privaatrecht
Burgerlijk recht Departement Civiel recht, Universiteit Leiden
Algemeen Literatuur – H. Boonk, ‘Cognossement en cognossementhouder’, NTBR 2007, p. 372379. – A.S. Hartkamp e.a., ‘Een Europees BW?’, NJB 2007, p. 2482-2488. – I. Houben, ‘Samenloop’, MvV 2007, nr. 10, p. 202-208. – J.H. Nieuwenhuis, ‘Hoe is begrip van burgerlijk recht mogelijk? Drie vormen van voorstelling: ruimte, tijd, gewicht’, RMThemis 2007, p. 227-230. – T.F.E. Tjong Tjin Tai en F.M.J. Verstijlen, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, NJB 2007, p. 2171-2180.
Contractenrecht Mr. M.W. Knigge
Jurisprudentie HR 19 oktober 2007, NJ 2007, 565 (Vodafone/ETC); Uitleg overeenkomst; Haviltex-maatstaf, aanvullende werking redelijkheid en billijkheid. ETC is exploitant van een betaalnummer, oftewel ‘premium rate-nummer’. Zij wist te profiteren van inconsistente tarieven. Vodafone bracht namelijk ƒ 2,50 per minuut in rekening bij haar klanten voor het bellen naar het nummer van ETC. ETC kreeg daarentegen per verbinding betaald: voor iedere verbinding die met het nummer werd gemaakt betaalde Vodafone ƒ 2,01 aan KPN, waarvan er uiteindelijk ƒ 1,75 bij ETC terecht kwam. Dit betekende dat ETC voor een verbinding van 15 seconden slechts ƒ 0,625 hoefde te betalen, terwijl zij ƒ 1,75 ontving. ETC heeft ongeveer 30.000 ‘iZi pakketten’ gekocht, waar een SIM-kaart met beltegoed van Vodafone inzat. ETC gebruikte de beltegoeden van Vodafone om met behulp van een belcomputer reeksen van korte verbindingen met het door haar geëxploiteer-
de nummer tot stand te brengen. Deze belcomputer bevond zich, volgens Vodafone, in een rondrijdend busje om de handelwijze verborgen te houden. Nadat Vodafone hiervan op de hoogte is geraakt, heeft zij vanaf 15 augustus 2000 haar tarieven gewijzigd, zodat ƒ 2,60 per verbinding met een premium rate-nummer werd afgeschreven. Zij heeft dit niet meegedeeld aan ETC. Vodafone is vervolgens een procedure gestart tegen ETC. ETC heeft een vordering in reconventie ingesteld, onder andere omdat Vodafone in strijd met haar algemene voorwaarden de tarieven zou hebben verhoogd zonder dit een maand tevoren aan ETC kenbaar te maken. In hoger beroep krijgt ETC grotendeels gelijk. Het hof oordeelt dat ETC niet in strijd heeft gehandeld met haar contractuele verplichtingen. Vodafone had ter onderbouwing van haar vordering onder andere op de volgende bepaling uit haar algemene voorwaarden gewezen (4.1): ‘De Eindgebruiker erkent dat de Diensten slechts een algemeen hulpmiddel voor communicatie zijn, afhankelijk zijn van technische en zakelijke mogelijkheden en dat daarvan slechts gebruik mag worden gemaakt overeenkomstig de door Libertel of bevoegde derden gegeven aanwijzingen.’
