Burgerlijk procesrecht

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5357

Burgerlijk procesrecht

|

Zowel de rechtbank als het Hof komen tot de vernietiging van de onderhavige huwelijkse voorwaarden. De man gaat hiervan in cassatie en stelt dat de huwelijkse voorwaarden niet op grond van dwaling kunnen worden vernietigd, omdat niet vaststaat omtrent welke aspecten van de overeenkomst de vrouw gedwaald heeft. Dit beroep van de man faalt. De Hoge Raad overweegt dat het Hof (r.o. 4.1.2): kennelijk op het oog (heeft) gehad dat (de vrouw) heeft gedwaald omtrent de huwelijksvermogensrechtelijke gevolgen van de akte van huwelijkse voorwaarden van 18 april 1986. De bij de genoemde overwegingen van de rechtbank aansluitende gedachtegang van het hof (…) komt immers in het kort hierop neer dat – (de man) met het oog op de overname van het notariskantoor van (Z) een conceptakte van huwelijkse voorwaarden heeft opgesteld, welke akte (de vrouw) niet vooraf heeft ontvangen en omtrent de inhoud waarvan zij niet deugdelijk door (de man) en notaris (Z) is voorgelicht, – deze akte, die slechts beperkt is voorgelezen, vermeldt dat het motief tot het aangaan van de huwelijkse voorwaarden is gelegen in het beroep van (de man) en, naar het hof aannemelijk achtte, alleen was bedoeld ter beperking van de risico’s die uit het toekomstige ondernemerschap van (de man) voortvloeiden, – (de vrouw) niet heeft overzien wat de vermogensrechtelijke consequenties van de akte waren, zoals de

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

|

HR 9 september 2005, nr. C04/096HR; vernietiging van huwelijkse voorwaarden: dwaling wegens onvoldoende informeren Op 24 augustus 1972 zijn partijen in gemeenschap van goederen met elkaar getrouwd. Met het oog op het (toekomstig) beroep van de man als notaris, is op 18 april 1986 is ten overstaan van notaris Z – tevens de werkgever van de man – een akte gepasseerd waarbij de man en de vrouw huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan, zodanig dat tussen partijen geen enkele gemeenschap van goederen meer zal bestaan en er geen verrekening zal plaats vinden. De man, die sinds 1973 als kandidaat-notaris bij het kantoor van notaris Z werkzaam is en die voornemens is dit kantoor in augustus 1986 over te nemen, heeft de tekst van de akte opgesteld. Op 16 mei 1997 is het huwelijk ontbonden. De vrouw vordert op grond van bedrog, misbruik van omstandigheden danwel dwaling de vernietiging van de huwelijkse voorwaarden. Zij stelt daartoe dat zij voorafgaand aan de ondertekening niet alleen niet door haar man is geïnformeerd over de inhoud en gevolgen van de huwelijkse voorwaarden, maar evenmin ten tijde van het passeren van de akte door de notaris (Z).

omstandigheid dat (de vrouw) niet langer zou delen in de vruchten van de arbeid van (de man) en dat een verrekenbeding voor het geval van echtscheiding ontbrak, en – (de vrouw) geen nadere onderzoeksplicht had naar de mogelijke gevolgen van de akte van huwelijkse voorwaarden, omdat zij als leek erop mocht vertrouwen dat haar echtgenoot, een ervaren notarieel jurist, met wie de relatie destijds goed was, haar mede gelet op zijn vertrouwensfunctie goed en op onpartijdige wijze had ingelicht omtrent de (werkelijke) gevolgen van de akte.

