Burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht G.R. Rutgers en R.J.C. Flach
Eerste kwartaal 1990 Wetgeving Herziening van het scheidingsprocesrecht In de vergadering van 20 maart 1990 is het wetsvoorstel nr. 19242 strekkende tot herziening van het scheidingsprocesrecht door de Eerste Kamer verworpen (Hand. EK 19901991, pp. 14-492 en 15-527). Struikelblok was de in het wetsvoorstel geboden mogelijkheid om op bescheiden schaal te scheiden zonder verplichte bijstand van een procureur. Inmiddels heeft Staatssecretaris Kosto aangekondigd het wetsvoorstel opnieuw bij de Tweede Kamer te willen indienen met achterwege laten van de steen des aanstoots. Collectief belangacties Het departementale voorontwerp waarin wordt voorgesteld om aan alle rechtspersonen met volledige rechtsbevoegheid die zich statutair ten doel stellen de belangen van anderen te behartigen het recht te geven om zelfstandig en op eigen naam deze belangen te behartigen door middel van een ge- of verbodsactie op basis var, onrechtmatig handelen bij de burgerlijke rechter roept gemengde gevoelens op. De Sociaal-Economische Raad (SER), daarover door de regering van advies gevraagd, kan in grote lijnen instemmen met het wetsvoorstel. In de raad kon echter geen overeenKATERN 36 1539
Burgerlijk procesrecht stemming bereikt worden over de vraag of het niet wenselijk zou zijn om de collectieve vordering ook ter zake van schadevergoeding en wanprestatie toe te laten (SER-Publicatie nr. 1, 19 januari 1990). De Adviescommissie voor het burgerlijk procesrecht, sinds 1986 (gedeeltelijk) opvolger van de opgeheven Staatscommissie voor de Nederlandse burgerlijke wetgeving, was van mening dat de rechtsontwikkeling met betrekking tot de gehele materie maar beter aan de rechtspraak kon worden overgelaten. N. Frenk in RM Themis 1990, p. 372 concludeert na een analyse van het voorontwerp en de stand van zaken in het huidige recht dat 'het voor de belangenorganisaties een niet geringe stap terug zal betekenen'. Zie ook de bijdrage van E.H. Hondius aan de bundel Het nieuw BW in perspectief, Zwolle 1990 (redactie E.H. Hondius en C.C. van Dam) waarin hij het vorderingsrecht voor konsumentenorganisaties in rechtsvergelijkend perspectief plaatst. Lijkt het voorontwerp met zijn algemene strekking (te?) hoog gegrepen, terwijl, gelet op de kritiek, ook niet meteen duidelijk is onder welke voorwaarden een dergelijke actiebevoegdheid wel aanvaardbaar is, ondertussen gaat de wetgever door met het in incidentele gevallen toekennen van rechten tot instelling van een groepsactie. Zie bijvoorbeeld de Wet van 13 december 1989, Stb. 1990, 19, waarin in de Vestigingswet Bedrijven 1954, Vestigingswet Detailhandel en de Drank- en Horecawet een recht tot instelling van een groepsactie door bepaalde verenigingen, stichtingen, bedrijfschappen (organisaties van bedrijfsgenoten, consumenten, werknemers etc.) wordt vastgelegd. De bedoeling hiervan is dat de wetten beter gehandhaafd zullen worden en beunhazerij wordt tegengegaan. Ook de Hoge Raad laat zich niet onbetuigd: zie het hierna te bespreken arrest van 11 december 1987, NJ 1990, 73 (WHH en MS) inzake de Staat/VEA. Algemene regeling beslag op loon, sociale uitkeringen en andere periodieke uitkeringen In de vergadering van 21 december 1989 heeft de Tweede Kamer het wetsvoorstel nr. 17897 strekkende tot gelijktrekking van de beslagmogelijkheden op loon, sociale uitkeringen en andere periodieke uitkeringen aangenomen (Hand. TK 1989-1990, pp. 26-1161). Wat betreft het rapport van de commissieMijnssen (zie het vorige Katern) is door Staatssecretaris Kosto advies verzocht aan de SER waarbij de raad met voorrang — voor 1 juli 1540 KATERN 36
1990 — over de door de commissie voorgestelde saneringsregeling voor natuurlijke personen moet adviseren. Een wettelijke regeling op korte termijn komt de Staatssecretaris gewenst voor (brief aan de Tweede Kamer van 18 december 1989 als bijlage bij de Hand. TK 19891990, 17897, nr. 22).
