burgerlijk procesrecht

burgerlijk procesrecht 2000 , \*•*

i ►• ' if!'

il/'

! Procesrecht!

Robert Hendrikse, Leon ie Rammeloo, Henriëtte Bast, Hans Vestjens advocaten te Amsterdam2

'heme no begir^elc»! Toegang tot de rechter In HR 24 april 2009 (NJ 2009/488 m.nt. A. I. M. van Mierlo) had de deurwaarder een fout gemaakt door de appèldagvaarding pas na afloop van de appèltermijn te betekenen, waardoor het appèl nietontvankelijk werd verklaard. In cassatie werd betoogd dat de door art. 6 EVRM beschermde en door de Staat te garanderen toegang tot de appèlrechter wordt geblokkeerd indien de door de Staat voor de betekening exclusief aangewezen ambtenaar (de gerechtsdeurwaarder) een fout maakt. De Hoge Raad oordeelt echter dat het één en ander geen schending van art. 6 EVRM oplevert. De fout kan niet aan de Staat worden toegerekend, nu de deurwaarder niet optrad als orgaan of vertegenwoordiger van de Staat, maar handelde in opdracht van appellante. Verder vindt de Hoge Raad de niet-ontvankelijkheidverklaring door het hof geen disproportionele reactie op de fout.

Varia Uit het ontbreken van een nadere conclusie mag natuurlijk niet (zomaar) worden afgeleid dat het eerder aangevoerde is prijsgegeven (zie Hof Amsterdam 17 februari 2009, NJF 2009/330 en Hof's-Hertogenbosch 12 mei 2009, Prg. 2009/123). In dat kader: in HR 24 april 2009 (JBPr 2009/38 m.nt. J. Dammingh onder JBPr 2009/45) verscheen een partij niet ter zitting bij het hof. Dit was het gevolg van een Allen werkzaam bij Van Doorne NV. Leonie Rammeloo is tevens redactielid van dit blad.

ongebruikelijke - door een luchtmachtshow veroorzaakte - file. Ondanks een telefonisch verzoek vanuit de auto om uitstel van de zitting liet het hof de zitting toch doorgaan. De Hoge Raad oordeelt dat het hof hier het belang van de afwezige partij bij het kunnen bijwonen van de zitting had moeten afwegen tegen het algemeen belang van een doelmatige procesgang en dat het hof in zijn uitspraak van deze belangenafweging had moeten doen blijken. Hoewel dit arrest is gewezen in een belastingzaak, zijn genoemde overwegingen van de Hoge Raad - volgens annotator Dammingh - ook relevant voor het burgerlijk procesrecht. Uitgangspunt in civiele procedures is dat beide partijen gelijk zijn geïnformeerd. Volgens de Rechtbank Amsterdam (15 juli 2009, NJF 2009/430) past een verbod inhoudende dat niet de gedaagde partij maar slechts één van haar medewerkers bepaalde informatie zal ontvangen, niet in het stelsel van de wet. Zie meer uitgebreid over deze uitspraak en de verhouding tussen openbaarmaking en geheimhouding van gegevens in het burgerlijk proces het artikel van R. F. Groos, in: JBPr 2010, afl. 1.

vernieuwing o.a. op het ook per fax of e-mail kunnen communiceren met het NAI en haar arbiters en op de mogelijkheid van de administrateur van het NAI om een arbiter van zijn taak te ontheffen. In twee arresten van 27 maart 2009 gaat de Hoge Raad in op de vraag in hoeverre in een vernietigingsprocedure tegen een arbitraal vonnis nieuwe stellingen toelaatbaar zijn (NJ 2010/169 resp. 170 m.nt. H.J. Snijders, TvA 2009/49 en 50 m.nt. B.C. Punt; zie ook M.H. de Boer, in: TCR 2010, p. 25). Nieuwe stellingen kunnen toelaatbaar zijn, wanneer deze geen strijd met de goede procesorde opleveren. Die goede procesorde leidt er bijvoorbeeld toe, dat men in beginsel niet pas in de vernietigingsprocedure mag betogen dat de arbiter onbevoegd is; al direct in de arbitrageprocedure moet een arbiter zelf kunnen oordelen over zijn eigen bevoegdheid. Bij de beoordeling of het aanvoeren van nieuwe stellingen in de vernietigingsprocedure is toegelaten, dient de rechter te toetsen of deze nieuwe stellingen aansluiten op eerdere stellingen, na te gaan wat de reden is voor het niet eerder aanvoeren van de nieuwe stelling en in aanmerking te nemen of de partij eerder al dan niet juridische bijstand had.

