April Financieel advies. fiscale juridische financiële advieszaken

April 2008

Financieel advies fiscale juridische financiële advieszaken

Inhoudsopgave Loon- en inkomstenbelasting Denk aan de voorwaarden voor een onbelaste vaste onkostenvergoeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Wettelijke voorwaarden voor de vaste onbelaste kostenvergoeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 De criteria voor de vaste kostenvergoeding in de praktijk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Praktijkgeval 1 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3 Praktijkgeval 2 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Standpunten van de Advocaat-Generaal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Voorkom discussie met de fiscus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Steekproefsgewijs onderzoek . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6

De rechtszekerheid van de verklaring arbeidsrelatie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Toename gebruik van de VAR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6 Kwaliteit VAR-procedures . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Misbruik of oneigenlijk gebruik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Fiscaalvriendelijk sparen voor de aflossing van uw eigenwoningschuld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Geblokkeerd sparen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Voorwaarden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Deblokkering en vrijstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8 Vrijstelling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Omzetten van KEW in SEW of BEW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Samenloop banksparen en spaarloon . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9

Schenken en erven Een legaat vrij van recht en de gevolgen voor uw erfgenamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Het toekennen van een legaat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Legaat vrij van recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Gevolgen voor de erfgenamen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

Omzetbelasting Wat te doen met foutief gefactureerde BTW? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Herziening ten onrechte gefactureerde BTW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Terugvorderen van te veel afgedragen BTW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11 Corrigeren van te weinig gefactureerde BTW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Herzieningstermijn gelijk aan naheffingstermijn . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Geen afdracht van per abuis gefactureerde BTW aan particulieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Aftrekrecht van de ontvanger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Korting voor contante betaling en kredietbeperkingstoeslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Factuurstelsel of kasstelsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Factuurstelsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Kasstelsel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 1

De korting voor contante betaling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Kredietbeperkingstoeslag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Goedkeuring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

Pensioen & lijfrente Waardeoverdracht pensioenaanspraken: recht voor werknemers met financiële gevolgen voor werkgevers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Waardeoverdracht: doen of niet doen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 Termijnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 De gevolgen voor de werkgever . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Marktrente in plaats van vaste rekenrente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Voorbeeld . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Eenzijdige aanpassing arbeidsvoorwaarde pensioen niet zomaar toegestaan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Eenzijdig wijzigingsbeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Geen wijzigingsbeding . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 Aanpassing bijdrage aan pensioenregeling . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 De zaak van werkgever A . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Oordeel van de kantonrechter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 De zaak van werkgeefster B . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 18 Oordeel van de kantonrechter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19

Sociale zekerheid en arbeidsrecht Wijziging in verhaal reïntegratiekosten op aansprakelijke derde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Verhaal volgens de huidige regels . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 Vereenvoudiging van het verhaalsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Redelijke kosten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Inwerkingtreding en overgangsmaatregel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21

Aansprakelijkheid van de werkgever voor schade tijdens bedrijfsuitjes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Zorgplicht en goed werkgeverschap . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Hummer over de kop . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 2. Ongeval met Jeep . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 Commentaar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3. Crash tijdens ballonvaart . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 4. Rolschaatsen na werktijd . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Risicoaansprakelijk voor schade bij derden . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Partycentrum gaat in vlammen op . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 Conclusie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24

In deze brochure is de stand van zaken in wet- en regelgeving tot 7 maart 2008 verwerkt. Hoewel ten aanzien van de inhoud de uiterste zorg is nagestreefd, kan niet volledig worden ingestaan voor eventuele (druk)fouten en onvolledigheden. Deswege wordt geen aansprakelijkheid aanvaard.

2

Loon- en inkomstenbelasting Denk aan de voorwaarden voor een onbelaste vaste onkostenvergoeding U kunt als werkgever de kosten die uw werknemers maken ter behoorlijke vervulling van hun dienstbetrekking op declaratiebasis of op basis van een vast bedrag vergoeden. Een nadeel van een vergoeding op declaratiebasis is echter dat het met name voor kleine, regelmatig terugkerende uitgaven nogal omslachtig is. Daarom wordt voor deze uitgaven vaak een vaste onbelaste vergoeding betaald. Wat nogal eens wordt vergeten, is dat daaraan wettelijke voorwaarden zijn verbonden. Als u daaraan niet voldoet, behoort de vergoeding tot het loon van de werknemer. De vaste vergoedingen vormen één van de speerpunten tijdens een controle loonheffingen en leiden maar al te vaak tot forse naheffingen en boeten. Hierna behandelen we eerst de voorwaarden. Daarna staan we stil bij twee praktijkgevallen in de rechtspraak, waarin aan die voorwaarden een nadere invulling wordt gegeven. Tot slot geven we aan hoe u kunt voorkomen dat u discussies krijgt met de Belastingdienst over de toepassing van een vaste kostenvergoeding.

Wettelijke voorwaarden voor de vaste onbelaste kostenvergoeding

Praktijkgeval 1 Een BV drijft een metselbedrijf en heeft 140 werknemers in dienst. Zij verstrekt al jaren aan iedere werknemer een vaste kostenvergoeding van € 1,82 per dag. De hoogte is gebaseerd op de vergoeding in de CAO die sinds 1 juli 1999 uit drie componenten bestaat: € 0,82 voor werkkleding, € 0,50 voor laarzen en € 0,50 voor gereedschap. Voorheen behoorde ook het koffiegeld tot deze vergoeding. De BV heeft geen voorafgaande specificatie van de vergoeding aan de werknemers verstrekt. In 2000 vindt een boekenonderzoek plaats en de inspecteur verzoekt een steekproefsgewijs kostenonderzoek te houden. Hij wijst hiertoe 14 werknemers aan die gedurende een jaar de bonnen moeten bewaren voor de genoemde kostencomponenten. Na afloop van het jaar blijkt dat twee werknemers geen bonnen hebben bewaard en één werknemer is zonder bonnen in te leveren uit dienst getreden. De inspecteur deelt vervolgens het totaalbedrag van de ingeleverde en door hem geaccepteerde bonnen door 13. Zo komt hij tot een gemiddeld bedrag per werknemer van € 90,51 per jaar. Over het bovenmatige deel van de vergoeding heft hij loonheffing na en legt hij een boete op.

U moet een vaste vrije kostenvergoeding aan uw werknemers kunnen onderbouwen. Op u rust namelijk de bewijslast dat een vergoeding niet tot het loon behoort. U kunt aan uw werknemer een vaste vergoeding (bijvoorbeeld per maand) verstrekken, voor zover die vergoeding strekt tot bestrijding van in redelijkheid te maken kosten voor de uitoefening van zijn dienstbetrekking. De vergoeding moet afzonderlijk van het loon zijn vastgesteld. In de fiscale wetgeving worden aan de vaste vergoeding zelf twee aanvullende voorwaarden verbonden: – de vaste vergoeding moet per kostencategorie naar aard en veronderstelde omvang van de kosten zijn gespecificeerd; en – de werkgever moet op verzoek van de Belastingdienst een steekproef van de werkelijk gemaakte kosten houden.

De criteria voor de vaste kostenvergoeding in de praktijk En dan nu de praktijk. Hierna behandelen we twee procedures die bij de hoogste belastingrechter, de Hoge Raad aanhangig zijn. In deze zaken komen veel aspecten aan de orde waarmee u te maken kunt krijgen bij het verstrekken van een vaste vrije kostenvergoeding. De Advocaat-Generaal bij de Hoge Raad heeft alvast een voorzetje gedaan hoe de Hoge Raad naar zijn mening zou moeten beslissen in deze zaken. Daarin neemt hij voor de praktijk belangrijke standpunten in over de toepassing van de regeling voor de vaste vrije kostenvergoeding.

De rechter bij het gerechtshof Leeuwarden oordeelt dat de BV niet heeft voldaan aan de specificatie-eis, zodat de vergoeding in beginsel niet onbelast kon worden vergoed. Als echter de specificatie in de CAOvergoeding voldoet aan de eis dat de vergoeding naar kostencategorie en naar aard en veronderstelde omvang moet zijn gespecificeerd, waarvan ook in de steekproef is uitgegaan, dan heeft de inspecteur 3

plekken ontmoeten dan alleen op de werkplek. Verder oordeelde het Hof dat de kostencategorieën in een vaste kostenvergoeding wel geschikt moeten zijn om via een vaste kostenvergoeding te worden vergoed. Zo is uit het steekproefsgewijs onderzoek gebleken dat de lunchkosten daarvoor niet geschikt waren. Deze kosten bleken slechts in 4 van de 9 maanden bij de werknemers voor te komen en de omvang van de kosten verschilde (van € 3,61 tot € 243,90) in hoge mate. Onder deze omstandigheden kan er onvoldoende zekerheid worden verkregen over het kostenpatroon, zodat deze kosten op declaratiebasis moeten worden vergoed.

terecht een deel van de vergoeding als bovenmatig aangemerkt en in de naheffing betrokken. De stelling van de BV dat in de vaste vergoeding toch ook een bedrag aan koffiegeld is begrepen en de CAO niet ter zake doet, is niet aannemelijk. Sinds 1 juli 1999 behoort het koffiegeld niet meer tot de vaste CAOvergoeding. De BV moet dus aannemelijk maken dat zij sindsdien naast de vaste kostenvergoeding aan haar werknemers koffiegeld heeft vergoed. Dat heeft zij niet aannemelijk gemaakt. Zij kan niet achteraf alsnog een deel van de vaste vergoeding als koffiegeld bestempelen.

Standpunten van de Advocaat-Generaal De Advocaat-Generaal neemt in deze twee procedures de volgende voor de praktijk belangrijke standpunten in, die een nadere uitleg geven aan de criteria voor het verstrekken van een vaste vrije vergoeding. Opvallend is dat hij het niet op alle punten met de gerechtshoven eens is. • De specificatie naar kostensoort en naar aard en veronderstelde omvang (voorwaarde 1) moet voorafgaand aan de verstrekking van de vergoeding worden opgesteld. Een voorlopig ongespecificeerde vaste kostenvergoeding kan dus niet onbelast worden verstrekt. Een eenmaal verstrekte vaste vergoeding kan dus ook niet achteraf naar (andere) kosten worden gespecificeerd. • Een naar kosten uitgesplitste vaste CAO-vergoeding kan fungeren als specificatie naar kostensoort en naar aard en veronderstelde omvang (voorwaarde 1). Duidelijk moet zijn welke kosten door de vergoeding worden bestreden en tegen welk hoogte. Het is niet nodig voor een werkgever die slechts vergoedingen conform de CAO-bepaling betaalt, om nog een aparte specificatie aan zijn werknemers te verstrekken. • Een op basis van een CAO-vergoeding verstrekte vergoeding is echter niet al om die reden onbelast. De werkgever moet nog steeds bewijzen dat de vergoeding niet tot het loon behoort omdat de vergoeding strekt tot bestrijding van de in redelijkheid te maken kosten voor een behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. • De werkgever is niet verplicht om een steekproefsgewijs onderzoek te houden (voorwaarde 2), zolang de Belastingdienst daar niet om verzoekt. Daaraan doet niet af dat de bewijspositie van de werkgever verzwakt als hij niet zelf een steekproef naar de te vergoeden arbeidskosten heeft opgezet. Als een

Praktijkgeval 2 Een woningverhuurbedrijf verstrekt een onbelaste vaste onkostenvergoeding aan haar directeuren en het technisch personeel. De vergoedingen hebben betrekking op representatiekosten, lunchkosten, bloemetjes voor collega’s, ontvangsten thuis van collega’s, losse nummers van Telegraaf/Elsevier, stallingskosten voor de auto van de zaak, traktaties bij verjaardagen en koffiegeld/frisdrank. Naar aanleiding van een boekenonderzoek, houdt belanghebbende op verzoek van de inspecteur gedurende 9 maanden een steekproefsgewijs kostenonderzoek. Ook in dit geval merkt de inspecteur een deel van de vaste kostenvergoeding aan als bovenmatig en heft hij de loonheffing over dit deel na en legt een boete op. De rechter bij het gerechtshof Den Bosch oordeelt dat de vergoeding voor representatiekosten, bloemetjes collega’s en de stallingskosten voor de auto van de zaak wel belastingvrij konden worden vergoed. Het Hof was het met de inspecteur eens dat de kosten voor ontvangsten thuis van collega’s niet aannemelijk was gemaakt met de stelling dat de onderlinge band tussen collega’s wordt versterkt als zij elkaar op meer 4

•

•

•

•

te onderzoeken welke kosten door welke werknemers feitelijk worden gemaakt. Werknemers die ongeveer dezelfde functie vervullen, maken voor de vervulling van die functie ook ongeveer dezelfde kosten van ongeveer dezelfde omvang. Deze werknemers behoren dan tot een zogenoemde ‘homogene groep’. De werknemers die tot deze groep behoren krijgen dezelfde vaste onbelaste vergoeding. De onderbouwing van de kostenvergoeding van de groep geldt dan voor iedere werknemer die tot die groep behoort. Een individuele onderbouwing kan dan achterwege blijven.

steekproef niet heeft plaatsgevonden, kan de werkgever alleen een vrije vergoeding verstrekken als hij (zij) op andere wijze aantoont dat de vaste vergoeding strekt ter bestrijding van de werkelijk voor de dienstbetrekking gemaakte kosten. Als de werkgever wacht met de steekproef totdat de Belastingdienst daarom verzoekt, bestaat de kans dat de resultaten van het onderzoek niet overeenstemmen met de aan de vaste kostenvergoeding ten grondslag liggende specificatie. Aan de eenmaal verstrekte vergoeding kunnen dan niet meer achteraf andere kosten ten grondslag worden gelegd. Als de werkgever wel is verzocht door de Belastingdienst om een steekproef te houden en de werkgever werkt daar niet of onvoldoende aan mee, dan behoort de gehele vaste kostenvergoeding tot het loon. Een vaste kostenvergoeding kan naast een vergoeding op declaratiebasis worden gegeven, maar dan alleen als de declarabele kosten niet zijn meegenomen in de vaste vergoeding. Het is dus van groot belang dat vooraf duidelijkheid bestaat over welke kosten door de vaste vergoeding worden bestreden en welke kosten door een vergoeding op declaratiebasis. Er bestaat geen bezwaar tegen opname in een vaste kostenvergoeding van omvangrijke kosten die zich niet regelmatig voordoen, zolang maar duidelijk is op welke kosten de vaste vergoeding betrekking heeft.