Burgerlijk procesrecht Mr. R.J.C. Flach

W ETGEVING Aanpassingswet NRv De aanpassing van enkele onderdelen van het WvBRv in verband met de wijziging van 1 januari 2002 (zie Katern nrs. 88 en 91), is als Wet van 8 september 2005 in het Staatsblad verschenen (Stb. 2005, 455) en op 15 oktober in werking getreden (Stb. 2005, 484). Ondanks de wel gehoorde benaming ‘Veegwet’, brengt de wet ook inhoudelijke wijzigingen. Wat betreft de niet door verdrag of verordening geregelde internationale bevoegdheid van de Nederlandse rechter wordt aansluiting gezocht bij de EEX-Vo. Of juist niet zoals bij de regel dat een werkgever zijn eis of verzoek alleen kan neerleggen bij de rechter in het land waar de werknemer woonplaats heeft. Bij de relatieve bevoegdheid vindt (her)invoering plaats van de ambtshalve bevoegdheidstoets in woon-, winkel- en werkgeschillen. Hetzelfde gaat gelden in verzoekschriftprocedures, óók als belanghebbenden zijn verschenen. Een forumkeuze ten processe is mogelijk. Voor ontbindingsverzoeken in arbeidszaken keert de wetgever terug naar de regeling voor dagvaardingsprocedures (art. 99 e.v. Rv). Verduidelijkt wordt of de verstekwaarschuwingen al dan niet moet worden opgenomen in dagvaardingen in eerste aanleg (zowel art. 139 Rv, als art. 140 Rv), verzet (geen van beide), appel en cassatie (alleen art. 140 Rv). Ook voor toepassing van de substantiërings- en bewijsaandraagplicht in dagvaardingen vindt verduidelijking plaats: eerste aanleg (ja), verzet (alleen bij eis in reconventie), appel en cassatie (nee). De verplichte woonplaatskeuze in de gemeente van het gerecht in dagvaardingen vervalt. Wat de betekening betreft is NJ 2003, 113 verwerkt: om de beroepstermijn veilig te stellen in KATERN 97

P R I VA AT R E C H T

diek verrekenbeding opgenomen begrip ‘inkomen’ vallen.

5357

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5358


EU-gevallen, moet de kantoorbetekening in Nederland binnen veertien dagen gevolgd worden door verzending van een afschrift aan de ontvangende instantie ter betekening aan de betrokkene of bij aangetekende brief aan betrokkene zelf. De mogelijkheid van betekening in Nederland in persoon bij weigerachtigheid is verruimd voor het geval een woon- of postadres ontbreekt. De regels voor kort geding worden verduidelijkt op het punt van de bevoegdheid in kantonkortgedingzaken, procesvertegenwoordiging (in deurwaardersgedingen: ter keuze, in geval van verzet: beide partijen verplicht) en de vast recht-vermelding (in gewone gedingen verschuldigd, in kantonkortgedingen niet). Tussentijds beroep in strijd met artikel 337 lid 2 en 358 lid 3 Rv zal voortaan de tenuitvoerlegging niet langer schorsen. Geregeld wordt het zelfstandig incidenteel beroep na afstand van instantie. Wat het executie- en beslagrecht betreft wordt een dubbele woonplaatskeuze voorgeschreven bij beslag op roerende of onroerende zaken door een andere deurwaarder dan die het bevel tot betaling heeft gedaan. Bevoegde rechter voor verlof tot executoriale verkoop aandelen wordt het forum societatis. In geval van een verzoek tot verlof tot het leggen van een conservatoir derdenbeslag ten laste van een bank, verzekeringsmaatschappij, overheid of andere 212a Fw-instelling, moet deze eerst worden opgeroepen om gehoord te worden. Ten slotte wordt de bevoegdheid van de kantonsector in huurkoopzaken verduidelijkt (roerende zaken en vermogensrechten). Europese titel Sinds ‘Tampere’ (1999) is het officiële streven om tot algehele erkenning en executie van beslissingen in de lidstaten te komen (Katern 95). Op grond van de EEX-Vo vindt erkenning al zonder vorm van proces plaats (art. 33). Voor executie is een rechterlijk verlof of uitvoerbaarverklaring (‘exequatur’) nodig die in het land van executie moet worden verzocht en verkregen (art. 38 e.v.). Vanaf 21 oktober 2005 zullen beslissingen die door de rechter in het land van oorsprong op verzoek zijn gewaarmerkt als ‘Europese titel’ (EET), recht geven op ‘exequaturloze’ tenuitvoerlegging in alle EU-lidstaten behalve Denemarken. ‘Beslissing’ staat voor alle soorten rechterlijke beslissingen. Een soortgelijk regime gaat gelden voor authentieke akten en gerechtelijke schikkingen die executoriale titels zijn. Slechts een beperkt aantal beslissingen komt op grond van de Verordening (EG) Nr. 805/2004 (PbEG 30-4-2005, L 143/15 in combinatie met de Nederlandse Uitvoeringswet van 28 september 2005 (Stb. 2005, 485) voor waarmerking in aanmerking. In de eerste plaats moet het gaan om beslissingen in burgerlijke of handelszaken. Geen beslissingen in het kader van 5358

