europese rechter blijkt. De Europese rechter besliste namelijk dat als de behandeling kwalitatief gelijkwaardig is aan dezelfde behandeling die door een wel in de Wet BIG genoemde beroepsbeoefenaar wordt uitgevoerd, de toepassing van de vrijstelling is toegestaan. Ondernemers/beroepsbeoefenaren die geen BIGregistratie en/of BIG-beroep hebben, maar wel medische handelingen verrichten met geen ander doel dan de gezondheidskundige verzorging van de mens, kunnen de vrijstelling in beginsel op grond van deze rechtspraak toepassen. Aangezien de Nederlandse BTW-regels toepassing van de vrijstelling alleen toestond voor BIG-geregistreerden was dus opnieuw een aanpassing van de BTW-regels nodig.

Wat wel duidelijk is Vanaf 1 januari 2008 mag u als (para)medicus de vrijstelling voor medische diensten toepassen voor zover u aan de volgende twee cumulatieve voorwaarden voldoet: • uw diensten zijn uitsluitend gericht op de gezondheidskundige verzorging van de mens; én • u bent opgeleid volgens de eisen van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (Wet BIG).

De gezondheidskundige verzorging van de mens De eerste voorwaarde betekent dat voor zover medische handelingen niet zijn gericht op de gezondheidskundige verzorging van de mens, de vrijstelling niet kan worden toegepast. Voor deze medische handelingen moet u dus sinds 1 januari 2008 BTW in rekening brengen. Medische handelingen waarvoor dat geldt zijn bijvoorbeeld: • sportkeuringen; • medische keuringen voor het verkrijgen van een baan, rijbewijs, uitkering of hypotheek; • leeftijdskeuringen voor een vliegbrevet of vaarbewijs; • keuringen voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid; • onderzoeken in het kader van letselschadezaken; • schoonheidscorrecties zonder medische indicatie.

Nieuwe criteria en een nieuw register Deze aanpassing werd bij het Belastingplan 2009 geregeld. Er zouden in een aparte regeling objectiveerbare criteria worden opgenomen ten aanzien van de opleidings- en beroepskwalificaties van gezondheidskundige zorgverleners die voor de BTWvrijstelling in aanmerking komen. In een bijbehorend register bij het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (VWS) zouden de beroepen worden opgenomen, die aan de gestelde criteria voldoen. Het register zou aanvankelijk op 1 juli 2009 klaar zijn, maar die datum werd steeds uitgesteld. Ook de nieuwe datum van 1 juli 2010 is inmiddels niet gehaald. Het samenstellen van het register kost toch nog meer tijd. De inwerkingtreding van de nieuwe criteria en het

Het laatste voorbeeld verdient enige toelichting. Een plastisch chirurg kan de vrijstelling wel toepassen wanneer er een medische indicatie is voor een 16

Commentaar

register is nu uitgesteld tot 1 januari 2011. Zolang het register er nog niet is, blijft de overgangsregeling van toepassing. Die regeling staat toe dat ondernemers/ beroepsbeoefenaren die geen BIG-registratie en/of BIG-beroep hebben, maar wel medische handelingen verrichten met geen ander doel dan de gezondheids kundige verzorging van de mens, de BTW-vrijstelling onder voorwaarden kunnen blijven toepassen. Uw BTW-adviseur informeert u graag nader hierover.

Het samenstellen van het register vergt nog meer tijd dan de Minister in tweede instantie dacht. Na twee keer de inwerkingtreding van de nieuwe criteria en het register te hebben verschoven, mag de praktijk er toch van uitgaan dat de datum van 1 januari 2011 nu wel wordt gehaald. Met name voor de (para)medici die niet BIG-geregistreerd zijn, blijft de overgangsregeling voorlopig weliswaar een oplossing bieden, maar de praktijk is toch echt meer gebaat bij een meer structurele oplossing.

Pensioen en lijfrente Hoe verplicht is uw deelname aan het bedrijfstakpensioenfonds? Regelmatig worden bedrijven door bedrijfstakpensioenfondsen aangeschreven om hen er op te wijzen dat zij ten onrechte niet zouden zijn aangesloten. De aanmelding moet dan alsnog plaatsvinden, vaak met terugwerkende kracht. U heeft als werkgever en/of als ondernemer misschien ook wel eens een dergelijke aanschrijving ontvangen met bijgevoegd een forse premienota voor de al verstreken termijn, dat u aangesloten had moeten zijn. De werkingssfeer van een bedrijfstakpensioenfonds is echter niet altijd even duidelijk, zodat de stelligheid waarmee het bedrijfstakpensioenfonds de verplichte deelname veelal presenteert, niet altijd terecht is. Er liggen dus kansen om u tegen de verplichte deelname te verzetten, maar de belangen zijn groot en bij een verkeerde aanpak zeker ook de risico’s. U doet er daarom verstandig aan niet zelf maar uw pensioenadviseur te laten controleren of die vermeende verplichte deelname wel terecht is.