Rechtspraak In de NJ zijn in het eerste kwartaal van 1990 de volgende vermeldenswaardige rechterlijke uitspraken verschenen. — 'redelijke termijn' in civiele procedures — artikel 6 lid 1 EVRM Eur. Hof Rechten van de Mens 25 juni 1987, NJ 1990, 231 (EAA) inzake Capuano tegen Italië In 1971 kocht mevrouw Capuano een appartement met terras aan zee. Met de verkoper was overeengekomen, dat hem een recht van overpad zou toekomen over het terras, dat een secundaire toegangsweg tot het strand vormde. Bij renovatiewerkzaamheden week de verkoper zodanig af van het bouwplan dat het terras de enige toegangsroute naar het strand werd. Begin 1977 begint Capuano een civiele procedure tegen de verkoper. Medio 1983 wordt uiteindelijk in eerste aanleg vonnis gewezen. De vertragingen worden onder andere veroorzaakt door uitstellen van partijen en rechter, door deskundigenberichten, het overlijden van een der raadslieden, overplaatsing van de rechter etc. Vervolgens wordt hoger beroep ingesteld en als het Europese Hof zich medio 1987 buigt over de klacht van Capuano dat in casu geen behandeling heeft plaats gevonden 'within a reasonable time' (art. 6 lid 1 EVRM), is er nog geen uitspraak in appel gewezen. Hoewel het Italiaanse burgerlijk procesrecht het 'principio dispositivo' kent, te vergelijken met de 'lijdelijkheid' van de civiele rechter in Nederland, ontslaat dit de rechter niet van het vereiste van de 'redelijke termijn', als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM. Het ging hier niet om een complexe zaak, klaagster was in zekere mate verantwoordelijk voor de verlenging van de procedure, maar de hoofdverantwoordelijkheid voor de vertraging ligt toch uiteindelijk bij de Staat. Het Hof komt dan ook unaniem tot de conclusie dat hier sprake is van een schending van artikel 6 lid 1 EVRM en veroordeelt Italië tot het betalen van een schadevergoeding.
Burgerlijk procesrecht — collectieve actie — artikel 5 Rv. HR 11 de cember 1987, NJ1990, 73 (WH en MS) inzake De Staat tegen De Nederlandse Vereniging van Erkende Reclame-Adviesbureaus ( VEA c.s.) De VEA vordert in kort geding de buitenwerkingstelling van de zogenaamde Kabelregeling. De President wijst de vordering af, het Hof schorst de regeling totdat in de bodemprocedu re onherroepelijk uitspraak is gedaan. In cas satie werpt de Staat onder meer de vraag op in hoeverre de VEA niet-ontvankelijk moet wor den verklaard, nu zij bij het gevorderde niet zelf belang heeft. De HR verwerpt het cassatiemid del op nagenoeg dezelfde gronden als gebezigd in het baanbrekende Nieuwe Meer-arrest van 27 juni 1986, NJ 1987, 743 (WHH) (Katern 21, pp. 827 en 828). In zijn noot analyseert Heems kerk de verschillen tussen beide arresten. Des tijds betrof de actie een algemeen belang, dit maal een groepsbelang. In beide zaken gaat de HR uit van hetzelfde uitgangspunt: de enkele doelomschrijving maakt een rechtspersoon nog niet bevoegd een vordering bij de burgerlijke rechter in te stellen. 