Volgens Vodafone blijkt hieruit dat haar telecommunicatiediensten bedoeld zijn om communicatie, in de zin van uitwisseling van informatie, tot stand te brengen. Daarvan zou bij het gebruik dat ETC van de diensten maakte geen sprake zijn geweest: na het aanroepen van het premium ratenummer van ETC werd de verbinding meteen verbroken. Het Hof volgt dit betoog niet: in deze bepaling kan volgens het hof niet worden gelezen dat een ander gebruik dan gebruik voor communicatie verboden is. Welke betekenis aan het begrip ‘communicatie’ moet worden gehecht kan volgens het hof dan ook in het midden blijven. Het hof is daarnaast van oordeel dat het handelen van ETC niet onrechtmatig was jegens Vodafone. ETC maakte weliswaar een oneigenlijk gebruik van de beltegoeden, in die zin dat dat gebruik niet door Vodafone was voorzien of bedoeld, maar dit gebruik was niet ongeoorloofd. Uit niets bleek immers dat het beltegoed uitsluitend voor
Katern 106 5533
communicatief gebruik mocht worden aangewend. In reconventie oordeelt het hof dat Vodafone niet bevoegd was haar tarief te wijzigen zonder dit aan ETC mede te delen. In cassatie klaagt Vodafone dat het hof zich ten onrechte heeft beperkt tot een toetsing van het handelen van ETC aan de (tekst van de) algemene voorwaarden. Hierdoor zou het hof het Haviltex-criterium hebben miskend. De Hoge Raad acht het middel gegrond. Volgens de Hoge Raad heeft het hof in verschillende opzichten een verkeerde maatstaf toegepast dan wel zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd: ‘In de eerste plaats heeft het hof miskend dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het hof had dus niet mogen volstaan met zijn vaststelling dat het oneigenlijk gebruik als hiervoor in 3.3 vermeld, dat niet was gericht op communicatie met andere telefoonabonnees maar kennelijk uitsluitend op het behalen van financieel gewin ten koste van Vodafone, niet door de tekst van de overeenkomst werd verboden, maar had ook moeten onderzoeken of ETC, mede in verband met de aard en strekking van de overeenkomst, ook zonder dat dit gebruik uitdrukkelijk verboden werd, had behoren te begrijpen dat zij zich daarvan diende te onthouden.’ (r.o. 3.4)
A-G Langemeijer had in zijn conclusie opgemerkt dat Vodafone het zichzelf gemakkelijker had gemaakt indien zij in hoger beroep zou hebben toegegeven dat de situatie niet in haar algemene voorwaarden was voorzien en dat sprake was van een leemte, die moet worden aangevuld met toepassing van artikel 6:248 lid 1 BW. Ook de Hoge Raad gaat in op de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid: ‘Het hof heeft voorts miskend dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen bepaald worden door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, doch ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Dit kan in een geval als het onderhavige meebrengen dat ETC geen oneigenlijk gebruik mocht maken van het beltegoed omdat zij wist of had behoren te beseffen dat dit gebruik in de overeenkomst niet was verdisconteerd, en dat dit gebruik Vodafone onaanvaardbaar benadeelde. Als het hof dit een en ander niet heeft miskend, is zijn oordeel zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk.’ (r.o. 3.5)
privaatrecht
5534 Katern 106
De Hoge Raad casseert daarnaast het oordeel dat het gedrag van ETC niet onrechtmatig was. Dit oordeel is immers mede hierop gebaseerd dat het gebruik door ETC niet door het contract verboden werd. De beslissing in reconventie kan om dezelfde reden niet in stand blijven.
Literatuur – A.S. Hartkamp, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumenten-overeenkomsten. Heeft de Hoge Raad de jurisprudentie van het Hof van Justitie gemist? Reactie op “Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen? van prof. mr. M.B.M. Loos WPNR (2007) 6727’’’, WPNR 6736 (2007), p. 1055-1057. – M. van Kogelenberg, ‘Wie niet komt klagen, wordt overgeslagen’, WPNR 6733 (2007), p. 1005-1013. – M.B.M. Loos, ‘Ambtshalve toetsing van algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten: zou de Hoge Raad de rechtspraak van het Hof van Justitie niet ook eens moeten lezen?’, WPNR 6727 (2007), p. 867-869. – A. Roodenburg en J.H.M.S. van Swaaij, ‘Nieuwe en harde regel voor matiging van contractuele boeten’, NJB 2007, p. 2296-2300. – G.M.F. Snijders, ‘Titel 7.5 BW (Pacht) in werking’, WPNR 6725, p. 823. – G.J.P. de Vries, ‘Opzegbaarheid van overeenkomsten voor onbepaalde duur. Kwestie van contractsvrijheid’, NJB 2007, p. 2356-2362. – R.J. de Weijs, ‘Naar een flexibelere benadering van wetenschap van benadeling onder de pauliana’, WPNR 6726 (2007), p. 848-857. – P. van Wijck, ‘Nakoming of schadevergoeding?’, NTBR 2007, p. 326333. – W.L. Valk, ‘Een nieuwe titel in het Burgerlijk Wetboek’, NTBR 2007, p. 367. – L. Visscher, ‘De rangorde van remedies voor wanprestatie: subsidiariteit en proportionaliteit versus efficiëntie’, NTBR 2007, p. 385-395.