Hierna zetten we eerst kort uiteen hoe een verplichtstelling van deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds tot stand komt en welke gevolgen die verplichtstelling heeft. Daarna staan we stil bij de mogelijkheden die u heeft om een beroep te doen op een vrijstelling en welke rechtsmiddelen u heeft om u tegen de verplichtstelling te verzetten.

ondernemers. Met name voor de laatstgenoemde ongebonden werkgevers en/of ondernemers die niet bij de totstandkoming van de bedrijfstakomschrijving betrokken waren, moet er zo min mogelijk onduidelijkheid bestaan over de vraag of zij wel of niet onder de verplichte deelname van het bpf vallen. Het verzoek om verplichtstelling is gericht aan de Minister van Sociale Zekerheid en Werkgelegenheid (SZW). Hij heeft op grond van de Wet verplichte deelneming bedrijfstakpensioenfonds 2000 (Wet Bpf ) de bevoegdheid om over deze verzoeken te beslissen. Als de Minister zich ervan heeft vergewist dat het verzoek wordt gedaan namens een meerderheid van werknemers die werkzaam zijn in de betreffende bedrijfstak, geeft hij een verplichtstellingsbesluit af, waarmee de werkingssfeer is vastgesteld.

Totstandkoming verplichtstelling Een verplichtstelling tot deelname aan een bedrijfstakpensioenfonds (bpf ) komt tot stand op verzoek van werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde bedrijfstak. Zij benoemen in het verzoek de bedrijfsactiviteiten die behoren tot de bedrijfstak, waarvoor de verplichte deelname moet gelden. Dat moet zo nauwkeurig mogelijk. Als de verplichtstelling eenmaal tot stand is gekomen, zijn werkgevers en/of ondernemers die activiteiten uitvoeren binnen de betreffende bedrijfstak, namelijk automatisch hieraan gebonden. Dat geldt zowel voor de georganiseerde als voor de ongeorganiseerde werkgevers en/of

Vervolgens moet in de statuten van het bpf een omschrijving van de werkingssfeer worden opgenomen. Die omschrijving betreft het benoemen 17

terugwerkende kracht plaatsvindt tot het eerste moment waarop de verplichte deelname van toepassing was, betekent dit dat ook de premie met terugwerkende kracht wordt vastgesteld. Dat levert vaak een fors prijskaartje op. Het is alleen daarom al van groot belang om te (laten) onderzoeken of u al dan niet terecht verplicht wordt om zich bij een bpf aan te sluiten.

van de bedrijfsactiviteiten die in de bedrijfstak vallen en waarvoor de verplichte deelname geldt. Verder wordt omschreven voor welke werknemers de verplichte deelname geldt.

Gevolgen van de verplichtstelling Gedurende de verplichtstelling is de uitvoering van de verplichte deelname aan het bpf in handen van het bestuur. Dit houdt onder meer in dat het bestuur moet zorgen dat de werkgevers en/of ondernemers met bedrijfsactiviteiten die onder de werkingssfeer van het verplichte bpf vallen, zich aansluiten en dat de werknemers van die werkgevers worden aangemeld. Onder meer via gegevens bij het UWV en uit gegevens in het handelsregister bij de Kamer van Koophandel gaat het bestuur op zoek naar werkgevers en/of ondernemers die zich moeten aansluiten. Verder beoordeelt het bestuur ook of een werkgever en/of ondernemer die zich vrijwillig aanmeldt, zich op basis van zijn bedrijfsactiviteiten kan aansluiten. Vervolgens onderzoekt het bestuur of alle werknemers zijn aangemeld en of de juiste gegevens zijn aangeleverd om de premie en de pensioenaanspraken te kunnen berekenen. De premie is in beginsel een zogenoemde ‘doorsneepremie’. Dat betekent dat alle deelnemers, ongeacht leeftijd, geslacht of gezondheid hetzelfde premiepercentage betalen. Tot slot wordt de premie ingevorderd. Hoewel in de Pensioenwet geen bepaling is opgenomen over de termijn waarbinnen het bpf de premie moet hebben ingevorderd, wordt in het algemeen uitgegaan van een termijn van 5 jaar vanaf het moment van de aansluiting.