KATERN 97

een arbitrage, faillissement en soortgelijke procedures, sociale zekerheid, personen- en familierecht en publiekrecht. Verder moeten ze uitvoerbaar zijn in het land van oorsprong. In de derde plaats moeten ze betrekking hebben op een niet door de schuldenaar betwiste geldvordering. In de vierde plaats moet de beslissing tot stand zijn gekomen na een procedure die voldoet aan de in hoofdstuk III van de verordening geformuleerde minimumnormen. Van niet-betwisting is sprake bij uitdrukkelijke erkenning in een gerechtelijke schikking of authentieke akte, niet-verschijning of referte. Het moge duidelijk zijn dat executie van onbekende, in een andere EU-lidstaat gewezen en aldaar gewaarmerkte, verstekvonnissen tot de grootst mogelijke problemen kan leiden. Alles komt dus aan op de minimumnormen waaraan de procedure moet hebben voldaan en de mogelijkheden die de schuldenaar heeft om de waarmerking aan te tasten. Bij de minimumnormen gaat het globaal gesproken om een drietal waarborgen. In de eerste plaats moet de beslissing gegeven zijn door een rechter die internationaal bevoegd is op een in de verordening toegelaten grond. Voor verzekeringnemers moet bijvoorbeeld de beschermende bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo in acht zijn genomen. Voor consumentengeschillen geldt dat alleen beslissingen afkomstig uit het land waar de consument woonplaats heeft gewaarmerkt kunnen worden. In de tweede plaats moet het procesinleidend stuk (de oproeping) betekend of kennisgegeven zijn op een in de verordening toegelaten wijze die waarborgt dat de schuldenaar kennis heeft kunnen nemen van de vordering. De verordening noemt er, naar Freudenthal leert (Advocatenblad 2005, p. 302), elf (!) en ruimt, om begrijpelijke redenen, een belangrijke plaats in voor een betekening of kennisgeving persoonlijk waarbij de schuldenaar voor ontvangst getekend heeft. Het is dus zaak om daar al vóór de procedure aanhangig is mee rekening te houden. In de derde plaats moet de schuldenaar in het procesinleidend stuk behoorlijk worden ingelicht over de schuldvordering en de manier waarop hij die in rechte kan betwisten. Wat betreft de middelen tot aantasting, staat voorop dat tegen vestrekking geen rechtsmiddel openstaat. Maar als een op zichzelf juiste oproeping de schuldenaar toch niet heeft bereikt dan wel dat sprake is van buitengewone omstandigheden of overmacht dan moet de lidstaat van oorsprong zorgen voor een recht op ‘heroverweging’. Omdat de gewone verzetsprocedure te ruim is, voorziet de Nederlandse Uitvoeringswet in een verzetsprocedure waarbij bijzondere gronden en termijnen gelden. Ten slotte bestaat een beperkte mogelijkheid om rectificatie of intrekking van de waarmerking te verzoeken. Al met al is dit alles behoorlijk ingrijpend. De tijd zal leren of deze maatregel niet, net

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5359


|

J URISPRUDENTIE

Rechtsmiddel bij afwijzing beroep verschoningsrecht en omvang getuigplicht Het hoofd van de AIVD, Van Hulst, wordt als getuige opgeroepen in een procedure die Van Eeuwijk tegen de Staat is begonnen wegens onrechtmatig BVD-onderzoek in de jaren zeventig, verschijnt niet. Van te voren heeft hij schriftelijk gevorderd dat de rechter-commissaris zal verklaren dat hij zich kan verschonen van zijn verplichting om te verschijnen en te getuigen. Tegen de afwijzing stelt Van Hulst onmiddellijk cassatieberoep in. Met succes. In het arrest van 19 september 2003 staan een drietal opmerkelijke beslissingen. In de eerste plaats de ontvankelijkheid. A-G Wesseling-Van Gent oordeelt dat hier sprake is van een tussenarrest dat onder het sinds 1-1-2002 geldende verbod van artikel 337 lid 2 Rv valt. De Hoge Raad beslist anders: ten opzichte van de getuige is sprake van een definitieve beslissing in het dictum op de incidentele eis waarmee aan het incident een einde wordt gemaakt. Het is dus een eindarrest en derhalve is het beroep ontvankelijk. In de tweede plaats de vraag of Van Hulst niet in elk geval verplicht was ter zitting te verschijnen, zoals algemeen wordt aangenomen. Ook op dit punt beslist de Hoge Raad anders. Weliswaar brengt het maatschappelijk belang van de waarheidsvinding voor een goede rechtsbedeling mee dat een dergelijke plicht om te verschijnen en een verklaring af te leggen voorop staat. Dat geldt ook voor de getuige die meent een beroep te kunnen doen op een verschoningsrecht. Hij zal dan zijn gronden uiteen moeten zetten. Maar bijzondere omstandigheden kunnen op praktische gronden een uitzondering meebrengen, namelijk als duidelijk is dat dergelijke gronden aanwezig zijn. Is de procespartij die hem oproept niet akkoord, dan zal hij alsnog moeten verschijnen voordat de rechter een beslissing geeft, tenzij deze partij geen enkel in rechte te respecteren belang heeft. In de derde plaats ten slotte wordt de omvang van de getuigeplicht verduidelijkt. Van Hulst had aangevoerd dat hij geen eigen wetenschap had van de zaak Van Eeuwijk en dat niet van hem gevergd kon worden dat hij zich in het dossier zou verdiepen. De Hoge Raad oordeelt dat onder omstandigheden van een getuige gevergd kan worden dat hij zich voorbereidt ter opfrissing van zijn geheugen. Artikel 163 Rv staat er echter aan in de weg om te eisen dat de getuige een onderzoek instelt naar feiten en omstandigheden die hem niet uit eigen wetenschap bekend zijn. Dat geldt vooral als, zoals hier het geval was, de bedoeling is om toegang te krijgen tot niet-toegankelijke bronnen (HR 19 september 2003, RvdW 2003, 149).

