Niet-ontvankelijkheid, nietigheid, verval en andere wolfijzers en schietgeweren van het burgerlijk procesrecht

Niet-ontvankelijkheid, nietigheid, verval en andere wolfijzers en schietgeweren van het burgerlijk procesrecht Prof. dr. P. VAN ORSHOVEN, gewoon hoogleraar K.U. Leuven, advocaat

VOORAF. SANCTIES IN HET PROCESRECHT

1. Gerechtelijk recht bestaat, zoals al het objectieve recht, uit gedragsvoorschriften, "spelregels" die in dit geval moeten instaan voor a reasonable justice within reasonable delays at a reasonable cost. Elementair formalisme is dan ook onontbeerlijk en moet gehandhaafd worden, en dat is de kern van het verhaal van de sancties in het procesrecht: welke rechtsgevolgen zijn verbonden aan het miskennen van de regels van het procesrecht ? Dat die sancties talrijk zijn ontgaat niemand. Weinig processen gaan voorbij zonder dat één of andere procespartij het heeft over "niet-ontvankelijkheid" of "niettoelaatbaarheid" (van een rechtsvordering, vordering, tegenvordering, nieuwe eis, rechtsmiddel of zelfs exceptie), "verval", "nietigheid", "niet-bestaan", "ongedaan zijn", "ambtshalve uit de debatten weren" of "buiten het beraad houden" van een proceshandeling, "vonnis dat geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen", "onbevoegdheid", schadevergoeding of zelfs burgerlijke geldboete voor "tergend en roekeloos geding" of hoger beroep enzovoorts... Telkens komen de volgende vragen aan bod: waaruit bestaat de sanctie ? Is het euvel herstelbaar, zodat het proces kan worden voortgezet of herbegonnen of is de kous definitief af ? Voor de tegenpartij: wanneer moet de schending van het vormvoorschrift opgeworpen worden ? Voor wie van toeten of blazen (meer) weet: mag of moet het ambtshalve door de rechter ? 2. De procesrechtelijke sancties vallen niet uit de lucht, er moet beroep op gedaan worden. Wanneer dat door de tegenpartij gebeurt wordt dit "exceptie" genoemd: het inroepen, als verweermiddel, dus door de tegenpartij - niet noodzakelijk de verweerder - dat een bepaalde vordering of proceshandeling niet aan de procesrechtelijke regels van de kunst beantwoordt. Hier gaat het om de procedurele excepties sensu lato, tegenover de materieelrechtelijke excepties, die betrekking hebben op de grond van de zaak en dus een verweer ten gronde uitmaken, zoals de "exceptie

2

van schuldvergelijking, de exceptie van (materieelrechtelijke) nietigheid en de exceptie van illegaliteit. Wat die procedurele excepties sensu lato betreft, in het Gerechtelijk Wetboek is alleen sprake van de exceptie van gewijsde (art. 27), de exceptie van borgstelling van de eisende vreemdeling (art. 851 e.v.), de opschortende exceptie van boedelbeschrijving en beraad (art. 853), de exceptie van onbevoegdheid (o.a. art. 854-856), de opschortende exceptie bij oproeping tot vrijwaring (art. 857-859) en de exceptie van nietigheid (art. 860-861). Daarnaast wordt de notie "exceptie" soms gewoon als "verweermiddel" gebruikt. De ene keer in de procedurele betekenis, bijvoorbeeld in art. 705, in fine, Ger. W., waarin "excepties" staat tegenover "rechten", dus materieelrechtelijke aanspraken, de andere keer zowel proces- als materieelrechtelijk, zoals in artikel 774, tweede lid, Ger. W., over de door de rechter ambtshalve te bevelen heropening van de debatten wanneer hij zich voorneemt de vordering af te wijzen "op grond van een exceptie die de partijen voor hem niet hadden ingeroepen". 3. Abstractie gemaakt van de sanctionering van procesrechtsmisbruik, waarbij in wezen toepassing gemaakt wordt van de aquiliaanse aansprakelijkheid, kunnen de procesrechtelijke sancties en de daarmee corresponderende excepties in drie grote groepen worden ingedeeld. In gewone mensentaal: "U mag niet (meer) naar de rechter", "U heeft zich niet tot de juiste rechter gewend" of "U wendt zich niet op de juiste manier tot de rechter". Het eerste heeft betrekking op de ontvankelijkheid, het weze van de hoofdvordering, het weze van een of ander incident of rechtsmiddel. Het tweede is een kwestie van (on)bevoegdheid, tenminste wanneer het gaat over de taakverdeling tussen de verschillende rechterlijke instanties van de rechterlijke macht. Anders rijzen veeleer problemen van "rechtsmacht", eventueel "verdelingsincidenten" over de "dienst" binnen dezelfde rechtbank. De derde vraag, aangekaart met een zogenaamde "zuiver procedurele exceptie" of "procedurele exceptie sensu stricto", wordt beantwoord met de nietigheidsleer, ruimer, de "geldigheidsleer", want "nietigheid", "niet-bestaan", "ambtshalve uit de debatten weren" en "geen gevolg" zijn alle variaties op hetzelfde thema. Daarbij horen ook de termijnregels die (terecht) op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven, en dat zijn de regels over de wachttermijnen. Tussen (niet-)ontvankelijkheid van de rechtsvordering, (on)bevoegdheid van de rechter en (on)geldigheid van de proceshandeling is het onderscheid fundamenteel. In

3

wat volgt wordt echter niet meer ingegaan op de bevoegdheidsproblematiek. Die verdient onderwerp te zijn van een afzonderlijke studie en kan trouwens gemakkelijk worden onderscheiden van de beide andere fenomenen. 4. Het belang van het onderscheid tussen niet-ontvankelijkheid en nietigheid is rechtstreeks evenredig met de verwarring die op dit stuk alsnog blijkt te heersen, zowel in de wetgeving, de rechtspraak als de rechtsleer. Op het eerste gezicht is dat verrassend: het recht om zich tot de rechter te wenden of de rechtsvordering (die de ontvankelijkheid beheerst) is immers duidelijk onderscheiden van de regelmatigheid van haar uitoefening (wat voorwerp uitmaakt van de nietighedenleer). Toch ziet men soms het bos niet meer door de bomen, wat in de hand wordt gewerkt door niet altijd even zorgvuldige wetteksten.

Een illustratie daarvan biedt het verschillend rechtsgevolg van dezelfde niet-oproeping in verzoening van de verweerder, respectievelijk in pacht- ( 1 ) en arbeidsovereenkomstenzaken. In het eerste geval wordt "geen enkele rechtsvordering toegelaten" (art. 1345 Ger. W.), in het tweede geval is de verzoeningspoging (slechts) op straffe van nietigheid voorgeschreven (art. 734 Ger. W.).

Voor die flou artistique kunnen verschillende oorzaken worden aangewezen. In de eerste plaats zijn zowel de "middelen van niet-ontvankelijkheid" als de "excepties van nietigheid" procedurele verweermiddelen, waarvoor niet zelden de gemeenschappelijke naam "exceptie" wordt gebruikt. Vervolgens worden nietigheid en verval in het Gerechtelijk Wetboek deels over dezelfde kam geschoren ( 2 ) - wellicht omwille van het feit dat er termijnen bestaan die op straffe van nietigheid, andere op straffe van verval zijn voorgeschreven - alhoewel de miskenning van een vervaltermijn eigenlijk de deur van de rechter sluit, dus niet-ontvankelijkheid oplevert ( 3 ). Tenslotte is de wetgever niet bijzonder zorgvuldig met het begrippenapparaat omgesprongen, wat hierna nog wordt toegelicht. Meer algemeen heeft hij een algemene theorie van de rechtsvordering uitdrukkelijk achterwege gelaten, met als excuus

"het komt niet aan de wetgever toe een terminologie vast te stellen die, in het verleden onzeker en ook thans nog onvast, het gevaar biedt aanleiding te geven tot misvatting en verwarring" ( 4 ).

(1)

(2) (3) (4)

En, volledigheidshalve, inzake "recht van voorkoop ten gunste van de huurders van landeigendommen, recht van uitweg en, tenzij bij tussenvordering, inzake uitgesteld loon in land- en tuinbouw". Art. 860 e.v. Cf. infra. C. VAN REEPINGHEN, Verslag over de gerechtelijke hervorming, Parl. St. Senaat, 1963-64, nr. 60, 22.

4

Dat dit niet bijdraagt tot de rechtszekerheid en gezien de zéér verschillende, belangrijke gevolgen van het onderscheid de deur wijd openzet voor de uitholling van de door de wetgever wèl sluitend geregelde nietigheden, hoeft weinig betoog. Van de weeromstuit worden immers kansen geboden om te beletten dat wie gelijk heeft gelijk krijgt, en daar wringt het schoentje:

"S'il reste vrai que la forme est la soeur jumelle de la liberté, on ne saurait tolérer qu'elle devienne jamais la *cousine germaine de la mauvaise foi+" ( 5 ).

Precies daarom wordt in wat volgt geprobeerd het bos terug door de bomen te zien.

I. DE SANCTIONERING VAN DE RECHTSVORDERING

A. De rechtsvordering

5. Om zich tot de rechter te mogen wenden moet men zich niet alleen op één of ander, al dan niet vermeend geschonden subjectief recht beroepen, d.i. een door een rechtsregel - het objectief recht - beschermde aanspraak op andermans gedrag, dat subjectief recht moet ook nog (steeds) beschermd worden door een bijhorende rechtsvordering ("action (en justice)"), d.i. het ius agendi of het recht om beroep te doen op de rechter om een rechtsplicht te doen nakomen, of, anders uitgedrukt, om een subjectief recht te laten honoreren. Met de (niet-eenduidige) woorden van VAN REEPINGHEN: "De rechtsvordering is het rechtsmiddel door hetwelk er van een gerecht kan gevraagd worden een wet toe te passen op een bepaalde aangelegenheid." ( 6 ) In de Franse Nouveau code de procédure civile luidt het, preciezer:

"L'action est le droit, pour l'auteur d'une prétention, d'être entendu sur le fond de celle-ci afin que le juge la dise bien ou mal fondée. Pour l'adversaire, l'action est le droit de discuter le bien-fondé de cette prétention." ( 7 )

(5) (6) (7)

A. FETTWEIS, "La modernisation du procès civil et ses difficultés", I.U.S. Tien jaar Gerechtelijk Wetboek, I.U.S., 1981, (11) 26, met verwijzing naar M. AYDALOT. C. VAN REEPINGHEN, o.c., 21, met verwijzing naar CAPITANT. Art. 30.

5

De rechtsvordering is met andere woorden iets anders dan, maar meteen het corollarium van een subjectief recht ( 8 ), de formeelrechtelijke vertaling van een materieelrechtelijke aanspraak, en daarom een (formeelrechtelijk) subjectief recht op zichzelf: het recht op toegang tot de rechter of het ius agendi. Nu ligt het voor de hand dat subjectief recht en rechtsvordering in de rechtsstaat hand in hand gaan. Een materieelrechtelijke aanspraak heeft immers weinig zin wanneer hij niet in rechte, dus formeelrechtelijk, hard gemaakt kan worden, wat de frequente vereenzelviging van "subjectief recht" en "rechtsvordering" verklaart. Dat aan een subjectief recht ab initio géén rechtsvordering beantwoordt - wat het geval is voor een "natuurlijke verbintenis" en een speelschuld ( 9 ), zij het dat zij beschermd worden door een exceptio ( 10 ) - is dan ook zeer uitzonderlijk, veeleer een curiosum. Wat vaker gebeurt is dat de rechtsvordering teloor gaat, bijvoorbeeld na verloop van een (verjarings)termijn. Elke civiele rechtsvordering onderstelt dus een subjectief recht, maar niet elk subjectief recht wordt (nog) gehandhaafd door een rechtsvordering.

Het verschil determineert het onderscheid tussen de ontvankelijkheid en de gegrondheid van de vordering, waarvoor immers respectievelijk een rechtsvordering en een (geschonden) subjectief recht vereist zijn. Uit het begrip van de rechtsvordering vloeit inderdaad voort dat wie daar niet over beschikt niet tot de rechter wordt toegelaten: zijn vordering wordt nietontvankelijk verklaard. Wie daarentegen ten gronde ongelijk krijgt, is noodzakelijk eerst door de rechter ontvangen. Pas na onderzoek van zijn (materieelrechtelijke) aanspraken zegt de rechter dat de schending van het subjectieve recht waarvan de eiser beweerde het slachtoffer te zijn niet heeft plaatsgevonden of dat de eiser geen drager is van het subjectieve recht waarop hij zich beriep. Niettemin wordt in beide gevallen de vordering even goed afgewezen, en rechters zijn niet verplicht te preciseren dat dat gebeurt wegens haar "niet-ontvankelijkheid" of "ongegrondheid" ( 11 ), wat allicht bijdraagt tot het verwaarlozen van het onderscheid. Toch heeft dat onderscheid belang: het gezag van het rechterlijk gewijsde is immers beperkt tot wat is (8)

(9) (10) (11)

Door sommige processualisten "vorderingsrecht" of "materieel recht" genoemd, maar de beide begrippen zijn ongelukkig en stichten verwarring. De klassieke indeling van de subjectieve rechten luidt immers: "familiale" en "patrimoniale rechten", w.o. zakelijke rechten, persoonlijke of vorderingsrechten, intellectuele rechten. Deze benaming zet wel in de verf dat èlk subjectief recht een aanspraak is op andermans gedrag (positief of negatief), en dus de "bevoegdheid" toekent van hem iets te vragen ("vorderen" in de verbintenis- en niet-procesrechtelijke betekenis). Anderzijds moet het woord "recht" in de notie "materieel recht", dat doorgaans tegenover "formeel recht" wordt geplaatst, in de objectieve betekenis worden verstaan. Hier is "materieel recht" echter een samentrekking van "door het materieel recht toegekend subjectief recht" of "materieelrechtelijk subjectief recht". Een recent (betwistbaar) voorbeeld: Gent, 7 juni 1996, R.W. 1996-97, 713; A.J.T. 1997-98, 17, met noot H. BUCKINX, "De grenzen van de abstracte verbintenis van de eurochequebetrokkene". Zie art. 1235, tweede lid, art. 1906 en art. 1965 B.W.. Op voorwaarde uiteraard dat correct wordt gemotiveerd.

6

beslist, zodat de niet-ontvankelijkheid van de vordering geen gezag van gewijsde heeft "ten gronde", wat belang kan hebben wanneer alsnog een rechtsvordering bestaat tot handhaving van het subjectief recht in kwestie.

6. De rechtsvordering verschilt niet alleen van het ermee corresponderende subjectieve recht, zij mag evenmin vereenzelvigd worden met de effectieve uitoefening ervan, die een rechtshandeling uitmaakt en "eis", "vordering" of "vordering in rechte" ("demande, demande en justice") of verweer ("défense") wordt genoemd. De eis of het verweer zijn met andere woorden de actualisering van een rechtsvordering, terwijl een rechtsvordering slechts een virtuele eis of verweer is, wat opvallend tot uiting komt in de Duitse terminologie Anspruch, Klagrecht en Klage, respectievelijk voor het (materieelrechtelijk) subjectief recht, de rechtsvordering, die, zoals gezegd, een formeelrechtelijk subjectief recht uitmaakt, en de vordering, vordering in rechte of eis (rechtshandeling). 7. Niettemin worden ook de noties "rechtsvordering" en "vordering (in rechte)", net als "vorderingsrecht" en "rechtsvordering", vaak door elkaar gebruikt, wat opnieuw in de hand wordt gewerkt door onzorgvuldig taalgebruik van de wetgever. Wanneer die wil zeggen dat iemand over geen rechtsvordering beschikt, zegt hij immers vaak dat de rechtsvordering niet is "toegestaan" of "toegelaten", bijvoorbeeld in art. 1965 B.W. ("De wet staat geen rechtsvordering toe [...]") en in art. 17 Ger. W. ("De rechtsvordering kan niet worden toegelaten [...]"). Taalkundig ten onrechte, want een rechtsvordering is een subjectief recht, en subjectieve rechten worden niet toegelaten of afgewezen, zij bestaan of zij bestaan niet en worden door de wet dus toegekend, desnoods erkend. Alleen de effectieve uitoefening ervan C de vordering (in rechte) C kan toegelaten of ontvangen worden en dus (on)toelaatbaar of (on)ontvankelijk zijn. Betere teksten waren dus "De wet staat geen vordering toe [...]" of "De wet kent geen rechtsvordering toe [...]", respectievelijk "De vordering kan niet worden toegelaten [...]" of "De rechtsvordering is niet toegekend [...]". Niettemin

wordt

door

sommigen

op

dat

onderscheid

tussen

"(niet-)ontvankelijkheid van de rechtsvordering" en "(niet-)ontvankelijkheid van de vordering" ingegaan. Alleen het eerste zou te maken hebben met het recht van toegang tot de rechter als zodanig, terwijl het tweede, dat overeenkomstig zijn letterlijke bewoordingen slechts geldt voor "de vordering", slechts betrekking zou hebben op de wijze van uitoefening van dat recht, dus op de miskenning van plichtplegingen die moeten worden nageleefd bij de effectieve uitoefening van de rechtsvordering.