Verzoek om vrijstelling van verplichte deelname Als uw bedrijfsactiviteiten vallen binnen de bedrijfstak waarvoor de verplichte deelname geldt, dan moet u zich in beginsel van rechtswege aansluiten bij het betreffende bpf. De Wet Bpf biedt u op verzoek en onder voorwaarden echter dan wel de mogelijkheid om van de verplichte deelname te worden vrijgesteld. In het Vrijstellingsbesluit is daartoe een regeling getroffen. Bedrijfstakpensioenfondsen zijn enerzijds verplicht om aan u op verzoek een vrijstelling te verlenen, mits u aan de voorwaarden voldoet. Anderzijds heeft ieder bpf ook de bevoegdheid om om andere redenen aan uw vrijstellingsverzoek tegemoet te komen. Het bpf zal daarbij altijd de financiële positie van het pensioenfonds als leidraad hanteren. In de praktijk wordt hoogst zelden een vrijwillige vrijstelling verleend. U bent dus vooral aangewezen op de mogelijkheid van een verplichte vrijstelling. Daaraan zijn voorwaarden verbonden. Het bpf is verplicht aan uw vrijstellingsverzoek tegemoet te komen, als • u al zes maanden een eigen pensioenregeling had vóór het van toepassing worden van de verplichtstelling, óf u had al zes maanden een eigen pensioenregeling, voordat uw bedrijfsactiviteiten zich wijzigden. Uw bestaande pensioenregeling moet wel actuarieel en financieel gelijkwaardig zijn aan de pensioenregeling van het bpf; • u (bijvoorbeeld door een fusie) deel gaat uitmaken van een concern, waar al een pensioenregeling geldt die, óf niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt, óf al is vrijgesteld van de verplichte deelname. Een van de voorwaarden voor het verlenen van een vrijstelling op deze grond is dat bij de concernvorming vakorganisaties betrokken zijn geweest. De eis van betrokkenheid van vakorganisaties is opgenomen, omdat daarmee de belangen van de betrokken werknemers het best zijn gewaarborgd; • u heeft een eigen ondernemings-CAO en daarom vrijstelling gekregen van een algemeen verbindend

Voor u als werkgever en/of ondernemer in de betreffende bedrijfstak heeft de aansluiting tot gevolg dat u de statuten en reglementen van het bpf en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur, moet naleven. Als uw bedrijfsactiviteiten dus binnen een bepaalde bedrijfstak vallen, waarvoor een verplichte deelname aan een bpf geldt, dan moet u uw werknemers daarbij aanmelden. Verder moet u gegevens verstrekken, zodat het bpf de hoogte van de premie en de pensioenaanspraken kan berekenen. Als u de gegevens niet verstrekt, dan mag het bpf de verschuldigde premie op basis van schatting berekenen. Als het bpf de premie heeft vastgesteld, dan bent u verplicht de premie aan het bpf af te dragen. Dat geldt ook voor het (eventuele) werknemersdeel van de premie dat u op de lonen van uw werknemers heeft ingehouden. Het bpf kan de premie desnoods via een dwangbevel invorderen. Omdat de verplichte aansluiting vaak met 18

Als u in beginsel wel verplicht bent deel te nemen aan het bpf, maar u heeft een vrijstellingsverzoek ingediend dat ten onrechte is afgewezen, dan kunt u binnen 6 weken een bezwaarschrift bij het bpf indienen. Als dat wordt afgewezen, kunt u in beroep gaan bij de bestuursrechter te Rotterdam.

verklaarde CAO, of een algemeen verbindend verklaarde CAO is niet op u van toepassing; • het bpf over een periode van vijf jaar onvoldoende beleggingsrendement heeft behaald.

Rechtsmiddelen tegen de verplichte deelname Als uw bedrijfsactiviteiten onder een bepaalde bedrijfstak vallen waarvoor een verplichte deelname geldt, dan bent u automatisch (van rechtswege) bij dat bpf aangesloten en moet u dus uw werknemers aanmelden. In de praktijk blijkt echter dat niet ieder bpf in zijn statuten een even duidelijke omschrijving heeft opgenomen van de bedrijfsactiviteiten die onder de bedrijfstak vallen. Andersom komt het ook voor dat het voor het bpf niet altijd duidelijk is welke bedrijfsactiviteiten een werkgever/ondernemer verricht. Daarnaast kan bij wijziging van de bedrijfsactiviteiten de verplichtstelling ook in verschillende periodes wel of niet van toepassing zijn. Soms komt het ook voor dat een werkgever/ondernemer geen weet heeft van het bestaan van het verplichtgestelde bpf en dan te goeder trouw zelf een pensioenregeling heeft getroffen. Vooral voor de ongeorganiseerde werkgever/ ondernemer roept de vage of juist ingewikkelde omschrijving van de bedrijfsactiviteiten die onder de verplichtstelling vallen, problemen op bij de vaststelling of hij/zij zich wel of niet moet aansluiten. U kunt bij twijfel de toepasselijkheid van de verplichtstelling aan een deskundige voorleggen.