KATERN 97

5359

|

Analogische toepassing bestuursprocesrecht De gevallen waarin de Hoge Raad in civiele procedures een overschrijding van een beroepstermijn door de vingers ziet, zijn zeldzaam. In het vorige Katern is een arrest gesignaleerd waarin dat het geval was. Het ging daarbij om een sprekend geval van cumulatie van ‘apparaatsfouten’ en niet-verwijtbare onbekendheid met de uitspraak. Bovendien was van belang dat het om een verzoekschriftprocedure ging die geen ‘rol’ kent. Het feit dat in dagvaardingsprocedures vonnissen op de rol worden uitgesproken, brengt mee dat onbekendheid met het feit dát uitspraak is gedaan, niet snel kan worden aangenomen. Soms biedt analogische toepassing van de regel van bestuursprocesrecht uitkomst waarin een overschrijding van een termijn wordt gepardonneerd als ‘redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest’ (art. 6:11 Abw). De Hoge Raad heeft in het verleden een dergelijke analogisch toepassing mogelijk geoordeeld met betrekking tot procedures ter zake van terugvordering of verhaal van op grond van de Algemene Bijstandswet verleende bijstand (o.a. HR 27 oktober 1995, NJ 1996, 121). De criteria zijn tweeërlei: (1) Uit oogpunt van bescherming van de burger tegen de overheid moet aan analogische toepassing behoefte bestaan en (2) de betrokken regel moet zich redelijkerwijs voor toepassing in het kader van het burgerlijk procesrecht lenen (HR 18 oktober 1996, NJ 1998, 3). Met toepassing van deze criteria laat de Hoge Raad analogische toepassing ook toe in een verzetsprocedure tegen dwangbevelen waarmee een gemeente de invordering van verbeurde dwangsommen inleidde. De behoefte aan rechtsbescherming voor de burger is hier evident omdat de gemeente zichzelf een executoriale titel kan verschaffen en de vordering terzake van verbeurde dwangsommen (op grond van een door de gemeente zelf uitgevaardigde dwangsombeschikking) niet getoetst is door een onafhankelijke instantie. Of in dagvaardingsprocedures zonder overheid een dergelijke analogische toepassing ook mogelijk is, is vooralsnog de vraag. H.J. Snijders bepleit analogische toepassing in gevallen als in het ‘Spook van Bartlehiem’ aan de orde was (NJ 1998, 4 juncto NJ 1963, 471), evenals

M. Scheltema met een beroep op artikel 6 EVRM (NJ 1994, 609).


als de Grondwet, een ‘stap te ver’ is. Voor literatuur o.a.: M. Zilinsky, De Europese executoriale titel: tijdige tenuitvoerlegging van vermogensrechtelijke beslissingen in de Europese Unie bezien vanuit verschillende internationale instrumenten (diss. VU Amsterdam), Deventer: Kluwer 2005; Krans, MvV oktober 2005; Freudenthal, NIPR 2004, p. 393 en Advocatenblad 2005, p. 302 (kritisch).