Als voor iedere groep duidelijk is welke vaste onbelaste vergoeding kan worden verstrekt, moet u nog wel periodiek controleren of de kosten die door de vaste kostenvergoeding worden gedekt, ook werkelijk (nog) door de werknemers van de groep worden gemaakt. Daarnaast moet u regelmatig nagaan of die kosten binnen de grenzen van de redelijkheid (nog steeds) noodzakelijk zijn voor de beroepsuitoefening. Voor de omvang van de kosten mag u wel een zekere marge aanhouden ten opzichte van de werkelijk gemaakte kosten van de werknemers die tot de groep behoren. Dat geldt zowel voor de totale kosten die door de vergoeding worden gedekt, als voor iedere kostencategorie afzonderlijk. Hoe ruim de marges mogen zijn, blijkt niet uit de wet- of regelgeving. Ook uit de rechtspraak blijkt geen duidelijke richtlijn. De redelijkheid en billijkheid moeten hier telkens de doorslag geven. Als u vooraf zekerheid wenst te hebben, kunt u met de Belastingdienst afspraken maken.

Commentaar De Hoge Raad heeft vlak voor de publicatiedatum van dit Financieel Advies in het eerste praktijkgeval uitspraak gedaan en heeft de deels afwijkende standpunten van de Advocaat-Generaal gevolgd. Het is waarschijnlijk dat de Hoge Raad dit ook in het tweede praktijkgeval zal doen. De standpunten en de wettelijke voorwaarden geven een duidelijk inzicht in de criteria die gelden voor het hanteren van vaste vrije vergoedingen. U doet er dan ook verstandig aan om de vaste kostenvergoeding gestructureerd op te zetten, zodat u de vergoeding altijd kunt onderbouwen en u dus veel discussie met de Belastingdienst voorkomt.

Steekproefsgewijs onderzoek U kunt het kostenonderzoek baseren op het declaratiegedrag uit het verleden of het declaratiegedrag van werknemers die geen kostenvergoeding ontvangen, maar qua kostenpatroon wel vergelijkbaar zijn met werknemers die wel een vergoeding ontvangen. Een andere methode is een steekproefsgewijs onderzoek. U kunt voor het opzetten van een dergelijke steekproef vooraf afspraken maken met de Belastingdienst. Zo kunnen afspraken worden gemaakt over: – de duur van het kostenonderzoek (3 tot 6 maanden is gebruikelijk); – het aantal werknemers per functiegroep dat aan het onderzoek moeten deelnemen; – wie het aanspreekpunt is vanuit het bedrijf; – hoe zal worden omgegaan met bepaalde

Voorkom discussie met de fiscus Als u aan de genoemde voorwaarden voldoet, dan kunt u de vaste kostenvergoeding voldoende onderbouwen en mag u deze onbelast verstrekken. Voordat u een vaste vergoeding gaat verstrekken, moet u al beschikken over een reële specificatie naar kostensoort en naar aard en veronderstelde omvang. U doet er daarom verstandig aan om voorafgaand aan het toekennen van een vaste onbelaste vergoeding eerst 5

De rechtszekerheid van de verklaring arbeidsrelatie

kostensoorten waarvoor geen bon kan worden overlegd; – hoe met uitval van deelnemende werknemers tijdens het onderzoek wordt omgegaan; – de betekenis van het onderzoek voor de toekomst.

De zelfstandige opdrachtnemer en zijn opdrachtgever kunnen met een verklaring arbeidsrelatie (VAR) vooraf zekerheid krijgen over de status van de arbeidsrelatie tijdens de looptijd van de verklaring. De VAR kent vier varianten: winst uit onderneming (VAR-wuo), directeurgrootaandeelhouder (VAR-DGA), resultaat uit overige werkzaamheden (VAR-row) en loon uit dienstbetrekking (VAR-loon). Als een zelfstandige een VARwuo of VAR-DGA in zijn bezit heeft, dan is hij niet in (fictieve) dienstbetrekking bij zijn opdrachtgever. De opdrachtgever hoeft dan geen loonheffing en premies werknemersverzekeringen in te houden en af te dragen. De VAR is onlangs geëvalueerd. Daarvan is een uitgebreid rapport verschenen, waarin enkele interessante uitkomsten zijn opgenomen. Hierna maken we u attent op enkele punten uit het rapport die voor u van belang kunnen zijn.

Hiervoor gaven we al aan dat de wet aan het verstrekken van een vaste vrije kostenvergoeding tevens de voorwaarde verbindt dat u op verzoek van de Belastingdienst een steekproef houdt. De kostenvergoeding wordt dan gebaseerd op de werkelijk kosten die de werknemers in een bepaalde periode hebben gemaakt. De werknemer levert gedurende deze periode declaraties in. In de rechtspraak is uitgemaakt dat een periode van twee tot drie maanden voldoende moet zijn. Het steekproefsgewijs onderzoek biedt de inspecteur de gelegenheid om de redelijkheid van de verstrekte vergoeding te beoordelen. Als de vaste vergoeding de toets met goed gevolg heeft doorstaan, dan heeft u de zekerheid dat de kostenvergoeding belastingvrij kan worden verstrekt, zolang het uitgavenpatroon van de werknemers niet aanmerkelijk verandert. Om te controleren of dit laatste aan de orde is, kan de Belastingdienst van u verlangen om het onderzoek na een aantal jaren te herhalen.

Toename gebruik van de VAR Het gebruik van de VAR is de afgelopen jaren sterk toegenomen: van ruim 82.000 in 2004 naar 232.000 in 2006. Tweederde van alle ingediende aanvragen wordt beoordeeld als een VAR-wuo. Het betreffen vooral opdrachtnemers in de zakelijke dienstverlening, de bouw en de persoonlijke dienstverlening. In 80% van de gevallen wordt de aanvraag volledig geautomatiseerd afgehandeld. Toetsingscriteria voor de VAR-wuo zijn onder meer de hoogte van de winst, de mate van zelfstandigheid, het ondernemersrisico (waaronder het investeringsniveau) van de aanvrager, het aantal opdrachtgevers, de aan de onderneming bestede tijd, de uiterlijke kenmerken en de aansprakelijkheid. Bij DGA’s wordt vooraal gekeken of de DGA zelf in dienst is bij de opdrachtgever en of de vennootschap waarvan hij (zij) grootaandeelhouder is, de onderneming drijft. De criteria worden in onderlinge samenhang beoordeeld. Zo kunnen vrije beroepers die slechts geringe investeringen doen, toch in aanmerking komen voor een VAR-wuo of VAR-DGA. Ook kunnen vrachtwagenchauffeurs met een eigen vrachtwagen (de zogenoemde eigenrijders) die maar voor één opdrachtgever werken, toch ondernemer zijn vanwege de grote omvang van hun investering en debiteurenrisico.

Commentaar Een degelijk kostenonderzoek vooraf kan veel discussies achteraf over naheffingen en boetes voorkomen. Ook als u uw werknemers alleen CAOconforme vaste vergoedingen verstrekt, dan hoeft u weliswaar de kostenvergoeding niet meer vooraf per kostencategorie naar aard en veronderstelde omvang aan uw werknemers te specificeren, maar op u blijft de bewijslast rusten dat u moet kunnen aantonen dat de vergoeding strekt ter bestrijding van de in redelijkheid gemaakte kosten ter behoorlijke vervulling van de dienstbetrekking. Als de verstrekte vergoedingen zijn gebaseerd op een zelf gehouden kostenonderzoek, dan zult u geen problemen hebben om aan die bewijslast te voldoen, omdat u de vergoedingen dan eenvoudig kunt onderbouwen. U moet echter de uitvoering van een dergelijk onderzoek niet onderschatten. Het houdt meer in dan het verzamelen en verwerken van bonnen. Het vergt ook de nodige discipline van de deelnemende werknemers. U zult hen moeten blijven motiveren en aansturen om gedurende een relatief lange periode consequent bonnen, facturen en andere gegevens te blijven verzamelen en aanleveren. Anderzijds levert het ook de werknemers iets op, namelijk zekerheid over de aan hen verstrekte onbelaste kostenvergoeding.

Ongeveer 40% van het totaal aantal VAR-aanvragers heeft 1 of 2 opdrachtgevers, terwijl 45% gemiddeld tussen 3 en 7 opdrachtgevers heeft. Als daarbij wordt betrokken het inkomen dat uit de opdrachten wordt 6

ingediend voor werkzaamheden die voor een periode van meerdere jaren worden verricht; – Geef ingeval van bemiddeling ruimte om via een inlegvel aan te geven dat via meerdere bemiddelaars wordt gewerkt; – Zorg voor meer eenheid van beleid binnen de Belastingdienst door meer coördinatie en (nog) meer geautomatiseerde beoordeling.

gegenereerd, dan blijkt van de groep met 1 of 2 opdrachtgevers ongeveer 27% een inkomen van meer dan € 25.000 te hebben. Deze groep maakt 10% uit van het totaal aantal VAR-aanvragers. Zij vragen bijna altijd een VAR-wuo of VAR-DGA aan. Het aantal opdrachtgevers is een belangrijk gegeven voor de Belastingdienst om na te gaan of een VAR-aanvrager zelfstandig ondernemer is. Het rapport geeft aan dat bij een aantal aanvragers van deze groep vraagtekens kunnen worden geplaatst of er wel sprake is van zelfstandig ondernemerschap. Een arbeidsrelatie waarbij de VAR-aanvrager met 1 of 2 opdrachten in staat is om een jaarinkomen te verwerven, heeft volgens het rapport de uiterlijke schijn van werknemerschap. Hoewel er redenen denkbaar zijn dat deze schijn bedriegt, wordt de Belastingdienst in het rapport geadviseerd om aan deze groep extra aandacht te schenken.

De Belastingdienst onderzoekt momenteel welke verbeterpunten op korte termijn realiseerbaar zijn. De Belastingdienst start binnenkort wel een pilot, waarbij 95% van de VAR-aanvragen automatisch wordt afgehandeld.

Misbruik of oneigenlijk gebruik Op basis van het evaluatieonderzoek kan er nu geen inschatting worden gemaakt over de omvang van misbruik en oneigenlijk gebruik van de VAR. Wel is duidelijk dat er enkele branches zijn waar wellicht knelpunten zitten, zoals de (thuis)zorg, de bouw, het transport en de koeriersdiensten/postbezorging. Ook roept het werken via bemiddelaars soms vraagtekens op. De controles die de Belastingdienst tot nu toe heeft uitgevoerd, geven geen aanwijzing van (stelselmatig) misbruik of oneigenlijk gebruik in welke sector dan ook. Daarbij wordt direct een belangrijke kanttekening geplaatst, namelijk dat voor specifieke controleacties van de Belastingdienst nog geen gelegenheid is geweest. Bovendien is de afhandeling van de aangiften inkomstenbelasting 2005 nog niet afgerond en is die over 2006 nog nauwelijks begonnen. Controles in de vorm van boekenonderzoeken worden momenteel alleen op basis van meldingen en vermoedens uitgevoerd.

Let op: Mocht u 1 of 2 opdrachtgevers hebben, houdt er dan rekening mee dat u een grotere kans heeft een controle van de Belastingdienst te krijgen.