Commentaar Als de Minister van SZW op verzoek van werkgeversen werknemersorganisaties een verplichtstellingssbesluit heeft afgegeven voor een bepaalde bedrijfstakpensioenregeling, dan bent u van rechtswege verplicht deel te nemen aan dat bedrijfstakpensioenfonds vanaf het moment dat uw bedrijfsactiviteiten voldoen aan de bedrijfsactiviteiten die volgens de omschrijving in de statuten van dat bpf tot die bedrijfstak behoren. De omschrijving is echter niet altijd even duidelijk. Als u twijfelt over de verplichte deelname, laat dat dan door een deskundige onderzoeken. Ook als het bpf u nog zo stellig mededeelt dat u ten onrechte niet aangesloten bent. En als u in beginsel wel verplicht verzekerd bent, laat dan onderzoeken of u wellicht voor een verplichte vrijstelling in aanmerking komt. De belangen zijn immers groot. Als u ten onrechte niet bent aangesloten geweest, dan wordt u met terugwerkende kracht alsnog aangesloten bij het betreffende bpf. Dat betekent dat u ook met terugwerkende kracht de premie moet betalen. Dat is vaak een forse rekening. Bovendien is er nog een ander aspect dat kan meespelen, namelijk dat u door uw werknemers aansprakelijk wordt gesteld voor het feit dat u hen ten onrechte niet bij het bpf heeft aangemeld.

Als het bpf u heeft laten weten dat u ten onrechte niet bent aangesloten, maar u vindt dat uw bedrijfsactiviteiten niet vallen onder de bedrijfstak waarvoor de verplichte deelname geldt, dan heeft u de mogelijkheid om bij de rechter het besluit van het bpf aan te vechten.

Let bij bedrijfsreorganisaties ook op de pensioenpositie van de DGA

Overigens kunt u voorafgaand aan de gang naar de rechter ook eerst bij het betreffende bpf met een goed gedocumenteerde onderbouwing aantonen dat uw bedrijfsactiviteiten niet onder de verplichte deelname vallen. Wellicht dat het bpf dan inziet dat u inderdaad niet onder de verplichtstelling valt en u een gang naar de rechter heeft voorkomen. Als dat niet het geval is, dan zal het bpf u manen de pensioenpremie te betalen en als u niet betaalt, aan u een aanmaning sturen eventueel gevolgd door een dwangbevel. U kunt dit dwangbevel ook aanvechten bij de rechter. Laatstgenoemde doet dan ook in dit geval eerst een onderzoek naar het antwoord op de vraag of u wel of niet verplicht bent aan het bpf deel te nemen.

Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) kan zijn(haar) ouderdomspensioen in eigen beheer houden. De pensioenregeling is dan niet bij een pensioenfonds of verzekeraar ondergebracht maar bij een eigen BV, waarvan de DGA aandeelhouder is. Het voordeel hiervan is dat de liquiditeiten beschikbaar blijven voor de onderneming en niet hoeven worden afgestort bij een verzekeraar of pensioenfonds. Uiteraard is het op te bouwen pensioenvermogen daarmee wel afhankelijk van de bedrijfsresultaten van de vennootschap. Daarom zijn voorwaarden verbonden aan het in eigen beheer opbouwen van pensioen. Een van die voorwaarden is dat de DGA onmiddellijk of middellijk (via een andere BV) grootaandeelhouder is en blijft van 19

de BV waar hij in dienstbetrekking is. Als de aandeelhoudersband wordt verbroken, kan dat verstrekkende fiscale gevolgen hebben. Dat blijkt onder meer uit de volgende zaak waarin vader en zoon een bedrijfsreorganisatie doorvoerden.

X BV daartoe het per 30 juni 2000 opgebouwde pensioenkapitaal bij een verzekeraar moeten afstorten. Die afstorting had echter evenmin plaatsgevonden, omdat er nog geen overeenstemming met de inspecteur was bereikt. De inspecteur heeft het voorstel daarom afgewezen. De belastingrechter in hoger beroep geeft hem daarin gelijk en de naheffingsaanslag is terecht opgelegd.

De zaak Vader houdt de aandelen in X BV. Deze vennootschap houdt alle aandelen in Z BV, waarin een garagebedrijf wordt geëxploiteerd. X BV houdt ook alle aandelen in Y BV, waarin geen activiteiten worden verricht. Vader is in loondienst bij Z BV. Op 30 juni 2000 besluiten vader en zoon de bedrijfsstructuur te wijzigen. Daartoe draagt X BV de aandelen Y BV over aan de zoon en vervolgens draagt X BV de aandelen Z BV over aan Y BV. In de nieuwe bedrijfsstructuur heeft vader nog steeds alle aandelen in X BV, maar X BV heeft geen aandelen meer in Y BV en Z BV, de werkgever van vader. De zoon heeft nu alle aandelen in Y BV, die op haar beurt weer de aandelen in Z BV houdt.

Commentaar Op enig moment kan er aanleiding zijn om de bestaande organisatiestructuur te wijzigen. U wilt bijvoorbeeld de pensioentoezegging, de ondernemingsactiviteiten en/of de bedrijfspanden in aparte BV’s onderbrengen. Een herstructurering vindt vaak ook plaats bij een bedrijfsopvolging. Daarbij kunnen vennootschappen worden overgedragen of nieuw worden opgericht, waardoor aandeelhoudersposities kunnen wijzigen. Als er sprake is van pensioen in eigen beheer, doet u er verstandig aan ook altijd de pensioenpositie van de betrokken DGA(’s) te laten beoordelen. Als uw BV niet meer aan de voorwaarden voldoet voor opbouw van het pensioen in de eigen BV, maar daarmee toch doorgaat, kan daar een fors fiscaal prijskaartje aanhangen.