7

Dergelijke "oneigenlijke" ontvankelijkheidsvereisten zouden bijvoorbeeld terug te vinden zijn in de inschrijving in het handelsregister (art. 41 Gec. W. 20 juli 1964 op het Handelsregister), de voorafgaande overschrijving van een "eis strekkende tot vernietiging of tot herroeping van rechten voortvloeiende uit akten, aan overschrijving onderworpen [...] op de kant der overschrijving van de titel van verkrijging, waarvan de vernietiging of de herroeping gevorderd wordt" (art. 3, eerste lid, Hyp. W.) en de voorafgaande oproeping in minnelijke schikking bij pachtgeschillen (art. 1345 Ger.W.).

De vraag rijst of de wetgever het wel zo heeft bedoeld, en de naam van de sanctie dus niet de werkelijkheid verbergt. Geval per geval moet immers nagegaan worden of hij effectief de toegang tot de rechter als zodanig heeft afgesloten of willen afsluiten, dan wel een louter vormvoorschrift heeft uitgevaardigd en willen sanctioneren, in het slechtste geval met ongeldigheid van de betrokken rechtshandeling. Uit het hierboven beschreven begrip van de rechtsvordering en de daarbij aansluitende notie van de niet-ontvankelijkheid, moet immers de volgende - weliswaar niet altijd even gemakkelijke - "proef op de som" worden afgeleid: indien de vordering wel degelijk (opnieuw) mag worden ingesteld, zij het (ditmaal) uiteraard zónder schending van het betrokken vormvoorschrift en op voorwaarde dat dat inmiddels niet op àndere ontvankelijkheidsgronden

onmogelijk

is

geworden,

is

er

geen

sprake

van

niet-

ontvankelijkheid, maar van ongeldigheid - afwezigheid van rechtsgevolgen - van een rechtshandeling, dus van nietigheid. Niet-ontvankelijkheid impliceert immers afwezigheid van rechtsvordering, en dat valt niet te rijmen met (hernieuwde) toegang tot de rechter ( 12 ). Op het eerste gezicht is aan die versprekingen van de wetgever weinig praktische draagwijdte verbonden: de rechter wijst de vordering af, punt aan de lijn, en kan zich de zoektocht naar "het geslacht van de engel" besparen. Het erkennen van gevallen van "niet-ontvankelijkheid van de vordering" wegens een àndere oorzaak dan gebrek aan rechtsvordering, waarbij die oorzaak dan nog de niet-naleving van een louter procedurevoorschrift blijkt te zijn, d.i. een vormgebrek sensu stricto van een rechtshandeling, roept echter een categorie van procedurele voorschriften in het leven, meteen van vormgebreken die de "ongeldigheid" van de betrokken rechtshandeling meebrengen, maar die ontsnappen aan de speciaal daarvoor in het leven geroepen nietighedenleer, met alle gevolgen vandien. Daarop wordt nog teruggekomen.

8

B. Middelen van niet-ontvankelijkheid

8. Dat ontstentenis van rechtsvordering met niet-ontvankelijkheid wordt gesanctioneerd, zoals hierboven gezegd, levert meteen het begrip op van de "middelen van niet-ontvankelijkheid" ("fins de non-recevoir"). Opnieuw in de termen van de Franse Code de procédure civile: "Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée." ( 13 )

Zij hebben hetzelfde effect als een verdediging ten gronde: de vordering zal worden afgewezen. Dat gebeurt echter niet omdat de tegenpartij (ten gronde) ongelijk heeft, maar omdat zij zich met haar (beweerd) gelijk niet (meer) tot de rechter mocht wenden. Een middel of "exceptie" van onontvankelijkheid is dus een reactie op het nietvervuld zijn van een bestaansvoorwaarde van de rechtsvordering, en staat los van het bestaan van het ingeroepen subjectief recht, want dat laatste is een materieelrechtelijke kwestie. 9. Zoals reeds gezegd bevat het Gerechtelijk Wetboek géén algemene ontvankelijkheidsleer, en dus evenmin een uitgebouwd scenario voor "middelen van onontvankelijkheid" met aanwijzingen voor de partijen en de rechter hoe zij zich in dat verband moeten gedragen. Dit staat in schril contrast met de uitgebouwde regeling van bevoegdheids- (art. 854-856) en nietigheidsincidenten (art. 860-867), en is uiteraard het gevolg van het evenmin uitbouwen van een theorie van de rechtsvordering. In het wetboek zijn alleen een aantal disparate gevallen van niet-ontvankelijkheid beschreven, waaruit overigens blijkt dat niet-ontvankelijkheid en ontoelaatbaarheid verwisselbare begrippen zijn. Zo bepaalde artikel 1097, eerste lid, Ger. W. destijds ( 14 ):

"Indien het openbaar ministerie meent een middel van niet-ontvankelijkheid tegen de voorziening ambtshalve te moeten opwerpen wegens miskenning van een regel van

(..vervolg) (12) (13) (14)

Uiteraard van dezelfde procespartij die in dezelfde hoedanigheid optreedt. Art. 122 Nouveau code de procédure civile. Vóór de wijziging van deze bepaling bij de wet van 14 november 2000 (B.S. 19 december 2000).

9

openbare orde, geeft hij daarvan bij gerechtsbrief kennis aan de advocaten van partijen, die over de toelaatbaarheid van de voorziening mogen pleiten, zelfs nadat het openbaar ministerie is gehoord."

Blijkbaar was het zelfs de bedoeling van de auteurs van het Gerechtelijk Wetboek de notie "(niet) ontvankelijk" systematisch door "(niet) toelaatbaar" te vervangen ( 15 ). 10. In afwachting van een uitgebouwde wettelijke regeling van de rechtsvordering en van de al dan niet-toelaatbaarheid, hebben we er wel grotendeels het raden naar op welk ogenblik dat middel moet of nog mag worden ingeroepen, of en in welke omstandigheden daaraan voorbij gegaan kan worden en in hoeverre de rechter ambtshalve moet ingrijpen. Algemeen wordt aanvaard dat een middel van niet-ontvankelijkheid in beginsel aan géén formaliteiten onderworpen is, wat onder meer tot gevolg heeft dat het net als het verweer ten gronde op elk ogenblik - praktisch dus tot aan de sluiting van de debatten, desnoods voor het eerst in hoger beroep - aangevoerd mag worden. Mede omdat het inwilligen, zowel van een exceptie van onontvankelijkheid als van een verweermiddel ten gronde tot de afwijzing van de vordering leidt, zijn de gevolgen van het onderscheid tussen de twee op dit stuk dan ook onbestaande. 11. Of een middel van niet-ontvankelijkheid ambtshalve moet worden opgeworpen door de rechter is een ander paar mouwen. De eenvoudige regel luidt: ja, indien de niet-vervulde bestaans- of geldigheidsvoorwaarde van de rechtsvordering de openbare orde raakt. Daarmee wordt de vraag echter uiteraard met een nieuwe vraag beantwoord, aangezien de betekenis van de openbare orde hoegenaamd niet als een paal boven water staat: die öffentliche Ordnung steht im Mittelpunkt und somit allem im Weg... Doorgaans wordt aangenomen dat de {xe "Openbare orde"}openbare orde bestaat uit de wezenlijke of fundamentele en daarom onaantastbare belangen van de maatschappij en dus van haar rechtsorde, zelfs al gaat het op het eerste gezicht om louter particuliere belangen. Juist daarom kan immers niet worden toegestaan dat van de rechtsregels die daarop betrekking hebben wordt afgeweken, zodat de rechter moet ingrijpen indien dat toch gebeurt.

(15)

Parl. St. Kamer, 1965-66, nr. 59/49, verslag-HERMANS, 161. De verklaring was het vermijden van misverstanden met de niet-ontvankelijkheid die uit de grond van de zaak zou voortspruiten, bijvoorbeeld in geval van een verbintenis met een ongeoorloofde oorzaak (art. 1131 B.W.). De regel van art. 1131 heeft echter geen betrekking op de loutere rechtsvordering, maar op het subjectieve recht zelf (geldigheidsvoorwaarden van de privaatrechtelijke rechtshandeling).

10

Op het eerste gezicht moet met de voorwaarden waarvan het bestaan van de rechtsvordering - de toegang tot de rechter - afhankelijk is gesteld niet te soepel worden omgesprongen. De rechtsvordering zelf zou dan ook als zodanig de openbare orde raken, wat voor een fundamenteel recht niet verwonderlijk is. Het gaat per slot van rekening om het beroep op een kostbare openbare dienst, waarmee zuinig moet worden omgesprongen. In de praktijk wordt echter nogal casuïstisch tewerk gegaan. Zo wordt voor de klassieke ontvankelijkheidsvoorwaarde van het belang (art. 17 Ger. W.) gekeken naar het openbare orde-karakter van de regel waarvan de naleving wordt gevorderd: de rechter zou de ontstentenis van belang van een eiser maar ambtshalve moeten inroepen wanneer die de nakoming vordert van een rechtsplicht die de openbare orde raakt, en omgekeerd. Dit lijkt een tweetrapsraket waarvan de tweede trap eerst ontstoken wordt. De regel die van openbare orde moet zijn is toch de regel waarvan de naleving bedreigd is, wat precies het ingrijpen van de rechter wettigt wanneer het niet louter om particuliere belangen gaat, en dat is hier het belangvereiste zelf. Niettemin heeft het Hof van Cassatie al gezegd dat de ontstentenis van belang bij een incidenteel hoger beroep niet voor het eerst in cassatie mag worden ingeroepen... ( 16 ). Wel is duidelijk dat indien de wetgever de rechter uitdrukkelijk verbiedt de nietontvankelijkheid ambtshalve op te werpen - wat het geval is voor de exceptie van gewijsde (art. 27, tweede lid, Ger. W.) en de exceptie van verjaring ( 17 ) (art. 2223 B.W.) - de rechter zich daarbij moet neerleggen. Of daaruit niet meteen moet afgeleid worden dat alle àndere excepties van niet-ontvankelijkheid wel degelijk ambtshalve moeten worden ingeroepen is waarschijnlijk een ontoelaatbare a contrarioredenering...

C. Toepassingen

12. Het is hier niet de plaats om de leemten in het Gerechtelijk Wetboek aan te vullen, laat staan het betreurde tractaat van de rechtsvordering of van de toelaatbaarheid te schrijven. Wel mag geprobeerd worden de belangrijkste gevallen van niet(16) (17)

Cass. 24 maart 1995, Arr. Cass. 1995, 348. Behoudens de gevallen waarin het middel van de verjaring de openbare orde raakt, zoals bijvoorbeeld de verjaring van de burgerlijke vordering voortvloeiend uit een misdrijf...

11

ontvankelijkheid in herinnering te brengen, wat overigens toestaat op het toenemend oneigenlijk gebruik van de notie te wijzen en het verband te leggen met de nietigheid wegens vormgebreken.

1. Niet-ontvankelijkheid ratione materiae

13. Een eerste reeks gevallen van ontstentenis van de rechtsvordering heeft betrekking op het (materieelrechtelijke) subjectieve recht waarvan zij het corollarium is. Hierboven is al gewezen op de quasi-anekdotische gevallen van de speelschuld en de natuurlijke verbintenis, waaraan géén rechtsvordering is verbonden, die dus niet hard gemaakt kunnen worden in rechte ( 18 ). 14. Wat veel vaker voorkomt is het verlies van een aanvankelijk wel degelijk bestaande rechtsvordering, niet door het verloop van een termijn, wat hierna nog aan bod komt, maar door een vrijwillige beslissing van de drager van het subjectieve recht waarvan de rechtsvordering het corollarium is: afstand van rechtsvordering, dading, arbitrageovereenkomst. Telkens ontzegt hij zichzelf vrijwillig het recht om zich tot handhaving van zijn gekrenkt subjectief recht tot de rechter - wat het laatste betreft: de overheidsrechter - te wenden. Voor de afstand van rechtsvordering wordt dat onder woorden gebracht met een verbod om "te handelen met betrekking tot de aanspraak die voor de rechter was gebracht" (art. 821 Ger. W.), voor arbitrage (ten onrechte) met "onbevoegdheid" van de overheidsrechter (art. 1679.1 Ger. W.), voor dading (eveneens ten onrechte) met "kracht van gewijsde" (art. 2052 B.W.). Telkens gaat het om de onmogelijkheid om zijn aanspraken (nog) aan de (overheids)rechter voor te leggen.

Over "afstand van rechtsvordering" staat in artikel 821 Ger. W. meer algemeen te lezen dat zij bestaat uit het afzien "zowel van de rechtspleging als van het recht zelf" en "het recht teniet [doet] om te handelen met betrekking tot de aanspraak die voor de rechter was gebracht". Dat berust opnieuw op een verwarring van subjectief recht en rechtsvordering. Het prijsgeven van de rechtsvordering heeft immers alleen het verlies van de toegang tot de rechter tot gevolg, meteen van de eventueel reeds ingezette uitoefening daarvan, d.i. de ingestelde vordering, maar niet ipso facto van het subjectieve recht in kwestie. Praktisch gezien komt dat echter vaak op hetzelfde neer, omdat een subjectief recht dat niet hard gemaakt kan worden, weinig zin heeft, maar het onderscheid wordt belangrijk wanneer blijkt (18)

Opnieuw onder het voorbehoud van de exceptie: indien zij vrijwillig zijn betaald, is de terugvordering ontoelaatbaar (cf. supra).

12

dat hetzelfde recht misschien nog hard gemaakt kan worden met een exceptie. Alléén indien zowel van de actio als de exceptio afstand is gedaan is de kous helemààl af. Anderzijds blijkt uit het verschil tussen de artikelen 820 en 821 dat de wetgever het onderscheid tussen rechtsvordering en vordering of geding daarentegen niet uit het oog heeft verloren. Ook bij de beschrijving van de rechtsgevolgen van een arbitrageovereenkomst is de wetgever niet zorgvuldig te werk gegaan. In artikel 1679.1. Ger. W. staat immers te lezen: "De rechter bij wie een aan arbitrage onderworpen geschil aanhangig is gemaakt, verklaart zich, op verzoek van een partij, onbevoegd om daarvan kennis te nemen, tenzij er ten aanzien van dat geschil geen geldige overeenkomst tot arbitrage is of deze is geëindigd [...]". Hier is echter geen sprake van onbevoegdheid in de strikte betekenis van een "bevoegdheidsincident" dat bijvoorbeeld aanleiding kan geven tot verwijzing naar de arrondissementsrechtbank enz... Alleen heeft de overheidsrechter geen rechtsmacht meer, zodat hij de zaak "uit handen moet geven" (zie art. 568, derde lid en art. 590, tweede lid, Ger. W.).

15. In feite zijn dading en arbitrageovereenkomst een afstand van de rechtsvordering omdat de drager van het subjectief recht zijn toevlucht heeft gezocht tot andere vormen van geschillenbeslechting. Het daaruit voortvloeiende verlies van rechtsvordering is dus een toepassing van het beginsel electa una via, non datur recursus ad alteram. Een gelijkaardig verlies van rechtsvordering wanneer een andere rechtsvordering wordt uitgeoefend, is het gevolg van de keuze tussen verzet of hoger beroep eventueel cassatieberoep - tegen een verstekvonnis ( 19 ), tussen bezitsvordering en eigendomsvordering ( 20 ). 16. Een ander verlies van rechtsvordering vloeit uiteraard voort uit het gezag van het rechterlijk gewijsde dat immers, met de woorden van artikel 25 Ger. W., "verhindert dat de vordering opnieuw wordt ingesteld", dus dat de rechtsvordering opnieuw wordt uitgeoefend. Er is dus geen rechtsvordering meer, zij het dat dit niet meer kan worden opgeworpen in cassatie en door de rechter niet ambtshalve mag worden ingeroepen (art. 27 Ger. W.).

2. Niet-ontvankelijkheid ratione personae

17. Vervolgens zijn er de ontvankelijkheidsvereisten ratione personae, waarvan de eerste de rechts- en handelingsbekwaamheid van de procespartijen is. Een rege-

(19) (20)

Beginsel dat voor de verstekbeschikking in kort geding bevestigd wordt in art. 1039, derde lid, Ger. W. Zie art. 1372, tweede lid, Ger. W.

13

ling daarvan werd evenwel opzettelijk buiten het Gerechtelijk Wetboek gehouden en overgelaten aan het gemeen personenrecht ( 21 ). Zij hebben de klassieke regels tot gevolg dat alleen natuurlijke personen of rechtspersonen eiser of verweerder mogen zijn; vorderingen door of tegen onbestaande personen, m.i.v. overleden personen ( 22 ) of feitelijke verenigingen zijn dus onontvankelijk.

Uitzonderlijk wordt feitelijke verenigingen wèl het ius agendi toegekend (bijvoorbeeld bij art. 4 C.A.O.-wet, op grond waarvan representatieve werkgevers- en werknemersorganisaties in rechte mogen optreden in alle geschillen die ontstaan uit de toepassing van die wet en ter verdediging van de rechten die hun leden uit de C.A.O. putten). In het administratief procesrecht wordt meer algemeen aangenomen dat feitelijke verenigingen - doorgaans syndicaten in rechte mogen opkomen tot behartiging van hun wettelijk toegekende prerogatieven. Een variante daarop vinden we in de rechtspraak van het Hof van Cassatie: indien een feitelijke vereniging alsnog wordt veroordeeld (per hypothese ten onrechte) heeft zij recht op de aanwending rechtsmiddelen om dat ongedaan te maken ( 23 ).