Kwaliteit VAR-procedures De Belastingdienst heeft in 2006 98% van de VARaanvragen binnen de wettelijke termijn van 8 weken (gemiddeld 2,6 weken) afgehandeld. De Belastingdienst is overigens wel bevoegd om bij onvoldoende informatie 5 weken extra tijd te nemen om een aanvraag te beoordelen. Er worden volgens het rapport relatief weinig bezwaaren nog minder beroepsprocedures aangespannen tegen een de VAR-beschikking van de Belastingdienst. Dat komt waarschijnlijk omdat de Belastingdienst slechts in 3% van de aanvragen een andere VAR verstrekte, dan was gevraagd. In de meeste gevallen was een VAR-wuo gevraagd, terwijl na toetsing van de arbeidsrelatie een VAR-loon of VAR-row was verstrekt. In ongeveer de helft van die gevallen is tegen de beschikking een bezwaarschrift ingediend, waarvan 86% is gehonoreerd. Wel worden enkele verbeterpunten aangegeven om de administratieve lasten te verminderen, met name als de omstandigheden waaronder de arbeid wordt verricht niet zijn gewijzigd. Er moet dan (in beginsel) toch jaarlijks een VAR worden aangevraagd. De volgende verbeterpunten worden genoemd: – Maak het mogelijk om via internet een volledig geautomatiseerde aanvraag te doen die ook vaker volledig geautomatiseerd wordt beoordeeld; – Bewerkstellig dat eenmalig een aanvraag kan worden

Via antwoorden van medewerkers van de Belastingdienst en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst (SIOD) wordt wel gewezen op enkele bestaande praktijken. Zo zijn er internetsites die helpen bij het verkrijgen van de gewenste VAR (met name VAR-wuo). Ook zijn voorbeelden van VAR-beschikkingen te vinden, waarvan de gegevens online kunnen worden gewijzigd. Deze ‘op maat gemaakte’ en dus valse VARbeschikkingen kunnen vervolgens worden gedownload en uitgeprint. De indruk bestaat echter dat het gebruik van valse of niet originele VAR-beschikkingen niet veel voorkomt. Daarbij kan een rol spelen dat opdrachtgevers daar niet altijd van op de hoogte zijn. Een VAR-verklaring die vandaag wordt afgegeven, maar morgen wordt ingetrokken, kan in theorie nog de rest van het lopende 7

jaar worden gebruikt. De aanvrager beschikt immers over een originele VAR, terwijl de opdrachtgever niet kan controleren of die VAR nog wel geldig is. Voor dit oneigenlijk gebruik wordt ook een oplossing aangedragen, namelijk de invoering van een VARregistratiesysteem. Dat zou een openbaar register moeten zijn, waarin uitsluitend de nummers en typen van de geldige VAR-beschikkingen staan vermeld. Opdrachtgevers kunnen via dit register controleren of zij met een bonafide opdrachtnemer te maken hebben. De vraag blijft of deze oplossing vanwege privacyaspecten realiseerbaar is. In het rapport wordt wel geadviseerd om structureel controle-informatie te verzamelen om tot een feitelijk inzicht over de omvang van eventueel misbruik te komen. De Belastingdienst zoekt momenteel uit voor welke aanpak daarbij moet worden gekozen. Vast staat in ieder geval wel dat de controles zullen worden geïntensiveerd.

rekening eigen woning (SEW) of een beleggingsrecht eigen woning (BEW) bij een bank of beleggingsinstelling. Na aanvankelijk een afwachtende houding, hebben verschillende aanbieders inmiddels hun bankspaarproducten op de markt gebracht.

Voorwaarden De spaarrekening of beleggingsrekening eigen woning wordt zoveel mogelijk gelijk behandeld als een kapitaalverzekering eigen woning. Dat geldt in grote lijnen ook voor de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om tot een onbelaste uitkering te komen. Zo kunt u alleen een SEW of een BEW afsluiten als u een eigen woning en een eigenwoningschuld heeft. Bij een KEW hoeft u overigens pas een eigenwoningschuld te hebben op het moment dat de verzekering uitkeert en u van de vrijstelling gebruik wenst te maken. Verder moet u tenminste 15 jaar (of tot eerder overlijden) jaarlijks inleggen. De hoogste inleg in een jaar mag niet meer bedragen dan 10 keer de inleg in enig jaar. Dit is de zogenoemde bandbreedte-eis van 1:10. De rente of de beleggingsopbrengst moet op het geblokkeerde tegoed worden bijgeboekt. Een bestaande spaar- of beleggingsrekening kan op enig moment als een SEW of BEW worden aangemerkt. Op dat moment begint de 15-jaarstermijn te lopen en wordt het bestaande tegoed als eerste inleg gezien. In bijzondere situaties, zoals bij emigratie, gelden net als bij de KEW nog aanvullende voorwaarden. Het voert in het kader van deze bijdrage echter te ver om hierop in te gaan. Uw adviseur verstrekt u graag aanvullende informatie.

Commentaar Uit de evaluatie komt naar voren dat zowel de Belastingdienst als belangenorganisaties, opdrachtgevers en opdrachtnemers in grote lijnen tevreden zijn over de VAR. Er zijn wel verbeterpunten aangegeven, waarmee de komende tijd aan de slag wordt gegaan. Hoewel van grootschalig misbruik nog niet is gebleken, wordt wel nadrukkelijk geadviseerd om informatie op dit punt structureel bij te houden en te analyseren. U moet er in ieder geval rekening mee houden dat u controleacties van de Belastingdienst kunt verwachten!

Fiscaalvriendelijk sparen voor de aflossing van uw eigenwoningschuld

Deblokkering en vrijstelling Het rendement op een SEW of een BEW die/dat wordt aangewend (gedeblokkeerd), is in beginsel belast in box 1. Het rendement is bij een SEW het verschil tussen de inleg en het tegoed ten tijde van de deblokkering, ofwel het rentebestanddeel. Het rendement bij een BEW is het verschil in de waarde van het beleggingsrecht ten tijde van de inleg en de deblokkering, ofwel de waardeaangroei. De SEW of BEW wordt in de volgende situaties geheel gedeblokkeerd: – de SEW of BEW voldoet niet meer aan de voorwaarden; – de SEW of BEW wordt in het ondernemingsvermogen ingebracht; – 30 jaar na de eerste inleg; – de SEW of BEW wordt tijdens de looptijd vervreemd. Hierop wordt een uitzondering gemaakt voor de verdeling wegens het aangaan of verbreken van een

Sinds 1 januari 2008 bestaat de mogelijkheid om op individuele basis en fiscaalvriendelijk te sparen op een geblokkeerde rekening bij een bank of beleggingsinstelling voor een lijfrente of de aflossing van de eigenwoningschuld. De nieuwe spaarvormen zijn bedoeld als alternatief voor respectievelijk de lijfrente en de kapitaalverzekering eigen woning (KEW) bij een verzekeraar. Hierna zetten we de hoofdlijnen uiteen van het banksparen voor de aflossing van de eigenwoningschuld.

Geblokkeerd sparen Tot 1 januari 2008 kon u uw eigenwoningschuld alleen fiscaalvriendelijk aflossen met een kapitaalverzekering eigen woning bij een verzekeraar. Sindsdien kunt u daarvoor ook fiscaalvriendelijk sparen via een spaar8

Commentaar

huwelijk of duurzame samenwoning, waarbij de SEW of BEW wordt voortgezet; – bij gedeeltelijke deblokkering; – bij overlijden van de rekeninghouder. De SEW of BEW wordt dan in beginsel bij de overledene in de heffing van box 1 betrokken. Als echter de langstlevende partner de SEW of BEW voortzet, vindt geen deblokkering plaats. De voortzetter moet dan uiteraard wel aan alle eisen voldoen.

De nieuwe fiscaalvriendelijke spaarvorm moet gaan concurreren met de kapitaalverzekering eigen woning bij een verzekeraar. De SEW en de BEW zijn eenvoudiger producten, waardoor de uitvoeringskosten naar verwachting lager zullen zijn. Maar of deze producten echt goedkoper zullen zijn, blijft nog even de vraag. Denk bijvoorbeeld aan het feit dat u bij een SEW of BEW een losse overlijdensrisicoverzekering zult moeten sluiten, die bij een KEW veelal goedkoper is. Anderzijds zal de eenvoud van de nieuwe producten en het tumult van de laatste tijd rond de garanties bij kapitaalverzekeringen, u wellicht toch motiveren om te zijner tijd uw eigenwoningschuld met een SEW of BEW af te lossen.

Vrijstelling Als u het tegoed of de waarde van het beleggingsrecht aanwendt voor de aflossing van de eigenwoningschuld en u heeft steeds aan alle voorwaarden voldaan, dan is het rentebestanddeel of de waardeaangroei bij deblokkering vrijgesteld. De vrijstelling is wel gemaximeerd. Bij een jaarlijkse inleg van tenminste 15 jaar en een geblokkeerd tegoed of waarde van het beleggingsrecht tot € 32.900 is het gehele rentebestanddeel of de gehele waardeaangroei vrijgesteld. Dat geldt ook als u tenminste 20 jaar jaarlijks heeft ingelegd en het geblokkeerde tegoed of de geblokkeerde waarde van het beleggingsrecht bedraagt niet meer dan € 145.000. De bedragen gelden per persoon gedurende het leven. Heeft u samen met uw partner een huis gekocht, dan bedragen de maxima derhalve respectievelijk € 65.800 en € 290.000 (in 2008). De bedragen worden jaarlijks aangepast.

Omzetten van KEW in SEW of BEW U kunt de KEW ook omzetten in een SEW of BEW of andersom. Zeker als blijkt dat de laatstgenoemde spaarvormen goedkoper zijn, zult u wellicht uw KEW in een SEW of BEW willen omzetten. Bedenk daarbij wel dat u dan uw overlijdensrisicodekking bij uw KEW gaat verliezen. U zult dus een nieuwe, losse overlijdensrisicoverzekering moeten afsluiten, die waarschijnlijk duurder is dan de verzekering die u al had.

Samenloop banksparen en spaarloon Het is vanaf 1 januari 2008 in beginsel ook mogelijk dat voor de inleg op een SEW of een BEW de spaarloonrekening wordt gedeblokkeerd. Dat geldt overigens ook voor de inleg op een lijfrentespaarrekening of een lijfrentebeleggingsrecht. Een belangrijke voorwaarde daarbij is dat het spaarloonreglement voorziet in de nieuwe deblokkeringsmogelijkheden. Uw werkgever zal dus het reglement hierop moeten hebben aangepast. Bovendien moet vaststaan dat de deblokkering voor de inleg op SEW of BEW plaatsvindt. Dat kan bij de bank of instelling waar de rekening wordt aangehouden, worden nagevraagd. 9

Schenken en erven Een legaat vrij van recht en de gevolgen voor uw erfgenamen U laat uw vermogen meestal na aan uw erfgenamen. Maar u zou een deel van uw nalatenschap ook graag aan een goede vriend of vriendin of een liefdadigheidsinstelling willen nalaten. Dat kan met een legaat. In deze bijdrage gaan we in op enkele aspecten van het legaat en de gevolgen die het toekennen van het legaat heeft voor uw erfgenamen.

Het toekennen van een legaat

Legaat vrij van recht

Een legaat kan een bepaald vermogensbestanddeel of een geldbedrag zijn. Als u wilt dat een bepaalde persoon of instelling bij uw overlijden een legaat uit uw nalatenschap ontvangt, dan moet u dat in uw testament opnemen. Degene die een legaat ontvangt, de legataris, is geen erfgenaam. Dat betekent echter niet dat aan een erfgenaam geen legaat kan worden gegeven. De betreffende erfgenaam treedt dan in twee hoedanigheden op: als legataris voor het legaat en als erfgenaam voor zijn (haar) erfdeel. U wilt bijvoorbeeld dat uw sieraden of kunstcollectie niet onder uw kinderen wordt verdeeld, maar naar slechts één van hen gaat. U kunt dit dan in een legaat vastleggen. Hierna beperken we ons echter tot het verstrekken van een legaat aan een niet-erfgenaam. Als een legataris een ver familielid is of een vriend of vriendin, dan moet hij (zij) vaak veel successierechten over het verkregen legaat betalen. Zij vallen namelijk in de laatste tariefgroep (3), waarvoor een tarief geldt dat, afhankelijk van de grootte van het legaat, kan oplopen van 41 tot maar liefst 68%. Een groot deel van de verkrijging gaat dan dus op aan het betalen van successierechten. Als het legaat bovendien geen geldbedrag maar een vermogensbestanddeel betreft, zal de legataris uit eigen middelen de verschuldigde successierechten moeten betalen, er vanuit gaande dat hij (zij) het vermogensbestanddeel zelf niet zal willen verkopen. De hoogte van de te betalen successierechten kan voor de legataris reden zijn om het legaat te verwerpen. Hij (zij) moet dit dan nadrukkelijk en ondubbelzinnig kenbaar maken. Dit in tegenstelling tot het aanvaarden, dat wel stilzwijgend kan plaatsvinden.

U kunt voorkomen dat de legataris over het legaat dat u aan hem (haar) toekent, veel successierechten moet betalen door een legaat vrij van recht te verstrekken. Het legaat is dan een nettobedrag, waarover de legataris niet zelf successierechten hoeft te betalen. De legataris geniet dan dus een groot belastingvoordeel. Dat wil echter niet zeggen dat over het legaat helemaal geen successierechten moeten worden betaald.