Er is aan vader een pensioentoezegging gedaan die in eigen beheer door X BV wordt uitgevoerd (zogenaamd extern eigen beheer). Na de aandelenoverdracht wordt de pensioenopbouw ten behoeve van vader in eigen beheer voortgezet. Daartoe betaalt Z BV pensioenpremies aan X BV. Tijdens een boekenonderzoek in 2005 stelt de inspecteur vast dat vader vanaf 30 juni 2000 geen (middellijk) aandeelhouder meer is in de werkgever (Z BV). De pensioenregeling voldoet daardoor niet meer aan de voorwaarden voor het houden van pensioen in eigen beheer. De pensioenaanspraak wordt daardoor ‘onzuiver’. Dat wil zeggen dat de hele opgebouwde pensioenaanspraak in één keer wordt belast. De inspecteur legt X BV een naheffingsaanslag voor de loonbelasting en premie volksverzekeringen op.

Uitspraak belastingrechter in hoger beroep De belastingrechter heeft in hoger beroep beslist dat X BV terecht een naheffingsaanslag heeft gekregen voor de loonheffing over de gehele pensioenaanspraak per 30 juni 2000. Belanghebbende had de inspecteur in 2005 nog een voorstel gedaan om een en ander alsnog (achteraf ) te herstellen. Daarbij deed hij een beroep op dwaling. De inspecteur vond echter dat dit beroep pas geslaagd kon zijn, als de verzekeringsovereenkomst tussen Z BV (de werkgever van vader) en X BV (de uitvoerder van de pensioentoezegging in eigen beheer) zou zijn vernietigd. Dat was echter nog niet gebeurd. Ook had 20

Sociale zekerheid Pas op voor loonsanctie bij tijdelijk werken op basis van arbeidstherapie Als een werknemer ziek wordt, dan bent u als werkgever verplicht om samen met hem (haar) in redelijkheid alles te doen om tot werkhervatting te komen. Heeft u en/of uw werknemer zich daarvoor niet voldoende ingespannen, dan legt het UWV sancties op. Voor u betekent dit vaak een loonsanctie: u moet uw zieke werknemer gedurende maximaal 52 weken loon doorbetalen. De werkhervatting kan geschieden op arbeidstherapeutische basis of tegen loonwaarde. In deze bijdrage leggen we deze twee mogelijkheden eerst uit. Daarna behandelen we een recente zaak bij de Centrale Raad van Beroep (de hoogste rechter in de sociale zekerheid), waarbij een werkgeefster een zieke werknemer zijn werk op arbeidstherapeutische basis liet hervatten en meende daarmee aan haar reïntegratieverplichting te hebben voldaan.

Werkhervatting op arbeidstherapeutische basis of tegen loonwaarde

Werkhervatting tegen loonwaarde De zogenoemde werkhervatting ‘tegen loonwaarde’ houdt in, dat als de werknemer het werk gedeeltelijk weer kan hervatten, hij (zij) deels hersteld wordt gemeld en voor dat werk loon ontvangt. De werknemer wordt voor dat deel als ‘volledig arbeidsgeschikt’ beschouwd. U kunt als werkgever geen uitkering krachtens de Ziektewet en/of verzuimverzekering claimen. Als een werknemer tegen loonwaarde voor zijn volledige restcapaciteit werkt, zal het UWV dit resultaat in beginsel als voldoende aanmerken en geen loonsanctie opleggen.

Een zieke werknemer die nog niet helemaal is hersteld, kan zijn werk toch al geheel of gedeeltelijk hervatten. Daarvoor bestaan de volgende twee mogelijkheden: • De arbeidstherapeutische werkhervatting; • De werkhervatting tegen loonwaarde.

Arbeidstherapeutische werkhervatting Bij arbeidstherapeutische werkhervatting (werk zonder loonwaarde) gaat de werknemer eerst ‘proberen’ of werkhervatting in het eigen en/of aangepast werk lukt. De periode van arbeidstherapeutisch werken moet beperkt zijn. Het UWV hanteerde hiervoor in het verleden in beginsel een periode van niet langer dan 6 weken. Bedrijfsartsen en verzekeraars accepteren daarentegen een veel langere periode, in de praktijk soms wel maanden. De essentie van het arbeidstherapeutisch werken blijft echter dat in maximaal ongeveer 6 weken duidelijk moet kunnen zijn of de werknemer het arbeidstherapeutisch werken kan omzetten in werken tegen loonwaarde (zie hierna). De werknemer blijft tijdens deze periode op papier en voor de loondoorbetalingsplicht als ‘volledig ziek’ geregistreerd en de periode van loondoorbetaling loopt gewoon door. Het voordeel hiervan is dat u als werkgever hetzij een uitkering krachtens de Ziektewet (voor arbeidsgehandicapte werknemers), hetzij krachtens uw verzuimverzekering blijft ontvangen. U dekt daarmee de kosten van de loondoorbetaling op korte termijn af. Op lange termijn leidt echter elk beroep op de verzuimverzekering (uiteindelijk) wel tot een verhoging van de premie voor de verzuimverzekering.