Het vereiste van handelingsbekwaamheid tenslotte heeft tot gevolg dat handelingsonbekwamen in rechte vertegenwoordigd of bijgestaan moeten worden, wat de "hoedanigheid" van de procesvertegenwoordiger oplevert. 18. Het aloude belangvereiste "pas d'intérêt, pas d'action" en "l'intérêt est la mesure de l'action" van zijn kant vinden we terug in de artikelen 17 en 18 van het Gerechtelijk Wetboek. "Belang" is het voordeel dat de vordering in rechte - sensu latissimo, dus ook een incident, een tegenvordering, een exceptie, een rechtsmiddel... - aan de eiser kan opleveren, het weze, zeer abstract, de handhaving van zijn subjectief recht, het weze meer concreet het "voorwerp" van zijn vordering. Een andere voorstelling is dat de oorzaak van de vordering de eiser nadeel berokkend moet hebben, en dat het voorwerp van de vordering dit nadeel moet wegnemen. Artikel 18 Ger. W. preciseert dat het belang reeds verkregen en dadelijk, ten minste nakend moet zijn - "indien [de vordering], zelfs tot verkrijging van een verklaring van recht, is ingesteld om schending van een ernstig bedreigd recht te voorkomen" - wat de actio ad futurum mogelijk maakt.

(21) (22) (23)

C. VAN REEPINGHEN, o.c., 26. Onverminderd de toepassing van de regels over de hervatting van het geding. Cass. 13 september 1991.

14

Door de rechtspraak wordt ook geëist dat het belang persoonlijk en rechtstreeks moet zijn, wat een vordering tot handhaving van het "algemeen belang" - de actio popularis - uitsluit ( 24 ).

Wettelijke uitzonderingen daarop zijn door de wetgever uitdrukkelijk aan belangenverenigingen toegekende rechtsvorderingen, zoals bijvoorbeeld bij de wet van 12 januari 1993 aan milieuverenigingen; bij art. 5 van de wet 30 juli 1981 "tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden" aan het CENTRUM GELIJKHEID VAN KANSEN EN VOOR RACISMEBESTRIJDING

VOOR

en instellingen van openbaar nut

en V.Z.W.'s die "zich statutair tot doel stellen de rechten van de mens te verdedigen of discriminatie te bestrijden". Zo ook bepaalt art. 7 van de wet van 24 november 1997 "strekkende om het geweld tussen partners tegen te gaan": "Elke instelling van openbaar nut en elke vereniging die op de datum van de feiten sinds ten minste vijf jaar rechtspersoonlijkheid bezit en volgens haar statuten tot doel heeft geweld tussen partners te voorkomen door de verspreiding van informatie aan alle betrokken doelgroepen en hulp te bieden aan slachtoffers van geweld tussen partners en aan hun gezin."

Opgemerkt mag worden dat het vereiste dat het belang persoonlijk en rechtstreeks moet zijn eigenlijk veeleer een hoedanigheidskwestie is ( 25 ), omdat het betrekking heeft op de band die moet bestaan tussen de eiser en het subjectieve recht waarvan het herstel wordt gevorderd.

Nog steeds volgens de rechtspraak moet het belang tenslotte rechtmatig of legitiem zijn. Zo zegde het Hof van Cassatie recent: "[...] de krenking van een belang [kan] enkel tot een rechtsvordering tot vergoeding [...] leiden als het om een rechtmatig belang gaat; [...] degene die enkel het behoud van een toestand in strijd met de openbare orde nastreeft [heeft] geen rechtmatig belang" ( 26 ).

(24)

(25) (26)

Cass. 25 oktober 1985 (V.Z.W. NEERPEDE BLIJFT / ANDERLECHT), Arr. Cass. 1985-86, 249, en R.W. 1985-86, 2411, telkens met concl. E. KRINGS; J.T. 1987 (verkort), 429; Amén. 1986, 14, noot B. JADOT; inmiddels herhaaldelijk bevestigd, bijvoorbeeld Cass. 19 september 1996, Arr. Cass. 1996, 319. Voor de Raad van State en het Arbitragehof wordt binnen zekere grenzen een ruimer belang aanvaard van verenigingen, die ter bescherming van hun maatschappelijk C en dus zelf te creëren C doel mogen opkomen. Cf. infra. Cass. 2 april 1998, P. & B. 1998, (129) 130; R.W. 1998-99, 502, met noot; Arr. Cass. 1998, 188.

15

19. Ook het vereiste van hoedanigheid ("qualité") is in artikel 17 van het Gerechtelijk Wetboek terug te vinden ( 27 ). De bedoelde hoedanigheid is de band tussen de procespartij en het subjectieve recht waaromtrent zij in rechte treedt, de macht om een bepaald subjectief recht uit te oefenen. Ofwel is die rechtstreeks, wanneer zij voor een eigen subjectief recht opkomt, ofwel onrechtstreeks, wanneer zij als vertegenwoordiger in naam en voor rekening van een handelingsonbekwame procespartij verschijnt. Slechts zéér uitzonderlijk kan in eigen naam maar voor àndermans rekening worden opgetreden, dus andermans rechtsvordering worden uitgeoefend ( 28 ), want "nul ne plaide par procureur". De hoedanigheid is doorgaans nauwelijks te onderscheiden van het belang, en de wetgever was zo wijs beide niet van elkaar los te maken. Alleen bij een vordering in rechte door de niet-titularis van het ingeroepen subjectieve recht, waarbij dus andermans belang wordt nagestreefd, komt aan het vereiste een zelfstandige betekenis toe.

20. Variaties op de voorgaande thema's zijn terug te vinden, bijvoorbeeld in artikel 840 Ger. W., naar luid waarvan de rechter wiens wraking is verworpen, schadevergoeding mag vorderen van de wrakende partij. Deze "vordering", aldus de wettekst, mag echter "slechts worden toegelaten, indien hij er zich van onthouden heeft in de zaak zitting te nemen". Hier is geen formaliteit aan de orde, maar een wezensvoorwaarde voor de rechtsvordering tot vergoeding van de schade uit onrechtmatige daad. Een ander voorbeeld biedt art. 1285 Ger. W., dat bepaalt dat de vordering tot echtscheiding (in artikel 1284 gaat het over "de rechtsvordering", waarnaar in artikel 1285 verwezen wordt met "de vordering") niet meer wordt toegelaten na de verzoening van de echtgenoten "tot stand gekomen hetzij na de feiten die deze rechtsvordering hadden kunnen rechtvaardigen, hetzij na het instellen van de vordering tot echtscheiding".

3. Niet-ontvankelijkheid ratione temporis

21. De volgende groep niet-ontvankelijkheden hebben te maken met de termijn om de rechtsvordering te actualiseren, dus de vordering in te stellen. Meestal gaat het daarbij om vervaltermijnen, d.w.z. dat de vordering - terwille van de rechtszekerheid niet meer ontvankelijk is wanneer die termijn verstreken is. (27)

(28)

Zie ook art. 23. In art. 9 daarentegen is met "hoedanigheid van de partijen" wat anders bedoeld, zoals de "hoedanigheid" van handelaar, met het oog op de bevoegdheid van de rechtbank van koophandel. Zie art. 1166 B.W., art. 271 N.Gem.W., art. 73 auteurswet...

16

Dit zijn de fenomenen van verjaring ("prescription") of verval ( 29 ) van de rechtsvordering. Het formeel verschil tussen beide is dat de verjaringsregels doorgaans bij de materieelrechtelijke regeling moeten worden gezocht, terwijl de vervalbepalingen in het procesrecht te vinden zijn. De eerste gelden dan ook voornamelijk voor inleidende vorderingen, de tweede voor tussenvorderingen, rechtsmiddelen of andere incidenten. In de beide gevallen wordt echter de toegang tot de rechter afgesloten. 22. Dat de regels voor de verjaring van een rechtsvordering doorgaans bij de materieelrechtelijke regeling zijn ondergebracht kan de indruk wekken dat de verjaring niet alleen de rechtsvordering, maar ook het betrokken subjectieve recht doet vervallen. Ten onrechte, wat fraai wordt geïllustreerd door de omstandigheid dat een verjaarde schuld een natuurlijke verbintenis uitmaakt. De rechtsvordering is weliswaar teloor gegaan, maar de schuld niet, en niet voor niets blijft zij "gedekt" door een exceptie ( 30 ). 23. Volledigheidshalve mag erop worden gewezen dat er voor de uitoefening van de rechtsvordering niet alleen vervaltermijnen bestaan, maar ook wachttermijnen, waarbinnen zij dus niet mag worden uitgeoefend. In afwachting van het verstrijken daarvan is zij dus opgeschort, aangezien het probleem maar van tijdelijke aard is. Hierna zullen wij zien dat deze problematiek veeleer bij de nietigheidsregeling voor wachttermijnen zou worden ondergebracht, omdat de toegang tot de rechter niet verloren gaat.

Een voorbeeld biedt artikel 753 Ger. W., dat bepaalt dat wanneer een of meer partijen in een onsplitsbaar geschil verstek laten gaan, maar er ten minste één verschijnt, de niet verschenen partijen verwittigd worden van de datum van de zitting waartoe de zaak is verdaagd of waarop zij achteraf is bepaald. "Zijn de formaliteiten niet vervuld", aldus de wettekst - "mag de vordering in deze stand van de zaak niet toegelaten worden". Zo ook kan naar luid van art. 1371, derde lid, eerste zin, Ger. W., de verweerder in het bezitsproces geen eigendomsvordering instellen "alvorens de beslissing van de rechter over de bezitsvordering in kracht van gewijsde is gegaan; indien hij in het ongelijk is gesteld, kan hij die vordering pas instellen nadat hij aan de tegen hem uitgesproken veroordelingen voldaan heeft." Een laatste, bekender voorbeeld is de regel "Le criminel tient le civil en état" van art. 4, eerste lid, tweede zin, voorafg. titel Sv.

(29)

In het Frans de ene keer "décheance" genoemd (bijvoorbeeld in art. 860 Ger. W.), de andere keer "forclusion" (bijvoorbeeld in art. 467 en art. 1093 Ger. W., waarvoor in het Nederlands "uitsluiting" staat).

17

4. Niet-ontvankelijkheid wegens processuele vormgebreken ?

24. Sedert enige tijd valt in de rechtspraak een toenemende tendens waar te nemen om op allerlei vormfouten - het achterwege laten van een proceshandeling of vormelijke onregelmatigheden daarin - te reageren door de betrokken vordering af te wijzen, alhoewel door de wetgever in geen sanctie is voorzien. Soms wordt aan die sanctie geen naam gegeven - wat uiteraard niet verplicht is, als de rechter de "afwijzing" van de vordering maar correct motiveert - maar vaak duikt de kwalificatie "nietontvankelijkheid" op. Op het eerste gezicht is die benaming niet slecht gekozen, aangezien de rechtsvordering niet meer blijkt te kunnen worden uitgeoefend en de toegang tot de rechter dus effectief wordt afgesloten. De toepassing van de hierboven al beschreven "proef op de som" wijst echter uit dat die benaming niet op haar plaats is, want in elk van die gevallen blijkt de procedure in beginsel te kunnen worden hervat - uiteraard op voorwaarde dat de vormfout niet opnieuw wordt begaan en dat uit het inmiddels opgelopen tijdverlies geen niet-ontvankelijkheid ratione temporis voortvloeit - wat impliceert dat de rechter wel degelijk (alsnog) kan worden aangesproken, en dat is onverzoenbaar met het verlies van de rechtsvordering, dus met niet-ontvankelijkheid. Juist daarom is het overigens zeer de vraag of het (voort)bestaan van de rechtsvordering überhaupt van een werkelijke formaliteit - het achterwege laten van of de onregelmatigheid in een proceshandeling - kan afhangen. Allicht daarom wordt in deze gevallen doorgaans de notie "niet-ontvankelijkheid van de rechtsvordering" vermeden, en slechts gesproken van niet-ontvankelijkheid zonder meer, eventueel van "niet-ontvankelijkheid van de vordering" (voorziening, rechtsmiddel...). De verstandigste rechters zwijgen in alle talen, en wijzen de vordering alleen maar af of erkennen de rechtsgeldigheid van die afwijzing. 25. De naam van de sanctie is één zaak, of zij terecht wordt opgelegd is een andere kwestie en in de praktijk uiteraard van méér belang. Hier blijkt inderdaad iets verkeerd te lopen. Vormgebreken - de miskenning van plichtplegingen - mogen krachtens de bekende, absoluut bedoelde regel "pas de nullité sans texte", de alom geroemde "sluitsteen" van de nietigheidsleer, die hierna wordt besproken, immers maar gesanctioneerd worden wanneer een uitdrukkelijke wettekst daarin voorziet. Niet (..vervolg) (30)

Art. 1235, tweede lid, B.W.

18

voor niets heeft de wetgever aan artikel 860 Ger. W. de inleiding toegevoegd "Wat de verzuimde of onregelmatig verrichte vorm ook zij...". In de hier besproken gevallen is er van wettelijke sanctie echter geen sprake. Niettemin vindt de rechtspraak dat één en ander niet door de vingers mag worden gezien. De niet-ontvankelijkheden in kwestie zijn met andere woorden "irrecevabilités dissimulant mal des annulations interdites" ( 31 ) of "fins de non-recevoir d'ordre procédural qui n'osent pas dire leur nom" ( 32 ), in wezen nietigheden, maar waarmee, dank zij hun verdoping ( 33 ), de nietighedenregeling wordt omzeild, en dit in haar vijf onderscheiden onderdelen: de wetgever heeft in geen sanctie voorzien, belangenschade moet niet worden aangevoerd, laat staan aangetoond, het vormgebrek wordt ambtshalve gesanctioneerd, het kan niet worden gedekt en de sanctie wordt opgelopen ongeacht of het normdoel van de overtreden regel is bereikt ( 34 ). 26. De volgende voorbeelden spreken boekdelen. Zo noemde het Hof van Cassatie de betekening aan de directeur der belastingen van het verzoekschrift waarmee een fiscale voorziening wordt ingesteld bij het Hof van Beroep ( 35 ) een "substantiële vorm", voorgeschreven op straffe van verval, verval dat de openbare orde raakt, waarop de artikelen 860 en 861 Ger. W. niet toepasselijk zijn en dat niet gedekt kan worden ( 36 ). Zo ook was het Hof van oordeel dat de voorafgaande betekening van een voorziening in cassatie "op straffe van niet-ontvankelijkheid van de voorziening voorgeschreven" is ( 37 ). Van diezelfde gelegenheid werd gebruik gemaakt om te zeggen dat artikel 457 Ger. W., naar luid waarvan de Raad van de Orde van Advocaten kennis neemt van de tuchtzaken door toedoen van de stafhouder,

(31) (32) (33)

(34) (35) (36) (37)

A. FETTWEIS, "Le rôle du formalisme dans le procès moderne", Liber amicorum Frédéric Dumon, 1983, (663) 670. G. CLOSSET-MARCHAL, "La sanction de l'inobservation des règles relevant de l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 22 april 1999, T.B.B.R. 2000, (363) 366. Waarbij onwillekeurig gedacht mag worden aan de anekdote "Haas, ik doop U vis", kwestie van hem op vrijdag te mogen opeten... Bijvoorbeeld: "[...] wanneer [...] de rechter beslist dat een tegenverhoor niet meer kan gehouden worden omdat de betrokken partij dat verhoor niet heeft gevraagd binnen de termijn van art. 921, derde lid, Ger. W. en die termijn evenmin werd verlengd of verkort vóór zijn vervaltijd, beslist hij niet, met overtreding van art. 860 van dat wetboek, dat een proceshandeling nietig is [...] doch handelt hij overeenkomstig de wet door vast te stellen dat een procedure waarvan de voltrekking niet was gevraagd binnen de wettelijke termijn, niet meer kon plaatshebben" (Cass. 8 februari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 673). Cf. infra. Oud art. 378 W.I.B./92. Cass. 21 april 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1051; F.J.F. 1988, 415, met noot. Cass. 9 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1288; R.W. 1992-93, 1165. In hetzelfde arrest wordt aan de niet-neerlegging van het exploot van betekening (art. 1081 Ger. W.) (terecht) slechts nietigheid verbonden, waarop art. 861 Ger. W. toepasselijk is.

19

"een regel uitvaardigt die van wezenlijk belang is voor de rechtsbedeling en dus de openbare orde raakt [zodat] de bestreden beslissing [die vaststelt dat de dagvaarding door de verslaggever en niet door de stafhouder is getekend], door te zeggen dat de tuchtvordering ontvankelijk is [...] de voornoemde bepaling schendt" ( 38 ).