'Bijkomende omstandig heden' kunnen wettigen die bevoegdheid te aanvaarden. In het Nieuwe Meer-arrest sprak de HR nog van 'uitzonderingen' die daarop denkbaar zijn. Beperkte de bundeling van be langen zich in 1986 nog tot 'optreden in rechte', thans zijn de woorden 'in rechte' weggelaten. Sprak de HR in 1986 nog van 'efficiënte' rechtsbescherming, thans spreekt hij van 'effec tieve' rechtsbescherming. Deze verschillen acht Heemskerk verbeteringen. Met betrekking tot de bijkomende omstandigheden overweegt de HR, dat de belangen die zijn betrokken bij de onderhavige vordering tot buitenwerkingstelling van een voor de gehele branche nadelige ministeriële regeling, zich lenen tot een 'bundeling'. Ook is de VEA voldoende representatief geacht, nu zij zich die bewuste belangen in feite heeft aangetrokken in de aan het uitvaardigen van de Kabelregeling voorafgegane fase van overleg door de overheid met belanghebbenden. — verstek tegen eiser; ontslag van instantie; be taling kosten — artikel 75 tweede volzin Rv. HR 9juni 1989, NJ 1990, 215 (WHH) inzake Van hierop tegen Van Gaalen Van Gaalen laat Van Lierop dagvaarden voor de Rb Roermond, maar ontdekt dat de gedaagde op het desbetreffende adres niet woonachtig is, waarna zij Van Lierop met toepassing van artikel 4 sub 7 lid 2 Rv dagvaardt voor de Rb
Den Bosch. Van Gaalen laat de zaak niet meer ter rolle inschrijven bij de Rb Roermond, doch Van Lierop verschijnt in beide procedures, vraagt verstek tegen eiseres, welk verstek wordt verleend, alsmede ontslag van de instantie en veroordeling van Van Gaalen in de proceskosten, wat eerst vijf maanden later door de Rb Roermond wordt uitgesproken. Inmiddels vorderde Van Lierop ten overstaan van de Rb Den Bosch de niet-ontvankelijkheidsverklaring van Van Gaalen op grond van de tweede volzin van artikel 75 Rv, waarin wordt bepaald dat er ingeval van verstek tegen eiser geen verzet mag plaats vinden, maar dat eiser eerst opnieuw kan dagvaarden na voorafgaande betaling van de kosten van het verstek. De HR legt artikel 75 Rv als volgt uit. De strekking van artikel 75 brengt mee dat de tweede volzin ook van toepassing is wanneer de herhaalde vordering reeds aanhangig is gemaakt op het tijdstip waarop de verweerder van de instantie is ontslagen, met dien verstande dat de in het tweede geding gedane eis niet kan worden toegewezen, indien de eiser de kosten waarin hij is verwezen bij de uitspraak tot ontslag van instantie niet binnen redelijke termijn heeft betaald. Dit had Van Gaalen gedaan. Overigens staat het artikel er niet aan in de weg dat opnieuw wordt begonnen vóór het ontslag van de instantie. — hoger beroep tegen tussenbeschikkingen — artikel429 n lid3 Rv; art. 66 ABW. HR 28 april 1989, NJ 1990, 90 (WHH) inzake Gemeente Veenendaal tegen Van Dijke De gemeente zocht in deze zaak verhaal ingevolge de Algemene Bijstandswet (ABW) op Van Dijke terzake van gemaakte kosten van bijstand. Op deze verzoekschriftprocedure zijn de algemene bepalingen van artikel 429 a-r Rv (nog) niet van toepassing. Vraag in cassatie is of tegen een tussenbeschikking hoger beroep kan worden ingesteld. Dit is met name van belang als de tussenbeschikking een 'eindbeslissing' bevat. Anders dan de HR vroeger had beslist, moet volgens ons hoogste rechtscollege worden aangenomen, dat hoger beroep van zodanige tussenbeschikkingen wel mogelijk is. De HR sluit in dit verband aan bij zijn uitspraak van 26 oktober 1984, NJ 1985, 401 (Katern 17, p. 652) waarin dit voor onderhoudszaken als bedoeld in art. 828i Rv werd beslist. Een dergelijk beroep moet, tenzij de rechter anders bepaalt, worden ingesteld tegelijk met het hoger beroep tegen de KATERN 36 1541