Onrechtmatige daad en overige verbintenissen uit de wet Mr. E.-J. Zippro
Jurisprudentie HR 9 november 2007, RvdW 2007, 960, JOL 2007, 745: werkgeversaansprakelijkheid voor fouten ondergeschikten ex artikel 6:170 BW, bedrijfsuitje In deze zaak gaat het om een door de werkgever georganiseerd en betaald bedrijfsuitje. In een ‘partycentrum’ wordt gebowld en gebarbecued. De ideale combinatie voor een geslaagd en origineel bedrijfsuitje. Een dergelijk bedrijfsuitje wordt geacht mede in het belang te zijn van de saamhorigheid in het bedrijf en de motivatie van de daar werkzame personen (hoewel niet ondenkbaar is dat van dergelijke ‘party’ activiteiten in een ‘partycentrum’ een demotiverende werking zou kunnen uitgaan). Na de maaltijd hebben twee of meer personen lampolie op het nog hete barbecuerooster gegooid, hetgeen vlammen veroorzaakte. Direct daarna is brand ontstaan waardoor het restaurantgedeelte met de inpandige keuken van het partycentrum totaal is afgebrand, het daarnaast gelegen partycentrum met de daaronder gelegen kelder gedeeltelijk is afgebrand en de rest van het restaurant zware rook- en waterschade heeft opgelopen. De verzekeraars van het partycentrum hebben een deel van de schade uitgekeerd. Het processuele debat spitst zich toe op de vraag of de werkgevers van de werknemers aansprakelijk zijn voor de schade op de voet van artikel 6:170 BW, veronderstellenderwijs aangenomen dat de schade het gevolg is van een fout van (één of meer van) de werknemers. De rechtbank heeft die vraag ontkennend beantwoord omdat naar haar oordeel onvoldoende verband bestond tussen het werknemerschap van de werknemers en de gebeurtenis die de oorzaak van de schade was. Het hof heeft hierover anders geoordeeld. De Hoge Raad overweegt (r.o. 4.2.1):
‘Ingevolge art. 6:170 lid 1 BW is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk voor de schade, aan een derde toegebracht door een fout van de ondergeschikte, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst de ondergeschikte stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.’
De Hoge Raad vervolgt (r.o. 4.2.2): ‘Ter beantwoording van de vraag of tussen de fout van de werknemer en de dienstbetrekking een zodanige functionele samenhang bestaat dat de werkgever voor de daardoor veroorzaakte schade aansprakelijk is, moeten alle terzake dienende omstandigheden van het geval in de beoordeling worden betrokken. In dat verband kunnen van belang zijn het tijdstip waarop en de plaats waar de desbetreffende gedraging is verricht, alsmede de aard van die gedraging en de eventueel door of ingevolge de dienstbetrekking voor het maken van de fout geschapen gelegenheid, dan wel aan de werknemer ter beschikking staande middelen. Maar ook andere omstandigheden kunnen in dit verband van belang zijn.’
Hij overweegt (r.o. 4.2.3): ‘Zo is weliswaar geen noodzakelijke voorwaarde voor aansprakelijkheid ingevolge de onderhavige wetsbepaling dat aan degene die namens de werkgever zeggenschap had over de desbetreffende gedragingen, een verwijt valt te maken van de fout van de ondergeschikte, maar indien de leidinggevende daarvan wél een verwijt valt te maken, is dat van belang bij de beoordeling van de onderhavige aansprakelijkheidsvraag. Als leidinggevende valt, al naar gelang de omstandigheden van het geval, in dit verband aan te merken degene die formeel of materieel bevoegd was namens de werkgever de vorenbedoelde zeggenschap uit te oefenen.’