Arbitrage en bindend advies Het Nederlands Arbitrage Instituut (NAI) vernieuwde in 2009 zijn arbitragereglement, dat per 1 januari 2010 van toepassing is - zo bepaalt art. 67 - op alle na die datum aanhangig gemaakte arbitrages. Behalve enkele verduidelijkingen, ziet de

In de zaak die leidde tot HR 5 december 2008 was in feitelijke instanties een arbitraal vonnis vernietigd vanwege het ontbreken van de handtekening van de derde arbiter (NJ 2009/6, TvA 2009/33 m.nt. T. D. de Groot,JBPr 2009/2 m.nt.

9 juli 20101ADVOCATENBLAD j 3 ^ 9

Burgerlijk procesrecht j H.W. Wiersma; zie ook M.H. de Boer, in: TCR 2010, p. 24; en Flach, in: AA-Katern 2009/6272). De partij die gebaat was bij instandhouding van het arbitrale vonnis vroeg de Hoge Raad om te anticiperen op de voorstellen van de Commissie-Van den Berg tot (deformaliserende) aanpassingen van het arbitragerecht. De Hoge Raad is daartoe niet bereid, nu het voorschift tot ondertekening van een arbitraal vonnis geen formaliteit betreft, maar juist beoogt te waarborgen dat een uit meerdere personen bestaand scheidsgerecht daadwerkelijk collegiaal tot een beslissing komt. Dit voorschrift behoort daarom tot de essentialia van een arbitraal vonnis, zodat niet-naleving ervan tot vernietiging moet leiden. In zijn arrest van 24 april 2009 vaart de Hoge Raad wel een ruimhartiger koers door partiële vernietiging van een arbitraal vonnis toe te staan (NJ 2010/171 m.nt. H.J. Snijders,JBPr 2009/54 m.nt. R.P.J.L.Tjittes, TvA 2010/4 m.nt. J.J. van Haersolte-van Hof; zie ook Flach, in: AAKatern 2010/112). Voorwaarde is wel dat het arbitrale vonnis verschillende beslissingen bevat die niet onverbrekelijk samenhangen, waardoor bij vernietiging van een deel de rest in stand kan blijven. Dit arrest is opvallend, omdat voorheen partiële vernietiging alleen mogelijk was wanneer arbiters in het vonnis buiten het petitum waren getreden. Verder oordeelt de Hoge Raad dat de vernietigingsrechter ook ambtshalve partieel mag vernietigen, mits het verzoek daartoe in de vordering besloten ligt. Of, zoals annotator Tjittes het zegt: 'Wie het meerdere mag, mag ook het mindere, mits zeker is dat het mindere expliciet of impliciet ook wordt gevorderd.' Overigens gaat de Hoge Raad in dit arrest ook uitgebreid in op de vernietigingsmogelijkheden bij schending van het recht van hoor en wederhoor, in het licht van de vrijheid van arbiters om bewijsmiddelen al dan niet toe te laten. Daarmee komen we bij het bindend advies aan. Natuurlijk komt een bindend advies alleen voor vernietiging in aanmerking wanneer daaraan een zodanig gebrek kleeft dat gebondenheid aan het bindend advies naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (art. 7:904 BW en o.a. NJ 1998/382). Aan de hand van deze maatstaf werden ook dit