Burgerlijk procesrecht eindbeschikking. Dit is het systeem van artikel 429n lid 3 Rv. De HR kent dus met betrekking tot ABW-verhaalprocedures reflexwerking aan genoemd artikel toe. Deze regel is alleen anders indien en voorzover in de tussenbeschikking door een uitdrukkelijk dictum een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van hetgeen is verzocht. In aansluiting op de uitspraak van 1984 moet voorts worden aangenomen dat in het algemeen in rekestprocedures en ook in een procedure als de onderhavige geldt dat een tegen een eindbeschikking ingesteld hoger beroep geacht moet worden ook tegen de tussenbeschikking te zijn gericht, wanneer de eindbeschikking voortbouwt op de in de tussenbeschikking gegeven beslissingen. Dit is — aldus Heemskerk in zijn noot — in overeenstemming met de grondgedachte en de doelstelling van het hoger beroep: dit rechtsmiddel krijgt meer inhoud en wordt niet onnodig beknot, de appelrechter kan recht doen in het volle geschil. — betekening cassatiedagvaarding — artikel 407 HdSjo artikel 93 Rv. HR 9 juni 1989, NJ 1990, 106 (met nt. WHH onder nr. 107) inzake Prins tegen Vos en HR 9 juni 1989, NJ 1990, 107 (WHH) inzake Huliselan tegen de Staat In deze twee zaken heeft de HR zich in gelijkluidende bewoordingen uitgelaten over de vraag of het gevraagde verstek moet worden verleend tegen in cassatie niet verschenen verweerders, als de cassatie-dagvaarding aan de procureur van verweerder in eerste aanleg, respectievelijk aan de advocaat in de vorige instantie is betekend, terwijl artikel 407 lid 5 Rv slechts de mogelijkheid geeft de dagvaarding te laten betekenen aan het kantoor van de procureur van verweerder bij wie in de vorige instantie woonplaats is gekozen. In beide gevallen was hieraan dus niet voldaan en de cassatiedagvaarding leed derhalve in beide zaken aan een gebrek dat nietigheid meebrengt. De HR constateert, dat de wijziging van artikel 93 Rv bij Wet van 30 maart 1985, Stb. 304, waarbij de mogelijkheid van herstel van vormverzuimen in dagvaardingen werd ingevoerd, ertoe strekt het aantal gevallen waarin sprake zal zijn van nietige dagvaardingen, te doen verminderen. Dit doel wordt voor die gevallen waarin het gebrek niet vóór de dienende dag is hersteld, bereikt door de rechter niet langer te verplichten om steeds, als de gedaagde niet verschijnt, de nietigheid van de dagvaarding uit te 1542 KATERN 36
spreken. Of gelegenheid tot herstel zal worden geboden dan wel de dagvaarding nietig dient te worden verklaard, is — blijkens het tweede lid van artikel 93 Rv — afhankelijk gesteld van 's rechters beoordeling, waarbij als maatstaf is gekozen of aannemelijk is dat 'de gedaagde niet is verschenen ten gevolge van' het door de rechter geconstateerde gebrek. Gezien de strekking van de wet behoort de rechter van zijn bevoegdheid gelegenheid tot herstel te bieden alleen dan geen gebruik te maken, indien hij van oordeel is: 1 hetzij dat het gebrek van dien aard is dat valt aan te nemen dat de dagvaarding ge daagde als gevolg van het gebrek niet heeft bereikt; 2 hetzij dat wegens de aard van het gebrek van gedaagde niet kan worden gevergd dat hij op de dagvaarding, zoals deze hem heeft bereikt, verschijnt. Noch het een, noch het ander deed zich in beide zaken voor. De HR verklaart de gebrekkig uitgebrachte dagvaardingen derhalve niet nietig, maar bepaalt dat de zaak weer ter rolle zal worden uitgeroepen tegen een latere datum en stelt eisers in de gelegenheid de verweerders alsnog op te roepen. Heemskerk wijst er in zijn noot op, dat de HR in wezen het gelegenheid bieden tot herstel van een nietigheidsgebrek (lid 3) tot hoofdregel verklaart en het uitspreken van de nietigheid (lid 2) tot uitzondering op de hoofdregel.