Nog recenter verklaarde het Hof van Cassatie dat art. 29 van het K.B. van 6 februari 1970 over de Orde van Geneesheren, naar luid waarvan het hoger beroep tegen een tuchtmaatregel bij aangetekende brief moet gezonden worden aan de voorzitter van de raad die de beslissing heeft genomen, en dus niet aan de voorzitter van de raad van Beroep, een voorwaarde van de ontvankelijkheid van het hoger beroep vaststelt, waaraan de artikelen 860, 861, 862 en 867 vreemd zijn ( 39 ). Een variatie hierop zijn de zogenaamde schendingen van "de regels van de rechterlijke organisatie". Rechtsleer ( 40 ) en rechtspraak ( 41 ) vermelden de miskenning van de territoriale bevoegdheid van de gerechtsdeurwaarder (waaruit een absolute, ambtshalve op te werpen nietigheid van de dagvaarding en dus nietontvankelijkheid van de vordering moet voortvloeien), van de belangentegenstrijdigheid bedoeld in artikel 517 Ger. W. ( 42 ), van artikel 701 Ger. W., naar luid waarvan verscheidene vorderingen tussen twee of meer partijen slechts bij éénzelfde gedinginleidende akte mogen worden ingesteld indien zij samenhangend zijn ( 43 ), en van artikel 1047, tweede lid, en (het inmiddels bij de wet van 22 maart 1999 afgeschafte) artikel 1056, 1E, tweede lid, Ger. W., op grond waarvan het verzet, respectievelijk het hoger beroep tegen een verstekvonnis bij dagvaardingsexploot en dus niet bij verzoekschrift moest worden ingesteld. Een recent geval heeft betrekking op artikel 170 Ger. W., naar luid waarvan de griffier de rechter bijstaat in ale verrichtingen van zijn

(38) (39) (40) (41)

(42)

(43)

Cass. 9 november 1992, Arr. Cass. 1991-92, 1288; R.W. 1992-93, 1165-1166. Cass. 22 april 1999, T.B.B.R. 2000, 361, met noot G. CLOSSET-MARCHAL, "La sanction de l'inobservation des règles relevant de l'organisation judiciaire". Zij het soms maar in een voetnoot, bijvoorbeeld A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, 120, noot 5. Zie o.a. G. CLOSSET-MARCHAL, "Exceptions de nullité, fins de non-recevoir et violation des règles touchant à l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 27 mei 1994, R.C.J.B. 1995, (643) 655 e.v., met verwijzingen; B. DECONINCK, "Naar een afbakening van de sanctieregeling", De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire (J. LAENENS en M. STORME, ed.), (75) 80-85. "De gerechtsdeurwaarder [...] mag echter niet optreden voor zijn echtgenoot noch voor zijn bloed- en aanverwanten in de rechte lijn of die van zijn echtgenoot, noch voor zijn bloed- en aanverwanten in de zijlijn, tot in de vierde graad." Zie, recent, Arbrb. Dendermonde 22 januari 1998, A.J.T. 1998-99, 393, met noot V. TOLLENAERE, "Sanctie in geval van gebrek aan samenhang bij cumulatie van vorderingen".

20

ambt, behalve wanneer om dringende redenen zijn tegenwoordigheid niet kon worden gevorderd ( 44 ). Werkelijk berucht tenslotte is het cassatiearrest van 27 mei 1994, waarbij vastgesteld werd dat de regel van rechtsingang bij dagvaarding ( 45 ) "onder de rechterlijke organisatie ressorteert", op de miskenning waarvan de artikelen 860 en 861 Ger. W. niet kunnen worden toegepast ( 46 ). Hetzelfde beginsel was weliswaar al eerder erkend, maar zonder gebruik van de notie "regel van rechterlijke organisatie" ( 47 ). De wetgever zelf heeft dat laatste overigens uitdrukkelijk ontkend, en meteen op de toepassing van de nietighedenregeling gewezen:

"Indien het gaat om de verplichting een proceshandeling te stellen bij dagvaarding en niet bij verzoekschrift, dan gaat het niet om een regel van gerechtelijke organisatie [...]. Wanneer de wet op straffe van nietigheid voorschrijft een handeling bij deurwaardersexploot te stellen, staat het aan de rechter om overeenkomstig de artikelen 860 en 861 te oordelen of de miskenning van de wettelijke bepaling al dan niet schade heeft toegebracht aan de belangen van de partij die de miskenning opwerpt." ( 48 )

27. Sommige auteurs pogen deze bestraffing van vormgebreken zonder tekst te verantwoorden, vaak met indrukwekkende uiteenzettingen en gesofisticeerde distinguo's tussen bijvoorbeeld "formele", "procedurele", "organieke" of "gerechtelijke nietigheden", de "procedurele onontvankelijkheid wegens miskenning van proceduriële voorwaarden die niet de vorm van de akte betreffen" enzovoorts... Die pogingen tot verantwoording verhullen echter wat er in werkelijkheid aan de gang is,

"la tendance invincible qui a toujours poussé les juges à se réserver la liberté d'appréciation, en dépit des efforts que le législateur peut faire pour la leur retirer" ( 49 ). (44) (45)

(46)

(47) (48) (49)

Cass. 11 januari 1999, R.W. 1999-2000, 570. Door het Hof van Cassatie afgeleid uit artikel 700 Ger. W., wat betwistbaar is, zij het dat de regel "geen verzoekschrift zonder tekst" wel degelijk bestaat, maar neergelegd is in art. 1034bis, ingevoegd bij de wet van 3 augustus 1992. Cass. 27 mei 1994, R.W. 1994-95, 1017, met concl. adv.-gen. DU JARDIN en noot K. BROECKX; P. & B. 1994, 122; J.L.M.B. 1995, 8, met noot G. DE LEVAL; J. Procès 1995, 29, met noot C. PANIER; R.C.J.B. 1995, 639, met noot G. CLOSSET-MARCHAL; Rec. Cass. 1994, 313, met noot K. SEYEN en R. DE CORTE; Cass. 30 oktober 1997, P. & B. 1998, 86; Arr. Cass. 1994, 534, met concl. adv. gen. DU JARDIN. Inmiddels bevestigd bij Cass. 30 oktober 1997, P. & B. 1998, 86. O.a. Cass. 22 december 1986 (LANDSBOND DER CHRISTELIJKE MUTUALITEITEN / COENEN), Soc. Kron. 1990, 288, met noot J. PETIT; Arr. Cass. 1986-87, 542. Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1198/1, memorie van toelichting, 19. R. JAPIOT, cit. in A. VAN GELDER, "Hoe geraak ik aan de grond ? De sanctieregeling in het gerechtelijk recht", De vereenvoudiging en versnelling van het burgerlijk proces (H. GEINGER, ed.), Antwerpen, 1984, (15) 28 en in B. DECONINCK, "Naar een afbakening in de sanctieregeling", De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire (J. LAENENS en M. STORME, ed.), (75) 76.

21

Wat gebeurt is immers het volgende. Eerst stelt men vast dat een vormfout is begaan, die ernstiger wordt gevonden dan andere, uitdrukkelijk met nietigheid gesanctioneerde vormgebreken, zodat men ze niet door de vingers wil zien, onder het motto "zachte heelmeesters maken stinkende wonden" (waarbij uiteraard de vraag rijst of de wetgever dan met blindheid was geslagen...). Vervolgens wordt gezocht naar een sanctie, en dan ligt het voor de hand geen rechtsgevolg te verlenen aan de door het vormgebrek aangetaste rechtshandeling. Per definitie is dat echter nietigheid, en nietigheid mag maar krachtens een uitdrukkelijke wettekst, die doorgaans niet voorhanden is... Maar ook wanneer voorhanden: de nietigheidssanctie wordt ook op andere manieren verzacht ( 50 ), wat in casu niet opportuun lijkt. Voor de hand ligt dan een "vlucht in de niet-ontvankelijkheid" waarop de nietighedenregeling - terecht - niet toepasselijk is ( 51 ), of men gebruikt géén naam, maar impliciet wordt een proceshandeling genegeerd en expliciet wordt daaruit het verlies van toegang tot de rechter afgeleid. FETTWEIS had daarvoor trouwens gewaarschuwd:

"Le principe inscrit dans le texte [de l'article 860] ne peut être violé en usant d'artifices de terminologie. C'est ainsi, on l'a déjà souligné, qu'on ne saurait admettre que l'exception péremptoire de nullité soit baptisée *fin de non-recevoir tenant à la forme de la demande+ pour prononcer une nullité non autorisée par la loi." ( 52 )

28. Wat de schending van "de regels van rechterlijke organisatie" betreft moet toegegeven worden dat de wetgever zelf uitdrukkelijk heeft aangenomen dat de sanctionering daarvan aan de nietighedenregeling van de artikelen 860-867 Ger. W. ontsnapt. Van de hervorming die werd doorgevoerd bij de wet van 3 augustus 1992 werd immers gebruik gemaakt om dergelijke gevallen uit de lijst van de zogenaamde "absolute nietigheden" van artikel 862, ' 1, Ger. W., te schrappen: "[...] bovendien hebben sommige punten [van art. 862, ' 1, Ger. W.] betrekking op de schending van regelen van gerechtelijke organisatie en hebben bijgevolg geen betrekking op de nietigheid van proceshandelingen. De wettelijke bepalingen m.b.t. de gerechtelijke organisatie beogen inderdaad het goed functioneren van de rechtsbedeling. Zij zijn in principe van openbare orde en hun miskenning brengt volstrekte nietigheid mede, zelfs wanneer de tekst dit niet aangeeft, ten (50) (51) (52)

Cf. infra. Cf. infra. A. FETTWEIS, o.c., 125. Zie ook ibid., 111.

22

ware de wetgever het anders voorschrijft. De vermelding van die gevallen in artikel 862, ' 1, kan derhalve aanleiding geven tot verwarring tussen twee uiteenlopende stelsels van nietigheid." ( 53 )

De vraag rijst echter of de wetgever zich wel bewust was van wat hij zegde, en niet veeleer zonder daar verder bij stil te staan is ingegaan op suggesties van de rechtspraak. Het blijkt immers niet tot hem te zijn doorgedrongen dat die opvatting haaks stond op de letter zowel als de geest van artikel 860 Ger. W. die in de inleiding van die bepaling tot uiting komt - "Wat de verzuimde of onregelmatig verrichte vorm ook zij" - en op grond waarvan geen enkel vormgebrek sensu stricto - zoals reeds gezegd, het achterwege laten van of de onregelmatigheid in een proceshandeling bestraft mag worden, tenzij daarin uitdrukkelijk door de wet is voorzien. Wat zijn trouwens die "regels van rechterlijke organisatie" ? De door de wetgever zelf geprobeerde definitie - "de regels die het goed functioneren van de rechtsbedeling beogen" - of haar varianten, zoals "wat de rechterlijke organisatie zou kunnen verstoren" ( 54 ), is uiteraard volstrekt onbruikbaar. Hetzelfde geldt voor een formele omschrijving als alle bepalingen van het tweede deel van het Gerechtelijk Wetboek, dat immers de titel "Rechterlijke organisatie" draagt. Overigens zijn de regels van de gedinginleiding bij gerechtsdeurwaardersexploot - art. 1034bis, desnoods art. 700 Ger. W. - daar niet eens terug te vinden. Evenmin hanteerbaar zijn materiële begripsomschrijvingen in de trant van "de regels tot instelling van het justitieel apparaat en de organen die er de goede werking van moeten verzekeren" ( 55 ) of "de grondwettelijke waarborgen en de wettelijke benoemingsvoorwaarden [en] de regels betreffende de samenstelling van de gerechten, met inbegrip van de tuchtgerechten ( 56 ). Uiteindelijk moet men dan terugvallen op wat in de rechtspraak als zodanig is aanvaard... ( 57 ). Veel lijn valt daarin niet te onderkennen. Bovendien is rechtsonzekerheid troef. Straks wordt artikel 47, 1E, Ger. W., naar luid waarvan geen betekening mag worden gedaan in een voor het publiek niet toegankelijke plaats, vóór zes uur 's morgens en na negen uur 's avonds, óók tot regel van rechterlijke organisatie verheven...

(53) (54) (55) (56) (57)

Parl. St. Senaat 1990-91, nr. 1198/1, memorie van toelichting, 18. G. CLOSSET-MARCHAL, "La sanction de l'inobservation des règles relevant de l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 22 april 1999, T.B.B.R. 2000, (363) 367. Ibid., 366-367. B. DECONINCK, "De nietigheidsregeling van het Gerechtelijk Wetboek", Kernpunt Comm. Ger. nr. 41, (december 1998), 3. Zie G. CLOSSET-MARCHAL, "Exceptions de nullité, fins de non-recevoir et violation des règles touchant à l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 27 mei 1994, R.C.J.B. 1995, (643) 655.

23

29. Hoe dan ook kan een loutere formaliteit moeilijk bestaansvoorwaarde voor de rechtsvordering zijn. Uit een vormgebrek sensu stricto, dus de miskenning van een aan de inhoud van een rechtshandeling volstrekt uitwendige plichtpleging, kan dan ook bezwaarlijk de niet-ontvankelijkheid van de vordering worden afgeleid, met andere woorden de ontstentenis van rechtsvordering en dus niets minder dan het verlies van het recht op toegang tot de rechter. Ook voorstanders van de sanctie geven toe dat de beoogde vormgebreken moeilijk tot niet-ontvankelijkheid kunnen leiden, aangezien de rechtsvordering in geen enkel opzicht wordt aangetast. CLOSSET-MARCHAL bepleit daarom, naar Frans voorbeeld, hun "herdoping" in "nullités de fond", waarop verder wordt teruggekomen. Hier mag echter al worden vastgesteld dat dat praktisch gezien geen verschil uitmaakt. Maar dat het "niet toelaatbaar" is vormgebreken te sanctioneren met niettoelaatbaarheid, bovendien buiten elke wettekst, a fortiori nu er op het stuk van de handhaving van de plichtplegingen sensu stricto een legaliteitsbeginsel blijkt te bestaan, dat de rechtsonzekerheid daarmee niet wordt gediend enz... neemt niet weg dat zolang de wetgever niet ingrijpt niet genoeg gewaarschuwd kan worden voor de vermelde wolfijzers en schietgeweren die de tocht van "gelijk hebben" naar "gelijk krijgen" aanzienlijk kunnen bemoeilijken.

II. DE SANCTIONERING VAN VORMEN SENSU STRICTO

30. In wat voorafgaat werd al aandacht besteed aan de sanctionering van loutere vormvoorschriften, dit zijn de uitwendige regels van de kunst om een proceshandeling te verrichten, omdat op grond daarvan soms de rechtsvordering nietontvankelijk wordt verklaard. O.i. ten onrechte, omdat de geëigende techniek bestaat in het ontzeggen van rechtsgevolgen aan de onregelmatige rechtshandeling, wat in wat volgt van dichterbij wordt bekeken. Om andere misverstanden te vermijden wordt de naleving van proceduretermijnen van haar kant afzonderlijk behandeld.

24

A. Exceptie van nietigheid

31. Luidens artikel 860 Ger. W. is nietigheid een sanctie op een "verzuimde of onregelmatig verrichte vorm", terwijl artikel 867 het heeft over "het verzuim of de onregelmatigheid van de vorm van een proceshandeling". Met een exceptie van nietigheid wordt dus gereageerd op de miskenning van een vormvoorschrift sensu stricto: het nalaten van of een formeel onregelmatige proceshandeling. De nietigheid zelf is niets anders dan ongeldigheid, de afwezigheid van rechtsgevolgen (quod nullum est, nullum producit effectum), zij het dat zij vastgesteld en uitgesproken moet worden door de rechter. Concreet betekent dat dat een nietige rechtshandeling geacht moet worden niet te bestaan, zodat er op geen enkele wijze rekening mee mag gehouden worden. De gevallen ervan zijn talrijk en verspreid over het procesrecht. Dezelfde draagwijdte - afwezigheid van rechtsgevolgen - hebben de sancties "van gener waarde" ( 58 ), "zonder gevolg" ( 59 ), "ongedaan" ( 60 ), "uit de debatten geweerd" ( 61 ) en zinnetjes als "kan [...] alleen op geldige wijze [...] worden verricht" ( 62 ) of "is alleen dan geoorloofd" ( 63 ). 32. De "exceptie van nietigheid" van haar kant is de daarmee corresponderende "louter procedurele exceptie" of exceptie sensu stricto: een incidenteel verweermiddel om een rechtspleging, ingezet bij proceshandeling, in dit geval af te breken, zodat zij een "afdoende" of "peremptoire" exceptie uitmaakt, in tegenstelling tot de opschortende of dilatoire excepties als de exceptie van onbevoegdheid, samenhang, aanhangigheid, borgstelling eisende vreemdeling... De exceptie van nietigheid is gericht tegen een proceshandeling waarvan door de tegenpartij - niet noodzakelijk de verweerder - beweerd wordt dat zij niet voldoet aan de geldigheidsvoorwaarden. Zij heeft geen betrekking op de rechtsvordering, laat staan op het subjectief recht in het geding, zodat zij zoals elke "externe onregelmatigheid" niet belet dat dezelfde rechtsvordering opnieuw wordt uitgeoefend, dus dat (58) (59) (60) (61) (62)

Art. 717 Ger. W., over de inschrijving op de rol van de gedinginleidende dagvaarding. Bijvoorbeeld art. 1060 Ger. W., over de inschrijving op de rol van een hoger beroep. Art. 38, ' 2, en art. 40, telkens laatste lid, over de betekening aan de procureur des Konings of in het buitenland. Art. 740, 747, 748, 751 Ger. W. over laattijdige memories, nota's, stukken en conclusies. Art. 52, tweede lid, Ger. W., over de momenten waarop de griffie lastiggevallen mag worden.