Gevolgen voor de erfgenamen Uw erfgenamen betalen namelijk successierechten over het legaat inclusief het extra door de legataris genoten belastingvoordeel. Hun verkrijging wordt daardoor dus kleiner. Tot 1 januari 2006 werd een eenvoudige methode gehanteerd voor de berekening van de door uw erfgenamen verschuldigde successierechten ter zake van het legaat. Die eenvoudige methode kwam op het volgende neer. Stel u legateert € 100.000 aan een goede vriend. De vriend zou, als het legaat niet vrij van recht zou zijn, hierover ongeveer € 47.300 aan successierechten verschuldigd zijn. Als u hem het legaat vrij van recht toekent, dan betaalt uw vriend zelf geen successierechten, maar zijn uw erfgenamen successierechten verschuldigd over het legaat inclusief dit belastingvoordeel, dus over € 147.300. Die successierechten bedragen dan bijna € 73.000. Deze successierechten komen ten laste van de nalatenschap, waardoor voor de erfgenamen een kleiner erfdeel overblijft. De eenvoudige methode mocht worden gehanteerd, omdat het vrij moeilijk was om het exacte belastingvoordeel van de legataris te berekenen. Eigenlijk geniet hij (zij) naast het legaat zelf, namelijk niet alleen het primaire belastingvoordeel (in het voorbeeld € 47.300), maar ook de besparing van successierechten over het met het primaire belastingvoordeel verhoogde legaat van € 147.300. Ook deze meerdere

De successierechten zijn overigens niet van belang bij een legaat aan een geregistreerde algemeen nut beogende instelling. Deze instellingen zijn over hun verkrijgingen in het geheel geen successierechten verschuldigd.

10

successierechten zijn feitelijk ‘vrij van recht’ en ook deze extra successierechten zijn op hun beurt weer ‘vrij van recht’ en zo zou het totale feitelijke belastingvoordeel van de legataris tot in het oneindige moeten worden berekend.

getroffen, waardoor de nieuwe berekeningmethode geldt voor alle nalatenschappen die na 1 januari 2006 vererven.

Commentaar

De technische vooruitgang, vooral de komst van allerlei digitale toepassingsmogelijkheden, hebben er echter voor gezorgd dat het berekenen van het exacte voordeel van de legataris niet meer zo moeilijk is. Vanaf 1 januari 2006 is de berekeningsmethode van de grondslag voor het verschuldigde successierecht terzake van het legaat, dan ook gewijzigd. Sindsdien wordt het successierecht berekend over het oorspronkelijke legaat vermeerderd met alle ‘belastingvoordelen’. Er is geen overgangsmaatregel

De nieuwe berekeningsmethode kan ertoe leiden dat uw erfgenamen wellicht minder van uw nalatenschap krijgen, dan u voor ogen stond toen u uw testament liet opmaken. Een groter deel van uw nalatenschap gaat immers op aan het legaat en de daarop betrekking hebbende successierechten. Als u zeker wilt weten dat u door de toekenning van een legaat uw erfgenamen niet tekort doet, laat uw adviseur dan berekenen wat volgens de nieuwe methode de exacte gevolgen zijn van het toegekende legaat. U kunt dan vervolgens bepalen of u uw testament wilt aanpassen.

Omzetbelasting Wat te doen met foutief gefactureerde BTW? U heeft het vast wel eens bij de hand gehad dat u ten onrechte BTW op de factuur vermeld of voor een te hoog of te laag bedrag. Kunt u dit dan nog herstellen en zo ja, hoe moet dat dan? Ook kan het gebeuren dat aan u te veel of te weinig BTW in rekening is gebracht. Kunt u die BTW dan toch in aftrek brengen? Hierna gaan we eerst in op de wijze waarop u de te veel of te weinig in rekening gebrachte BTW kunt herstellen. In dit kader maken we u ook attent op een belangrijke uitspraak van onze hoogste belastingrechter, de Hoge Raad, over een ondernemer die te veel BTW aan een particulier in rekening had gebracht. Tot slot staan we kort stil bij het aftrekrecht van de ontvanger van de foutieve factuur.

Herziening ten onrechte gefactureerde BTW

betaald, dan heeft u twee mogelijkheden om de onjuiste factuur te herstellen: – U neemt de onjuiste factuur terug en reikt aan de ontvanger eventueel een nieuwe (juiste) factuur uit; of – U vult de onjuiste factuur aan met een creditfactuur, zodat beide samen een factuur vormen die wel goed is. In beide gevallen moet u verwijzen naar de oorspronkelijke factuur.

Het kan gebeuren dat u denkt dat u BTW in rekening moet brengen, terwijl een vrijstelling van toepassing is. U heeft dan ten onrechte BTW op de factuur vermeld. Ook kan het gebeuren dat u het verlaagde tarief van 6% toepast, terwijl het algemeen tarief van 19% van toepassing is of andersom. U heeft dan respectievelijk te weinig en te veel BTW in rekening gebracht. Een ondernemer die al dan niet ten onrechte een factuur met BTW uitreikt, is die gefactureerde BTW op dat moment aan de Belastingdienst verschuldigd. Dat geldt zelfs als de factuur waarop de BTW wordt vermeld, niet aan alle wettelijke eisen voldoet.

Terugvorderen van te veel afgedragen BTW Als u te veel BTW in rekening heeft gebracht en dit heeft hersteld met een nieuwe factuur of een creditnota, dan kunt u de te veel afgedragen BTW bij de Belastingdienst terugvorderen. U moet dan wel kunnen bewijzen dat: – de ontvanger van de factuur de ten onrechte of te veel gefactureerde BTW niet in aftrek kan brengen; of

Als u de ten onrechte gefactureerde BTW in uw BTW-aangifte heeft opgenomen als verschuldigde BTW en de BTW ook aan de Belastingdienst heeft 11

Geen afdracht van per abuis gefactureerde BTW aan particulieren

– de factuur door tijdige terugname niet is en niet meer kan worden gebruikt voor het benutten van het aftrekrecht; of – de ontvanger van de foute factuur de aftrek, als hij deze al heeft benut, weer heeft teruggedraaid door de ten onrechte of de te veel gefactureerde BTW in zijn aangifte als verschuldigde BTW op te nemen en deze BTW ook aan de Belastingdienst heeft terugbetaald. Als in dit laatste geval de ontvanger van de factuur een ondernemer is, dan moet u om de teruggaaf te kunnen claimen, beschikken over een ondertekende verklaring van de ontvanger van de foute factuur, waarin hij aangeeft in welke aangifte hij de te veel in aftrek gebrachte BTW heeft gecorrigeerd. U hoeft dit echter weer niet te doen, als u de foute factuur heeft teruggenomen vóór het einde van de maand waarin u de factuur heeft uitgereikt.

De volgende uitspraak is van belang wanneer u ten onrechte BTW in rekening heeft gebracht aan een particulier/eindverbruiker. De hoofdregel dat u deze BTW moet afdragen, blijft dan namelijk buiten toepassing! Dit heeft de Hoge Raad onlangs beslist. De zaak betrof een stichting die bemiddelde in kinderopvang en die per abuis aan vraagouders facturen met BTW had uitgereikt. De inspecteur vond dat de stichting op grond van de hoofdregel de gefactureerde BTW verschuldigd was en legde daarom een naheffingsaanslag op. De Hoge Raad heeft beslist dat dit niet terecht is. Uit een zaak bij de Europese rechter blijkt dat niet onder alle omstandigheden een BTW-bedrag dat bij vergissing op de factuur is vermeld, als verschuldigde BTW kan worden beschouwd. Hierbij is van belang of de factuur voor het overige enige betekenis kan hebben binnen het BTW-stelsel. Facturen die aan particulieren als eindverbruikers zijn uitgereikt, spelen geen rol meer in het heffingssysteem dat tot verlies van belastinginkomsten zou kunnen leiden. Particulieren kunnen immers de BTW niet in aftrek brengen. BTW die is vermeld op een factuur aan een particulier, is dan ook een melding die plaatsvindt buiten het systeem van de omzetbelasting, waaraan geen zelfstandige betekenis kan worden toegekend. De hoofdregel moet daarom buiten toepassing blijven. De stichting hoefde de per abuis in rekening gebrachte BTW, niet aan de Belastingdienst af te dragen.

Daarnaast moet u de te veel of ten onrechte gefactureerde BTW aan de ontvanger van de foute factuur terugbetalen. Hiertoe bent u ook verplicht als de ontvanger geen ondernemer is. Ook deze terugbetaling moet u kunnen bewijzen. Daarom dient u te beschikken over een kopie van het betalingsbewijs, waaruit blijkt dat u de aan u te veel betaalde BTW aan de ontvanger heeft terugbetaald.

Corrigeren van te weinig gefactureerde BTW Heeft u te weinig BTW op de factuur vermeld, dan kunt u dat herstellen door een aanvullende factuur uit te reiken. Op die factuur staat dan dus alleen de BTW. Als u geen aanvullende factuur uitreikt, bent u toch de te weinig gefactureerde BTW verschuldigd. Deze BTW wordt dan geacht te zijn begrepen in de wel gefactureerde BTW. U heeft bijvoorbeeld een factuur uitgereikt voor € 106, € 100 verhoogd met 6% BTW. Later blijkt dat u 19% BTW in rekening had moeten brengen. Omdat u geen aanvullende factuur uitreikt, berekent u de verschuldigde BTW als volgt: 19/119 x € 106 = € 17.

Aftrekrecht van de ontvanger Bent u ontvanger van een factuur waarop ten onrechte of te veel BTW is vermeld, dan kunt u die BTW niet als voorbelasting in aftrek brengen. Dit komt omdat de factuur niet aan de wettelijke eisen voldoet. Als te veel BTW in rekening is gebracht als gevolg van een foute tarieftoepassing, dan kunt u alleen de te veel berekende BTW niet aftrekken. Is er te weinig BTW in rekening gebracht, dan kunt u deze BTW alleen in aftrek brengen als de leverancier u daarvoor een aanvullende factuur heeft uitgereikt.

Herzieningstermijn gelijk aan naheffingstermijn De herziening van de te veel of te weinig gefactureerde BTW en het verzoek om teruggaaf moet u doen binnen 5 jaar na het einde van het kalenderjaar waarin u deze BTW verschuldigd bent geworden. Deze termijn is gelijk aan de termijn waarbinnen de Belastingdienst BTW kan naheffen.

Commentaar Het corrigeren van te veel of te weinig in rekening gebrachte BTW is aan regels gebonden. De bedoeling van de te volgen procedures is steeds dat het gevaar voor verlies van belastinginkomsten wordt uitgeschakeld. Voor u betekent het vooral een behoorlijke extra administratieve last. Dat is wellicht reden om de factuur voor het uitreiken extra te controleren. 12

Korting voor contante betaling en kredietbeperkingstoeslag U heeft als ondernemer waarschijnlijk wel eens te maken gehad met kortingen voor contante betaling of een kredietbeperkingstoeslag. Het kunnen handige middelen zijn om bijvoorbeeld de verkoop van een bepaald product of dienst te stimuleren of om een snelle betaling te bevorderen. Maar weet u ook hoe u de BTW moet factureren als u een dergelijke korting of toeslag verleent? Hierna gaan we met name in op hoe u dan moet handelen.

Factuurstelsel of kasstelsel Voor de wijze waarop u de BTW moet verwerken als u een korting voor contante betaling heeft verstrekt, is van belang het tijdtip waarop u de BTW bent verschuldigd. Daarvoor kunnen twee stelsels bepalend zijn: het factuurstelsel of het kasstelsel.

in rekening gebrachte BTW pas op te nemen in de aangifte over het tijdvak waarin het factuurbedrag geheel of gedeeltelijk aan u is betaald. Anders dan het factuurstelsel, hoeft u slechts de BTW af te dragen voorzover u de vergoeding heeft ontvangen. Als uw afnemer dus niet of niet geheel betaalt, dan kunt dus ook geen BTW terugvragen van de Belastingdienst. In zoverre heeft u immers ook geen BTW afgedragen. Het is om deze reden dat voor de ondernemer die het kasstelsel hanteert, de korting voor contante betaling geen invloed heeft op de door hem (haar) verschuldigde BTW.

Factuurstelsel Voor de meeste ondernemers geldt het factuurstelsel. Volgens dat stelsel bent u de BTW op de volgende momenten verschuldigd: – Als u verplicht bent een factuur uit te reiken: op het moment waarop u de factuur uitreikt of had moeten uitreiken. U geeft de BTW aan in de aangifte over het tijdvak waarin u de factuur heeft uitgereikt of uiterlijk had moeten uitreiken (de veertiende dag na de maand waarin de levering of dienst is verricht). U bent de BTW dus ook verschuldigd als de afnemer nog niet heeft betaald; – Als u niet verplicht bent om een factuur uit te reiken (bijvoorbeeld bij prestaties aan een particulier): op het moment waarop u de prestatie verricht. Dat moment is ook bepalend voor de aangifte waarin u de BTW moet aangeven; – Als u de vergoeding (gedeeltelijk) eerder ontvangt dan op een van deze hiervoor genoemde twee tijdstippen: op het moment waarop u de vergoeding ontvangt.

