6436 Katern 115
privaatrecht
Burgerlijk procesrecht AAK20106436
R.J.C. Flach Wet- en andere regelgeving Voorstellen om executoriale verkoop onroerende zaak effectiever te maken In een voorontwerp heeft de minister zijn plannen ontvouwd hoe hij conform een toezegging aan de Tweede Kamer de executoriale verkoop van onroerende zaken transparanter en voor een breder publiek toegankelijker wil maken zodat fraude wordt tegengegaan en de opbrengst wordt opgekrikt. Het volgende wordt voorgesteld: (1) De termijn van aankondiging van de verkoop wordt verlengd naar zestig dagen en zal voortaan op internet plaatsvinden. Zo kan een zaak beter ‘in de markt gezet worden’ en is de kans op een onderhandse verkoop groter. (2) Het risico van beschadiging of tenietgaan van de te veilen onroe-
privaatrecht
rende zaak zal voortaan pas naar de koper kunnen worden doorgeschoven op het tijdstip dat de eigendom door inschrijving van het proces-verbaal van gunning op hem overgaat. (3) Een nieuwe wijze van verkoop zal wettelijk mogelijk worden in de vorm van een openbare internetveiling. (4) De veilingkosten zullen niet langer ten laste van de koper kunnen worden gebracht. (5) Het proces-verbaal van toewijzing (‘gunning’) zal voortaan ook gebruikt kunnen worden als titel om onbekende krakers of onbevoegde huurders tot ontruiming te dwingen. (6) Ook een beslaglegger krijgt voortaan de mogelijkheid om een verzoek bij de voorzieningenrechter in te dienen de executoriale veiling onderhands af te wikkelen. (7) De hypotheekhoudende schuldeiser wordt verplicht om voorafgaand aan de veiling een in de hypotheekakte opgenomen huurverbodbeding in te roepen. Alleen als er gegronde reden is om aan te nemen dat er geen andere personen dan de hypotheekgever en zijn gezinsleden in het te veilen pand aanwezig zijn, mag (zoals in de praktijk thans gebruikelijk is) inroeping bij voorbaat achterwege blijven. (8) Een in de hypotheekakte opgenomen onder-zich-neem-beding mag voortaan pas geëffectueerd worden na rechterlijke machtiging en zal niet alleen tegen de hypotheekgever kunnen worden ingeroepen, maar ook tegen ‘de zijnen’ (gezinsleden, samenwonende partners e.d.). (9) De mogelijkheid om de huiseigenaar voorafgaand aan de veiling te dwingen een bezichting te dulden, zal worden losgekoppeld van de inroeping van een in de hypotheekakte opgenomen beheerbeding. In de hypo theekakte zal een nieuw ‘bezichtingsbeding’ mogen worden opgenomen dat zonodig reëel executeerbaar is. (10) De bevoegdheid van een executienotaris om zonder verplichte advocatuurlijke tussenkomst verzoekschriften te mogen indienen bij de voorzieningenrechter wordt uitgebreid tot verzoeken verlof onderhandse verkoop, uitbetaling eerste hypotheekhouder en een zuiveringsverklaring. Het wachten is nu op de indiening van een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer.