Hij vervolgt (r.o. 4.2.4): ‘Voorts kan ook de omstandigheid dat de werknemers en de werkgever(s), ten tijde dat en ter plaatse waar de schade door een of meer van de werknemers is veroorzaakt, als een zekere eenheid naar buiten traden, namelijk als behorend tot één bedrijf, in dit verband van belang zijn, ook al trad die ‘eenheid’ op dat moment niet naar buiten in het kader van de uitoefening van dat bedrijf.’
Hij oordeelt: ‘Het hof heeft kennelijk, en zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, aangenomen dat eiser 2 als (feitelijk) leidinggevende zijn gezag had kunnen aanwenden om de werknemers ervan te weerhouden deze gedragingen te verrichten, ook al werden deze niet verricht in de uitoefening van hun eigenlijke werkzaamheden.’
De Hoge Raad oordeelt (r.o. 4.4) dat de omstandigheid dat de werknemers geen opdracht of morele plicht hadden bij het onderhavige bedrijfsfeest aanwezig te zijn, niet in de weg behoeft te staan aan aansprakelijkheid van de
privaatrecht
werkgever op grond van artikel 6:170 lid 1. Het hof heeft volgens de Hoge Raad op goede gronden geoordeeld dat de voor toepassing van artikel 6:170 lid 1 noodzakelijke functionele samenhang bestond tussen de dienstbetrekking waarin de werknemers tot hun werkgever(s) stonden en de door hen gemaakte fout, en dat oordeel toereikend gemotiveerd. Dit wordt naar het oordeel van de Hoge Raad niet anders doordat de onderhavige fout buiten werktijd werd gemaakt op een andere plaats dan waar de werknemers hun taak plachten te verrichten, die fout geen verband hield met de bedrijfsuitoefening van de werkgever(s) en deze ook niet werd gemaakt met gebruikmaking van zaken of middelen die aan de werknemers uit hoofde van de vervulling van hun taak ter beschikking waren gesteld. In deze verslagperiode zijn nog drie interessante arresten gewezen die ik hier slechts kort noem. HR 21 september 2007, RvdW 2007, 789, JOL 2007, 591 (Van der Slot/Manege Bergemo) Wanneer een schadevergoedingsplicht op de voet van artikel 6:101 BW wordt verminderd, wordt ook de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 BW bedoelde kosten te vergoeden in beginsel in dezelfde mate verminderd, zij het dat de billijkheidscorrectie van het slot van artikel 6:101 lid 1 kan meebrengen dat de verplichting om de in artikel 6:96 lid 2 bedoelde kosten te vergoeden niet, of niet in gelijke mate als de primaire schadevergoedingsplicht, wordt verminderd. Hoe redelijk kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 ook zijn, die redelijkheid kan niet meebrengen dat de verplichting van de aansprakelijke persoon om die kosten te vergoeden verdergaand in stand blijft dan de billijkheid van artikel 6:101 lid 1 in de omstandigheden van het geval eist. HR 23 november 2007, RvdW 2007. 996, JOL 2007, 774 (Ploum/Smeets en Geelen Tankstations) Koop verontreinigde grond, uitleg beding transportakte waarin staat ‘aanvaarding verkochte in staat waarin
het zich bevindt’, Klachtplicht koper van artikel 6:98 en 7:23 BW geldt ook voor de vordering uit onrechtmatige daad, Conformiteitseis en artikel 7:17 (alle omstandigheden van het geval waaronder mededelingen verkoper). HR 30 november 2007, RvdW 2007, 1025, JOL 2007, 800: Beroepsaansprakelijkheid van de arts, vrijheid van de rechter bij schadebegroting, kapitaliseren (toekomstige) schade, wijziging belastingstelsel, peildatum voor datum uitspraak, overlijdensrisico niet verdisconteren, wettelijke rente.