3 1 0 :ADVOCATENBLADJ9Juli2010

kroniekjaar weer een aantal vernietigingsvorderingen gegrond bevonden. Bijvoorbeeld door de Rechtbank Utrecht, wegens schending van het beginsel van hoor en wederhoor (21 januari 2009, NJF 2009/147, JOR 2009/97, TvA 2009/23 JBPr 2009/34 met instructieve noot van RE. Ernste). In HR 22 december 2009 (NJ 2010/18, JOR 2010/69, JBPr 2010/18 m.nt. RE. Ernste) stond ook het beginsel van hoor en wederhoor centraal. Hier ging het alleen om de vraag of de bindendadviesprocedure heropend mocht worden. De bindend adviseur had namelijk, na al een bindend advies te hebben gegeven in het geschil tussen een vermogensbeheerder en haar klant, geconstateerd dat er nog stukken van de klant bij zijn secretariaat lagen die hem ten onrechte niet tijdig onder ogen zijn gekomen. Daarop heropende hij de procedure en wees een nieuw bindend advies; ditmaal ten gunste van de klant. De vermogensbeheerder beklaagde zich bij de civiele rechter over deze gang van zaken. De Hoge Raad overweegt dat in beginsel terughoudendheid moet worden betracht bij zowel de vernietiging als de heropening van al gegeven bindende ad-

viezen, maar keurt de handelwijze van de bindend adviseur toch goed; deze mocht in het licht van het essentiële beginsel van hoor en wederhoor menen dat zijn eerdere behandeling van de zaak zo gebrekkig was, dat een nieuwe behandeling noodzakelijk was. Bij de goedkeuring van de Hoge Raad speelt wellicht een rol dat de bewuste stukken de schriftelijke 'pleitaantekeningen' van de klant betroffen, die zij voor de mondelinge behandeling mocht indienen omdat zij deze vanwege haar invaliditeit niet kon bijwonen. In haar noot roemt Ernste de praktische inslag van de bindend adviseur, die met de heropening partijen (juist) een vernietigingsprocedure bij de civiele rechter had willen besparen. Wanneer in een overeenkomst is bepaald dat een bepaalde notaris bindend moet adviseren in toekomstige geschillen over de naleving van bepalingen in deze door hemzelf opgestelde overeenkomst, dan is dat bepaald ongelukkig. Als deze notaris/bindend adviseur ook nog zakelijke banden blijkt te hebben met een van de partijen bij dit geschil, welke partij in het bindend advies in het gelijk wordt ge-

steld, dan ligt een gebrek in de zin van art. 7:904 BW toch voor de hand? Nee hoor, betoogde de 'winnende partij' als verweer tegen de door de 'verliezer' gevraagde vernietiging van het bindend advies: de 'verliezer' heeft met de ondertekening van de overeenkomst uitdrukkelijk ingestemd met deze notaris als bindend adviseur. Dit argument gaat niet op, oordeelt de Hoge Raad (30 oktober 2009, RvdW 2009/1278, JOR 2009/343, JBPr 2010/16 m.nt. P. E. Ernste): de 'verliezer' heeft er immers niét mee ingestemd dat de notaris als 'niet-onpartijdig en niet-onafhankelijk bindend adviseur zou optreden'. In haar noot zet Ernste per ontdekkingsmoment van de onpartijdigheid van een bindend adviseur uiteen wat de ontdekkende partij op dat moment daartegen kan doen. Beslag In Hof Amsterdam 28 april 2009 (NJF 2009/350, JBPr 2009/43 m.nt. A. Steneker) had een crediteur ten laste van zijn debiteur conservatoir derdenbeslag gelegd onder enkele huurders. De beslaglegger stelde vervolgens tijdig een eis in de hoofdzaak in, maar liet na om binnen acht dagen na het uitbrengen van de dagvaarding een afschrift daarvan te laten betekenen aan de huurders. De sanctie op dit verzuim is (natuurlijk) nietigheid van het beslag (art. 721 Rv). De huurders waren naar aanleiding van het vermeende beslag gestopt met het afdragen van huurpenningen. Eén van de huurders bleef opschorten totdat zij ruim eenjaar later failleerde. Gelet op de nietigheid van het beslag kon de verhuurder weliswaar de achterstallige huur vorderen, maar die vordering was als gevolg van het faillissement (vrijwel) onverhaalbaar. In de daarop- volgende aansprakelijkheidsprocedure tegen de beslaglegger oordeelt het hof dat op de beslaglegger geen verplichting rustte de huurders en/of beslagene uit eigener beweging op de hoogte te stellen van het feit dat de beslagen nietig waren geworden. Wel is hij gehouden die partijen desgevraagd juiste informatie te verschaffen en hen desgevraagd derhalve op de hoogte te stellen van de nietigheid van het beslag omdat de dagvaarding niet tijdig was overbetekend. De Beslagsyllabus bepaalt dat in het algemeen geen beslagverlof wordt verleend indien de verzoeker met het beslag beoogt