De korting voor contante betaling U kunt op twee manieren rekening houden met de korting voor contante betaling. Als u op de factuur direct rekening houdt met de korting en deze in mindering brengt op het in rekening te brengen bedrag, dan hoeft u over de korting geen BTW te betalen. De korting behoort dan niet tot de vergoeding. U factureert dan als volgt: Vergoeding voor geleverd goed of verrichte dienst Af: korting bij betaling binnen 14 dagen Bedrag waarover BTW is verschuldigd BTW 19% Totaal te factureren

Kasstelsel Bepaalde aangewezen ondernemers mogen het kasstelsel hanteren. De meeste van deze ondernemers zijn werkzaam in de detailhandel, zoals winkeliers, kappers, behangers, exploitanten van horecagelegenheden en rijschoolhouders. Als u dit stelsel mag toepassen, dan bent u de BTW pas verschuldigd op het moment waarop u de vergoeding ontvangt. Kortom de belasting wordt voldaan naar de ontvangsten. U reikt soms wel een factuur uit, maar u hoeft dan de

€ 1.100 € 100 € 1.000 € 190 € 1.190

Als in dit geval de afnemer toch niet van de korting gebruikmaakt (hij betaalt niet of niet op tijd), dan bent u over het bedrag van de achteraf niet verleende korting alsnog BTW verschuldigd. Bovendien moet u voor dat bedrag een aanvullende factuur uitreiken. Deze factureringswijze is dus niet handig als de afnemer de korting vaak niet krijgt en recht op aftrek 13

voldoen over de werkelijk ontvangen kredietbeperkingstoeslag. Daaraan zijn echter voorwaarden verbonden. De eerste voorwaarde ziet op de berekening van de toeslag. U berekent de toeslag over de vergoeding en over de verschuldigde BTW. U brengt over de toeslag zelf geen BTW in rekening. U vermeldt daartoe het volgende op de factuur:

van de aan hem (haar) in rekening gebrachte BTW heeft. U kunt er dan ook voor kiezen om niet direct bij het uitreiken van de factuur rekening met de korting te houden. U mag de korting dan niet in mindering brengen op het in rekening te brengen bedrag. In het voorbeeld hiervoor betekent dit dat u over de volle €1.100 BTW factureert. Als de afnemer dan binnen 14 dagen betaalt, mag € 100 worden afgetrokken wegens korting voor contante betaling. U heeft in dit geval per saldo te veel BTW afgedragen en de afnemer heeft te veel BTW in aftrek gebracht. U kunt echter voor de alsnog genoten korting een creditnota uitreiken. De daarop vermelde BTW kunt u dan verrekenen met de BTW die u verschuldigd bent over het tijdvak waarin u de korting heeft verleend. De verrekening moet wel uit uw boekhouding blijken, dus zorg dat u de afgegeven creditnota in uw administratie opneemt. Verder moet de afnemer, als hij (zij) de op de oorspronkelijke factuur in rekening gebrachte BTW heeft afgetrokken, de BTW over de korting weer terugbetalen aan de Belastingdienst.

Vergoeding voor geleverd goed of verrichte dienst Verschuldigde BTW 19% Vergoeding inclusief BTW Bij: kredietbeperkingstoeslag 1% Totaal te factureren

€ € € € €

10.000 1.900 11.900 119 12.019

De tweede voorwaarde bepaalt dat u over de ontvangen kredietbeperkingstoeslag 6/106 of 19/119 deel aan BTW moet betalen. Dit is uiteraard afhankelijk van het van toepassing zijnde BTW-tarief. In ons voorbeeld moet u 19/119 deel van € 119 = € 19 BTW betalen. De derde voorwaarde ziet op de administratieve verwerking van de toeslag. U moet de ontvangen toeslagen zo verwerken dat de daarover verschuldigde BTW op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. Aan deze voorwaarde kunt u voldoen door een aparte grootboekrekening voor kredietbeperkingstoeslag in uw boekhouding op te nemen.

Commentaar Aantrekkelijke kortingen voor contante betaling kunnen bevorderlijk zijn voor de kooplust van potentiële afnemers en bieden u een mogelijkheid om uw vordering zo snel mogelijk te innen. Het is wel zaak om het een en ander volgens de juiste procedures te laten verlopen. Daarvoor moet u vooraf de keuze maken of u de korting direct wilt verlenen of zodra tijdig wordt betaald. Let er in het laatste geval op dat u een creditnota uitreikt en die ook in uw administratie bewaart.

De laatste voorwaarde betreft het tijdstip waarop u de BTW over de ontvangen toeslagen moet voldoen. De BTW moet worden voldaan bij de aangifte over het tijdvak waarin de toeslagen zijn ontvangen.

Kredietbeperkingstoeslag

De afnemer kan als de BTW op deze wijze is berekend en afgedragen, de BTW die in de door hem (haar) betaalde kredietbeperkingstoeslag is begrepen, niet in aftrek brengen. Dat kan weer wel als u alsnog voor de betaalde toeslag een aanvullende factuur met BTW uitreikt.

Een kredietbeperkingstoeslag verhoogt de vergoeding. U moet over deze verhoogde vergoeding in beginsel BTW betalen. De afnemer hoeft echter de toeslag niet te betalen als hij (zij) binnen een afgesproken termijn heeft betaald. U kunt dan de afgedragen BTW, die betrekking heeft op de toeslag, weer terugvragen. U moet dan wel een creditnota uitreiken aan de afnemer. De afnemer is op dat moment de reeds in aftrek gebrachte BTW over de toeslag alsnog verschuldigd.

Commentaar Vooral productiebedrijven maken gebruik van de kredietbeperkingstoeslag. De toeslag wordt in beginsel in rekening gebracht als vergoeding voor de extra betalingsruimte die de afnemer kan krijgen. In de praktijk blijkt dat de meeste afnemers toch binnen de afgesproken termijn betalen en dus de toeslag uiteindelijk niet verschuldigd zijn. De goedkeuring is dan in veel gevallen een uitkomst.

Goedkeuring De hiervoor geschetste handelwijze is erg onpraktisch, vooral door het moeten uitreiken van creditnota. Daarom wordt goedgekeurd dat u alleen BTW moet 14

Pensioen & lijfrente Waardeoverdracht pensioenaanspraken: recht voor werknemers met financiële gevolgen voor werkgevers Als een werknemer naar een andere werkgever vertrekt, kan hij (zij) met een pensioenbreuk te maken krijgen. Sinds 8 juli 1994 kan de pensioenbreuk echter met gebruikmaking van het individuele recht op waardeoverdracht van pensioenaanspraken worden verkleind. De werknemer koopt dan als het ware met de waarde van het tot dan toe opgebouwde pensioen bij zijn oude werkgever aanspraken in de pensioenregeling van zijn nieuwe werkgever. Waardeoverdracht is overigens niet altijd zinvol. Of dat zo is, zal uit de offerte van de nieuwe pensioenuitvoerder moeten blijken.

alleen mee voor toekomstige dienstjaren. Het is daarom ook nog maar de vraag of het voordeel dat is gelegen in het verkrijgen van extra dienstjaren nog wel zo zwaar moet wegen bij de beslissing over waardeoverdracht. Andere aspecten, zoals bijvoorbeeld het indexatiebeleid binnen de nieuwe en oude regeling spelen tegenwoordig een veel belangrijkere rol. Ook de manier waarop het nabestaandenpensioen is verzekerd, verdient serieuze aandacht bij de afweging of waardeoverdracht wel of niet moet worden doorgezet.

Het recht op waardeoverdracht van de werknemer heeft ook gevolgen voor de werkgever. Zeker nu sinds 1 januari 2008 de berekeningswijze van de overdrachtswaarde is gewijzigd. In deze bijdrage gaan we zowel in op enkele aspecten die voor de werknemer van belang zijn, als op de gevolgen van de waardeoverdracht voor de werkgever.

Waardeoverdracht: doen of niet doen? Het recht op waardeoverdracht wekt wellicht de indruk dat het altijd voordelig is om daarvan gebruik te maken als een werknemer van baan wisselt. Dat is een misverstand. Een pensioenbreuk blijft bijvoorbeeld meestal achterwege als de werknemer in hetzelfde collectieve bedrijfstakpensioenfonds blijft deelnemen. Dat geldt ook voor ambtenaren die binnen de overheidssector blijven werken. Voordat de werknemer het definitieve verzoek tot waardeoverdracht van pensioenaanspraken doet, kan hij bij de nieuwe pensioenuitvoerder een offerte aanvragen, waaruit blijkt of waardeoverdracht voordelig is. De pensioenuitvoerder berekent dan hoeveel pensioenrechten in de nieuwe pensioenregeling kunnen worden ingekocht met de waarde van de bestaande pensioenaanspraken. De waarde van deze bestaande pensioenrechten wordt daarbij omgerekend naar fictieve diensttijd in de pensioenregeling van de nieuwe werkgever. Na de overdracht tellen de fictieve dienstjaren op dezelfde wijze mee als de werkelijke diensttijd in de pensioenopbouw bij de nieuwe werkgever.

Termijnen Enkele termijnen zijn van belang voor de waardeoverdracht. Ten eerste moet de werknemer de offerte bij de nieuwe pensioenuitvoerder aanvragen binnen 6 maanden nadat hij gaat deelnemen in de pensioenregeling van de nieuwe werkgever. En dus niet binnen zes maanden na indiensttreding! Zodra de aanvraag voor een offerte is ingediend, moet de nieuwe pensioenuitvoerder binnen 1 maand bij de oude pensioenuitvoerder een opgave vragen van de waarde van het opgebouwde pensioen (de afkoopsom) en de gegevens waarop die waarde is gebaseerd. De oude pensioenuitvoerder moet deze binnen 2 maanden verstrekken. De nieuwe pensioenuitvoerder verstrekt deze gegevens vervolgens binnen 2 maanden aan de werknemer onder vermelding van de aanspraken in de nieuwe pensioenregeling die uit de waardeoverdracht zullen voortvloeien. Daarna moet de werknemer binnen 2 maanden beslissen of hij/zij van het recht op waardeoverdracht gebruik wil maken. Daartoe moet dan een verzoek worden ingediend bij de nieuwe pensioenuitvoerder. Als de werknemer getrouwd (geregistreerd) is, dan dient bij het verzoek

Het merendeel van de huidige pensioenregelingen is inmiddels, vaak uit oogpunt van kostenbeheersing, aangepast en gebaseerd op het middelloonsysteem. In een dergelijk systeem tellen salarisverhogingen 15

pensioenaanspraak heeft volgens de tarieven van het pensioenfonds. Daarin zijn alle kosten en rendementen van het pensioenfonds verwerkt; en – de overdrachtswaarde. De overdrachtswaarde is de waarde van de pensioenaanspraak op basis van de rekenregels die gelden bij een waardeoverdracht van pensioenaanspraken.

een verklaring van de partner te worden gevoegd, waarin deze instemt met het verzoek om waardeoverdracht met betrekking tot het nabestaandenpensioen. De nieuwe pensioenuitvoerder stelt de overdragende pensioenuitvoerder direct in kennis van het verzoek. De overdragende pensioenuitvoerder moet de waardeoverdracht aan de nieuwe pensioenuitvoerder dan binnen 10 werkdagen realiseren. Aan het naleven van de termijnen zijn overigens geen sancties verbonden. Wel is bepaald dat een overschrijding van de termijnen door pensioenuitvoerder(s) er niet toe kan leiden dat de werknemer geen gebruik meer kan maken van zijn recht op waardeoverdracht.

Voorbeeld: In dit voorbeeld laten we zien hoe een pensioenoverdracht in zijn werk gaat en welke gevolgen het heeft voor de pensioenkosten van de oude en de nieuwe werkgever bij berekening van de overdrachtswaarde op basis van de ‘oude vaste’ rekenrente van 4% en op basis van de marktrente, zoals die voor 2008 (4,9%) is vastgesteld. Gemakshalve gaan we er vanuit dat de beide werkgevers een zelfde soort pensioenregeling (middelloonregeling) hebben.

De gevolgen voor de werkgever Een belangrijke verplichting voor werkgevers is dat zij de werknemer moeten wijzen op het recht op waardeoverdracht. Dat geldt zowel voor de werkgever bij wie de werknemer vertrekt, als voor de werkgever bij wie hij (zij) in dienst treedt. De waardeoverdracht is een wettelijk recht van de werknemer. De werkgever heeft hierop geen invloed. Als de werknemer tijdig kiest voor waardeoverdracht, dan kan dat voor de werkgever grote financiële gevolgen hebben. Dit hangt samen met de wijze waarop vanaf 1 januari 2008 de overdrachtswaarde bij waardeoverdracht van pensioenaanspraken moet worden berekend.