Literatuur – W. Dijkshoorn en S.D. Lindenbergh, ‘Buitengerechtelijke kosten en “eigen schuld”’, MvV 2007, nr. 12, p. 252-256. – N. Frenk, ‘Massaschade: de Nederlandse benadering’, AV&S 2007, p. 214-222. – T. Hartlief, ‘De twee werelden van massaschade’, NJB 2007, p. 25952596. – T. Hartlief, ‘Ernstig letsel en eigen schuld: billijkheid of smartengeld?’, NJB 2007, p. 2672-2675. – A.M. Keirse, ‘Nieuwe risico’s. Wie is er bang voor de magnetron’, NJB 2007, p. 2418-2425. – H.B. Krans, ‘Des en Dexia: de eerste ervaringen met collectieve afwikkeling van massachade’, NJB 2007, p. 2598-2604. – S.D. Lindenbergh e.a., ‘Schadevaststelling en de rol van de deskundige’, NTBR 2007, p. 427-509. – E.M. Tjong-En-Fa, ‘Het functioneel verband van art. 6:170 BW wordt losjes uitgelegd’, MvV 2007, nr. 12, p. 257-261. – F.T.E. Tjong Tjin Tai, ‘Directe schade in het contractenrecht’, MvV 2007, nr. 11, p. 226-231. – F.T.E. Tjong Tjin Tai, ‘Nalaten als onrechtmatige daad’, NJB 2007, p. 2540-2546.
Katern 106 5535
Goederenrecht Mr. K.J.O. Jansen
Literatuur – J.E. Jansen, ‘Heeft het Europese Hof voor de rechten van de mens art. 3:105 gered?’, WPNR 6730 (2007), p. 927-931. – W.G. Huijgen, ‘Dilemma bij de Vormerkung: ‘stempelen’ of inhoudelijk toetsen?’, WPNR 6726 (2007), p. 843-847. – F.M.J. Verstijlen, ‘Het eigendomsvoorbehoud in nevelen’, WPNR 6725 (2007), p. 824-829. – P.C. van Es, ‘Splitsing in appartementsrechten: de gevolgen voor bestaande kwalitatieve verplichtingen’, WPNR 6725 (2007), p. 837-839.
Huwelijksvermogensrecht Mr. J. Nijland
Jurisprudentie HR 14 december 2007, LJN: BA4202, C06/109HR; verrekening uit overbedeling wegens huurrecht van echtelijke woning; verhouding tussen artikel 7:266 lid 5 en 3:185 BW Man en vrouw zijn in 1986 met elkaar gehuwd onder uitsluiting van iedere huwelijksgoederengemeenschap. De man is na het huwelijk met de vrouw op grond van (thans) artikel 7:266 BW medehuurder van de woning geworden, welke de vrouw reeds enkele jaren huurde. Op vordering van de vrouw is in 1993 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts vorderde de vrouw dat zij huurster zal blijven van de woning. In reconventie heeft de man gevorderd dat hij huurder zal blijven van de woning. Bij vonnis in reconventie is bepaald dat de man huurder zal zijn van de woning. De vrouw heeft hierin berust. In onderhavige procedure vordert de vrouw dat de man wordt veroordeeld om op grond van verrekening van de waarde van het huurrecht een bedrag aan de vrouw te betalen. Het hof wijst de vordering van de vrouw af en overweegt daartoe (rov 4.4):
5536 Katern 106
‘Anders dan de vrouw stelt is het huurrecht dat aan partijen tot de echtscheiding gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel dat na echtscheiding voor verdeling c.q. verrekening in aanmerking komt. De inspanningen en kosten waarvan de vrouw stelt dat zij zich deze in het verleden heeft getroost om de woning te verbeteren en/of te verfraaien waardoor de waarde van de woning is vermeerderd, komen niet aan de man als huurder doch aan de eigenaar die niet in deze procedure is betrokken, ten goede.’
De Hoge Raad overweegt in r.o. 3.4.4 dat: ‘als regel [moet] aanvaard worden dat de op grond van art. 7:266 lid 5 gegeven beslissing in het licht van de redelijkheid en billijkheid die de verhouding tussen de voormalige echtgenoten (deelgenoten) beheerst, in beginsel niet kan leiden tot een vorderingsrecht van een voormalige echtgenoot wegens overbedeling van de andere echtgenoot die ingevolge die beslissing de huur van de woning voortzet. (…) Er bestaat slechts grond om op voornoemde regel een uitzondering toe te laten indien sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als geen enkele verrekening zou plaatsvinden. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien aan de huurovereenkomst een koopoptie tegen gunstige voorwaarden is verbonden, of indien de echtgenoten gewoon waren een gedeelte van het gehuurde onder te verhuren zodat daardoor extra inkomsten werden verworven.’