een jegens hem ten gunste van gerekestreerde gewezen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling te frustreren. Dit speelt met name bij eigenbeslagen, maar uit Vzngr. Rb. Utrecht 2 september 2009 (NJF 2009/450) blijkt dat het zich ook kan voordoen bij een derdenbeslag. In een eerder gevoerde bodemprocedure tussen verzoeker en gerekestreerde waren de conventionele vorderingen van verzoeker afgewezen en was hij in reconventie - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeeld tot betaling van een geldsom. Verzoeker vroeg vervolgens verlof om - nadat hij aan het vonnis zou hebben voldaan - conservatoir derdenbeslag onder de deurwaarder en onder de stichting derdengelden van de raadsman van zijn wederpartij te mogen leggen tot zekerheid voor zijn - in eerste aanleg afgewezen - conventionele vorderingen. De voorzieningenrechter merkt het beslag aan als een 'verkapt eigenbeslag'. Het leggen van een dergelijk beslag onder dergelijke omstandigheden levert in beginsel misbruik van procesrecht op. Dit is slechts anders, indien gerekestreerde zelf door het ten uitvoer leggen van het bodemvonnis misbruik van recht zou maken. Daarvan is geen sprake, zodat de voorzieningenrechter het verlof weigert. Een vrijwel gelijksoortige situatie deed zich voor in Vzngr. Rb. Arnhem 8 juli 2009 (NJF 2009/412), met dien verstande dat het verlof daar wel was verleend omdat verzoeker in zijn beslagrekest geen melding had gemaakt van het eerdere vonnis, waarin onder meer zijn beroep op opschorting en verrekening niet was gehonoreerd. In het opheffingskortgeding overweegt de voorzieningenrechter dat bij de beoordeling van de vraag of het gelegde beslag dient te worden opgeheven, aansluiting moet worden gezocht bij de criteria die worden gehanteerd bij de vraag of de executie van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard veroordelend vonnis dient te worden geschorst. Het komt derhalve neer op de vraag of het eerdere vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust, dan wel of sprake is van een noodtoestand. Toepassing van die criteria leidt ertoe dat het beslag wordt opgeheven. Eiser had ook nog een verbod gevraagd om in de toekomst opnieuw conservatoir beslag te leggen voor dezelfde vordering, maar dat vindt de voorzieningenrechter een stapje te ver