25

opnieuw een vordering (in rechte) wordt ingesteld of dezelfde proceshandeling opnieuw verricht, uiteraard ditmaal volgens de regels van de kunst. De uitspraak erover heeft immers niets te maken met de rechtsvordering of de grond van de zaak, zodat hij daaromtrent geen gezag van gewijsde heeft. Op het eerste gezicht is het overdoen van proceshandelingen zelfs gemakkelijker dan het herbeginnen van privaatrechtelijke rechtshandelingen, omdat die laatste doorgaans meerzijdig zijn en dus niet zonder instemming van de tegenpartij kunnen, terwijl proceshandelingen meestal eenzijdig zijn. Bij nader inzien staat aan het overdoen van een nietige proceshandeling echter vaak in de weg dat de rechtsvordering die ermee wordt uitgeoefend inmiddels verloren is gegaan. Vele procespartijen geven overigens de moed op wanneer het pad naar het gelijk te moeilijk wordt, wat uiteraard het succes verklaart van een exceptie die op het eerste gezicht slechts een beperkte draagwijdte heeft.

B. Verzachtingen van de nietigheidssanctie...

33. De vaststellingen, enerzijds dat een exceptie van nietigheid, wanneer zij het de tegenpartij alleen maar moeilijk maakt om haar gelijk te halen, vaak niets méér dan een dilatoir maneuver is, anderzijds dat in het tegenovergestelde geval de nietigheid als remedie erger is dan de kwaal, omdat zij disproportionele gevolgen verbindt aan een louter vormgebrek, terwijl vormvoorschriften toch geen doel op zich zijn, hebben de wetgever ertoe aangezet de nietigheidssanctie aanzienlijk te milderen, wat is terug te vinden in de bekende - beruchte ? - artikelen 860 tot 867 van het Gerechtelijk Wetboek, onder de titel "excepties van nietigheid". Die regeling moet gezien worden in het licht van wat vóór het Gerechtelijk Wetboek gebeurde, toen allerlei distinguo's werden gehanteerd - "externe vormgebreken", "substantiële formaliteiten", "virtuele nietigheden", "onbestaande handeling" enzovoorts... - waarmee de grond van de zaak aan pure formaliteiten werd opgeofferd en belet werd dat wie gelijk had ook gelijk kreeg. De wetgever heeft daartegen willen reageren:

(..vervolg) (63)

Art. 1182, tweede lid, Ger. W., over boedelbeschrijving op grond van verklaringen.

26

"Thans gaat het erom het evenwicht te vinden tussen de gevaren van laksheid en het euvel van overdreven formalisme. [...] Zonder te beweren de bronnen van dit kwaad geheel uit te schakelen, strekken de ontworpen hervorming op dit gebied en de omwerking van het stelsel van de nietigheden ertoe, ze aanzienlijk te verminderen en in feite de partijen de duidelijkheid, de samenhang, de eenheid en de zekerheid te geven waarvan een stelsel van sancties de stempel moet dragen, dat even ver wil staan van verouderd formalisme als van een tot willekeur leidende losheid." ( 64 )

1. "Pas de nullité sans texte"

34. De eerste beperking van de nietigheidssanctie is terug te vinden in het reeds herhaaldelijk ter sprake gekomen artikel 860, eerste lid, Ger. W. dat bepaalt:

"Wat de verzuimde of onregelmatig verrichte vorm ook zij, geen proceshandeling kan nietig worden verklaard, indien de wet de nietigheid ervan niet uitdrukkelijk heeft bevolen."

De bedoeling van deze "sluitsteen van de nietigheidsleer" staat als een paal boven water: voortaan mogen geen nietigheden meer worden aangevoerd of toegepast waarin niet duideljk door de wetgever zelf - hier is dus sprake van een legaliteitsbeginsel ( 65 ) - is voorzien. Meteen zouden "substantiële formaliteiten", "onbestaande handelingen" enz... definitief zijn uitgeroeid.

Het beginsel kent vrij veel succes. Zo werden bij min of meer recente toepassingen ervan ongestraft gelaten, precies omdat de wet niet in nietigheid voorziet: een dagvaarding voor de inleidende zitting van een kamer van het hof van beroep die volgens het reglement van het hof niet de betreffende materie behandelt en bovendien niet zetelt op de dag waarvoor werd gedagvaard (Brussel 25 maart 1998, A.J.T. 1998-99, 410); de niet-vermelding van de volledige identiteit van de getuige bij het exploot houdende bewarend beslag op roerend goed (art. 1424 en 1501 Ger. W.) (Cass. 5 april 1991, Arr. Cass. 1990-91, 807); de onjuiste kennisgeving door de griffier van een verzoekschrift tot hoger beroep (Brussel 23 juni 1988, Pas. 1989, II, 1); hoger beroep bij verzoekschrift tegen een verstekvonnis (het inmiddels opgeheven 1E van art. 1056 Ger. W.) (Bergen 13 september 1988, Pas. 1989, II, 31, met noot A.K.; Brussel 21 december 1989, J.L.M.B. 1990, 938; J.T.T. 1990, 198, met noot D. DE VOS; Soc. Kron. 1990, 164, met noot J. JACQMAIN; Bergen 8 februari 1988, J.L. 1988, 814); (de contradictorische vaststellingen over) de ondertekening voor ontvangst door de persoon aan wie het afschrift van een exploot ter hand wordt gesteld (art. 43, tweede lid, en art. 45 Ger.W.) (Cass. 16 maart 1989, J.L.M.B. 1989, 647; Arr. Cass. 1988-89, 821; J.T. 1989, 693; R.W. 1990-91, 255); de consignatie, inzake uitvoerend beslag op onroerend goed, van het (64) (65)

C. VAN REEPINGHEN, o.c., 207 en 208. Locus regit actum. Het is dus de buitenlandse wet die in nietigheid moet voorzien indien een in het buitenland begane onregelmatigheid wordt aangeklaagd (Cass. 27 januari 1989, R.W. 198990, 204).

27

meer gebodene op het kantoor van de notaris die het in beslag genomen onroerend goed heeft toegewezen (art. 1592, derde lid, en 1622, eerste lid, Ger. W.). (Cass. 28 april 1988, Arr. Cass. 1987-88, 1088; Ann. dr. Liège 1989, 185, met noot G. DE LEVAL; R.W. 1989-90, 161, met noot); hoger beroep bij aangetekende brief, wanneer dat niet uitdrukkelijk is voorgeschreven (Cass. 10 november 1972, Arr. Cass. 1973, 250); de niet-ondertekening van de akte tot inleiding van een geding betreffende de kiezerslijsten voor de verkiezing van de personeelsafgevaardigden in de ondernemingsraad en het veiligheidscomité (Cass. 26 mei 1976, Arr. Cass. 1976, 1070; R.W. 1976-77, 149, met concl. LENAERTS) ( 66 ).

35. "Uitdrukkelijk" wil niet zeggen dat in de wettekst letterlijk "op straffe van nietigheid" of "nietig" moet staan. Het gaat immers om de sanctie "geen rechtsgevolgen", dus "ongeldigheid" - quod nullum est, nullum producit effectum - en zoals reeds gezegd kan die ook op een andere manier worden geformuleerd, bijvoorbeeld met "van gener waarde", "zonder gevolg", "ongedaan" ( 67 ). Bovendien werd er hierboven al op gewezen dat de wetgever de ongeldigheid van een proceshandeling soms onder woorden heeft gebracht met de nietontvankelijkheid of ontoelaatbaarheid van de vordering, zodat aan de schending van het betrokken vormvoorschrift geen werkelijke onontvankelijkheid - dus ontstentenis van rechtsvordering - mag worden gezocht. De twee kunnen maar uit elkaar gehouden worden met de reeds eerder beschreven proef op de som. Wanneer blijkt dat de betrokken procespartij zich in beginsel opnieuw mag aanmelden, uiteraard ditmaal volgens de regels van de kunst en op voorwaarde dat inmiddels geen èchte nietontvankelijkheid is opgelopen, is slechts sprake van nietigheid. Van werkelijke nietontvankelijkheid daarentegen is maar sprake wanneer een wezensvoorwaarde van de rechtsvordering niet is vervuld.

Zo blijkt de verplichte, voorafgaande oproeping in verzoening in pachtzaken, ondanks de letterlijke tekst van artikel 1345 Ger. W., niet ècht op straffe van onontvankelijkheid te zijn voorgeschreven, maar slechts op straffe van nietigheid, d.w.z. afwezigheid van rechtsgevolgen ( 68 ), net als in sociale geschillen ( 69 ). De eiser kan immers zonder de minste twijfel opnieuw procederen. De erkenning van die verspreking van de wetgever opent meteen de deur voor de toepassing van "pas de nullité sans grief" - bijvoorbeeld wanneer verzoening ondenkbaar is, wegens de volslagen verstoring van de relatie - of dekking van de nietigheid. Zo ook rijst de vraag of de "toelaatbaarheidsvoorwaarden" van het hoger beroep of de voorziening in cassatie in geval van onsplitsbaar geschil - dat zij moeten gericht worden (66) (67) (68)

(69)

Andere voorbeelden bij B. DECONINCK, "Art. 860, 1E", Comm. Ger., 25 e.v. Cf. supra. Contra Cass. 20 juni 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1253; zie de kritiek van A. FETTWEIS en A. KOHL, "L'exception dilatoire tirée de l'omission de l'appel en conciliation en matière de bail à ferme", J.T. 1975, 365-367. Art. 734 Ger. W.

28

tegen alle partijen wier belang in strijd is met dat van de eiser, die bovendien de andere, vooralsnog afwezige partijen in de zaak moet betrekken (art. 1053 en 1084 Ger. W.) - niet veeleer pure plichtplegingen zijn waarvan alleen de geldigheid van het rechtsmiddel, niet de rechtsvordering zelf afhangt. Dit laatste blijkt overigens uit de omstandigheid dat krachtens de eerstvermelde bepaling, dus voor hoger beroep, het vormgebrek kan worden geregulariseerd tot aan de sluiting van de debatten.

36. Dat de nietigheid niet letterlijk in de wettekst moet staan en ook niet staat neemt niet weg dat de rechtspraak van die terminologische verscheidenheid misbruik begint te maken om de werkingssfeer van de nietigheidsregeling te beperken, waarop hierna wordt teruggekomen.

2. "Pas de nullité sans grief"

37. De tweede verzachtingsregel is terug te vinden in artikel 861 Ger. W., dat bepaalt: "De rechter kan een proceshandeling alleen dan nietig verklaren, indien het aangeklaagde verzuim of de aangeklaagde onregelmatigheid de belangen schaadt van de partij die de exceptie opwerpt." Eigenlijk staan daarin twee regels tegelijk: de nietigheid moet worden opgeworpen door een procespartij, die bovendien moet aantonen dat zij door het vormverzuim benadeeld wordt. Het vormvoorschrift is dus geen doel op zich, en strekt in beginsel niet tot vrijwaring van het algemeen belang. Alleen het particulier belang van de procespartijen staat aan de orde, zodat de nietigheid relatief is. De auteur van de exceptie moet dus reële belangenschade bewijzen - actori incumbit probatio, reus in excipiendo fit actor - die uiteraard in rechtstreeks causaal verband moet staan met het aangeklaagde vormverzuim, wat doorgaans bestaat uit het recht van verdediging of de redelijke termijn waarbinnen de zaak behandeld moet worden.

Klassieke toepassingen van de regel "pas de nullité sans grief" hebben betrekking op de betekening met onduidelijke identificatie van een rechtspersoon, de dagvaarding van een vrouw onder de naam van haar echtgenoot, een akte van hoger beroep zonder vermelding van de verschijningstermijn of de dag en het uur van verschijning of de plaats van verschijning, de niet-gemotiveerde akte van verzet of hoger beroep, enz... Enkele recente toepassingen: de ontstentenis van vermelding van de inschrijving van de eiser in cassatie in het handelsregister of de onjuiste vermelding van zijn woonplaats in de akte van betekening van de voorziening (art. 43, 2E, Ger. W.) (Cass. 21 januari 1997, R.W. 1997-98, 132; Arr. Cass. 1997, 96); de verkeerde vermelding van de woonplaats van de verweerder (Rb. Mechelen 10 juni 1997, R.W. 1998-99, 476); de betekening van een bestreden beslissing op verzoek van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkhed, hoewel de verzoekende partij

29

een naamloze vennootschap was (art. 43, 2E en 703 Ger. W.) (Cass. 29 maart 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1009); de enkele verschrijving met één letter in de voornaam van de gedinghernemende partij (Antwerpen 19 november 1991, R.H.A. 1992, 182); de niet-vermelding van de hoedanigheid van zaakvoerder van een B.V.B.A. in een dagvaarding wanneer uit de stukken van het dossier blijkt dat er geen twijfel over kan bestaan dat hij ook in zijn hoedanigheid van zaakvoerder gedagvaard is geworden, aangezien hij wegens de aard van de vordering kon vermoeden dat hij niet persoonlijk was gedagvaard maar als lasthebber van de B.V.B.A. waarvan hij blijkbaar de enige zaakvoerder was (Arbh. Brussel 14 maart 1990, Rechtspr. Arb. Br. 1990, 268); de verkeerde vermelding in de dagvaarding van de vennootschapsvorm van gedaagde (N.V. en niet C.V.) (Antwerpen 15 december 1998, P. & B. 1999, 335) ( 70 ).

38. Op artikel 861 - en alléén op artikel 861 - van het Gerechtelijk Wetboek wordt uitzondering gemaakt bij artikel 862, dat een lijstje bevat van 6 zogenaamde "absolute" nietigheden, waarvoor geen belangenschade moet worden aangevoerd of aangetoond, preciezer, waarvoor die belangenschade onweerlegbaar wordt vermoed en die ambtshalve moeten worden aangevoerd door de rechter. Afgezien van termijnproblemen ( 71 ) gaat het om "de ondertekening van de akte", zoals de dagvaarding of het verzoekschrift tot inleiding van de zaak in eerste aanleg ( 72 ), "de vermelding van de datum van de akte wanneer die noodzakelijk is om de gevolgen van de akte te beoordelen" ( 73 ), "de aanwijzing van de rechter die van de zaak kennis moet nemen", "de eed opgelegd aan getuigen en aan deskundigen", en "de vermelding ( 74 ) dat de exploten en akten van tenuitvoerlegging zijn betekend aan de persoon of op een andere wijze die de wet bepaalt" ( 75 ). Opgemerkt mag worden dat die nietigheden hoegenaamd niet zo absoluut zijn als zij worden voorgesteld. Enerzijds wordt in artikel 862, ' 2, uitdrukkelijk verwezen naar de eventuele toepassing van artikel 867, waarbij is voorzien in het goedmaken

(70) (71) (72)

(73)

(74) (75)

Andere voorbeelden bij B. DECONINCK, "Art. 861", Comm. Ger., 6 e.v. Cf. infra. Een verzoekschrift tot hoger beroep hoeft niet ondertekend te worden (art. 1056, 2E, juncto 1057 Ger. W.), laat staan op straffe van nietigheid. Zie Cass. 26 mei 1976 (Arr. Cass. 1976, 1070), en Arbitragehof nr. 58/2000, 17 mei 2000. Een onleesbare datum schept dus een probleem in verband met de verschijningstermijn (dagvaarding) of termijn om een rechtsmiddel aan te wenden (betekening vonnis), maar niet bij een exploot dat niets met enige termijn te maken heeft, of nog bij een eenzijdig verzoekschrift, waarvan de geldigheid bepaald wordt door de datum van "gezienverklaring" door de griffie. Kennelijk gaat het alleen om de wijze van betekening, aangezien de vermelding daarvan als zodanig nergens op straffe van nietigheid is voorgeschreven. Dus niet identiteits- of identificatieproblemen, waarvoor onverminderd belangenschade moet worden aangetoond.

30

van een a.h.w. prima facie-nietigheid. Anderzijds blijkt uit artikel 864, tweede lid, dat ook die zogenaamde "absolute nietigheden" ( 76 ) kunnen worden "gedekt" ( 77 ). 39. De lijst van artikel 862, ' 1, is limitatief en van strikte interpretatie. Bovendien mag niet uit het oog verloren worden dat op grond van vermelding van een vormvoorschrift in die lijst alléén niet tot nietigheid mag besloten worden: artikel 860 eist dat dat elders is bepaald. De lijst is slechts een "verzwarende omstandigheid" waarmee het "absoluut" karakter van een èlders opgelegde nietigheid duidelijk wordt gemaakt.