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5360


Vertrouwelijkheid van tijdens mediation verkregen informatie In het NMI-modelvaststellingsovereenkomst zit, in samenhang met het NMI-Mediation-reglement, een geheimhoudingsbeding onder andere ten aanzien van het verloop, de ingenomen standpunten, gedane voorstellen en verstrekte informatie, tenzij partijen daar onafhankelijk van de mediation al over konden beschikken. Dit beding beoogt de vertrouwelijkheid te waarborgen die het wezenskenmerk, de ‘pasmunt’, van elke mediation is. Vertrouwelijkheid strekt ertoe dat het mediationproces tussen partijen optimaal verloopt doordat het partijen in staat stelt in vrijheid naar oplossingen te zoeken. In bij de Rechtbank Utrecht aanhangig gemaakte zaak, ging het om een mediation die in een schikkingsovereenkomst was uitgemond. Achteraf ontstond onenigheid over de vraag of uit het doel en de strekking van deze overeenkomst zou voortvloeien dat gedaagde, Landa, een bedrag terug moest betalen aan eiser, Jansen. Toen deze onder andere de mediator als getuige wilde horen, deed Landa een beroep op het geheimhoudingsbeding. De Rechtbank oordeelde dat (1) de desbetreffende informatie onder het beding viel (2) het beding als een bewijsovereenkomst was te kwalificeren dat getuigenbewijs uitsloot en (3) het belang van de waarheidsvinding een beroep op dit beding niet in de weg stond. Het was Jansens eigen keuze, zijn advocaat had de concept-vaststellingsovereenkomst gezien en de bewoordingen waren redelijk duidelijk (Rb. Utrecht 2 februari 2005, JBPr 2005, 46. In haar noot verdedigt C.J.M. Klaassen om, in navolging van het bekende Notaris van Eyck-arrest (1992), een onderscheid te maken naar gelang het gaat om mediation die geresulteerd heeft in een vaststellingsovereenkomst waarbij het belang van de vertrouwelijkheid minder zwaar weegt (inhoud overeenkomst en feit van overeenstemming openbaar) en een mislukte mediation waarbij vertrouwelijkheid een groot goed is. Evenzo, met meer nuances, P.W.M. de Wolf en M.M.A. Spliet, Trema 2005, p. 216). In een beroepsaansprakelijkheidsprocedure tegen een mediator, oordeelde de Rechtbank te Arnhem dat vertrouwelijkheid niet een dergelijke functie van ‘pasmunt’ vervult. In zo’n geschil gaat erom of de mediator als een redelijk bekwame en redelijk handelende mediator de mediation heeft geleid. In de mediationovereenkomst was dan ook vastgelegd dat in zo’n procedure de mediator niet gebonden is aan de geheimhoudingsplicht. Die bepaling veronderstelt, aldus de rechtbank, dat ook de partij die bezwaren tegen de beroepsuitoefening door de mediator aan de rechter wil voorleggen, dat kan doen zonder te worden beperkt door de geheimhoudingsplicht. De geheimhoudingsplicht vervalt echter alleen voor zover dat nodig is voor het 5360

KATERN 97

onderbouwen van de gestelde beroepsfout en voor het verweer tegen de verwijten (Rb. Arnhem 25 mei 2005, LJN AU0366). Nog simpeler is het om, zoals de Rb. Almelo deed bij vonnis van 29 september 2004, aan een NMI gecertifieerd mediator, een functioneel verschoningsrecht toe te kennen met een verwijzing naar het geheimhoudingsbeding (Rb. Almelo 29 september 2004, LJN AT4104). Verhullender zijn P.W.M. de Wolf en M.M.A. Spliet die spreken over een ‘zwijgrecht’ met verwijzing in een voetenoot naar artikel 165 lid 2 onder b Rv (Trema 2005, p. 216 nt. 10). De geheimhoudingsplicht waarvan in dit artikel 165 Rv sprake is, moet echter, naar algemeen wordt geleerd, krachtens de wet uit een ambt, beroep of betrekking voortvloeien. Wel zou de rechter gebruik kunnen maken van de hem in artikel 179 lid 2 Rv toegekende bevoegdheid om te beletten dat aan een bepaalde vraag gevolg wordt gegeven, een ‘incidenteel verschoningsrecht’ in de sprekende, maar niet erg scherpe, terminologie van F.J. Fernhout (Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken (diss. Maastricht), Maastricht: Gianni 2004). Is sprake van een advocaat of notaris die als mediator optreedt, dan kan die uit hoofde van zijn ambt of beroep een beroep doen op artikel 165 Rv. Zie over dit onderwerp ook de door M. Pel en P.A.Vogel geredigeerde bundel ‘Mediation en vertrouwelijkheid’ (Mediationreeks nr. 1), Den Haag: Sdu 2004; P.W.M. de Wolf en M.M.A. Spliet, ‘Mediation en vertrouwelijkheid in het burgerlijk recht – enkele praktische tips’, Trema 2005, p. 215-217; www.rechtspraak.nl, rubriek: ‘Naar de rechter’, subrubriek: ‘Mediation naast rechtspraak’ met daarop onder andere de hierboven gesignaleerde en en andere rechtspraak.