De zaak bij de Centrale Raad van Beroep U en uw zieke werknemer moeten voldoende reïntegratie-inspanningen leveren om tot werkhervatting te komen. Voor u houdt dat volgens het Burgerlijk Wetboek in dat u aan uw zieke werknemer passende arbeid in het eigen bedrijf moet aanbieden (het zogenoemde eerste spoor). Als vaststaat dat uw werknemer niet meer in het eigen bedrijf kan werken, moet u passende arbeid buiten het eigen bedrijf (laten) zoeken (het zogenoemde tweede spoor). Een werkgeefster had een zieke werknemer tijdelijk in het eigen bedrijf laten werken op basis van arbeidstherapie (werken zonder loonwaarde). Zij meende daardoor aan haar reïntegratieverplichtingen te hebben voldaan. De werkgeefster meende bovendien dat zij niet verplicht was om het tweede spoor van het reïntegratietraject op te starten, omdat de werknemer

21

Commentaar

nog werk in het eigen bedrijf verrichtte. Het UWV deelde deze mening niet en legde de werkgeefster een loonsanctie op.

Het opmerkelijke van deze uitspraak is dat – anders dan men steeds dacht – ondanks het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf door de zieke werknemer het inkopen van een reïntegratietraject tweede spoor na 1 jaar ziekte van de werkgever mag worden verlangd, als het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf geen duurzaam karakter heeft. Reïntegratie in het eigen bedrijf (spoor 1) en het zoeken naar passende arbeid buiten het eigen bedrijf (spoor 2), mogen dus beide (in elk geval na 1 jaar ziekte) van de werkgever worden verlangd. Verder oordeelt de Centrale Raad van Beroep dat het (te) lang laten werken op basis van arbeidstherapie (werken zonder loonwaarde) kan resulteren in onvoldoende reïntegratie-inspanningen.

Uitspraak Centrale Raad van Beroep De Centrale Raad van Beroep oordeelt dat de werkgeefster de werknemer te lang op arbeidstherapeutische basis in het eigen bedrijf had laten werken. Verder mocht na 1 jaar ziekte van haar worden verwacht dat zij het tweede spoor van het reïntegratietraject zou opstarten, omdat het tijdelijk werk in het eigen bedrijf geen duurzame werkhervatting betrof. De Centrale Raad van Beroep ziet in dit oordeel geen strijd met het Burgerlijk Wetboek en meende dat het UWV terecht een loonsanctie had opgelegd.

Arbeidsrecht Personeelsbeleid met voldoende privacy op de werkplek Iedereen heeft recht op privacy. Dat recht ligt onder meer vast in onze Grondwet en in internationale verdragen en is verder uitgewerkt in de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp). Hierin staan ook specifieke regels voor de privacy ten aanzien van de verwerking van de persoonsgegevens van uw personeel. Het recht op privacy geldt immers ook op de werkplek. Daardoor kan echter een spanningsveld ontstaan tussen uw recht als werkgever om gezag uit te oefenen en het recht van uw werknemers op voldoende privacy. Het recht op privacy van uw werknemer is echter niet onbeperkt. U bent bevoegd om in uw personeelsbeleid gedrags- en gebruiksregels op te nemen. In deze bijdrage gaan we eerst in op de specifieke regels voor het verwerken van de persoonsgegevens van uw personeel. Daarna behandelen we twee beleidsregels die u onder voorwaarden zou kunnen opnemen in uw personeelsbeleid.

De bescherming van persoonsgegevens op de werkplek

U moet hierbij denken aan gegevens voor de berekening, vastlegging en betaling van loon, vergoedingen, belastingen en premies.

Iedere verwerking van persoonsgegevens moet in beginsel worden gemeld bij het College Bescherming Persoonsgegevens (CBP). In het Vrijstellingsbesluit staan echter enkele uitzonderingen. Zo mag u de persoonsgegevens voor uw personeelsadministratie zonder melding verwerken. U moet daarbij niet alleen denken aan naam, adres en woonplaats, maar bijvoorbeeld ook aan banknummers, gegevens met betrekking tot de aard, inhoud en beëindiging van het dienstverband, gegevens over werk- en verloftijden en arbeidsomstandigheden. Ook het verslag van een functioneringsgesprek mag zonder melding in de personeelsadministratie worden opgenomen. Een vrijstelling van melding geldt ook voor de verwerking van gegevens voor uw salarisadministratie.