3. "Cessante ratione legis, cessat dispositio"

40. In het bij de wet van 3 augustus 1992 vervangen artikel 867 Ger. W. wordt vervolgens in conversie van prima facie nietige proceshandelingen voorzien. De proceshandeling of de procedure ( 78 ) is immers wel degelijk geldig "wanneer uit de gedingstukken blijkt ofwel dat de handeling het doel heeft bereikt dat de wet ermee beoogt, ofwel dat die niet-vermelde vorm werkelijk in acht is genomen", waarmee dus toepassing wordt gemaakt van het adagium cessante ratione legis, cessat dispositio. De in die bepaling ook vermelde hypothese van de werkelijke inachtneming van een niet-vermelde vorm is daarvan maar een toepassing, omdat de vermelding van een formaliteit uiteraard alleen maar opgelegd wordt om tot de naleving van die formaliteit bij te dragen. Het belang van die bepaling schuilt uiteraard vooral in de beperking van de gestrengheid van artikel 862 Ger. W., want voor de zogenaamde "relatieve nietigheden" wordt hetzelfde resultaat bereikt met artikel 861. Wanneer immers een vormgebrek wordt begaan, terwijl het normdoel daarvan is bereikt, is er per hypothese geen belangenschade. Artikel 867 is dan ook residuair van aard.

Een mooie toepassing van het beginsel is het geval waarin het afschrift van een dagvaardingsexploot niet is ondertekend, terwijl uit het origineel en het aangetekend bericht blijkt dat het onbetwistbaar de gerechtsdeurwaarder is die heeft betekend op de door hem vastgestelde datum, die het afschrift heeft afgegeven en voor eensluidend heeft verklaard (Cass. 22

(76) (77) (78)

Behalve de overschrijding van de op straffe van verval voorgeschreven termijnen om een rechtsmiddel aan te wenden (art. 865). Cf. infra. Want artikel 867 heeft het ook over de nietigheid wegens het verzuim van een proceshandeling.

31

december 1995, Arr. Cass. 1995, 1158; Cass. 14 januari 1999, R.W. 1999-2000, 362; F.J.F. 1999, 631).

4. "Ius est vigilantibus"

41. Artikel 864, eerste lid, Ger. W. tenslotte bepaalt dat de "relatieve" nietigheden gedekt zijn "indien zij niet tegelijk en vóór enig ander middel worden voorgedragen", d.w.z. in limine litis. Een virtueel nietige proceshandeling wordt dus geldig, zodat opnieuw conversie plaatsvindt zodra de tegenpartij nalaat zich op de nietigheid te beroepen. Daarachter schuilt een dubbele verklaring. Enerzijds moet zij maar uit haar ogen kijken - vigilantibus, non dormientibus, subveniunt iura -, anderzijds wordt zij in dat geval vermoed geen bezwaar te maken en dus impliciet afstand te doen van de nietigheidsexceptie. Overigens blijkt uit haar stilzitten dat zij geen belangenschade lijdt. "Tegelijk en vóór enig ander middel" moet niet te letterlijk worden genomen, en is overigens moeilijk letterlijk te realiseren indien meerdere excepties worden aangevoerd. De draagwijdte van die ontvankelijkheidsvoorwaarde is dat het euvel moet worden gesignaleerd in de allereerste procesakte nadat het heeft plaatsgevonden en vóór de grond van de zaak. In voorkomend geval moeten bovendien éérst de eventuele excepties van onbevoegdheid, zekerheidsstelling of boedelbeschrijving worden aangevoerd ( 79 ). 42. Voor de "absolute nietigheden" van artikel 862, ' 1, is artikel 864, tweede lid, Ger. W. strenger. Die nietigheden zijn immers "pas gedekt, wanneer een vonnis of arrest op tegenspraak, behalve datgene dat een maatregel van inwendige aard inhoudt, is gewezen zonder dat het verval of de nietigheid door de partij is voorgedragen of door de rechter ambtshalve is uitgesproken." Vandaar het relatief karakter van de zogenaamde absolute nietigheden, want een werkelijke absolute nietigheid, sanctie op de schending van een regel die de openbare orde raakt, kan niet gedekt worden. Veel uitleg behoeft die bepaling niet. Wel mag erop gewezen worden dat een maatregel van inwendige aard of een verstekvonnis niet volstaan, daarentegen wèl een vonnis dat geacht wordt op tegenspraak te zijn gewezen, precies omdat dat met een vonnis op tegenspraak wordt gelijkgesteld. (79)

Art. 854, juncto 868 Ger. W.

32

43. Uit artikel 864, tweede lid, Ger. W. vloeit voort dat de rechter, ongeacht de principiële verplichting bepaald bij artikel 862, ' 2, de nietigheid a.h.w. over het hoofd kan zien. Wordt zij in voorkomend geval niet door de partijen opgeworpen, uiteraard vóór het beraad, en de rechter bewaart eveneens het stilzwijgen, is de kous af, waarop bij de uitoefening van een rechtsmiddel niet teruggekomen kan worden. Alléén verval van een rechtsmiddel - d.w.z. een laattijdig rechtsmiddel - ontsnapt aan die mogelijkheid, omdat dat naar luid van artikel 865 Ger. W. niet gedekt kan worden. Dat raakt echter de termijnenproblematiek, die hierna bekeken wordt.

C. ...met beperkte werkingssfeer

44. De uitdrukkelijke wens van de wetgever komaf te maken met formalistische maneuvers hebben de actoren van de justitie niet belet opnieuw naar oude of voor het eerst naar nieuwe achterpoortjes te zoeken in de op het eerste gezicht sluitende nietighedenregeling:

"[...] trop de praticiens conservent la vieille habitude de contester la régularité de la procédure et [...] cette tentation devient irrésistible lorsque toute autre défense faisant défaut, l'exception de nullité est l'ultime possibilité d'éviter ou de retarder un débat sans espoir sur le fond." ( 80 )

De achilleshiel van het op het eerste gezicht duidelijk systeem bleek zijn werkingssfeer te zijn, waarop de uitzonderingen zich bij nader inzien a.h.w. blijken te verdringen.

(80)

A. FETTWEIS, "Le rôle du formalisme dans le procès moderne", Liber amicorum Frédéric Dumon, (663) 670.

33

1. "Proceshandelingen"

45. Uit de artikelen 860, 861 en 867 Ger. W. vloeit voort dat de nietighedenregeling toepasselijk is op "proceshandelingen", dit zijn alle mogelijke rechtshandelingen waarmee een geding wordt ingeleid of voortgezet of waardoor een rechterlijke beslissing of een andere titel wordt uitgevoerd, en dit in beginsel door om het even welke "actor" van de justitie: partijen, gerechtsdeurwaarders, advocaten, magistraten, griffiers, getuigen, deskundigen enz... Daaruit volgt bijvoorbeeld dat de regel "pas de nullité sans grief" niet toepasselijk is op de nietigheid bedoeld in artikel 630, eerste lid, Ger. W., dat betrekking heeft op een contractueel bevoegdheidsbeding. 46. Negatief gezien moet echter volgens de rechtspraak van het Hof van Cassatie een eerste belangrijke uitzondering worden gemaakt voor vonnissen, wat betwistbaar is. Weliswaar bepalen de artikelen 20 en 608 Ger. W. respectievelijk "Middelen van nietigheid kunnen niet worden aangewend tegen vonnissen. Deze kunnen alleen worden vernietigd door de rechtsmiddelen bij de wet bepaald" en "Het Hof van Cassatie neemt kennis van de beslissingen in laatste aanleg die voor het hof worden gebracht wegens overtreding van de wet of wegens schending van substantiële of op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen", maar dat gaat alleen maar over de wijze waarop de eventuele nietigheid moet worden aangekaart. Dat zulks alleen mag bij de uitoefening van een rechtsmiddel, en niet bij een per hypothese incidentele exceptie, heeft niet te maken en kan ook niet te maken hebben met de toepasbaarheid van de bovenvermelde verzachtingen van de nietigheid. Dat minstens de artikelen 861 tot 867 Ger. W. niet toepasselijk zijn mag worden betreurd, mede gelet op het grote aantal op straffe van nietigheid voorgeschreven plichtplegingen die bij een vonnis moeten worden nagekomen en die niet alle even fundamenteel zijn ( 81 ).

(81)

Zie bijvoorbeeld de vermeldingen opgesomd in art. 780.

34

2. "Verzuimde of onregelmatig verrichte vorm"

47. Krachtens de letterlijke tekst van de artikelen 860 en 867 is de nietigheidsregeling maar toepasselijk in geval van "verzuimde of onregelmatig verrichte vorm" of "onregelmatigheid van de vorm", d.w.z. de miskenning van een louter procedurevoorschrift, wat restrictief wordt verstaan. Om te beginnen vloeit daaruit voort dat de verzachtingen van de nietigheidssanctie maar toepasselijk zijn in geval van vormgebreken, en dus niet bij de nietvervulling van de wezensvoorwaarden van de rechtsvordering, dus wanneer een middel van niet-ontvankelijkheid wordt aangevoerd ( 82 ). CAMBIER schreef destijds:

"Une chose est de réprimer la violation d'une forme, une autre est de sanctionner l'absence de l'une des conditions d'exercice du droit d'action." ( 83 )

48. Die juiste vaststelling mag echter geen vrijbrief zijn om de nietontvankelijkheden niet beperkt te houden tot gevallen van werkelijke aantasting van de rechtsvordering en uit te breiden tot de niet-naleving van loutere vormvoorschriften. Er kan dan ook niet genoeg gewaarschuwd worden voor de bovenbeschreven "overheveling" van formaliteiten naar de ontvankelijkheidsleer. Overigens, wat betreft de hierboven reeds bekritiseerde "organieke vormgebreken", mag er hier op worden gewezen dat indien zij ipso facto de openbare orde zouden raken en hun miskenning dus steeds volstrekte nietigheid zou moeten meebrengen, ook wanneer de tekst dit niet aangeeft, het een volslagen raadsel is waarom zo vele formaliteiten die met de rechterlijke organisatie te maken hebben door de wetgever uitdrukkelijk op straffe van nietigheid zijn voorgeschreven. Toch niet omdat ce qui va sans dire, va encore mieux en le disant ? 49. Andere plichtplegingen vallen daarentegen terecht buiten de nietigheidsregeling: de taalwetgeving in gerechtszaken. Niet omdat het regels betreffende de rechterlijke organisatie zouden zijn, zoals sommigen voorhouden, maar omwille van het beginsel lex specialis derogat generalibus, gepaard aan artikel 40 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, dat bepaalt: (82)

O.a. Cass. 22 april 1999, T.B.B.R. 2000, 361, met noot G. CLOSSET-MARCHAL, "La sanction de l'inobservation des règles relevant de l'organisation judiciaire".

35

"Vorenstaande regels zijn voorgeschreven op straf van nietigheid. Deze wordt van ambtswege door de rechter uitgesproken. Evenwel, dekt elk niet zuiver voorbereidend vonnis of arrest dat op tegenspraak werd gewezen, de nietigheid van het exploot en van de overige akten van rechtspleging die het vonnis of het arrest zijn voorafgegaan. De akten, nietig verklaard wegens overtreding van deze wet, stuiten de verjaring alsmede de termijnen van rechtspleging toegekend op straf van verval."

3. "Nietig verklaren" en "nietigheid"

50. Een laatste manier om restrictief met de nietigheidsleer om te springen bestaat opnieuw uit het spelen met de woorden en is dus opnieuw uitgelokt door onzorgvuldig woordgebruik van de wetgever. Alhoewel de leer destijds was geconcipieerd voor alle gevallen waarin vormgebreken moesten leiden tot de afwezigheid van rechtsgevolgen, dus de ongeldigheid van een proceshandeling, ongeacht de daarvoor gebruikte terminologie ( 84 ), wordt uit de letterlijke bewoordingen "nietig verklaren" in de artikelen 860 en 861 Ger. W. en "nietigheid" in artikel 867 steeds vaker afgeleid dat de verzachtingsregels - meer concreet de artikelen 861 en 867 - slechts toepasselijk zijn op gevallen waarin letterlijk van nietigheid sprake is, niet op inhoudelijk identieke, maar anders genoemde sancties. Zo zegde het Hof van Cassatie:

"Overwegende dat ingevolge artikel 40, laatste lid [Ger. W.] de betekening in het buitenland of aan de procureur des Konings ongedaan is indien de partij op wier verzoek ze verricht is, de woonplaats of de verblijfplaats of de gekozen woonplaats van degene aan wie betekend wordt, in België of, in voorkomend geval, in het buitenland kende; [...] Dat het vonnis, door te beslissen dat de betekening van de dagvaarding niet kan worden nietigverklaard, op grond dat eiser moet bewijzen dat de aangevoerde onregelmatigheid zijn belangen heeft geschaad, artikel 40 schendt." ( 85 )

Nochtans gaat het ook hier om een louter vormvoorschrift dat op straffe van ongeldigheid is voorgeschreven, dus de rechtspraak creëert - tenminste niet op het eerste gezicht verantwoorde - ongelijke behandelingen, wat ongrondwettig is. Misschien kan

(..vervolg) (83) (84) (85)

C. CAMBIER, Droit judiciaire civil. II. La compétence, 791. Cf. supra. Cass. 15 september 1993, P. & B. 1994, 31, met noot S. RAES.

36

het probleem dan opgelost worden aan de hand van een grondwetsconforme interpretatie van de toegepaste regel... ( 86 ) 51. Uit wat voorafgaat blijkt dat de "verzuimde of onregelmatig verrichte vorm" steeds meer gereduceerd wordt tot vormgebreken in een akte, en niet (meer) wordt toegepast bij vergissingen bij de keuze van de akte (dagvaarding of verzoekschrift), de bestemmeling van de akte (beroepsinstantie of auteur van de bestreden beslissing), of de randvoorwaarden ervan (voorafgaande betekening, bijstand griffier). Wellicht is die steeds striktere toepassing van de nietigheidsleer van Franse inspiratie. Naast "middelen van niet-ontvankelijkheid" kent het Franse burgerlijk procesrecht immers eveneens nietigheden, maar die worden in twee groepen verdeeld: "nullité des actes pour vices de forme" ( 87 ) en "nullité des actes pour irrégularité de fond", zij het dat dat slechts betrekking heeft op het gebrek aan bekwaamheid of vertegenwoordigingsbevoegdheid ( 88 ), wat bij ons een toelaatbaarheidskwestie is. De omstandigheid dat daarop evenmin als op de andere middelen van nietontvankelijkheid de verzachtingen van de nietigheidssanctie toepasselijk zijn, doet ons die theorie naar Belgisch burgerlijk procesrecht dan ook verwerpen. Men kan immers niet voorbij aan de vaststelling dat de artikelen 860 e.v. Ger. W. géén onderscheid maken tussen "nullités de forme" en andere nietigheden... De niet-ontvankelijkheid daarentegen is een kwestie van rechtsvordering. Non datur tertium, en het is niet de taak van de rechter daarin verandering te brengen, a fortiori wanneer de wetgever hem gezegd heeft zich daarvan te onthouden. Of de lege ferenda moet voorzien worden in een derde categorie "substantiële vormen" is betwistbaar. Waarom moeten er absoluut sancties bestaan voor tekortkomingen die in feite geen belang hebben voor de kern van de zaak, en dat is dat wie gelijk heeft, gelijk moet krijgen, zij het binnen de grenzen van het eerlijk proces. Wat is er zo oneerlijk aan een proces dat is ingeleid bij een dagvaarding die betekend werd door een territoriaal onbevoegde gerechtsdeurwaarder ? Aan een proces dat is ingeleid bij verzoekschrift in plaats van dagvaarding, terwijl de verweerder netjes op tijd is verwittigd, mooi is verschenen en zich niet alleen heeft kunnen verdedigen,

(86) (87) (88)

Zie P. VAN ORSHOVEN, "Tussen laksheid en formalisme. Voor een grondwettige interpretatie van het procesrecht", R.W. 1997-98, 706-713. Waarbij zich nog steeds bevinden de miskenning van "substantiële" of "openbare orde"formaliteiten, die niet tekstueel moeten zijn bepaald (art. 114 N.C.P.C.) Art. 117 N.C.P.C.

37

maar zich ook nog verdedigd heeft ( 89 ) ? Toch niet dat die vormgebreken in de rechtsleer "particulièrement grave" worden gevonden ?

III. DE SANCTIONERING VAN PROCESSUELE TERMIJNEN

A. Termijnen

52. Een termijn is uiteraard een tijdsverloop, een tijdsspanne, die in processuele omstandigheden een dubbele functie vervult. Enerzijds is zij conditio sine qua non van het recht van verdediging, waarvan de correcte uitoefening immers tijd in beslag neemt. Een proces mag dus niet voortvarend gevoerd worden. Anderzijds moet de termijn ook instaan voor de rechtszekerheid. Met de woorden van MONTESQUIEU:

"Le repos des familles et de la société toute entière se fonde non seulement sur ce qui est juste, mais sur ce qui est fini".