Stel een werknemer (32 jaar) heeft op het moment van uitdiensttreding een ouderdomspensioen opgebouwd van € 2.000 per jaar en een nabestaandenpensioen van € 1.400 per jaar vanaf de leeftijd van 65 jaar. De feitelijke waarde van zijn pensioenaanspraak volgens de tarieven van het pensioenfonds van zijn oude werkgever is € 12.000. De werknemer maakt tijdig gebruik van zijn recht op waardeoverdracht. De oude pensioenuitvoerder berekende de overdrachtswaarde volgens de oude rekenregels op € 9.000. De oude pensioenuitvoerder stortte tot 1 januari 2008 van de feitelijke waarde van € 12.000 derhalve € 9.000 bij de nieuwe pensioenuitvoerder. De overgebleven waarde van € 3.000 werd aan de oude werkgever teruggestort. Volgens de berekening op basis van de hogere marktrente per 1 januari 2008 bedraagt de overdrachtswaarde echter slechts € 6.000. De oude pensioenuitvoerder draagt van de feitelijke waarde van € 12.000 nu dus € 6.000 over aan de nieuwe pensioenuitvoerder en € 6.000 wordt aan de oude werkgever teruggestort. Einde fase 1.

Marktrente in plaats van vaste rekenrente De overdrachtswaarde van pensioenaanspraken wordt sindsdien namelijk niet meer op grond van een vaste rekenrente van 4%, maar op basis van de marktrente berekend. Deze marktrente wordt jaarlijks bepaald en dat betekent dat ook de rekenrente jaarlijks kan wijzigen. Deze marktrente is voor 2008 op 4,9% vastgesteld. Die rekenrente geldt zowel voor de oude pensioenuitvoerder voor de berekening van de overdrachtswaarde van de over te dragen pensioenaanspraak, als voor de nieuwe pensioenuitvoerder voor de berekening van de nieuwe pensioenaanspraak. Het verschil in de rekenrente kan met name grote gevolgen hebben voor de nieuwe werkgever, omdat hij een eventueel tekort in de financiering van het pensioen moet aanvullen. De waardeoverdracht vindt feitelijk in twee fasen plaats. De eerste fase speelt zich af bij de pensioenuitvoerder van de oude werkgever en de tweede fase bij de pensioenuitvoerder van de nieuwe werkgever. Voor beide werkgevers zijn twee waarden van belang: – de feitelijke waarde. Dit is de waarde die de

De nieuwe pensioenuitvoerder gaat voor de waardeoverdracht van dezelfde rekenregels uit. De werknemer heeft daardoor ook bij het nieuwe pensioenfonds voor de overdrachtswaarde van € 9.000 (tot 1 januari 2008) respectievelijk € 6.000 (vanaf 1 januari 2008) een ouderdomspensioenuitkering van € 2.000 per jaar en een nabestaandenpensioenuitkering van € 1.400 per jaar vanaf de leeftijd van 65 jaar. De werknemer gaat er door de waardeoverdracht dus niet op achteruit. De feitelijke waarde van deze pensioenaanspraak volgens de tarieven van de nieuwe pensioenuitvoerder 16

is echter € 12.100. De nieuwe werkgever moet het verschil, € 3.100 tussen de overdrachtswaarde en de feitelijke waarde bijbetalen. Door de gewijzigde rekenrente moet de nieuwe werkgever in 2008 € 6.100 bijbetalen. Dat is dus fors meer dan voorheen! Einde fase 2.

Eenzijdig wijzigingsbeding Een arbeidsovereenkomst kan altijd met instemming van de werknemer worden gewijzigd. Het verkrijgen van die instemming zal bij een verbetering van de arbeidsvoorwaarden geen probleem zijn, maar wordt vaak een lastig verhaal bij verslechtering van die voorwaarden. Uw belang staat dan tegenover dat van uw werknemer. De vraag is dan welk belang moet prevaleren. Een mogelijkheid om zonder instemming van de werknemer een arbeidsvoorwaarde te wijzigen, biedt het zogenoemde ‘eenzijdig wijzigingsbeding’. U neemt dit beding in beginsel op in de arbeidsovereenkomst met uw werknemer. Opname van het beding in het pensioenreglement of een arbeidsreglement is ook mogelijk, maar dan moet u het reglement wel in de arbeidsovereenkomst van toepassing verklaren. Uw werknemer stemt door ondertekening van de arbeidsovereenkomst dan in met de mogelijkheid dat zijn arbeidsvoorwaarden door u eenzijdig kunnen worden gewijzigd. Dat betekent echter niet dat u dan zomaar arbeidsvoorwaarden kunt wijzigen: ook als u een eenzijdig wijzigingsbeding bent overeengekomen, kunt u een arbeidsvoorwaarde alleen eenzijdig wijzigen als u een zwaarwegend belang bij de wijziging heeft. U moet hierbij denken aan grote financiële problemen van uw bedrijf of een ingrijpende fiscale wetswijziging. U moet aantonen dat uw bedrijfsbelang dusdanig groot is dat het redelijk en billijk is dat het belang van de werknemer daarvoor moet wijken. Wat bij de belangenafweging als redelijk en billijk geldt, hangt met name af van de zorgvuldigheid die daarbij wordt betracht: wordt bij het doorvoeren van de wijziging een overgangsregeling getroffen met een redelijke termijn en/of is er overleg geweest met de werknemer(s) of de ondernemingsraad?

Conclusie De jaarlijks wisselende hoogte van de markrente en dus de jaarlijks wisselende hoogte van de rekenrente voor de waardeoverdracht, leidt ertoe dat u als werkgever het ene jaar meer moet bijbetalen dan het andere jaar. Vindt de waardeoverdracht plaats in een jaar met een hele lage marktrente en dus lage rekenrente, kan dat betekenen dat de feitelijke waarde van de over te dragen pensioenaanspraak lager is dan de berekende overdrachtswaarde. In dat geval moet niet de nieuwe, maar de oude werkgever bijbetalen.

Commentaar Of waardeoverdracht voor een werknemer voordelig is, hangt sterk af van zijn concrete situatie. Allerlei zaken kunnen daarop van invloed zijn, zoals het karakter van zowel de bestaande pensioenregeling als de nieuwe pensioenregeling. De werkgever moet de werknemer wijzen op de mogelijkheid van waardeoverdracht, ook al zal die waardeoverdracht hem wellicht een forse extra kostenpost opleveren. Bovendien leidt de nieuwe berekeningswijze ertoe, dat een waardeoverdracht in het ene jaar minder duur is dan in het andere jaar. De gewijzigde rekenmethodiek maakt een goed advies omtrent waardeoverdracht voor zowel de werkgever als de werknemer zonder meer noodzakelijk.

Eenzijdige aanpassing arbeidsvoorwaarde pensioen niet zomaar toegestaan

Geen wijzigingsbeding Als er geen wijzigingsbeding is opgenomen, dan biedt het principe van goed werkgever- en werknemerschap mogelijk soelaas. Voor de werknemer betekent dit dat hij (zij) op redelijke voorstellen van de werkgever die verband houden met de gewijzigde omstandigheden op het werk, moet ingaan, ook als de gewijzigde omstandigheden in de risicosfeer van de werkgever liggen. Hij (zij) kan slechts afwijzend reageren wanneer aanvaarding van het voorstel redelijkerwijs niet van hem (haar) kan worden verwacht. Maar wat is nu een redelijk voorstel? Dit hangt af van de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. In de rechtspraak zijn hiervoor enkele handvatten gegeven. Bij de belangenafweging speelt in ieder geval het motief van

Pensioen is onderdeel van de arbeidsvoorwaarden van een werknemer. De arbeidsvoorwaarden komen tot stand in overleg tussen werkgever en werknemer. Het eenzijdig wijzigen van arbeidsvoorwaarden is daarom geen eenvoudige zaak. Hierna gaan we eerst in op de (on)mogelijkheden die u als werkgever daartoe heeft. Daarna laten we aan de hand van twee recente pensioenzaken zien, waartegen u zoal aanloopt als u eenzijdig een pensioenregeling wenst aan te passen.

17

bijdrage van 50% van de pensioenpremie moeten betalen. De werkgever beroept zich daarbij op een bepaling in het pensioenreglement van de oude (vóór 2004 geldende) pensioenregeling, die in de arbeidsovereenkomst van toepassing is verklaard. Deze bepaling maakt het mogelijk om bij wijziging of invoering van sociale wetten of verplicht gestelde pensioenvoorzieningen, de pensioenregeling eenzijdig aan de gewijzigde omstandigheden aan te passen. De werknemers van vóór 2000 zijn het hiermee niet eens. Zij vinden dat het belang van harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden niet voldoende zwaarwegend is om de arbeidsvoorwaarde eenzijdig te wijzigen.

de werkgever een rol. Bestaat er bijvoorbeeld wel of niet een bedrijfseconomische noodzaak voor de wijziging. Verder wordt bij de belangenafweging waarde toegekend aan het feit of vooraf overleg heeft plaatsgevonden met de betreffende werknemers en/of een vertegenwoordigend orgaan. Van de werknemer wordt onder meer verwacht dat hij de voorstellen in ieder geval in overweging neemt en tot onderhandeling bereid is. Ook worden meegewogen, de aard van de wijziging, de impact ervan op de privé-situatie van de werknemer, of er al dan niet een overgangsregeling is getroffen en of er alternatieven zijn afgewogen. Als een werknemer ondanks een juiste en zorgvuldige belangenafweging, toch niet akkoord gaat met een wijziging, dan kan de werkgever de wijziging toch eenzijdig doorvoeren. In de praktijk gebeurt dat meestal ook. De werknemer heeft dan de mogelijkheid om bij de rechter handhaving van de ongewijzigde arbeidsvoorwaarden te vorderen. De kans van slagen is dan echter niet groot.

Oordeel van de kantonrechter

In beide pensioenzaken willen de werkgevers A en B hun werknemers met een premievrije pensioenopbouw voortaan een bijdrage laten betalen aan hun pensioenregeling. De rechter moest beslissen of het de werkgevers vrij stond om dit via eenzijdige aanpassing van de pensioenregeling te realiseren.

De kantonrechter stelt vast dat A via de bepaling in het pensioenreglement een eenzijdig wijzigingbeding met de werknemers is overeengekomen. Een specifiekere bepaling hierover is voor pensioenregelingen neergelegd in de Pensioen- en Spaarfondsenwet (PSW). Deze bepaling biedt de werkgever het recht om zijn pensioenbijdrage te verminderen, mits dat recht is voorbehouden voordat de vermindering plaatsvindt. De werkgever kan echter dan alleen van het voorbehoud gebruikmaken als er sprake is van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Daarvan is volgens de kantonrechter geen sprake. De werkgever geeft slechts aan dat de nieuwe pensioenregeling tot veel extra kosten leidt zonder dat nader te onderbouwen. Bovendien acht de kantonrechter het belang van harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden niet zwaarwegend genoeg. De werkgever mag derhalve de pensioenregeling niet eenzijdig ten nadele van de betreffende werknemers wijzigen.

De zaak van werkgever A

De zaak van werkgeefster B

Werkgever A maakt in de pensioenregeling een onderscheid tussen werknemers die vóór en die na 1 januari 2000 in dienst zijn getreden. De werknemers van vóór 1 januari 2000 hebben een eindloonregeling, waarvan A de gehele pensioenpremie voor zijn rekening neemt. Voor de werknemers die na 1 januari 2000 in dienst zijn getreden, geldt een middelloonregeling. Zij moeten een eigen bijdrage van 50% van de pensioenpremie betalen. In 2003 blijkt dat A verplicht is (en was) deel te nemen in het bedrijfspensioenfonds voor de Metaal en de Technische Bedrijfstakken. A stapt per 1 januari 2004 naar dit pensioenfonds over en geeft in december 2003 te kennen dat in het kader van de harmonisatie van de arbeidsvoorwaarden, ook de werknemers die vóór 1 januari 2000 in dienst waren, voortaan een eigen

Bij werkgeefster B moeten de werknemers met een premievrije pensioenopbouw ook verplicht overstappen naar een ander bedrijfstakpensioenfonds. De premievrije pensioenopbouw ligt hier echter bij de meeste werknemers niet vast in de arbeidsovereenkomst, maar B heeft wel jarenlang de pensioenpremies voor haar rekening genomen. Ook in deze zaak grijpt de werkgeefster het moment van de overstap aan om de werknemers voortaan een bijdrage aan de pensioenpremie te laten betalen. Zij heeft echter geen wijzigingsbeding opgenomen in de arbeidsovereenkomst of in de pensioenregeling dan wel in het arbeidsreglement. De werknemers zijn het uiteraard ook nu niet met deze eenzijdige aanpassing van de pensioenregeling eens.

Hierna laten we aan de hand van twee pensioenzaken zien hoe lastig het desondanks is om op grond van de redelijkheid en billijkheid tot eenzijdige aanpassing van de arbeidsvoorwaarde pensioen over te gaan.

Aanpassing bijdrage aan pensioenregeling

18

Oordeel van de kantonrechter

overstap is opgetreden, doordat geen waardeoverdracht heeft plaatsgevonden en door het verschil in pensioenstelsels tussen de oude en de nieuwe pensioenregeling (eindloon versus middelloon).