Literatuur
Een eigen rechtsingang voor minderjarigen? Naar aanleiding van de in het vorig Katern gesignaleerde, in september 1989 aan de Tweede Kamer aangeboden, notitie van de regering over de rechtspositie van de minderjarigen (Bijl. Hand. TK 1989-1990, 21309) houdt M.L.C.C, de Bruijn-Lückers een pleidooi voor een eigen rechtsingang van de minderjarige bij de burgerlijke rechter. In de regeringsnotitie wordt een dergelijk recht afgewezen onder andere op grond van de argumenten dat vermeden moet worden om gezinsconflicten te veel in een juridisch kader te plaatsen en de mogelijkheden om door het benoemen van een bijzonder curator op de voet van artikel 250 van Boek 1 BW of via kinderbe-
Burgerlijk procesrecht schermingsmaatregelen tot een oplossing te komen. Volgens De Bruijn-Lückers zijn deze argumenten niet overtuigend en wijzen artikel 6 EVRM, de in de notitie voorgestane uitbreiding van de handelingsonbekwaamheid en de grotere mogelijkheden voor de minderjarige om in het nieuw voorgestelde jeugdstrafrecht om zelfstandig in rechte op te treden in de richting van een eigen recht voor de minderjarige om in civiele zaken te mogen procederen. Kort geding H. Franken meent in het redactioneel van RM Themis 1990, p. 97 dat het wenselijk is om in alle kort geding-uitspraken waarin de eiser wordt gemachtigd een voorziening te treffen of de gedaagde wordt verplicht om bepaalde handelingen na te laten ook een verplichting tot zekerheidsstelling op te nemen voor het geval dat de in het gelijkgestelde partij aansprakelijk wordt wanneer hij, na executie of dreiging daarmee, achteraf in de bodemprocedure in het ongelijk wordt gesteld. De Hoge Raad heeft de mogelijkheid van deze aansprakelijkheid erkend in het bekende arrest Ciba Geigy/Voorbraak (HR 126 november 1984, NJ 1985, 547). Een dergelijke zekerheidsstelling zou volgens Franken nuttig zijn enerzijds om de geëxecuteerde te waarborgen dat deze bij verhaal niet achter het net vist en anderzijds om de executant in te scherpen dat hij zijn handelen baseert op een voorlopige maatregel. Het toenemende aantal kort geding-vonnissen die op steeds meer rechtsterreinen betrekking hebben en die vaak ingrijpende gevolgen hebben welke niet zelden onomkeerbaar zijn noopt volgens Franken tot een dergelijk maatregel, waarbij hij bij de door de Hoge Raad in zijn arrest genoemde rechtsregel, onrechtmatig handelen, enige kanttekeningen plaatst. Het Openbaar Ministerie in de civiele procedure Het komt nog wel eens voor dat in een civiele procedure bepaalde feiten niet duidelijk zijn en dat de politie en het Openbaar Ministerie (OM) in staat zijn om daarover duidelijkheid te verschaffen. Als de rechter niet de onbevredigende weg wil volgen om een van de partijen te belasten met een bewijsopdracht waaraan zij niet in staat is te voldoen dan komt het wel voor dat de rechter het OM uitnodigt om van zijn in artikel 325 Rv neergelegde bevoegdheid tot concluderen gebruik te maken met daarbij de wens dat bepaalde stukken worden overgelegd. Als het