Er komt dus een ogenblik waarop aan elk rechtsgeschil, aan elk proces een einde moet komen, ook al vindt één of andere partij dat er nog steeds van mening te verschillen valt. Dat ligt trouwens besloten in de natuurlijke taak van de rechter, die rechtsgeschillen moet beslechten, d.w.z. beëindigen, en dus in het gezag van het rechterlijk gewijsde. 53. De dubbele functie van de termijn levert het onderscheid op tussen wachten vervaltermijnen, d.w.z. de termijn gedurende dewelke een procespartij niet mag, respectievelijk moet optreden, met als respectieve schoolvoorbeelden de zogenaamde ( 90 ) dagvaardingstermijnen ( 91 ) en de termijnen om rechtsmiddelen aan te wenden ( 92 ). Bij een wachttermijn wordt een partij tijd gegund, en dus het recht van verdediging beschermd. Met een vervaltermijn daarentegen wordt zij aangespoord voort te maken. De rechtszekerheid eist immers dat een procespartij - ten minste in beginsel - "vervallen" is van het recht de proceshandeling laattijdig te verrichten. (89)

(90) (91) (92)

Wat het geval was in de zaak die aanleiding gaf tot het beruchte cassatiearrest van 27 mei 1994 (cf. supra), waarin de ten onrechte bij verzoekschrift gedaagde verweerder overigens de Belgische Staat was... Het gaat immers niet om termijnen om te dagvaarden, maar om te verschijnen. Art. 707, 1035, tweede lid, 1062 en 1395, tweede lid, Ger. W. Art. 860, tweede lid, Ger. W.

38

B. De sanctionering van termijnen

54. Wat voorafgaat impliceert dat de beide soorten processuele termijnen moeten zorgen voor de "gepaste voortvarendheid" die achter de notie "redelijke termijn" in artikel 6 E.V.R.M. schuilgaat. Onder de procesrechtregels verdienen zij dan ook een bijzondere, behartenswaardige en dus sanctioneerbare plaats:

"La réglementation relative aux délais à respecter pour former un recours vise certes à assurer une bonne administration de la justice et le respect, en particulier, du principe de la sécurité juridique. Les intéressés doivent s'attendre à ce que ces règles soient appliquées." ( 93 )

55. Het onderscheid tussen wacht- en vervaltermijnen brengt mee dat zij op verschillende wijze worden gehandhaafd, alhoewel er op het eerste gezicht een overlapping bestaat. Een wachttermijn doet wachten, en heeft dus de ongeldigheid tot gevolg van de proceshandelingen die voorbarig worden verricht. Hij wordt dan ook doorgaans op straffe van nietigheid voorgeschreven ( 94 ). Vervaltermijnen daarentegen bespoedigen het proces, en leveren dus het verval op van het recht om (alsnog) op te treden, tenminste indien zij op straffe van verval zijn voorgeschreven. Dat laatste is immers niet altijd het geval ( 95 ). Zo zijn de gewone termijnen van artikel 747, ' 1, Ger. W. om conclusie te nemen of de termijn van artikel 1541 Ger. W. om het verzet tegen een beslag aan de beslaglegger te betekenen weliswaar vervaltermijnen, maar zij zijn niet op straffe van verval voorgeschreven, zodat zij (tenminste procesrechtelijk) niet worden gesanctioneerd ( 96 ). Anderzijds zijn er vervaltermijnen die "op straffe van nietigheid" zijn voorgeschreven.

Zo zijn bijvoorbeeld op straffe van nietigheid voorgeschreven de termijn van art. 1424, 3E, Ger. W. om een proces-verbaal van beslag aan de schuldenaar te betekenen; de termijn die bij art. 1569, juncto 1622 Ger. W. is bepaald om het exploot van

(93) (94) (95) (96)

E.H.R.M. 28 oktober 1998, PÉREZ DE RADA CAVANILLES t. Spanje, overweging 45. Zie art. 710 Ger. W., dagvaardingstermijnen; art. 1317 Ger. W., tenuitvoerlegging echtscheidingsvonnis; art. 1339 Ger. W., verzoekschrift summiere incassorechtspleging. Zie art. 860, tweede en derde lid, Ger. W. A.h.w. "termijnen van orde".

39

uitvoerend beslag op onroerend goed in te schrijven op het hypotheekkantoor; de termijn van art. 1550, juncto 1556, tweede lid, Ger. W. om een uitvoerend beslag op zee- of binnenschepen te betekenen aan de kapitein of de bewaarder van het schip, aan de eigenaar en aan de schuldenaar.

Bij nader inzien is dat echter niets méér dan een andere voorstelling van hetzelfde fenomeen. De nietigheid (die slechts proceshandelingen kan treffen) is immers een consequentie van het verval (dat het "gemunt" heeft op de nalatige procespartij): "het was te laat, het mocht niet meer, en wat toch gebeurt, is ongeldig". Niettemin zeggen sommige auteurs dat er een verschil bestaat. "Op straffe van nietigheid" zou tot gevolg hebben dat alleen de concrete, alsnog nà afloop van de vervaltermijn verrichte proceshandeling ongeldig is, terwijl "op straffe van verval" zeer algemeen meebrengt dat niet meer mag worden opgetreden. Dit lijkt raadselachtig, aangezien èlke laattijdige proceshandeling ipso facto nietig zal zijn, en dus niet (geldig) meer mag worden opgetreden... 56. Op grond van wat voorafgaat mag dus worden gezegd dat wachttermijnen, in zoverre zij worden gesanctioneerd, op straffe van nietigheid van de voorbarige proceshandeling zijn voorgeschreven. Vervaltermijnen van hun kant, tenminste indien zij niet louter indicatief zijn bedoeld, zijn op straffe van verval voorgeschreven, ook wanneer de wettekst in de nietigheid van de laattijdige proceshandeling voorziet. Het fenomeen van de vervaltermijn die op straffe van verval is voorgeschreven verhindert dus de proceshandeling, en belet meteen de toegang tot de rechter. In wezen is een vervaltermijn dan ook geen louter vormvoorschrift, maar determineert hij het voortbestaan van de rechtsvordering, dus de ontvankelijkheid ratione temporis van de vordering (in ruime zin te verstaan, d.i. met inbegrip van incidenten of rechtsmiddelen). Zoals CAMBIER reeds opmerkte:

"Les textes mélangent ce qui est cause de nullité et matière à exception d'irrecevabilité - pourquoi aligner l'observation des délais de recours sur le respect des formes ? Les délais de recours relèvent des conditions d'admissibilité de l'exercice d'un droit et non des formes assignées à l'établissement d'un acte." ( 97 )

(97)

C. CAMBIER, Droit judiciaire civil. II. La compétence, 1981, 792 (met de laatste zin in voetnoot).

40

Dat vervaltermijnen geen vormvoorschriften sensu stricto uitmaken, maar de rechtsvordering zelf raken, blijkt overigens ook uit de wetteksten. Zie bijvoorbeeld art. 467, tweede lid, eerste zin, Ger. W.: "Laattijdig verzet wordt niet-ontvankelijk verklaard tenzij de raad [van de orde van advocaten] de verzetdoende advocaat van het verval ontheft [...]"; art. 1078: "Een te laat ingestelde voorziening wordt, ambtshalve, niet-toelaatbaar verklaard"; art. 1138, derde lid: "Na het verstrijken van een termijn van zes maanden te rekenen vanaf de bekendmaking van de rechterlijke beslissing, gedaan overeenkomstig artikel 12, ' 1, [5E tot 8E], van de op 30 november gecoördineerde wetten op de handelsvennootschappen, is niet meer ontvankelijk het derdenverzet tegen een rechterlijke beslissing tot nietigverklaring [...]"; art. 1274, eerste lid: "De termijn om zich in cassatie te voorzien begint te lopen [...] voor bij verstek gewezen arresten, van de dag waarop het verzet niet meer ontvankelijk is"; art. 1299: "Hoger beroep tegen het vonnis waarbij de echtscheiding is [uitgesproken] is slechts toegelaten indien het ingesteld wordt door het openbaar ministerie [binnen één maand] te rekenen van de uitspraak [...]"; art. 1319bis: "[...] zijn de schuldeisers van een der echtgenoten niet meer ontvankelijk om, na de termijn van een jaar [...]"; art. 1555, derde lid: "In geval van geschil over de verkoopsvoorwaarden, zijn de geschillen alleen ontvankelijk indien zij worden aangebracht bij de openbare of ministeriële ambtenaar binnen acht dagen na de aanmaning", enz...

Bij nader inzien is het niet-verstreken zijn van een vervaltermijn dus een wezensvoorwaarde van de rechtsvordering, zodat dat fenomeen eigenlijk zou moeten worden behandeld bij de problematiek van de ontvankelijkheid ratione temporis. Allicht verklaart dit de veel grotere gestrengheid van de wetgever op het stuk van termijnen ( 98 ), die kennelijk geïnspireerd is door zijn aanvoelen dat vervaltermijnen te maken hebben met het voortbestaan van de rechtsvordering. Wel heeft hij àlle termijnen over die strenge kam geschoren, alhoewel voor de miskenning van wachttermijnen dezelfde soepelheid aan de dag mocht worden gelegd als voor "echte" vormgebreken. 57. Wat voorafgaat heeft nog een andere consequentie. Zoals de overheveling van het sanctioneren van vervaltermijnen naar de niet-ontvankelijkheid ratione tempo(98)

Cf. infra.

41

ris zich opdringt, valt er veel te zeggen voor de recuperatie van de nietontvankelijkheid wegens voorbarige uitoefening van de rechtsvordering ( 99 ) bij de leer van de nietigheid wegens vormgebreken, meer bepaald bij de sanctionering van de op straffe van nietigheid voorgeschreven wachttermijnen. Opschorting van de rechtsvordering is immers niet hetzelfde als verlies ervan. Meteen zou de reeds herhaaldelijk vermelde "proef op de som" nog beter uitkomen: wanneer men niet (meer) naar de rechter mag, is de vordering niet-ontvankelijk; wanneer dat niet op de juiste manier gebeurt, en een vergissing op dit stuk kan bestaan uit voorbarig optreden, volgt weliswaar de nietigheid van de verkeerde proceshandelingen, maar kan men in beginsel herbeginnen nadat het euvel is hersteld, in dit geval na verloop van het resterende gedeelte van de wachttermijn. Precies daarom hoeft de nietigheidsleer niet formalistisch te zijn. Op het eerste gezicht is dit een zuiver academische kwestie. Een uitgebouwde leer van de rechtsvordering en de formaliteiten in het procesrecht, gepaard aan zorgvuldige en proportionele - de remedie moet niet erger zijn dan de kwaal - ontvankelijkheids- en nietigheidstheorieën, zou van deze vaststellingen echter kunnen profiteren.

C. "Dura lex, sed lex"

58. Wat voorafgaat verklaart voor een stuk ( 100 ) waarom de bovenbeschreven verzachtingsregels van het Gerechtelijk Wetboek nauwelijks toepasselijk zijn op de miskenning van termijnen. Alléén de regel "geen nietigheid zonder tekst", ditmaal ook "geen verval zonder tekst" (artikel 860, tweede en derde lid) geldt onverkort. Ook hier mag niet letterlijk met de woorden omgesprongen worden. Zo zijn er termijnen die voorgeschreven zijn "op straffe van niet-bestaan", zoals de termijn van één jaar voor de betekening van een verstekvonnis (art. 806), wat neerkomt op het verval van het recht alsnog te betekenen of op de nietigheid van de laattijdige betekening. De toepasselijkheid daarop van de nietigheidsregeling - zij het met uiterst beperkte gevolgen - blijkt overigens uit de toepassing in de rechtspraak van artikel 864,

(99) Cf. supra. (100) Want die ratio legis gaat niet op voor de wachttermijnen.

42

tweede lid, Ger. W. over de dekking van die absolute nietigheid ( 101 ). "Ambtshalve uit de debatten geweerd", wat gebeurt met conclusies die worden neergelegd na afloop van de bijzondere conclusietermijnen van de artikelen 747, ' 2, 748 en 751, is óók een variante op hetzelfde thema, zij het dat dit wordt betwist ( 102 ). Die betwisting heeft echter weinig praktische draagwijdte, want de sanctie is thans uitdrukkelijk in de wet vermeld en er lijkt geen verschil te bestaan tussen "ambtshalve uit de debatten weren" en "de nietigheid of het verval [wordt] uitgesproken door de rechter, zelfs ambtshalve". Het enige belang hiervan betreft de toepassing van art. 864, tweede lid, over de dekking van deze "absolute" nietigheid, maar er kan niet worden ingezien waarom een conclusie in eerste aanleg, waarvan de laattijdigheid door de tegenpartij, noch door de rechter werd opgemerkt, na de uitoefening van een rechtsmiddel opnieuw ter discussie zou kunnen worden gesteld. 59. Uit artikel 860 Ger. W. vloeit voort dat de niet-naleving van termijnen niet bestraft mag worden indien de wetgever dat niet uitdrukkelijk heeft gewild. Weliswaar voorziet artikel 51 Ger. W. in de mogelijkheid dat de rechter de termijnen die niet op straffe van verval zijn bepaald verkort of verlengt, wat maar zin heeft zo aan de nietnakoming van de originele, de verlengde of de ingekorte termijn rechtsgevolgen zijn verbonden, wat niets anders kan zijn dan dat de laattijdige handeling zonder gevolg moet blijven ( 103 ). Dit levert evenwel alsnog nietigheid of verval zonder tekst op, wat niet strookt met artikel 860, eerste, respectievelijk derde lid... Voor het overschrijden van een vervaltermijn ( 104 ) kan het probleem worden opgelost langs de omweg van

(101) Cass. 10 januari 1986, R.W. 1986-87, 105. (102) Zie o.a. G. DE LEVAL, "De wet van 3 augustus 1992 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek (art. 16 tot 26 en 31 tot 33): het in staat stellen der zaken", Het vernieuwd gerechtelijk recht. Eerste commentaar bij de wet van 3 augustus 1992 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, 1993, (107) 114-115, met verwijzingen, onder meer naar de conclusie van advocaat-generaal PIRET bij Cass. 31 oktober 1991. Het belang van het onderscheid was echter destijds vooral gelegen in de omstandigheid dat géén wettekst voorzag in de sanctionering van in extremisconclusies. Uit respect voor het "legaliteitsbeginsel" van artikel 860 Ger. W., dat dan gemakshalve zeer letterlijk werd genomen, d.i. beperkt tot letterlijk verval of nietigheid, ging men die conclusies dan maar uit de debatten weren... (103) Zie bijvoorbeeld (over de vervaltermijn voor het verzoek om een tegenverhoor, bedoeld in art. 921, derde lid, Ger. W.) Cass. 8 februari 1979, Arr. Cass. 1978-79, 673. Hierover raadplege men J. ENGLEBERT, "Les délais", in I.U.C.G.R. (J. LAENENS en M. STORME, ed.), De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire, 1994, (45) 56 e.v. (104) Zoals het geval was in het in de vorige noot vermelde cassatie-arrest van 8 februari 1979. Dat verklaart allicht de door het Hof van Cassatie gebruikte bewoordingen: "wanneer [...] de rechter beslist dat een tegenverhoor niet meer kan gehouden worden omdat de betrokken partij dat verhoor niet heeft gevraagd binnen de termijn van art. 921, derde lid, Ger. W. en die termijn evenmin werd verlengd of verkort vóór zijn vervaltijd, beslist hij niet, met overtreding van art. 860 van dat wetboek, dat een proceshandeling nietig is [alhoewel] de wet de nietigheid ervan niet heeft bevo-

43

de onontvankelijkheid. Zoals reeds herhaaldelijk gezegd is een vervaltermijn immers geen pure formaliteit, maar determineert hij het (voort)bestaan van de rechtsvordering. Of mag hierin, meer algemeen, het herstel in natura van een onrechtmatige daad worden gezien, zodat aan het legaliteitsbeginsel is voldaan met het gemeenrechtelijke artikel 1382 B.W. ? Dat laatste biedt alleszins de oplossing voor de sanctionering van de termijnvereisten die mogen worden afgeleid uit de "redelijke termijn" van art. 6 E.V.R.M., op grond waarvan procespartijen recht hebben op gepaste voortvarendheid bij de afhandeling van hun proces, ook vanwege hun tegenpartij. Destijds werd die notie, samen met het recht van verdediging, in de rechtspraak aangewend om in extremisconclusies uit de debatten te kunnen weren ( 105 ). Omwille van het bij de wet van 3 augustus 1992 ingevoerde, nieuwe artikel 748, ' 1, Ger. W., naar luid waarvan de conclusies die na (het verzoek tot) de rechtsdagbepaling zijn neergelegd ambtshalve uit de debatten worden geweerd, zijn in extremis-conclusies, desnoods ter terechtzitting, nu in beginsel uitgesloten, a fortiori indien de tegenpartij zich daartegen verzet. Nochtans ziet het ernaar uit dat de rechtspraak over in extremis-conclusies nog steeds geldt wanneer artikel 748, ' 1, niet toepasselijk is, zoals bijvoorbeeld na heropening der debatten (art. 775 Ger. W.), in een beslagprocedure overeenkomstig art. 1066, 4E, Ger. W., of bij de bepaling van de rechtsdag overeenkomstig art. 751 Ger. W. voor de àndere partijen dan diegene tegen wie de toepassing van art. 751 is gevorderd ( 106 ). Dan heeft immers geen (verzoek tot) bepaling van de rechtsdag "overeenkomstig art. 750, ' 2" plaatsgevonden ( 107 ) en eisen de redelijke termijn, het recht van verdediging en het verbod van (proces)rechtsmisbruik dat die in extremisconclusie genegeerd wordt. Nietigheid of verval zonder wet ? Toch niet, aangezien hier een gewone onrechtmatige daad wordt beteugeld, en de daarvoor bij artikel 1382 B.W. opgelegde sanctie is in de eerste plaats het herstel in natura. (..vervolg) len, doch handelt hij overeenkomstig de wet door vast te stellen dat een procedure waarvan de voltrekking niet was gevraagd binnen de wettelijke termijn, niet meer kon plaatshebben" (nadruk toegevoegd). (105) Zie Cass. 31 oktober 1991, Arr. Cass. 1991-92, 205; Pas. 1992, I, 169, met concl. adv.-gen. J.M. PIRET; 22 november 1991, Arr. Cass. 1991-92, 260; 14 februari 1992, Arr. Cass. 1991-92, 557. Sedert de inwerkingtreding van de wet van 3 augustus 1992: Brussel 26 november 1993, J.T. 1994, 377; Rb. Brussel 12 oktober 1993, R.W. 1994-95, 412. (106) Die immers de enige is op wiens laattijdige conclusies de sanctie "ambtshalve uit de debatten weren" toepasselijk is, zie Cass. 14 mei 1999, LEFEBVRE / STAD POPERINGE, Arr. Cass. 1999, 281.