De kantonrechter beslist ten eerste dat de werknemers, ook ingeval een schriftelijke toezegging daartoe ontbreekt, recht hebben op een premievrije pensioenopbouw. Dat recht is ontstaan door de jarenlange consistente handelwijze van B, waarbij zij de pensioenpremie steeds voor haar rekening nam. Tussen B en werknemers is geen wijzigingsbeding afgesproken, waarop werkgeefster eventueel de aanpassing zou kunnen baseren. In dat geval zijn de maatstaven van de redelijkheid en de billijkheid bepalend of er zich een bijzondere omstandigheid voordoet waardoor de instandhouding van het premievrij pensioen voor de werkgever onaanvaardbaar zou zijn. B heeft echter alleen als bijzondere omstandigheid aangegeven dat zij financieel niet in staat is om de pensioenpremies te blijven betalen, zonder dat zij dit nader heeft onderbouwd. Dit is onvoldoende om de pensioenregeling te wijzigen. Zij moet derhalve de pensioenpremies voor haar werknemers volledig blijven betalen. De kantonrechter acht haar overigens niet aansprakelijk voor de pensioenschade die bij de verplichte

Commentaar Uit de beide uitspraken blijkt dat het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen geen eenvoudige zaak is. Het eenzijdig aanbrengen van wijzigingen in een pensioenregeling is alleen mogelijk indien u een zwaarwegend belang heeft bij die wijziging. Uw belang is meestal gelegen in bedrijfseconomische motieven, maar uit de uitspraken blijkt dat enkel het besparen van kosten of het harmoniseren van de pensioenregeling daarvoor niet genoeg zijn. En als u wel een zwaarwegend belang heeft, zal ook nog moeten worden beoordeeld of van uw werknemers in redelijkheid mag worden gevraagd om in te stemmen met de voorgenomen wijziging. Als u in ruil voor de wijziging van de pensioenregeling een (tijdelijke) compensatie aanbiedt, wordt het voor werknemers lastiger om zich te verzetten tegen de voorgenomen wijziging.

Sociale zekerheid en arbeidsrecht Wijziging in verhaal reïntegratiekosten op aansprakelijke derde Vanaf 1 januari 2004 heeft u als werkgever twee jaar loondoorbetalingsplicht bij ziekte of arbeidsongeschiktheid van uw werknemer. Het Burgerlijk Wetboek (BW) biedt u de mogelijkheid om het netto doorbetaalde loon en de reïntegratiekosten te verhalen op de aansprakelijke voor de ziekte of de arbeidsongeschiktheid. Met name over de verhaalsmogelijkheid van reïntegratiekosten bestaat veel onduidelijkheid. Hierin gaat verandering komen door het ‘Wetsvoorstel regresrecht (overheids)werkgever en UWV’, dat inmiddels door de Tweede Kamer is aangenomen. Als ook de Eerste Kamer het wetsvoorstel aanneemt, zult u als werkgever eenvoudiger de kosten van reïntegratie op de veroorzaker van de ziekte of arbeidsongeschiktheid van uw werknemer kunnen verhalen. In deze bijdrage staan we eerst kort stil bij de tekortkomingen van de huidige regeling en daarna gaan we in op de vereenvoudiging van het verhaalsrecht.

Verhaal volgens de huidige regels

voorkomen. Uw verhaalsrecht staat overigens los van een eventuele schadevergoedingsactie van de werknemer zelf tegenover de veroorzaker van de schade.

U kunt op grond van de huidige regeling in het BW onder voorwaarden gebruikmaken van uw verhaalsrecht. U moet kunnen aantonen dat de schade is toegebracht door een derde, dat er een medisch verband bestaat tussen het ongeval en de (loon)schade en dat uw werknemer het ongeval niet heeft kunnen

De hoogte van de schadevergoeding is gemaximeerd tot het bedrag dat de aansprakelijke persoon als 19

Redelijke kosten

schadevergoeding aan de zieke werknemer had moeten betalen, als u geen loondoorbetalingsplicht zou hebben gehad (het zogenaamde civiele plafond). Dat betekent onder meer dat u ‘slechts’ het netto doorbetaalde loon op de aansprakelijke derde kunt verhalen. De ingehouden loonbelasting en sociale premies zijn dus sowieso voor uw rekening. Het civiele plafond leidt er echter ook toe dat u de kosten die samenhangen met de reïntegratie van de zieke (arbeidsongeschikte) werknemer alleen kunt verhalen als de werknemer zelf deze reïntegratiemaatregelen ook zou hebben genomen. Zo zijn bijvoorbeeld de kosten van vervanging van de arbeidsongeschikte werknemer niet voor verhaal vatbaar. Met name over de verhaalsmogelijkheden van de reïntegratiekosten bestaat veel onduidelijkheid, omdat onzeker is volgens welke maatstaf u moet beoordelen of de reïntegratiekosten kunnen worden verhaald. Aangezien het mogelijk nog jaren kan duren voordat hierover in de rechtspraak duidelijkheid ontstaat, is besloten om die duidelijkheid in de wet te verschaffen.

Het begrip ‘redelijke kosten’ roept vragen op. Enerzijds tot welke hoogte zijn de kosten ‘redelijk’ en anderzijds welke kosten komen voor verhaal in aanmerking? De redelijkheid van de hoogte van de kosten wordt ten eerste bepaald door de voor reïntegratie noodzakelijke maatregelen. Als die maatregelen vaststaan, dan wordt vervolgens in de rechtspraak vaak aangeknoopt bij de in de branche gebruikelijke tarieven. De kosten die in ieder geval onder de verhaalsmogelijkheid vallen, zijn de kosten die u moet maken om te voldoen aan uw wettelijke verplichting tot het treffen van reïntegratiemaatregelen. Verder vallen er ook onder de kosten van reïntegratiemaatregelen die u neemt op basis van een bepaling in de CAO. Deze bepalingen vormen namelijk een nadere invulling of uitwerking van de wettelijke verplichting. De eerste kostenpost die kwalificeert voor verhaal zijn de kosten die verbonden zijn aan de administratieve activiteiten die u verricht of laat verrichten in verband met de reïntegratie van de werknemer. Zo moet u bij dreigend langdurig ziekteverzuim aantekening houden van het verloop van de ziekte en de reïntegratie van de werknemer. Elke stap in het reïntegratieproces dient u vast te leggen. Verder moet u in overleg met de werknemer een plan van aanpak opstellen als er nog mogelijkheden zijn om de terugkeer naar de arbeid te bevorderen. Hierin staat het perspectief op lange termijn (bijvoorbeeld terugkeer naar eigen of aangepast werk) en de weg waarlangs dit naar verwachting zal worden bereikt. Bovendien moet u, eveneens in overleg met de werknemer, een reïntegratieverslag opstellen, waarin verslag wordt gedaan van de reïntegratieactiviteiten die u, de werknemer en eventuele derden (waaronder de arbodienst of het reïntegratiebedrijf ) hebben ondernomen.

Vereenvoudiging van het verhaalsrecht Uitgangspunt van het ‘Wetsvoorstel regresrecht (overheids)werkgever en UWV’ is dat u de redelijke kosten van de verplicht door u genomen reïntegratiemaatregelen in alle gevallen kunt verhalen op de aansprakelijke derde. De gedachte hierachter is de verwachting dat u, als u weet dat u de reïntegratiekosten op de aansprakelijke derde kunt verhalen, eerder bereid zult zijn om u voor de reïntegratie van uw zieke (arbeidsongeschikte) werknemer in te zetten. Verder is van belang dat de reïntegratie dan sneller totstandkomt en de werknemer daardoor dus minder inkomensschade heeft. Dit heeft voor de aansprakelijke derde weer tot gevolg dat hij (zij) minder inkomensschade hoeft te vergoeden. Het wetsvoorstel ziet op de verhaalsmogelijkheden van de redelijke reïntegratiekosten en brengt geen verandering in de verhaalsmogelijkheden van het tijdens de ziekte (arbeidsongeschiktheid) doorbetaalde loon. Ook onder de nieuwe regels kunt u alleen het netto doorbetaalde loon op de aansprakelijke derde verhalen. Als u ook de ingehouden loonbelasting en sociale premies op de aansprakelijke derde zou kunnen verhalen, dan zou laatstgenoemde meer moeten vergoeden dan ingeval de werknemer zelf de schade zou hebben gevorderd.

De tweede kostenpost die voor verhaal vatbaar is, zijn de kosten van activiteiten die de werknemer onderneemt met het oog op terugkeer naar arbeid, mits u die kosten heeft betaald. Deze activiteiten vinden meestal in de vorm van een reïntegratietraject plaats, waarbij een reïntegratiebedrijf kan worden ingeschakeld. De activiteiten kunnen zijn gericht op de eigen arbeid maar ook op andere arbeid, bijvoorbeeld een korte cursus waarin enkele vaardigheden worden geleerd, maar de activiteiten kunnen ook een opleiding betreffen vanwege noodzakelijke om-, her- of bijscholing. Verder kunnen hieronder ook vallen de 20

zal zijn. U heeft immers meer zekerheid over de verhaalbaarheid van de kosten. De praktijk zal moeten leren of dit ook een realistische verwachting is. De juridische procedures blijven lang en lastig. U doet er in ieder geval verstandig aan om u bij een verhaalsprocedure te laten begeleiden door een arbeidsjurist. Hij (zij) kan u goed informeren over de verhaalsmogelijkheden die u heeft.

activiteiten gericht op bemiddeling naar een andere werkgever, zoals het volgen van een sollicitatietraining. Een derde kostenpost wordt gevormd door de kosten die u maakt om (de bereikbaarheid van) de werkplek of het werk aan te passen aan de beperkingen of handicap van de werknemer. Hieronder vallen ook de kosten die samenhangen met de omstandigheden waaronder en de hulpmiddelen waarmee de arbeid wordt verricht. U moet hierbij denken aan vervoersvoorzieningen om de werkplek te kunnen bereiken (bijvoorbeeld rolstoeltaxi) of de aanschaf van een braillecomputer, maar ook persoonlijke hulp op de werkplek, zoals een doventolk of een voorleeshulp.

Aansprakelijkheid van de werkgever voor schade tijdens bedrijfsuitjes Veel bedrijven organiseren met enige regelmaat personeelsuitjes. Dat is goed voor de binding met het bedrijf en de teambuilding van het personeel. De trend die zich de laatste jaren heeft ingezet, is dat de uitjes steeds actiever en sensationeler worden. Rages als rijden met Hummers of graafmachines, een boksclinic met Arnold van der Leyden etc. doen het goed. Daarbij gaat het ook wel eens (zeer ernstig) mis, zoals onlangs het vlotongeval op de rivier de Berkel. De vraag rijst dan of de werkgever aansprakelijk is voor de daarbij ontstane schade aan personen of goederen? Voor de beantwoording van die vraag gaan we in op de zorgplicht van de werkgever, het goed werkgeverschap en de risicoaansprakelijkheid voor schade aan derden door fouten van werknemers. Verder staan we, aan de hand van enkele gerechtelijke uitspraken uit de praktijk, stil bij de uitleg die de rechter aan deze wettelijke uitgangspunten geeft.

De voorgaande kostenposten vloeien allemaal voort uit de wettelijke reïntegratieverplichtingen of een CAObepaling. Voor het verhaal van deze reïntegratiekosten is niet relevant of de werknemer deze kosten zelf ook zou hebben gemaakt. Dit wil echter niet zonder meer zeggen dat kosten die u als werkgever betaalt en die niet voortvloeien uit de wettelijke verplichtingen, maar wel in verband met de ziekte (arbeidsongeschiktheid) van de werknemer zijn gemaakt, van verhaal op de aansprakelijke derde zijn uitgesloten. Als u als werkgever kosten voor uw rekening neemt, die als deze door de werknemer zelf zouden zijn gemaakt en door hem (haar) van de aansprakelijke hadden worden gevorderd, dan is de aansprakelijke derde ook naar u toe verplicht tot vergoeding van die kosten. U moet hierbij denken aan medische kosten voor de zieke (arbeidsongeschikte) werknemer die u heeft gemaakt.

Zorgplicht en goed werkgeverschap Inwerkingtreding en overgangsmaatregel

Het arbeidsrecht kent een vergaande zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving van de werknemer (artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW)). Op u als werkgever rust de verplichting de werkzaamheden zodanig te organiseren dat de werknemer is beschermd tegen aan zijn arbeid verbonden veiligheidsrisico’s. U bent aansprakelijk voor schade als u niet aan uw zorgplicht heeft voldaan. Slechts als de werknemer schade heeft geleden ten gevolge van eigen opzet of bewuste roekeloosheid, bent u ontslagen van uw schadeplichtigheid. Veelal is het verband tussen de werkplek en een personeelsuitje niet direct aanwezig. Het is dan de vraag in hoeverre op u dan toch de plicht rust om schade te voorkomen. Het arbeidsrecht kent verder nog een bepaling als ‘goed werkgeverschap’ (artikel 7:611 BW). U kunt bijvoorbeeld ook aansprakelijk worden geacht, omdat u onvoldoende heeft gedaan om de schade te voorkomen.