De Hoge Raad overweegt dan ook dat de vrouw terecht opkomt tegen het oordeel van het hof dat het huurrecht dat tot de echtscheiding aan partijen gezamenlijk toekwam, geen vermogensbestanddeel is dat na echtscheiding voor verdeling of verrekening in aanmerking komt, en dat niet van belang is of de man de zolderetage (al dan niet legaal) kan verhuren. De vrouw heeft in de feitelijke instanties namelijk aangevoerd dat de zolderverdieping van de woning ten tijde van hun samenwoning tijdens huwelijk onderverhuurd werd. Mocht de stelling kloppen dan kan zonder nadere motivering niet worden uitgesloten dat aanleiding bestaat tot toewijzing van een vordering wegens overbedeling. De Hoge Raad vernietigt het arrest van het hof Amsterdam en verwijst het geding naar het gerechtshof te ‘sGravenhage ter verdere behandeling en beslissing. HR 19 oktober 2007, LJN: BA7644, R06/165HR verwerking recht op afrekening van kosten der huishouding Man en vrouw zijn in 1974 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd. De huwelijkse voorwaarden bepalen onder andere dat er geen gemeenschap van
privaatrecht
goederen zal bestaan en dat de kosten van de huishouding volledig ten laste komen van de man. Na echtscheiding vordert de vrouw vergoeding van de bedragen die de vrouw tijdens het huwelijk aan de huishouding heeft besteed. De man bestrijdt het verzoek van de vrouw met betrekking tot de vergoeding van de huishoudkosten onder verwijzing naar HR 29 april 1994, NJ 1995, 561, m.nt. WMK. De rechtbank bepaalt echter dat de man aan de vrouw als vergoeding voor de door haar betaalde kosten van de huishouding een bedrag dient te voldoen. Het hof daarentegen overweegt: ‘Het verzoek van de vrouw, voor zover het betrekking heeft op een vergoeding voor de door haar gedragen kosten van de huishouding, is naar het (…) oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, want: – het ligt voor de hand aan te nemen dat ter zake van kosten van de huishouding periodiek, te weten na het verstrijken van ieder kalenderjaar, afrekening dient plaats te vinden; – onbetwist is komen vast te staan dat de vrouw tijdens het huwelijk gedetailleerde nota’s heeft opgemaakt en aan de man heeft overhandigd voor uitgaven die hij voor zijn rekening diende te nemen en ook heeft genomen; – hieruit volgt dat de vrouw er mee bekend was dat de man op basis van de huwelijkse voorwaarden de kosten van de huishouding diende te dragen en dat zij bewust bepaalde kosten niet in rekening bracht; – bij voormelde omstandigheden hoefde de man er geen rekening mee te houden dat de vrouw bij het einde van het huwelijk de door haar gemaakte kosten alsnog ter verrekening zou gaan opvoeren.’