44

60. Voor het overige levert de miskenning van "de termijnen op straffe van verval of nietigheid voorgeschreven" naar luid van artikel 862, ' 1, 1E, Ger. W. zogenaamde "absolute nietigheid" op, die ambtshalve moet worden ingeroepen door de rechter en die meteen de toepassing van artikel 861 - "pas de nullité sans grief" - uitsluit. Daarbij mag opgemerkt worden dat de woorden "van verval of" in artikel 862, ' 1, 1E, Ger. W. in feite overbodig zijn, enerzijds omdat artikel 861 slechts geldt voor nietigheid en niet voor verval, zodat ten overvloede àndermaal uitzondering is gemaakt, anderzijds omdat het niet-naleven van een vervaltermijn per hypothese belangenschade oplevert, aangezien er wordt teruggekomen op inmiddels ingetreden rechtszekerheid. Allicht was dat laatste de reden om artikel 861 tot nietigheden te beperken. Ook de mogelijkheid van dekking is beperkt (art. 864, tweede lid) en onbestaande voor het verval van rechtsmiddelen (art. 865). Dat laatste zet opnieuw in de verf dat vervaltermijnen geen vormvoorschriften uitmaken, maar de rechtsvordering zelf raken. 61. Daarentegen is artikel 867 Ger. W. met de regel cessante ratione legis, cessat dispositio wèl toepasselijk, zij het dat dit een tussenkomst van de wetgever heeft vereist. Het Hof van Cassatie had immers van artikel 867 Ger. W., zoals vervangen bij de wet van 3 augustus 1992, gezegd:

"Overwegende dat uit de bewoordingen van dat artikel 867 blijkt dat het enkel betrekking heeft op de vorm van de proceshandelingen en de vermelding van vormen en dat het niet van toepassing is als de op straffe van verval of nietigheid voorgeschreven termijnen niet in acht genomen zijn;

Overwegende dat, met toepassing van de artikelen 1062, 710, 1042 en 862 Ger.W., de termijn om in hoger beroep te verschijnen is voorgeschreven op straffe van nietigheid en dat de nietigheid, zelfs ambtshalve, wordt uitgesproken door de rechter" ( 108 ) (..vervolg) (107) Zie bijvb. Brussel 23 november 1993, T.B.B.R., 1995, 315, met noot L. DU CASTILLON, "La motivation de l'acte d'appel et le maintien de la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux conclusions tardives". (108) Cass. 5 januari 1996 (2 arresten, RESTAURANT DE L'EUROPE / L. & W. en DECOR CENTER EUPEN / Z), o.a. P. & B. 1996, 89 en 91, met noot B. MAES, "Art. 867 Ger.W. en de op straffe van verval of nietigheid voorgeschreven termijnen"; Rec. Cass., 1996, 179, met noot R. DE CORTE, "Het middel of het doel ? Art. 867 Ger. W."; R.W. 1996-97, 235, met noot J. LAENENS, "De termijn van ver-

45

Dit arrest oogstte veel kritiek ( 109 ), deels ten onrechte. Het verhaal wil immers dat een geïntimeerde, in weerwil van artikel 1062 Ger. W., slechts 13 in plaats van 15 dagen had gekregen om te verschijnen op de inleidingszitting, waar hij de zaak naar de rol hoorde verzenden, dus sine die uitstellen, zodat het normdoel van artikel 1062 de organisatie en voorbereiding van zijn verdediging in hoger beroep - ongetwijfeld was bereikt. Die voorstelling van zaken ( 110 ) doet de waarheid echter enigszins geweld aan. De geïntimeerde was immers niet alleen niet verschenen op de inleidingszitting ( 111 ), bovendien werd de zaak op die zitting gedeeltelijk bij verstek afgedaan - het hoger beroep werd ontvankelijk verklaard en de appellant kreeg toelating tot kantonnement - en slechts voor het overige naar de rol verzonden, zodat de geïntimeerde verzet moest aantekenen om zijn rechten te laten gelden. Het is dan ook op verzet dat het Hof van Beroep de niet-inachtneming van de dagvaardingstermijn heeft gesanctioneerd, en het is dit arrest op verzet dat in cassatie werd bestreden. Het normdoel van artikel 1062 was dus niet bereikt, tenzij dit het gevolg zou zijn van het aantekenen van verzet, wat gelukkig niemand voorhoudt. In dat geval zou de verschijningstermijn immers nooit hard gemaakt kunnen worden, ofwel omdat de gedaagde effectief verschijnt op een "voorbarige" inleidingszitting - het weze buiten adem en slecht voorbereid - ofwel omdat hij maar verzet moet aantekenen tegen een verstekvonnis... Het Hof van Cassatie heeft echter niet gezegd dat het normdoel niet was bereikt en dat artikel 867 dus niet was geschonden, waar men, in de beschreven omstandigheden, zou kunnen inkomen, maar meer algemeen dat artikel 867 niet toepasselijk is, niet alleen bij miskenning van een op straffe van verval voorgeschreven termijn waarvan het normdoel bezwaarlijk nog na het verstrijken ervan kan worden bereikt maar tevens wanneer een op straffe van nietigheid voorgeschreven wachttermijn niet in acht genomen is, en op dit stuk hebben de critici gelijk: het Hof heeft artikel 867 overdreven strikt geïnterpreteerd, wat overigens inging tegen de bewoordingen van (..vervolg) schijning in hoger beroep" (met verwijzing naar andere, kritische rechtsleer: "steriel middeleeuws spelletje", "le démon du formalisme", "tekstuele obsessie"). (109) Zie de verwijzingen in de vorige noot. Adde R. DE CORTE, "De schaamte voorbij", T.R.D. & I., 1996, afl. 4, 27-28 en "1996 zal in het geheugen gegrift blijven", ibid., afl. 10, (33) 34; M. STORME, "Twee houdingen", T.P.R., 1996, (1) 2. (110) Allicht veroorzaakt door het niet-publiceren van het cassatiemiddel. (111) Die plaatsvond 9 dagen na de kennisgeving van het verzoekschrift tot hoger beroep, zij het dat dit verzoekschrift 13 dagen voor de inleidingszitting ter griffie was neergelegd.

46

artikel 862 Ger. W. ( 112 ). Men kan zich inderdaad voorstellen dat een op straffe van nietigheid voorgeschreven wachttermijn wordt verzuimd terwijl het normdoel ervan perfect wordt bereikt, bijvoorbeeld wanneer een zaak op een "voorbarige" inleidingszitting integraal naar de rol wordt verwezen en de verweerder niet aannemelijk maakt dat hij, indien de verschijningstermijn zou zijn gerespecteerd, de zaak op die inleidingszitting in zijn voordeel had kunnen doen afhandelen. Wat hier ook van weze, de wetgever heeft de koe zelf bij de horens gevat en bij de wet van 23 november 1998 ondubbelzinnig in de tekst geschreven dat hij ook toepasselijk is op "de niet-naleving van de op straffe van nietigheid voorgeschreven termijnen". Op het eerste gezicht heeft hij die toevoeging terecht beperkt tot "de op straffe van nietigheid voorgeschreven termijnen", omdat de doelstelling van een op straffe van verval voorgeschreven termijn, d.i. per hypothese een vervaltermijn, zoals reeds gezegd, nooit kan worden bereikt zonder hem onverkort te handhaven. Een "op straffe van nietigheid voorgeschreven termijn" is echter geen synoniem van een wachttermijn, aangezien er ook vervaltermijnen bestaan die "op straffe van nietigheid" zijn voorgeschreven, zij het dat dit geen praktisch verschil maakt, zoals hierboven werd uiteengezet. De wetgever had dus beter uitdrukkelijk van wachttermijnen gesproken. Niettemin lijkt die onzorgvuldigheid geen praktische gevolgen te hebben, precies omdat het doel van een vervaltermijn, ook al is hij niet letterlijk op straffe van verval, maar zogenaamd "op straffe van nietigheid" voorgeschreven, nooit meer bereikt kan worden na het onbenut verstrijken ervan.

D. Het overmachtbeginsel

62. Bij al deze gestrengheid rest slechts één troost: het overmachtbeginsel, naar analogie met het bepaalde, voor burgerrechtelijke verbintenissen, in artikel 1148 B.W. Met de woorden van het Hof van Cassatie, in een arrest van 27 maart 1919:

(112) Artikel 862, ' 2, Ger. W. verwijst uitdrukkelijk naar artikel 867, en art. 862, ' 2, geldt even uitdrukkelijk voor "een verzuim of een onregelmatigheid betreffende [...] de termijnen op straffe van verval of nietigheid voorgeschreven", zodat er wel degelijk een tekstargument bestaat om artikel 867 ook op termijnen toe te passen.

47

"Het elementaire beginsel dat niemand tot het onmogelijke gehouden is, heeft tot gevolg dat overmacht de menselijke wil beheerst, de toepassing van de wet onmogelijk maakt en noodzakelijk een uitzondering op alle rechtsregels betekent, zelfs als die regels van openbare orde zijn" ( 113 ).

Bij vervaltermijnen impliceert dat de schorsing van de termijn of, preciezer, het nietoplopen van het verval, gedurende de overmacht: contra non valentem agere, non currit praescriptio. De rechtspraak maakt dit afhankelijk van de vervulling van twee voorwaarden: overmacht kan enkel voortvloeien uit een van de menselijke wil onafhankelijke gebeurtenis, die de mens niet heeft kunnen voorzien of voorkomen ( 114 ). Daaruit volgt dat overmacht slechts kan bestaan uit een buitengewone gebeurtenis, die door het slachtoffer niet kan worden benvloed. Vakantie of de nalatigheid van een lasthebber voor wie men moet instaan, zoals een advocaat ( 115 ), zijn dus géén geldig excuus. Een fout van de griffie daarentegen wel ( 116 ). Anderzijds is elementaire diligentie vereist. Zo wordt evenmin rekening gehouden met een poststaking wanneer het slachtoffer daaraan had kunnen verhelpen ( 117 ).

TOT SLOT. TUSSEN LAKSHEID EN FORMALISME

63. Met de wet van 3 augustus 1992 heeft de wetgever geprobeerd het nietigheidssysteem van het Gerechtelijk Wetboek aan te passen aan de eisen van de tijd en meteen komaf te maken met de oeverloze en vaak volstrekt overbodige discussies over de geldigheid van de proceshandelingen. Hij is daar niet helemaal in geslaagd, voornamelijk omdat nog steeds geen sluitend systeem van procesrechtelijke sancties

(113) Cass. 27 maart 1919, Pas. 1919, I, 112. (114) Bijvoorbeeld Cass. 16 maart 1998, Arr. Cass. 1998, 149; Cass. 15 juni 1995, Arr. Cass. 1995, 613; R.W. 1995-96, 754; zie ook Arbitragehof nr. 136/2001 van 30 oktober 2001, overweging B.5.3.: "De regeling van artikel 1056, 2E, van het Gerechtelijk Wetboek belet overigens niet dat de rechter rekening houdt met een toestand van overmacht wanneer de appellant die het hoger beroep buiten de voorgeschreven termijn heeft ingesteld, kan aantonen dat hij alle voorzorgen heeft genomen om het beroep tijdig in te stellen en dat de laattijdigheid te wijten is aan omstandigheden buiten zijn wil." (115) Zie bijvoorbeeld Cass. 15 juni 1995, Arr. Cass. 1995, 613; R.W. 1995-96, 754. (116) Cass. 11 april 1990, Arr. Cass. 1989-90, 1057; Cass. 5 januari 2000, Arr. Cass. 2000, 10. (117) Zie Cass. 9 oktober 1980, Arr. Cass. 1980-81, 138; R.W. 1981-82, 124.

48

bestaat. Vooral de afwezigheid van een afdoende toelaatbaarheidsregeling, wat ook nog de indruk wekt dat er een "derde weg" bestaat tussen niet-toelaatbaarheid wegens het niet-vervuld zijn van een wezensvoorwaarde van de rechtsvordering en nietigheid wegens vormgebrek bij de uitoefening van die rechtsvordering, heeft tot gevolg dat er plaats blijft voor jurisprudentiële en andere verrassingen, wat de rechtszekerheid niet ten goede komt. Het onontbeerlijke formalisme handhaven zonder de grond aan de vorm op te offeren ( 118 ), met andere woorden een evenwichtige oplossing van het dilemma "tussen laksheid en formalisme" is nog steeds niet voorhanden. In afwachting dat de wetgever ingrijpt kan men niet genoeg op zijn hoede zijn want het procesrecht wemelt vooralsnog van wolfijzers en schietgeweren die van de tocht tussen gelijk hebben en gelijk krijgen te vaak een hachelijke onderneming maken. 64. De lege ferenda moet echter aangedrongen worden op wetgevend ingrijpen. Bij de verbouwing van de justitie tot een moderne, efficiënt functionerende openbare dienst mag een zorgvuldige, evenredige en rechtszekere handhaving van het procesrecht niet verwaarloosd worden. In afwachting daarvan komt het echter niet aan de rechter toe sancties te bedenken, a fortiori wanneer de wetgever hem dat uitdrukkelijk heeft verboden.

(118) A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, o.c., 112-113.

49

Literatuur

G. BLOCK, "L'exception de nullité après la réforme du Code judiciaire", De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire (J. LAENENS en M. STORME, ed.), 1994, 16-44 G. CLOSSET-MARCHAL, "Exceptions de nullité, fins de non-recevoir et violation des règles touchant à l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 27 mei 1994, R.C.J.B. 1995, 643-662 G. CLOSSET-MARCHAL, "La sanction de l'inobservation des règles relevant de l'organisation judiciaire", noot bij Cass. 22 april 1999, T.B.B.R. 2000, 363-368 B. DECONINCK, "Naar een afbakening in de sanctieregeling", De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire (J. LAENENS en M. STORME, ed.), 1994, 75-101 R. DE CORTE, "Hoe autonoom is het procesrecht ? Studie van enkele raakvlakken tussen materieel recht en gerechtelijk recht", T.P.R. 1980, (1), 1-31 en Procesrecht vandaag (M. STORME, ed.), 1980, 1-31 R. DE CORTE, "Men schiet geen vliegtuig neer omwille van een navigatiefout. Enkele bedenkingen over nietigheden in het gerechtelijk recht", Actori incumbit probatio, 1975, 45-53 R. DE CORTE, "Termijnen in het gerechtelijk recht", Actuele problemen van gerechtelijk privaatrecht, 1976, 31-40 R. DE CORTE en B. DECONINCK, "Nietigheden na de wet van 3 augustus 1992. Toilettage of revolutie", Het vernieuwd gerechtelijk recht. Eerste commentaar bij de wet van 3 augustus 1992 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek, 1993, 137-164 G. DE LEVAL, "Exception de nullité et fins de non-recevoir", Les nullités en droit belge. Sanction du vice et conséquences, 1991, 557-576 J. ENGLEBERT, "Les délais", in I.U.C.G.R. (J. LAENENS en M. STORME, ed.), De sanctieregeling in het gerechtelijk recht - Les sanctions en droit judiciaire, 1994, 45-74 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, 1987 A. FETTWEIS, "Le rôle du formalisme dans le procès moderne", Liber amicorum Frédéric Dumon, 1983, 663-675 J. LAENENS en K. BROECKX, Het gerechtelijk recht in een stroomversnelling, 1993

50

P. LEMMENS, Herziening van het Gerechtelijk Wetboek. Wet & Parlementaire Voorbereiding, 1993 C. PANIER, "La théorie des nullités à la lumière de la loi du 3 août 1992 modifiant le code judiciaire", Le nouveau droit judiciaire privé. Commentaires, 1994, 132-150 R. SOETAERT, "Nietigheid wegens vormverzuim en verval door tijdsverloop ter zake van proceshandelingen", Actuele problemen van gerechtelijk privaatrecht, 1976, 41-74 J. VAN COMPERNOLLE, "Le code judiciaire et la théorie des nullités", noot bij Arbeidshof Luik, 15 november 1976, R.C.J.B. 1977, 606-627 A. VAN GELDER, "Hoe geraak ik aan de grond ? De sanctieregeling in het gerechtelijk recht", De vereenvoudiging en versnelling van het burgerlijk proces (H. GEINGER, ed.), 1984, 15-50 X, Gerechtelijk Recht. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer (s.d.)