Rechtspraak Geen tussentijds beroep tegen provisioneel vonnis in hoofdzaak In de loopgravenoorlog tussen projectontwikkelaar Chip(s) hol III BV (met vader c.q. zoon Poot aan het roer) en de luchthaven Schiphol, blijft geen middel onbenut. Het gaat dan ook om grote financiële belangen. De oorspronkelijke inzet is of Chipshol op het in 1988 gekochte Groenenbergterrein aan de kop van de Aalsmeerbaan een profijtelijk ‘businesspark’ mag ontwikkelen of dat beperkingen moeten gelden in verband met de goede werking van elektronische (radio)apparatuur voor een veilige afwikkeling van het vliegverkeer. Als het Chipshol lukt om het bestemmingsplan gewijzigd en bouwvergunningen te krijgen, vaardigt de staatssecretaris, op voorspraak van Schiphol, bij wijze van noodmaatregel een bouwverbod uit. Vanaf dat moment is de verschuldigdheid en de hoogte van de door Schiphol op grond van de Luchtvaartwet verschul-
Katern 115 6437
digde vergoeding van de door het verbod teweeggebrachte schade, in het bijzonder de waardevermindering (zoiets als planschadevergoeding) de inzet van talloze, met grote hardnekkigheid gevoerde, procedures. Vereenvoudigd weergegeven is de casus die aanleiding gaf tot het procesrechtelijk in twee opzichten interessante HR 6 februari 2010, LJN: BG5056 (zie ook BG5058), NJ 2010, 139 m.nt. H.J. Snijders als volgt. Chipshol laat Schiphol dagvaarden voor de rechtbank te Haarlem en eist onder andere veroordeling van Schiphol tot betaling van 97 miljoen euro. De rechtbank wijst twee tussenvonnissen waarin zij respectievelijk: (1) vaststelt dat Schiphol een vergoeding moet betalen en (2) deskundigen benoemt om de schade te begroten. Wanneer de rechtbank vervolgens vaststelt dat Schiphol ten minste 16 miljoen euro aan Chipshol moet betalen, opent Chipshol een incident. Daarin stelt zij een provisionele vordering in dat Schiphol alvast bij wijze van voorschot veroordeeld zal worden om 19 miljoen euro te betalen. Die eis wijst de rechtbank bij provisioneel vonnis als bedoeld in artikel 223 Rv toe. Zowel tegen dit vonnis als tegen de twee daaraan voorafgaande tussenvonnissen stelt Schiphol cassatieberoep in (het toenmalige procesrechtelijke regime van de Luchtvaartwet sloot appel uit). Schiphols cassatieberoep ketst af op een niet-ontvankelijkheidsverklaring. In de eerste plaats is het beroep niet-ontvankelijk voor zover gericht tegen de twee eerder gewezen tussenvonnissen die niet zijn uitgezonderd van het tussentijds beroep-verbod (art. 337 en 401a Rv). Bovendien, zo beslist de Hoge Raad, en dat is nieuw, kunnen ze in een geval als dit, niet profiteren van de in de jurisprudentie ontwikkelde ‘meetrek-regel’ dat tegen eerder gewezen tussenvonnissen grieven kunnen worden aangevoerd als het tussentijds beroep-verbod eenmaal doorbroken is. In zijn noot oefent H.J. Snijders, vanuit de gedachte van het zelfstandige karakter van de voorziening ten opzichte van de hoofdzaak, kritiek uit en raadt aan verlof te vragen om tussentijds beroep tegen de eerdere tussenbeslissingen te mogen instellen. Anders D. Visser die oneigenlijk gebruik van de artikel 223-procedure vreest als de ‘meetrek-regel’ zou gelden (MvV 2009, p. 99) De reden waarom ook het tussentijdse cassatieberoep tegen het provisionele vonnis (dat normaliter wel mogelijk is) niet-ontvankelijk is, is dat de rechtbank inmiddels een eindvonnis in de hoofdzaak heeft gewezen. Daarin is Schiphol definitief veroordeeld tot betaling van 16 miljoen euro. Met het uitspreken van dit eindvonnis heeft volgens de Hoge Raad het provisionele vonnis zijn werking verloren nu het ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, een beslissing die er naar haar aard toe strekt een beslissing te geven in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht en vervangt het daarmee het provisionele vonnis voor zover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Daarmee wijkt de Hoge Raad af van de opvatting van de toelichting op artikel 223
6438 Katern 115
privaatrecht