L ITERATUUR Comparitie Sinds 1-1-2002 is de comparitie na antwoord (cna) in contradictoire handelszaken bij rechtbanken in opmars. In ± 75-90% wordt een cna bevolen en in 45-55% lidt dat tot een schikking (Vranken, NJ 2004, 460). Tot het laatst toe is de cna discussiepunt geweest tijdens de behandeling van de Aanpassingswet NRv. Het cna-model wringt als een eis in reconventie wordt ingesteld. Oorspronkelijk-eiser moet de gelegenheid hebben om schriftelijk te reageren. Sommige rechtbanken laten toe dat een conclusie ter zitting wordt genomen. Andere verlangen dat deze voorafgaand op de rol genomen wordt. Vanuit het parlement is er vergeefs op aangedrongen om in de wet vast te leggen dat eiser gerechtigd is tot het nemen van zo’n conclusie en het tijdstip waarop hij dat mag doen. De minister stelt dat het op grond van het beginsel van hoor en we-

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5361


| KATERN 97

5361

|

Fundamentele herziening Nederlands burgerlijk procesrecht Begin mei 2003 is de eerste fase van de ‘Fundamentele herbezinning’ afgesloten met het interimrapport Een nieuwe balans van de hand van W.D.H. Asser, H.A. Groen, J.B.M. Vranken m.m.v. mw. I.N. Tzankova (Katern 88). Ook de tweede fase is inmiddels (9 juli 2004) afgerond met een verslag aan de minister van Justitie (tekst o.a. in: Rutgers-bundel Amice, Deventer: Kluwer 2005, p. 1-12). De bedoeling is om in 2005 de derde fase af te sluiten. Aangezien het eindrapport nog niet verschenen is (18-10-2005), wordt hier aan-

dacht besteed aan de tweede fase. In het verslag wordt de kritische ontvangst van het interimrapport vermeldt: geen behoefte aan een nieuw WvBRv; te vroeg na de wijziging van 1-1-2002; te grote invloed rechter; partijen zijn niet elkaars broeders hoeders; veel is al praktijk; te vaag; perspectief justitiabele ontbreekt. In dat verband zijn de volgende punten van belang. De vorm van de voorgestelde wijzigingen hoeft niet noodzakelijkerwijs die van een wijziging van het WvBRv te zijn. De voorkeur gaat uit naar een lager niveau, dicht bij de praktijk (‘softlaw’ als rolreglementen, Beslagsyllabus e.d.). Veel van wat voorgesteld is, gebeurt al in de praktijk als gevolg van de wijzigingen van 1 januari 2002: invoering substantiërings- en bewijsaandraagplicht, afschaffing re- en dupliek en invoering van het comparitie na antwoord-model met de daaruit voortvloeiende schikkingen. De selectie van aandachtsgebieden in het interim-rapport waren geen punt van discussie. Het eindrapport zal zich dus blijven concentreren op de verhouding rechtspraak/mediation, taakverdeling rechter/partijen, preprocessuele voorfase, procesvormdifferentiatie, schaalvergroting, samenhang instanties, communicatie en wijze van implementeren. Sommige voorstellen brachten verschillen aan het licht tussen de rechterlijke macht en de advocatuur zoals het voorstel tot versterking van de regiefunctie van de rechter. ‘De’ rechters zijn enthousiast, ‘de’ advocatuur vreest voor een autoritaire en meeprocederende rechter. In het arrest Regiopolitie/Hovax lijkt de Hoge Raad geïnspireerd te zijn door het interim-rapport: de rechter mag niet ambtshalve wegens ‘eigen schuld’ (art. 6:101 BW) de schadevergoeding verminderen, maar onder omstandigheden wel ambtshalve aan de orde stellen waarna partijen gelegenheid moeten krijgen om het processuele debat op dit punt aan te gaan. In dit geval waren volgens de Hoge Raad dergelijke omstandigheden aanwezig omdat het partijdebat eerst gericht was op de vraag óf een huurovereenkomst tot stand was gekomen en te verwachten was dat de Regiopolitie een beroep op eigen schuld van Hovax zou gaan doen toen eenmaal vaststond dát er een overeenkomst was en de Regiopolitie aansprakelijk was wegens wanprestatie (HR 26 september 2003, NJ 2004, 460). In zijn noot is Vranken enthousiast over deze mogelijkheid om het processuele debat kort te sluiten. Ook het optuigen van de ‘vergeten voorfase’ (de frase is inmiddels al klassiek) roept tegenstrijdige reacties op. Rechters vrezen de werklastverzwaring, de advocatuur is enthousiast. Vgl. de Rotterdamse Regeling inzake Kantoorverklaringen (RiK) dat het gebruik van buitengerechtelijke getuigenverklaringen faciliteert en stimuleert (M.H. de Boer en M. Ynzonides, Advocatenblad 2004, p. 634-637 en A.I.M. van Mierlo, in: Amice