OM aan deze wens gehoor geeft dan wordt (als de rechter zijn taak goed vervult) aan partijen de gelegenheid gegeven om zich over deze stukken uit te laten en kunnen ze, als ze van belang zijn, aan de rechterlijke beslissing ten grondslag worden gelegd. O.A.C. Verpaalen betoogt in een artikel in het WPNR 1990 nrs. 5949 en 5950 dat deze gang van zaken, hoewel bevredigende resultaten opleverende, in strijd is met de oorspronkelijke taak van het OM als 'waakhond' van de regering die erop toe moest zien dat de rechter zich strikt zou houden aan de wetten en verordeningen en niets anders zou doen dan toepassingen daarvan geven in het concrete geval. 'Het OM is in burgerlijke zaken geen helper in bewijsnood' aldus wordt de strekking van Verpaalen's betoog in de titel kernachtig weergegeven. Het OM is géén hulpje van de rechter noch diens adviseur, maar geeft, als het OM dat nodig oordeelt, vanuit het oogpunt van algemeen belang (vroeger: het belang van de regering), een onpartijdig oordeel over de zaak als deze in staat van wijzen verkeert. En verder — verdedigt A. Hammerstein de in Nederland niet algemeen gedeelde opvatting dat de goede trouw in de zin van redelijkheid en billijkheid niet alleen vermogensrechtelijke verhoudingen, maar ook de verhouding tussen procederende partijen zou beheersen (Te goeder trouw proce deren, Tijdschrift voor Privaatrecht 1989, nr. 4); — betoogt J.E.F.M. Duynstee dat er op dit mo ment geen inroepbaar wettelijk beletsel bestaat voor een individuele rechter om een minder heidsstandpunt bekend te maken bij een uit spraak van een rechterlijk college. Hij vindt een dergelijke bekendmaking bij bepaalde zaken gewenst (Dissenting en concurring opinions revisited, NJB 1990, p. 49); — meent F.B. Bakels dat in de processuele be handeling van appellant en geïntimeerde in ho ger beroep ten gevolge van de rechtspraak van de Hoge Raad enige onevenwichtigheden zijn geslopen die in het voordeel van de geïntimeer de zijn uitgevallen en doet enige voorstellen om dat recht te trekken (Enkele processuele oneven wichtigheden in de rechtspraak over het hoger beroep in burgerlijke zaken, WPNR 1990, nr. 5951); KATERN 36 1543
Sociaal recht — bespreekt T.R. Hidma de problematiek rond de schenkingsbelofte en bekritiseert hij de op lossing die in artikel 7.3.2. NBW (ontwerp In voeringswet) is neergelegd in de vorm van een 'omkering' van de bewijslast: als een schen kingsbelofte niet in een notariële akte is neerge legd en de schenker misbruik van omstandig heden stelt dan is het aan de begiftigde om het tegendeel te bewijzen. Volgens Hidma doet de wetgever er verstandiger aan te bepalen dat een dergelijke 'niet-notariële' schenkingsbelofte niet meer dan een natuurlijke verbintenis op levert (Belofte maakt schuld?, WPNR 1990, nr. 5944); — beschrijft R.P.J.L. Tjittes de rechtspraak van de Hoge Raad met betrekking tot de in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet of nauwelijks geregelde kwestie welke proces suele rechtsgevolgen een overgang van een ver mogensrecht in geschil heeft met name met be trekking tot de aanwending van rechtsmidde len. (Rechtsovergang tijdens de termijn voor het aanwenden van rechtsmiddelen, Adv.bl. 1990, p. 24, met reactie op p. 215); — zet B. Winters ten slotte naar aanleiding van HR 16 december 1988, NJ 1989, 180 de rechts regels op een rijtje die de grenzen bepalen bin nen welke de rechter na vernietiging en verwij zing door de Hoge Raad de zaak moet afdoen (De grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing door de Hoge Raad in civiele zaken, RMThemis 1990, p. 115).
1544 KATERN 36