Het wetsvoorstel ligt momenteel nog ter behandeling bij de Eerste Kamer. Als die het aanneemt, zal de nieuwe regel voor het verhaal van reïntegratiekosten vrijwel onmiddellijk in werking treden, namelijk met ingang van de dag na de datum van uitgifte van het Staatsblad waarin de wet wordt geplaatst. Het nieuwe verhaalsrecht geldt dan ook voor de op dat moment lopende procedures. Voor die gevallen is wel een overgangsmaatregel getroffen: partijen worden in de gelegenheid gesteld om waar nodig hun stellingen en conclusies aan de nieuwe bepaling aan te passen.

Commentaar Het kabinet verwacht dat met deze verbetering van de verhaalsmogelijkheid van reïntegratiekosten op de veroorzaker van de schade, u meer en eerder aan reïntegratie zult doen, waardoor uw zieke (arbeidsongeschikte) werknemer sneller weer aan de slag 21

De kantonrechter oordeelt dat het rijden in een Hummer niet als personeelsactiviteit moet worden aangemerkt, dan wel zodanig nauw samenhangt met de werkzaamheden dat de werkgever aansprakelijk is voor de schade. In artikel 7:658 BW gaat het immers om de zorgplicht van de werkgever ten aanzien van de werkomgeving en de gebruikte bedrijfsmiddelen. Het rijden met een Hummer buiten werktijd, waaraan de werknemer geheel op vrijwillige basis heeft meegedaan, valt hier niet onder. Een nauw verband tussen de activiteit en de door de werknemer te verrichten werkzaamheden ontbreekt, zodat ook geen sprake kan zijn van schending van de verplichtingen die voortvloeien uit ‘goed werkgeverschap’. Wat resteert is de vraag of de werknemer op grond van de overeengekomen bruikleenregeling gehouden is de schade te dragen. Daarbij speelt een rol of de werknemer als bruiklener al dan niet tekort is geschoten bij de nakoming van zijn verplichtingen. Of dit het geval is, moet blijken uit nader onderzoek.

Hoe in de rechtspraak invulling wordt gegeven aan de zorgplicht van de werkgever en het ‘goed werkgeverschap’ ingeval van personeelsuitjes, blijkt uit de volgende vier praktijkgevallen.

1. Hummer over de kop Een werkgever heeft op grond van bruikleen enige dagen een Hummer tot zijn beschikking. Als vorm van personeelsbinding stelt hij zijn werknemers in de gelegenheid om op zaterdag of zondag een ritje met deze auto te maken. Dit buitenkansje laat een groot aantal werknemers zich niet ontnemen. Tijdens een ritje bij het invallen van de duisternis slaat het noodlot toe: een van de werknemers gaat met de Hummer over de kop. De schade aan de auto is aanzienlijk. De werknemer bestrijdt dat hij voor de schade moet opdraaien. De werkgever heeft in zijn ogen niet voldaan aan de zorgplicht om te voorkomen dat de werknemers schade lijden. Daarbij verwijst de werknemer naar artikel 7:658 BW, dat aan de werkgever een zorgplicht oplegt voor een veilige werkomgeving en de verplichting om aan zijn werknemers aanwijzingen te verstrekken, zodat zij in de uitoefening van de werkzaamheden geen schade lijden. De werkgever zou onvoldoende instructies hebben verstrekt. Doordat de werkgever zelf heeft aangegeven over een militair oefenterrein te gaan rijden, wordt dit beeld alleen maar bevestigd.

Commentaar Vanwege de vergaande gevolgen van de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW heeft de rechter in deze zaak het toepassingsbereik sterk beperkt tot schade ontstaan op de eigenlijke werkplek en tijdens werktijd. Indien er sprake is van bedrijfsuitjes, waarbij een duidelijk verband bestaat met de werkzaamheden en de werknemer zich hieraan - bijvoorbeeld op grond van zijn functie - moeilijk kan onttrekken, kan de werkgever wel aansprakelijk zijn op grond van dit artikel, zoals blijkt uit de volgende zaak.

2. Ongeval met Jeep In deze zaak stonden eveneens de stuurmanskunsten van een werknemer centraal. Een werkgever organiseert een zogenaamde ‘kick-offmeeting’. Een werkneemster breekt twee rugwervels tijdens een rit met een Landrover over de hei. Hoewel dit onderdeel van het programma door een derde is georganiseerd, acht de werkneemster de werkgever aansprakelijk voor de schade ten gevolge van dit ongeval. De rechtbank is van oordeel dat de zorgplicht van de werkgever zich ook uitstrekt tot de door hem georganiseerde activiteiten, wanneer die zijn aan te merken als door de werknemer te verrichten werkzaamheden c.q. als er een nauw verband bestaat tussen de activiteit en het werk. Dat is hier het geval. De autorit vond plaats ná het zakelijk ochtendprogramma en vóór de afsluitende zakelijke bijeenkomst de volgende morgen. Hoewel deelname aan het

De werkgever stelt op zijn beurt dat de werknemer roekeloos is omgegaan met de auto door in het donker over bouwland (onbekend terrein) te rijden. Verder wijst de werkgever op de regeling die hij de werknemers heeft voorgehouden en waarmee zij hebben ingestemd. Daarin staat dat zij zelf verantwoordelijk zijn en verzekerd moeten zijn, voor alle verwijtbare gebruiksschade. 22

evenement facultatief was, kon de werkneemster zich hier uit hoofde van haar functie moeilijk aan onttrekken. Volgens de rechtbank heeft de werkgever zijn zorgplicht verzaakt door een auto te huren die niet van veiligheidsriemen was voorzien. Bovendien is hij aansprakelijk voor gedragingen van door hem ingeschakelde hulppersonen. De werkgever draait daarom op voor de door de werkneemster geleden schade.

Het Hof is het niet met de kantonrechter eens. Weliswaar gaat het ook het Hof te ver om hier aansprakelijkheid van de werkgever op grond van de zorgplicht aan te nemen (ongeluk niet tijdens uitoefening van de werkzaamheden en onvoldoende nauwe band tussen de werkzaamheden en de activiteit na werktijd), maar de werkgever wordt wel verweten te hebben gehandeld in strijd met goed werkgeverschap. Er was wel een relatie met het werk. De workshop werd gehouden in de (marmeren) hal van het kantoor. De werkgever had de activiteit (mede) georganiseerd. De organisator die was ingehuurd had te weinig risicobeperkende maatregelen genomen. Zo was de werkneemster een paar rolschaatsen in de hand gedrukt en waren er geen pols- en kniebeschermers uitgereikt. Een duidelijke instructie ontbrak. De werkneemster kwam al na enkele meters ten val, terwijl de instructeurs bezig waren de geluidsinstallatie gereed te maken. Een en ander komt voor rekening van de werkgever die het bedrijf had ingeschakeld en bovendien had verzuimd de werknemers er op te wijzen dat er geen aansprakelijkheidsverzekering was gesloten. De werkgever werpt nog op dat de werkneemster op ieder moment zich had kunnen onttrekken aan de activiteit. Dit doet er echter niet meer toe. Het gaat er om of, wanneer een werknemer besluit om aan het rolschaatsen deel te nemen, de werkgever voldoende heeft gedaan om de werknemer te beschermen tegen de risico’s van het vallen met alle gevolgen van dien.

Commentaar In tegenstelling tot de Hummer-zaak bestaat er in deze zaak een veel nauwer verband tussen het werk en het ongeval, met als gevolg dat de werkgever nu wel aansprakelijk is voor de schade.

3. Crash tijdens ballonvaart Een werkgever organiseert een bedrijfsuitje in de vorm van een ballonvaart. Tijdens de landing knalt het mandje van de luchtballon tegen een kantoorgebouw. Een werkneemster loopt daarbij letsel op, waardoor zij gedeeltelijk arbeidsongeschikt raakt. Zij vordert een schadevergoeding van de werkgever. De rechtbank oordeelt eerst dat de werkgever niet aansprakelijk is op grond van zijn zorgplicht (artikel 7:658 BW), omdat hij geen zeggenschap had over het bedrijfsuitje en evenmin de bevoegdheid had om instructies te geven. Vervolgens overweegt de rechtbank dat een werkgever ook op grond van ‘goed werkgeverschap’ (artikel 7:611 BW) aansprakelijk kan zijn. De rechtbank acht daarbij van belang dat de werkneemster een ongeval is overkomen tijdens een door de werkgever georganiseerd bedrijfsuitje en van werknemers vaak wordt verwacht dat zij deelnemen aan dergelijke bedrijfsuitjes. Ook speelt mee dat de werkgever heeft gekozen voor een risicovolle activiteit én dat de inhoud van het bedrijfsuitje geheim is gehouden. De werkgever heeft de werkneemster in een gevaarlijke situatie gebracht, waaraan zij zich moeilijk kon onttrekken. Kortom, de werkgever is aansprakelijk voor de geleden schade.

Risicoaansprakelijk voor schade bij derden Naast de aansprakelijkheid op grond van de zorgplicht en het ‘goed werkgeverschap’, bent u als werkgever ook risicoaansprakelijk voor schade die derden lijden door fouten van uw werknemers (artikel 6:170 BW). De werknemer hoeft in dat geval niet aan de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade het gevolg is van zijn/haar opzet of bewuste roekeloosheid. Dit laatste wordt echter niet snel aangenomen. Wel is vereist dat de werknemer zelf aansprakelijk is op grond van het algemene aansprakelijkheidsrecht, namelijk de onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft onlangs in een uitspraak nadere criteria gegeven waaruit blijkt wanneer dit aan de orde is. Het betrof de volgende zaak.

4. Rolschaatsen na werktijd Een werkgever organiseert eenmaal per kwartaal op vrijdagmiddag na werktijd een ontspanningsactiviteit. Tijdens een workshop ‘dansen op rollerskates’ komt een 47-jarige werkneemster ten val en breekt haar pols. Als gevolg van een posttraumatische dystrofie ontstaat arbeidsongeschiktheid. De kantonrechter stelt de werkgever in het gelijk bij het afwijzen van de claim van de werkneemster. Zij laat het er niet bij zitten en gaat in beroep bij het gerechtshof.

Partycentrum gaat in vlammen op De Hoge Raad moest oordelen over de aansprakelijkheid van een werkgever is voor een brand die is ontstaan tijdens een barbecueparty die onderdeel was van een personeelsfeest. Enkele werknemers hadden 23

De plicht van de werkgever voor de veiligheid en de daarmee gepaard gaande aansprakelijkheid stopt niet zodra het bedrijfsuitje plaatsvindt. De werkgever doet er ook verstandig aan te controleren of hij is verzekerd voor schade die tijdens het uitje ontstaat en/of de organisator zich wel goed heeft verzekerd. Let daarbij ook op de algemene voorwaarden van de organisator in verband met eventuele uitsluiting en beperking van aansprakelijkheid.

lampolie op het barbecuerooster gegooid. Dit had een brand tot gevolg, waarbij het partycentrum grotendeels afbrandde. Het gerechtshof oordeelde dat de aanwezigheid van de werknemers niet tot de taak behoorde waarvoor zij in dienst waren genomen. Er bestond geen verplichting om op het feest te verschijnen. Niettemin was de party door de werkgever georganiseerd en gefaciliteerd. De werknemers waren alleen aanwezig, omdat zij bij de werkgever in dienst waren. Het feest kon geacht worden mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen. Gelet op de aard van het feest en de uitvoering daarvan - op naam en voor rekening van de werkgever, in aanwezigheid van de ‘baas’ en het gezamenlijk optreden van de feestgangers - oordeelde het Hof dan ook dat de werkgever en de feestgangers als een zekere eenheid, behorend bij één bedrijf, naar buiten traden. Verder heeft de directeur niet geprobeerd te voorkomen dat olie op de barbecue werd gegooid. Het tegendeel lijkt het geval, de directeur lijkt juist eerder het gedrag te hebben gestimuleerd. Het Hof acht de werkgever dan ook aansprakelijk op grond van artikel 6:170 BW. Het Hof tekent hierbij echter nadrukkelijk aan, dat de werknemers die de brand hebben veroorzaakt zelf ook aansprakelijk kunnen worden gehouden op grond van de algemene regels van het aansprakelijkheidsrecht. De Hoge Raad oordeelt dat de opvatting van het Hof juist is. Er bestaat de noodzakelijke functionele samenhang tussen de dienstbetrekking en de gemaakte fout. Dit wordt niet anders doordat: – de betreffende fout buiten werktijd is gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plegen te verrichten; – de fout geen verband houdt met de bedrijfsuitoefening van de werkgever; – deze ook niet is gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking zijn gesteld.

Conclusie Uit het bovenstaande blijkt dat een werkgever al snel aansprakelijk wordt gehouden voor schade die ontstaat in het kader van een bedrijfsuitje. Van belang is dat werknemers aanwezig zijn bij de bedrijfsuitjes, omdat zij werkzaam zijn bij de werkgever. Dat brengt bepaalde verantwoordelijkheden voor de werkgever mee. De werkgever zal erop moet letten dat de organisator voldoende veiligheidsmaatregelen treft. 24