Rv (2002). Daarin wordt als tijdstip uitgegaan van het in kracht van gewijsde gaan van het vonnis in de hoofdzaak (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 389). Dat wijkt ook af van de in de literatuur wel verdedigde opvatting dat beslissend is het tijdstip van in kracht gewijsde gaan, tenzij sprake is van een uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Dan is het tijdstip van uitspreken beslissend. Deze beslissing van de Hoge Raad kan wellicht worden doorgetrokken naar het tijdstip waarop een vonnis van de bodemrechter op een in kort geding gegeven voorziening inwerkt. Zie daarover het meest uitgebreid: M.B. Beekhoven van den Boezem, De dwangsom in het burgerlijk recht, § 14.3 (Deventer: Kluwer 2006). Zij verdedigt directe werking van het de voorlopige voorziening terzijdestellend bodemvonnis op de wijze zoals de Hoge Raad in dit geval voorstaat voor een toewijzend eindvonnis in de hoofdzaak. Voorzichtig instemmend A-G Wesseling-van Gent en H.J. Snijders. Een andere vraag waarover nog onduidelijkheid bestaat, is wat het gevolg is voor de in het vervallen provisionele vonnis vervatte voorziening als het eindvonnis in hogere instantie wordt vernietigd. Herleeft die voorziening dan van rechtswege (zoals H.J. Snijders verdedigt) of moet zij opnieuw worden gevorderd (zoals voorgestaan door Visser)? In deze zaak lijkt die vraag beantwoord, want, nadat partijen elkaar het leven nog danig zuur hebben gemaakt met procedures over de te stellen zekerheden en de executie, heeft de Hoge Raad bij arrest van 19 februari 2010 uitspraak gedaan op het cassatieberoep van Chipshol en het bovengenoemde eindvonnis in de hoofdzaak gecasseerd (LJN: BK4476). Volgens de Raad is over de omvang van de door Schiphol te betalen vergoeding gelet op het beroep op eigen schuld en waardevermeerding nog het nodige uit te zoeken en te beslissen. Over herleving van de voorschotveroordeling rept de Hoge Raad niet. Het gerechtshof te Amsterdam is thans aan zet. Wordt vervolgd… Geen lossingsrecht bij beslagexecutie In HR 19 februari 2010 (LJN: BK5999) moest de schuldenaar vóór 17.00 uur op de vrijdag 325.538,97 euro betalen om te voorkomen dat zijn executoriaal geveilde huis zou worden gegund aan de veilingkoper. De schuldenaar maakt ruim 25.000 euro te weinig over. Daarop attent gemaakt door de medewerker van het notariskantoor, probeert hij het resterende bedrag nog telefonisch over te laten boeken, maar het is vrijdagmiddag 17.00 en de desbetreffende bank heeft het betalingsverkeer voor het weekeind al gesloten. Om 17.03 uur wordt het huis gegund aan de koper en vist de schuldenaar achter het net. De schuldenaar laat de notaris, bank en koper dagvaarden en vordert een verbod tot levering. Als grondslag voert hij onrechtmatig handelen aan omdat het door hem overgemaakte bedrag voldoende was om in elk geval de vordering van de beslagleggende schuldeiser te voldoen. Volgens de schuldeiser zou hij tot aan het tijdstip van toewijzing de mogelijkheid hebben om, zoals dat heet, te ‘lossen’. Dat standpunt wordt door de Hoge Raad verworpen. Op het ge-
veilde pand rusten namelijk nog meer beslagen en zelfs enkele hypotheekrechten. Als in dit geval de hypotheekhoudende schuldeiser gebruik zou hebben gemaakt van zijn goederenrechtelijk executierecht, dan zou de schuldenaar gelijk hebben gehad. Artikel 3:269 voorziet in een dergelijk lossingsrecht. Maar hier was sprake van een beslagexecutie. De Hoge Raad weigert analogische toepassing op grond van de volgende overwegingen. Het lossingsrecht bij een hypothecaire executie vindt zijn grondslag in het voorrangsrecht dat aan het hypotheekrecht is verbonden. Het dient ter bescherming van de schuldenaar tegen de druk die de hypotheekhouder door te dreigen met executie op de schuldenaar kan uitoefenen om ook andere, niet door hypotheek gezekerde, vorderingen te voldoen. Een beslagleggende schuldeiser ontleent aan zijn beslaglegging geen voorrang boven andere beslagleggers (art. 3:277 BW). Hij handelt bij de executie mede in het belang van de overige beslagleggers. Heeft de executant andere vorderingen waarvoor hij geen beslag heeft gelegd, dan kan hij de schuldenaar niet door dreiging met executie onder druk zetten om die te betalen. Onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen? In de zaak die leidde tot het arrest in de zaak MTN/Dental Depot en Medidenta wordt MTN in 2006 op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld tot afgifte van een nauwkeurige specificatie van alle door MTN vóór 1995 verrichte werkzaamheden (HR 26 maart 2010, LJN: BL0004). Dat kan MTN niet omdat MTN de desbetreffende bescheiden niet heeft bewaard. Kan MTN op grond van artikel 611d Rv aan de rechter met succes vorderen dat deze zijn dwangsomveroordeling opheft wegens onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen? Nee, aldus het hof. Het had op de weg van MTN gelegen om de desbetreffende stukken te bewaren en door eigen toedoen kan dat niet meer. Ja, aldus de Hoge Raad. Van ‘onmogelijkheid’ in de zin van artikel 611d Rv is sprake als zich een situatie voordoet waarin de dwangsom als dwangmiddel zijn zin verliest. In een geval als het onderhavige is daarvan sprake als het onredelijk zou zijn om meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen, dan de veroordeelde heeft betracht. Tot zover niets nieuws. Om te beoordelen of de veroordeelde zich voldoende heeft ingespannen, moet als regel gekeken worden naar feiten en omstandigheden die zich na de hoofdveroordeling hebben voorgedaan. In dit geval ging het echter om een vernietiging van de archiefgegevens vóórdat MTN werd veroordeeld. Het hof rekent dat MTN aan en oordeelt dat ‘dus’ geen sprake van onmogelijkheid is. Maar met vroegere, van vóór de veroordeling stammende, feiten en omstandigheden mag de rechter alleen in bijzondere omstandigheden rekening houden. Daarbij moet bijvoorbeeld gedacht worden aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving van de veroordeling te bemoeilijken of te beletten. Daarbij verwijst de Hoge Raad naar de uitspraak van het Benelux Gerechtshof van 29 april 2008 in de zaak Pet Center/Schouten (NI 2008, 309). Omtrent het bestaan van
privaatrecht
die bijzondere omstandigheden stelt het hof niets vast en dus wordt het arrest van het hof vernietigd. In zijn conclusie had advocaat-generaal Strikwerda tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd met als argument dat MTN zich niet met vrucht erop kan beroepen dat de dwangsomveroordeling wegens indertijd al bestaande en bekende onmogelijkheid niet had mogen worden uitgesproken. Verschijnen in verzoekschriftprocedure In HR 26 juni 2009 (LJN: BH9287 en NJ 2010, 127 m.nt. HJS) schept de Hoge Raad duidelijkheid over de vraag wanneer sprake is van ‘verschijnen’ van belanghebbenden (verweerder en anderen) in een verzoekschriftprocedure. De man verzoekt de rechtbank om zijn alimentatieplicht te beëindigen op grond van artikel 1:160 BW. Na afwijzing stelt de man hoger beroep in. In appel dient de vrouw geen verweerschrift in, maar wel had zich bij de griffier voor haar in opdracht van haar advocaat een procureur (thans: advocaat) gesteld met opgave van verhinderdata voor de mondelinge behandeling. Als de griffier de vrouw bij gewone brief aan het kantoor van deze advocaat de vrouw oproept om te verschijnen, bericht de advocaat dat zij zich aan de zaak onttrokken heeft omdat de zaaksinhoudelijke advocaat zijn opdracht had neergelegd. De oproeping had de procureur doorgestuurd aan de zaaksinhoudelijke ex-advocaat die de brief weer had doorgestuurd aan de vrouw zelf. De dag voor de geplande zittingsdatum verifieert de voorzitter van het hof dit bij de zaaksinhoudelijke ex-advocaat. Op de zitting verschijnt de vrouw niet. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank en beëindigt de alimentatieplicht. De vrouw stelt cassatieberoep in dat verworpen wordt. De Hoge Raad overweegt dat in procureurszaken verzoeker en belanghebbende zich moet laten vertegenwoordigen bij het verrichten van formele proceshandelingen, maar dat zij zich ook overigens kunnen laten vertegenwoordigen door een procureur (thans advocaat). Zo kunnen zij op een mondelinge behandeling verschijnen bij procureur. Op die manier kan een belanghebbende in de verzoekschriftprocedure verschijnen, ook al dient hij of zij geen verweerschrift in. Ingevolge de wet houdt procureurstelling tegelijk een woonplaatskeuze is. De griffier kan de oproeping bij gewone brief naar het kantoor van de gestelde procureur sturen. Daaraan doet niet af dat de gestelde procureur zich aan de zaak onttrokken heeft omdat de zaaksinhoudelijke advocaat zich had teruggetrokken. Ook is niet van belang dat de vrouw stelt de brief met oproeping niet te hebben ontvangen. H.J. Snijders kan instemmen met de beslissing, met de kritische kanttekening dat in verzoekschriftprocedures een regeling zoals in artikel 226-228 Rv vervat ontbreekt als de advocaat-procesvertegenwoordiger (vroegere procureur) wegvalt. Bij dagvaardingsprocedures wordt de procedure dan van rechtswege geschorst. Omdat dat bij verzoekschriftprocedures niet het geval is, zou Snijders grotere waarborgen wensen voor de oproeping dan een eenvoudige brief.