Naast de bescherming van de persoonsgegevens van uw huidige personeel, moet u ook zorgen voor de bescherming van de persoonsgegevens van sollicitanten en uitzendkrachten. Hierbij is steeds van belang dat u pas tot verwerking van gegevens kunt overgaan, nadat u daarvoor van de betrokkene toestemming heeft. De betrokkene moet daarbij over voldoende informatie beschikken om te kunnen beoordelen of hij/zij wel of niet toestemming wil verlenen. Het is dus niet voldoende om een werknemer alleen bij aanvang van de dienstbetrekking om een algehele toestemming te verzoeken voor alle toekomstige verwerkingen van zijn/haar persoons22

Gedrags- en beleidsregels

gegevens. U zult dus in bepaalde situaties de werknemer expliciet om toestemming moeten vragen.

Naast het recht op bescherming van persoonsgegevens hebben uw werknemers ook recht op privacy op de werkplek. Dat recht is niet onbeperkt. U kunt in uw personeelsreglement hierover gedragsen beleidsregels vastleggen en maatregelen opnemen ter controle op de naleving van deze regels. Daaraan zijn wel voorwaarden verbonden, maar als u zich daaraan houdt, schept u voor alle betrokkenen vooral veel duidelijkheid. Het bestraffen van ongewenste gedragingen is daardoor ook eenvoudiger.

Het Vrijstellingsbesluit bepaalt dat u de persoonsgegevens na beëindiging van de arbeidsrelatie binnen twee jaar moet verwijderen uit uw personeels- en/of salarisadministratie, tenzij u op grond van een andere wettelijke bewaarplicht de gegevens langer moet bewaren. U moet hierbij bijvoorbeeld denken aan de gegevens voor de Belastingdienst, die u in beginsel 7 jaar moet bewaren. Verder kunt u alleen gegevens opnemen die voor u relevant zijn. Gegevens die u in ieder geval niet mag verwerken zijn gegevens over godsdienst, levensovertuiging, ras, politieke voorkeur, gezondheid en geaardheid. Ook het vastleggen van een eventueel lidmaatschap van een vakbond of het verwerken van de strafrechtelijke gegevens van iemand, is niet toegestaan.

Een belangrijke voorwaarde is dat de gedragsregel en de handhaving daarvan in redelijke verhouding staan tot het belang van de werknemer om ook op de werkplek voldoende privacy te hebben. Verder moeten de maatregelen aantoonbaar noodzakelijk zijn. Als er een personeelsvertegenwoordiging of ondernemingsraad is, zal deze voorafgaand aan de invoering van de gedrags- en of controlemaatregel, eerst hiermee moeten instemmen. De hierna te behandelen gedragsregels zijn door de rechter op deze voorwaarden getoetst.

Gegevens die u wel mag en wilt opnemen in uw personeelsdossier, maar die op grond van het Vrijstellingsbesluit niet zijn vrijgesteld, moet u dus eerst melden aan het CBP. Als u zich niet houdt aan de meldingsplicht, dan kan aan u een boete (maximaal € 4.500 ) of een strafrechtelijke sanctie worden opgelegd. Het ongeoorloofd verwerken van persoonsgegevens is dus niet zonder risico.

Antidrugs- en alcoholbeleid U kunt antidrugs- en alcoholbeleid in uw personeelsreglement opnemen. U geeft dan niet alleen aan dat alcohol en drugs op de werkvloer verboden zijn, maar ook hoe u dat wenst te controleren en welke gevolgen de overtreding van deze gedragsregel voor de werknemer heeft. Drugs- en alcoholgebruik op de werkvloer is moeilijk te controleren. Bovendien kan een werknemer ook in zijn privé-tijd drugs of alcohol hebben genuttigd. Dat gebruik kan echter wel gevolgen hebben voor zijn/haar arbeidsprestatie. In dit kader heeft onze hoogste rechterlijke instantie, de Hoge Raad, een belangrijke uitspraak gedaan. Een werkneemster onderging een drugstest in het kader van het antidrugsbeleid van haar werkgeefster. Daaruit bleek dat zij in haar privé-tijd cocaïne had gebruikt. Hoewel het drugsgebruik niet op de werkvloer had plaatsgevonden, werd ze toch op staande voet ontslagen. De Hoge Raad stelde vast dat weliswaar een inbreuk op haar privacy was gemaakt maar dat die inbreuk was gerechtvaardigd, omdat het belang van de werkgeefster bij het behoud van haar goede naam groter was dan het belang van de werkneemster om in privé-tijd drugs te kunnen gebruiken. De werkgeefster had met het antidrugsbeleid niet de bedoeling om het privé-leven van haar werknemers te onderzoeken om daaraan gevolgen