De Hoge Raad verwerpt het beroep van de vrouw. De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien artikel 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling HR 21 december 2007, LJN: BB8076, R06/146HR Erkenning Egyptische verstoting Het openbaar ministerie verzoekt tot nietigverklaring van een huwelijk op de grond dat een door één van de echtelieden gesloten eerder huwelijk niet is ontbonden. De man heeft aangevoerd dat zijn huwelijk met de eerste vrouw op 25 november 1988 in Egypte is ontbonden door verstoting. De rechtbank heeft overwogen dat niet is gebleken dat de eerste vrouw heeft in-
gestemd met of zich heeft neergelegd bij de verstoting en oordeelt tot nietigverklaring van het tweede huwelijk. De (tweede) vrouw voert in hoger beroep aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat niet is voldaan aan het vereiste dat artikel 3, aanhef en onder sub c, Wet Conflictenrecht Echtscheiding stelt aan de erkenning van de verstoting. Ter onderbouwing van haar stelling dat de eerste vrouw (stilzwijgend) heeft ingestemd met de verstoting heeft zij een kopie van de vanuit het Arabisch naar het Nederlands vertaalde scheidingsakte en een kopie van een vanuit het Arabisch naar het Nederlands vertaalde verklaring omtrent scheiding van de eerste vrouw, welke laatste echter niet is gelegaliseerd door het Nederlands Consulaat te Cairo, omdat het Consulaat alleen de handtekening legaliseert van personen die in het bezit zijn van de Nederlandse nationaliteit. Het hof heeft beschikking van de rechtbank bekrachtigd nu geen nadere stukken zijn overgelegd en de door de eerste vrouw opgestelde verklaring niet is voorzien van een gelegaliseerde handtekening en derhalve niet is voldaan aan het vereiste van artikel 3 sub c Wet Conflictenrecht Echtscheiding. De Hoge Raad overweegt echter (r.o. 3.4.2): ‘Naar het hof in zijn eindbeschikking in rov. 2.2 heeft overwogen, legaliseert het Consulaat alleen de handtekening van een persoon die in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit, zodat de handtekening van de eerste vrouw, die niet de Nederlandse nationaliteit bezit, niet kon worden gelegaliseerd. Het middel voert terecht aan dat het hof aan de vrouw een bewijsopdracht heeft verstrekt waarvan het het hof duidelijk had moeten zijn dat de vrouw daaraan wat betreft de legalisatie door het Nederlands Consulaat in Cairo niet kon voldoen.’
De Hoge Raad vernietigt de beschikkingen van het hof en verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing.
Literatuur – C.G. Breedveld-de Voogd, ‘Het huis waarin zij samenwoonden’, FJR 2007, p. 260-265. – L.C.A. Verstappen, ‘Een verrekenbeding als fopspeen’, WPNR 6725 (2007), p. 830-834.
privaatrecht
Erfrecht Mr. A.F. Mollema
Literatuur – W.M. Kleijn, ‘Is de rechtspraktijk gediend met het aannemen van – ook nog aanvechtbare – theoretische moeilijkheden?’, Fiscaal tijdschrift Vermogen 2007, nr. 41, p. 3-5. – C.A. Kraan, ‘Een geslaagde aanval op de legitimaris?’, Fiscaal tijdschrift Vermogen 2007, nr. 37, p. 5-10. – F.W.J.M. Schols, ‘Theano vs. Hinrichsen, Family Act Scotland 2007. De moderne eilanden en de samenlevingspartner in het Nederlandse erfrecht’, FJR 2007, p. 252-259. – J.H.M. ter Haar, ‘Gerechtelijke vaststelling van het vaderschap en de afwikkeling van de nalatenschap’, Tijdschrift voor Erfrecht 2007, p. 85-89. – P.C. van Es, ‘Inkorting van reeds uitgekeerde (quasi)legaten’, Tijdschrift voor Erfrecht 2007, p. 81-84.