Katern 115 6439
Literatuur Van verschenen procesrechtelijke literatuur wordt hier kort gesignaleerd dat – appelrechter G.C.C. Lewin onlangs op Curaçao is gepromoveerd op een proefschrift over Het hoger beroep en het cassatieberoep in burgerlijke zaken in de Nederlandse Antillen en Aruba. Het boek is als deel VII verschenen in de serie ‘Burgerlijk Proces & Praktijk’ (Deventer: Kluwer 2010) en bevat, naast een gedegen overzicht van het Antilliaanse en Arubaanse recht met aanbevelingen voor wijzigingen, ook veel interessante informatie over het Nederlandse appelprocesrecht. In een bijdrage aan het Tijdschrift voor de Procespraktijk (2010, p. 4-6) signaleert K.E. Mollema onder de speelse titel ‘Civiel appèl, in de knel!’ enkele knelpunten in het (Nederlandse) appelprocesrecht. – de bundel De implementatie van de Europese Mediationrichtlijn: kans voor de Nederlandse wetgever? een vijftal bijdragen van de hand van verschillende schrijvers bevat met als bijlage de tekst van de richtlijn en de in 2005 aan het Belgische Gerechtelijk Wetboek toegevoegde artikelen 1724-1736 over bemiddeling. Het boek is geredigeerd door A.W. Jongbloed en F. Schonewille (Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2009) die erop wijzen dat thans de vraag voorligt of de implementatie van de richtlijn aangegrepen moet worden om, net als in België, te komen tot een wet die mediation op hoofdlijnen regelt. Over ‘De verplichting tot ambtshalve toepassing van Europees recht door de Nederlandse rechter’ zelfs buiten de grenzen van de rechtsstrijd om, handelt de bijdrage van A.S. Hartkamp in Trema (2010, p. 136-143), evenals A.G.F. Ancery en H.B. Krans dat op een iets beperkter terrein doen in hun publicatie ‘Ambtshalve toepassing van het Europees consumentenrecht’ (RM Themis 2009, p. 191-200). – in 35 Jaar sociale advocatuur een fascinerend tijdsbeeld wordt gegeven. Onder redactie van Mies Westerveld, Willem Bekkers, Lotje van den Puttelaar, Tatiana Scheltema en Jan Suyer zijn een dertiental bijdragen bijeengebracht met een voorwoord van de toenmalige staatssecretaris van Justitie, Nebahat Albayrak (‘Ridders op witte paarden blijven nodig’). De bijdragen zijn van de hand van verschillende schrijvers (Den Haag: Sdu 2010). – de Geschilbeslechtingsdelta 2009 zes jaar na verschijning van het eerste rapport opnieuw inzicht geeft in de (potentieel) juridische problemen waarmee Nederlandse burgers te maken krijgen en welke wegen ze bewandelen om die op te lossen. In deze vervolgstudie schetsen B.C.J. van Velthoven, C.M. Klein Haarhuis de toestand met een verfijning voor niet-westerse allochtonen en andere kwetsbare maatschappelijke groepen (Geschilbeslechtingsdelta 2009. Over verloop en afloop van (potentieel) juridische problemen van burgers (WODC-rapport Onderzoek en beleid 283), Den Haag: Boom 2010). – in het kader van de internationalisering de moeite waard is te signaleren dat Marieke van Hooijdonk en Peter Eijsvogel een helder boek geschreven hebben over het Nederlandse burgerlijke procesrecht (met aandacht ook voor de procedure voor de Ondernemingskamer), arbitrage en het bestuursproces (Litigation in the Net-
6440 Katern 115
privaatrecht
herlands. Civil procedure, Arbitration and Administrative Litigation (Austin e.a.: Kluwer Law International 2009). Antoinette van Dop schreef voor Nederlandstaligen een kort en bondige Introduction into legal English for Dutch students met oefenvragen (Deventer: Kluwer 2009), evenals Helen Gubby dat doet in iets uitgebreidere en andere vorm in haar English legal terminology. Legal concepts in language (Den Haag: Boom 2007). – S. Ikiz als eerste in de Juncto Reeks een boekje heeft laten verschijnen over De nieuwe deelgeschilprocedure voor letsel- en overlijdensschade (Tilburg: Celsus 2010). Hij beschrijft daarin wat de nieuwe procedurevorm in vergelijking tot de bestaande mogelijkheden te bieden heeft als tijdens de onderhandelingen over een aanspraak op schadevergoeding een probleem rijst.