De bescherming van persoonsgegevens zou een wassen neus zijn als niet iets zou zijn geregeld ten aanzien van de toegang tot deze gegevens. Het Vrijstellingsbesluit bepaalt hierover dat de persoonsgegevens alleen aan de leidinggevende, de personeelsmedewerker en de salarisadministrateur (alleen gegevens betreffende het salaris) mogen worden verstrekt. Ook bij een overname of een fusie van uw bedrijf, waarbij ook de personeelsdossiers overgaan, moet u zich houden aan de regels uit de Wpb. U kunt dan dus ook niet zomaar alle gegevens van uw personeel zonder toestemming van hen, aan de potentiële overnemer verstrekken. Tenslotte wijzen u nog op het verstrekken van persoonsgegevens van uw personeel aan derden, bijvoorbeeld op verzoek van een verzekeraar of pensioenuitvoerder. Dat mag alleen als de betrokkene u daarvoor toestemming heeft gegeven en alleen als u de bescherming van de gegevens door de derde voldoende kunt waarborgen. Die waarborgen kunt u in samenspraak met de personeelsvertegenwoordiging of ondernemingsraad vastleggen in een gedragscode.

23

aanwezig) moet met het e-mail- en internetbeleid en de bijbehorende controlemaatregelen instemmen. Een redelijke gedragsregel met bijbehorende controlemaatregelen waarbij u ook rekening houdt met de belangen van uw werknemers, kan echter niet worden afgewezen. De werknemers moeten wel van de regels kunnen kennisnemen. U voldoet aan deze voorwaarde door de regels in het personeelsreglement op te nemen.

te verbinden. Het gedrag in privé-tijd kan echter wel arbeidsrechtelijke gevolgen hebben. Overigens stond in deze zaak het ondergaan van de drugstest niet ter discussie.

Met name de controlemaatregelen maken al gauw inbreuk op de privacy van de werknemer. U zult dan ook de noodzaak van de controlemaatregel moeten aantonen. U kunt niet onaangekondigd het gehele internet- en e-mailgedrag van een individuele werknemer controleren. Er moet wel enige aanleiding toe zijn. Dat kan bijvoorbeeld de uitkomst van een steekproef zijn of een tip van andere werknemers of derden. Als u besluit om een onderzoek te starten, dan mag u alleen de daarvoor relevante gegevens controleren. Als blijkt dat sprake is van overtreding van de gebruiksregels, kunt u daaraan de vastgelegde en kenbaar gemaakte redelijke consequenties verbinden.

Hiermee vergelijkbaar is de blaastest bij een alcoholcontrole. Als u in uw personeelsreglement alcoholgebruik op de werkvloer heeft verboden, moet u een eventuele overtreding van die regel immers eerst bewijzen, voordat u daaraan consequenties kunt verbinden. Dat is niet eenvoudig, omdat een werknemer zal ontkennen dat de alcohol tijdens werktijd is genuttigd. Toch zou op grond van de uitspraak van de Hoge Raad over het drugsgebruik, ook het alcoholmisbruik in privé-tijd gevolgen kunnen hebben. De werknemer moet dan wel worden gedwongen om een blaastest te doen. Uit de rechtspraak blijkt dat het verplichten tot het ondergaan van een blaastest niet zonder meer verboden is. Dat hangt onder meer af van de aard van de werkzaamheden van de betreffende werknemer en of de personeelsvertegenwoordiging of ondernemingsraad heeft ingestemd met het alcoholbeleid, waarvan de blaastest onderdeel uitmaakt.

Commentaar Uw werknemer heeft ook op de werkplek recht op privacy, zij het niet onbeperkt. U moet ten eerste zorgdragen voor de bescherming van zijn/haar persoonsgegevens bij zowel de verwerking van die gegevens als bij de toegang tot die gegevens. Daarnaast kunt u onder voorwaarden in uw personeelsbeleid gedrags- en gebruiksregels opnemen, waarbij u ook aangeeft welke controlemaatregelen u treft en welke gevolgen overtreding van een gedrags- of gebruiksregel heeft. Daarbij is steeds de redelijkheid uitgangspunt. Het is van groot belang dat u uw personeel bij het opstellen van de regels betrekt. Zo creëert u draagvlak voor de maatregelen, waardoor u meer garantie heeft op naleving van de regels.

E-mail en internetgebruik Een ander heikel punt is de mate waarin werknemers onder werktijd voor privé-doeleinden gebruik kunnen maken van e-mail en internet. In het kader van het recht op privacy op de werkplek moet u wel enig privé-gebruik toestaan. Als u buitensporig veel of ongewenst privé-gebruik tijdens werktijd wilt tegengaan, doet u er verstandig aan in een gebruiksregel aan te geven hoeveel privé-gebruik van e-mail en internet u toestaat en welk privé-gebruik u niet toestaat, alsmede welke gevolgen u verbindt aan overtreding van deze gebruiksregels. Die gevolgen hangen sterk af van de overtreding en kunnen daardoor variëren van een waarschuwing tot ontslag. Voor de naleving van de gebruiksregels moet u ook controlemaatregelen treffen. De personeelsvertegenwoordiging of de ondernemingsraad (indien 24