gaan. In plaats daarvan gebiedt hij - zoals wel vaker gebeurt - de beslaglegger om in eventuele toekomstige beslagrekesten die betrekking hebben op dezelfde vorderingen, melding te maken van beide vonnissen en deze ook in kopie aan te hechten. Een andere zaak (Vzngr. Rb. Haarlem 10 juli 2009) waarin de voorzieningenrechter onvolledig werd voorgelicht bij het vragen van beslagverlof, is gepubliceerd in NJF 2009/363. Verzoeker stelde in zijn verzoekschrift dat gerekestreerde niet aan zijn investeringsverplichtingen had voldaan en dat zulks wanprestatie opleverde. Verzoeker liet echter na te vermelden dat partijen recentelijk hadden afgesproken op welke wijze gerekestreerde die verplichting zou nakomen, en dat daaraan vervolgens nog geen uitvoering aan gegeven was omdat verzoeker zelf om uitstel had gevraagd. Zeker nu gerekestreerde bij de behandelingen van het beslagrekest niet wordt gehoord, mag een verzoeker - nog meer dan anders het geval is - niet misleidend te werk gaan. In het onderhavige geval heeft verzoeker een onvolledige en misleidende gang van zaken voorgesteld, hetgeen in strijd is met het bepaalde in art. 21 Rv. Dat artikel bepaalt ook dat de rechter bij niet-naleving daaruit de gevolgtrekking maakt die hij geraden acht. Reeds om die reden dient de opheffingsvordering volgens de voorzieningsrechter te worden toegewezen (zie ook de Beslagsyllabus, onder A, sub 2 op p. 3). Op 6 februari 2009 (NJ 2009/344 m.nt. A. I. M. van Mierlo, JBPr 2009/16 m.nt. L.R Broekveldt) wees de Hoge Raad zijn eerste arrest over Vormerkung. Verkopers hadden een aan hen toebehorend registergoed verkocht. De koper heeft de koop op de voet van art. 7:3 lid 3 BW laten inschrijven in de openbare registers. Kort daarna legt een bank conservatoir beslag op het registergoed ten laste van verkopers. De daarop-volgende dag vindt de levering aan koper plaats. Deze heeft de overeengekomen koopprijs gestort op de kwaliteitsrekening van de met de levering belaste notaris. De notaris heeft uit de koopsom een hypotheekhouder en een andere beslaglegger, wiens beslag dateert van voor de Vormerkung, voldaan. Het restant keert hij uit aan verkopers. Na voltooiing van de levering heeft de bank het beslag opgeheven. De bank verwijt de

9 juli 2010 j ADVOCATENBLADI 3 H

Burgerlijk procesrecht notaris dat deze onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door de restant koopsom aan verkopers uit te keren in plaats van deze onder zich te houden. Zowel rechtbank als hof wees de vorderingen van de bank af. De Hoge Raad overweegt in zijn arrest dat met de woorden 'niet kunnen worden ingeroepen' uit art. 7:3 lid 3 BW wordt bedoeld dat de inschrijving van de koop - net als een beslag - niet leidt tot beschikkingsonbevoegdheid van de verkoper, en dus ook niet in de weg staat aan overdracht van het verkochte goed aan een derde. Deze bepaling brengt wel mee dat een vervreemding of bezwaring, tot stand gekomen na de inschrijving van de koop, niet tegen de koper kan worden ingeroepen. Voor een beslag gelegd na de Vormerkung betekent het voorgaande dat de inschrijving van de koop niet in de weg staat aan een latere beslaglegging ten laste van de verkoper en dat een dergelijk beslag in beginsel ook doel treft, maar dat het beslagen goed, mits het binnen zes maanden na inschrijving van de koop aan de koper wordt geleverd, niet door deze beslaglegger kan worden uitgewonnen. Indien het beslagen goed bij levering het vermogen van de verkoper verlaat, heeft dit echter niet tot gevolg dat het beslag automatisch komt te rusten op de verkoopopbrengst. Voor een dergelijke conversie is een wettelijke grondslag vereist, en die ontbreekt. Nu er geen beslag op de koopsom lag, heeft het Hof Amsterdam volgens de Hoge Raad terecht geoordeeld dat de notaris niet onzorgvuldig heeft gehandeld door - na voldoening van de hypotheekhouder en een eerdere beslaglegger die hun rechten wél tegen de koper konden inroepen - het restant van de koopsom aan de verkopers uit te betalen.