Burgerlijk procesrecht Mr. R.J.C. Flach
Wet- en andere regelgeving Wijziging EG-Betekeningsverordening Een deurwaarder kan geen dagvaardingen of andere exploiten betekenen in het buitenland. Als openbaar ambtenaar is zijn bevoegdheid beperkt tot het grondgebied van Nederland (art. 3 lid 1 Gerechtsdeurwaarderswet). Ook zitten vreemde Staten niet te wachten op deurwaarders die op hun grondgebied betekeningshandelingen verrichten. Woont de persoon voor wie het exploot bestemd is in een EU-land (niet-zijnde Denemarken) dan schrijft de EG-Betekeningsverordening voor hoe betekend moet worden. Per 13 november 2008 geldt een nieuwe regeling (Verordening (EG) 1393/2007, PbEG L 324/79). De belangrijkste veranderingen zijn de volgende. De geadresseerde is gerechtigd om het stuk te weigeren als het niet
gesteld is in de taal van de aangezochte Staat (waar hij woonplaats heeft) of in een andere taal die hij begrijpt. Opnieuw betekenen, ditmaal met een vertaling, ligt voor de hand, maar kan bij termijnen problemen opleveren. De nieuwe verordening bepaalt in zo’n geval dat voor de geadresseerde als betekeningsdatum het tijdstip geldt waarop hem het stuk dat wel aan de taaleisen voldoet naar het plaatselijk geldende recht is betekend. Voor de opdrachtgever geldt het tijdstip waarop naar het recht van het land van oorsprong de oorspronkelijke betekening plaatsvond. Verder is geprobeerd om de kosten van betekening transparanter te maken en binnen de perken te houden. De lidstaten zijn verplicht om vooraf ‘a single fixed fee’ bekend te maken die voldoet aan de eisen van proportionaliteit en non-discriminatie. Ten slotte schept de nieuwe verordening meer ruimte voor informerele vormen van betekening. De mogelijkheid bijvoorbeeld om door middel van aangetekende verzending per post met bewijs van ontvangst te betekenen wordt in zoverre toegankelijker dat Staten niet langer de mogelijkheid hebben om deze vorm van betekening op hun grondgebied aan voorwaarden te binden. Het recht van het land van verzending moet wel voorzien in deze vorm van betekening. Het is af- (maar m.i. niet te ver)wachten of (dat) Nederland de stap zal zetten om dagvaarding van een buitenlands wonende gedaagde bij aangetekende post toe te laten. Ook de mogelijkheid om rechtstreeks een betekeningsopdracht te geven aan de bevoegde betekeningsautoriteit in het land van bestemming wordt verruimd. Staten kunnen deze vorm van betekening niet langer weigeren. Ook hier moet het recht van het land van oorsprong voorzien in deze vorm van betekening. In Nederland is dat niet het geval.
Rechtspraak Tegenbewijs dwingende bewijskracht akte In het arrest Wooning/Wooning (HR 16 maart 2007, RvdW 2007, 305) komen de eisen aan de orde die de rech-
Katern 106 5537
ter mag stellen aan het tegenbewijs dat geleverd moet worden tegen het dwingend bewijs dat artikel 157 Rv aan een in een akte opgenomen verklaring verbindt. Twee broers Aad en Herbert exploiteren in een vennootschap onder firma samen een tuinbouwbedrijf. Op een gegeven moment verkoopt Aad een perceel grond aan Herbert. Aan de notaris wordt opdracht gegeven om een voorkeursrecht voor Aad op te nemen als de vennootschap eindigt ‘en Aad het tuinbouwbedrijf verkiest voort te zetten’. De notaris gaat ervan uit dat Aad bij beëindiginging van de vennootschap het tuinbouwbedrijf sowieso zal voortzetten en laat het laatste deel, de clausulering, weg. In de transportakte komt dus te staan dat Aad een voorkeursrecht heeft als Herbert het stuk grond aan een derde wil verkopen. Bij schending is een boete verschuldigd. Maar op een gegeven moment komen de broers overeen dat Herbert in zijn eentje het tuinbouwbedrijf zal voortzetten. Het tuinbouwbedrijf wordt dus niet door Aad voortgezet, maar in de transportakte staat nog steeds sec dat Aad een voorkeursrecht heeft. Herbert vraagt Aad om te erkennen dat zijn voorkeursrecht nu vervallen is, maar dat weigert hij. Als Herbert op een gegeven moment wil verkopen, vordert hij een verklaring voor recht dat Aad geen voorkeursrecht heeft en dat het boetebeding geen gelding heeft. De rechtbank laat Herbert toe tot het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat partijen anders zijn overeengekomen dan in de transportakte staat. Na bewijslevering, de notaris wordt o.a. gehoord, concludeert de rechtbank dat Aad geen voorkeursrecht heeft. Aad gaat in hoger beroep en het hof vernietigt. Inderdaad, aldus het hof, is onder andere op grond van de verklaring van de notaris het vermoeden gerechtvaardigd dat de akte de bedoeling van partijen niet juist weergeeft. Maar dat sluit niet uit dat tussen het tijdstip van de concept-leveringsakte en de leveringsakte tussen Aad en Herbert een ongeclausuleerd voorkeursrecht kan zijn overeengekomen. Nu Herbert niet aanbiedt te bewijzen wat er in