derhoor zonneklaar is dat zo’n recht bestaat (art. 19 Rv). Verder is het wenselijk dat de rechter zowel de vrijheid houdt om de termijnen voor het nemen van conclusies vast te stellen (art. 133 Rv) als om de vorderingen in conventie en reconventie processueel gescheiden te behandelen (art. 138 Rv). Ten slotte wijst hij erop dat de praktijk zich redt en geen behoefte heeft aan een regeling (EK 20042005, 28 863, B). Dat het cna-model met het rolsysteem botst, speelt in feite ook bij een vermeerdering of verandering van (de gronden van de) eis ter comparitie. Dat moet schriftelijk, bij conclusie of akte ter rolle (art. 130 Rv), en dus door een bevoegde procureur. Verder moet gelegenheid tot verweer zijn en er moet een rolrechter zijn. De praktijk redt zich wel, maar hier wringt het dat een comparitie geen echte behandeling ter terechtzitting is. Andere vragen hangen hiermee samen. Zo brengt bijvoorbeeld het feit dat pleidooi niet meer vanzelfsprekend is, mee dat advocaten van te voren duidelijkheid moeten hebben of ze ter zitting spreektijd krijgen of niet en of ze dit in schriftelijke vorm als processtuk mogen inbrengen. De praktijk bij rechtbanken is thans niet eenduidig (H.M. ten Haaft, TCR 2004, p. 66). Landelijk beleid is in de maak (R.J. Verschoof, TCR 2004, p. 343). Ook de vastlegging van hetgeen ter zitting is verklaard (bijvoorbeeld erkenningen), wordt steeds belangrijker. Verklaringen van partijen ter comparitie mogen immers tot bewijs gebruikt worden, volgens een oud arrest zelfs als het om een zuivere schikkingscomparitie gaat waarbij de schikking mislukt is (HR 3 mei 1940, NJ 1940, 876). Een beperking geldt als het gaat om feiten waarvan de bewijslast op die partij drukt en die in zijn voordeel zijn (art. 88 lid 4 Rv). Een inhoudelijk proces-verbaal en aanwezigheid van de griffier gedurende de gehele zitting lijken gewenst. Het is echter aan de rechter voorbehouden om vast te stellen wat door of namens partijen ter zitting is verklaard of aangevoerd. Daarbij is hij niet aan de inhoud van het procesverbaal is gebonden, aldus de vaste rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 16 april 2004, NJ 2004, 425 (Laurus/Eiting)).

opmaak katern 97

21-11-2005

16:28

Pagina 5362

Personen-, familieen jeugdrecht

(Rutgers-bundel) 2005, p. 233-240). De opstellers van het Verslag van de tweede fase geven voor hun eindrapport aan door te willen gaan met de consultatie van, en dialoog met, de rechtspraktijk. Verschillende malen wordt in het verslag het rapport van de door de Raad van de rechtspraak ingestelde Commissie verbetervoorstellen civiel (22-6-2004) genoemd zodat te verwachten is dat met die voorstellen ernstig rekening zal worden gehouden.

Personen-, familieen jeugdrecht J.H. de Graaf

W ETGEVING Onder dit kopje zou ik deze rubriek willen beginnen met het recent ingediende wetsvoorstel dat het gebruik van geweld tegen kinderen in de breedste zin des woords probeert tegen te gaan. De considerans bij het wetsvoorstel geeft dit duidelijk aan door de formulering: ‘Wijziging van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek teneinde een bijdrage te leveren aan het voorkomen van het gebruik van geestelijk of lichamelijk geweld jegens of van enige andere vernederende behandeling van kinderen in de verzorging en opvoeding’ (TK II 2005/2006, nr.30316). Het gaat hier – voor alle duidelijkheid – (dus) niet om een strafrechtelijk verbod maar om een nadere civielrechtelijke begrenzing van het juridische ouderlijk gezagsbegrip. Hoofdmotief voor de regering om tot indiening van dit voorstel over te gaan vormt de vooronderstelling dat het een bijdrage levert aan de preventie van kindermishandeling. De regering weet zich daarbij gesteund door het commentaar van het VN-comité dat toeziet op de naleving van het verdrag Inzake de Rechten van het Kind. Het comité adviseerde de regering om zo’n geweldsverbod expliciet in de wet op te nemen. Met deze wetswijziging geeft de regering uitvoering aan deze aanbeveling. Verder is – ook in de considerans – duidelijk het verbod op een ‘degrading punishment’ van artikel 3 EVRM te herkennen. De regering is verder van oordeel dat een verduidelijking van wat binnen de grenzen van het ouderlijk gezag is geoorloofd helderheid kan verschaffen over de delictsinvulling van het strafrechtelijke verbod op kindermishandeling. Een beroep op het ouderlijk tuchtigingsrecht als rechtvaardiging voor mishandeling behoort hiermee voorgoed tot het verleden. Dat dit recent nog praktijk was 5362

KATERN 97

blijkt uit het arrest van de Hoge Raad van 10 oktober 2000, NJ 2000, 656. Het wetsvoorstel heeft een sterk symbolisch karakter. Van het expliciteren van de ouderlijke verantwoordelijkheid dient vooral een preventieve werking uit te gaan. Een sleutelwoord is hier ‘bewustwording’. Verwacht wordt dat de bewustwording van ouders op dit punt toeneemt en dat er een discussie op gang wordt gebracht over wat wel en niet toelaatbaar is in de opvoeding. Voor hulpverleners zal de bepaling een belangrijke steun in de rug kunnen zijn bij de advisering van de ouders. Maar wat mag nu nog wel en wat niet meer? Deze vraag over de reikwijdte van het voorstel betreft een van de punten waarover de Raad van State zich kritisch heeft uitgelaten. Belangrijk onderscheid dat hier dient te worden gemaakt is of er sprake is van een bestraffing om onwenselijk gedrag van een kind te vermijden of om een bestraffing achteraf, aldus de reactie op het advies van de raad. Een ander punt van kritiek dat de Raad van State naar voren brengt is dat geen duidelijkheid bestaat over de effectiviteit van het voorstel. De Raad stelt: ‘Wil een dergelijke norm enig effect hebben, dan zal deze vergezeld moeten gaan van een groot aantal andere maatregelen, zoals publiekscampagnes over geweld in de opvoeding’. De Raad verwijst hiervoor naar onderzoek in andere landen waarin is geconstateerd dat het effect van een regeling terzake op een gedragsverandering van ouders niet aantoonbaar is. Dat zou kunnen betekenen dat de effecten ook bereikt zouden kunnen worden door een effectievere vorm van handhaving van het bestaande verbod op kindermishandeling, zeker in combinatie met andere maatregelen. Naar aanleiding van dit commentaar is de toelichting aangevuld. Een tweede onderdeel dat in deze rubriek bespreking verdient is een aantal wijzigingen in het adoptierecht. Deze wijzigingen zijn een gevolg van de discussie, zoals die tussen de minister van Justitie en de Tweede Kamer werd gevoerd naar aanleiding van het Wetsvoorstel Conflictenrecht Adoptie (TK 2002-2003, nr. 28457). In reactie op vragen vanuit de kamer heeft deze discussie zich verbreed naar onderwerpen die niet zozeer met de inhoud van dat wetsvoorstel samenhingen als wel betrekking hadden op de inhoudelijke kant van de interlandelijke adoptie en dan met name op de wijze waarop daaraan in Nederland invulling is gegeven in de Wet opneming buitenlandse kinderen ter adoptie (Wobka) (TK 2002-2003, 28457, nr. 5, p. 1). Het betreft hier met name een drietal punten, waarbij in alle gevallen de vraag naar mogelijke discriminatie een centrale rol speelde. Deze vraag werd zowel gesteld ten aanzien van de bij adoptie in acht te nemen leeftijdsgrenzen als ten aanzien

Burgerlijk procesrecht

Recommend Documents