verplichtingen echter ook niet (volledig) Holding voor de Haagse Rechtbank aan na, reden waarom de ontvanger voor deze tot onder meer sanering van de omgeving eigen schuld van Y executoriaal beslag van de lekkage en handhaving van 'good legde op (nagenoeg) dezelfde machines. In oil field practices' in Nigeria. De operator weerwil van dit beslag verkoopt en levert meende dat misbruik werd gemaakt van Y de beslagen machines aan Z. Vervolgens art. 7 Rv welk artikel bevoegdheid schept faileert zowel X, Y als Z. Nadat de curator in geval van internationale pluraliteit van van Z de machines in het openbaar heeft gedaagden. Van de vereiste samenhang verkocht, wendde de ontvanger zich tot zou geen sprake zijn en de vordering de voorzieningenrechter met het verzoek tegen de holding zou zijn ingesteld op om een rechter-commissaris te benoemen een evident ontoereikende grondslag met ten overstaan van wie de verdeling van de als uitsluitend doel rechtsmacht te creënetto-executieopbrengst van de machines ren ten aanzien van de operator. De rechtkan plaatsvinden. In lijn met zijn eerdere bank verklaart zich bevoegd omdat onvoluitspraken over de blokkerende werking doende is gesteld of gebleken dat sprake van het beslag oordeelt de Hoge Raad is van feiten of omstandigheden waarvan hier dat een beslag niet tot beschikkingseisers de evidente onjuistheid kenden of onbevoegdheid van de beslagene leidt behoorden te kennen. Geen sprake van en om die reden niet in de weg staat aan misbruik van art. 7 Rv dus. In dezelfde zin overdracht van de beslagen zaak aan een Hof Amsterdam 1 april 2008, JBPr 2009/17 derde. De blokkerende werking brengt m.nt. G.S.C.M, van Roeyen. wel met zich, dat de beslaglegger bevoegd blijft zijn beslag te vervolgen, ook al Het HvJ EG heeft in dit kroniekjaar maakt de zaak geen deel meer uit van het een aantal belangwekkende uitspraken vermogen van de schuldenaar. De beslag- gedaan, die hier kortheidshalve worden legger behoudt die bevoegdheid indien aangestipt. Vorderingen van consude schuldenaar in staat van faillissement menten tot opeising van een schijnbaar wordt verklaard, aangezien het niet meer gewonnen prijs vallen onder het toepastot het vermogen van de schuldenaar singsbereik van art. 15 lid 1 sub c van de behorende goed dan niet door het faillisEEX-Vo (consumentenvorderingen kunsementsbeslag wordt getroffen. Indien de nen worden ingesteld voor het gerecht derdeverkrijger echter (ook) failliet gaat, van de woonplaats van de consument), staat het bepaalde in art. 33 lid 2 Fw in de mits de beroepsmatig handelende verkoweg aan uitoefening door de schuldeiser per de verbintenis op zich heeft genomen van zijn verhaalsbevoegdheid. De Hoge die prijs aan de consument uit te keren en Raad oordeelt dat de schuldeiser in dat anders in geval de consument een bestelgeval in het faillissement van de derdeling bij die verkoper heeft geplaatst (14 verkrijger kan opkomen voor zijn vordemei 2009, NJ 2010/9) m.nt. P. Vlas). Een ring, uitsluitend om daarin naar de hem gesubrogeerde verzekeraar of andere uittoekomende rang te worden erkend als kerende instantie kan niet profiteren van bevoorrecht op de opbrengst van de zaak. de bevoegdheidsregel van art. 11 EEX-Vo De beslaglegger heeft geen aanspraak op op grond waarvan de rechtstreeks getrofafzonderlijke uitkering of verdeling van fene van een ongeval de verzekeraar van de opbrengst via een - los van het faillisde vermeend aansprakelijke persoon voor In de zaak die leidde tot HR 20 februsement staande - rangregeling, zodat het de rechter van zijn eigen woonplaats kan ari 2009 (NJ 2009/376 m.nt. A.I.M. van oproepen (17 september 2009, NJ 2010/10 Mierlo, JBPr 2009/36 m.nt. L.P. Broekveldt verzoek van de ontvanger strandt. m.nt. P. Vlas). De vordering tot compenen JOR 2009,120 m.nt. C. Rijckenberg) satie wegens annulering van vluchten had de ontvanger van de Belastingdienst Bevoegdheid tussen lidstaten kan ter keuze van de eiser executoriaal bodembeslag gelegd op roeEen lek in een olieleiding in Nigeria in worden gebracht voor de rechter van de rende zaken voor de belastingschulden 2005 en een vonnis van de Rechtbank plaats van vertrek of de plaats van aanvan vennootschap X. De zaken, waaronder 's-Gravenhage van 30 december 2009 (JOR komst volgens de vervoersovereenkomst enkele machines, behoorden toe aan haar 2010/41 m.nt. R.G. J. de Haan) zijn aanleiwerkmaatschappij Y en werden door X ding voor een krantenkop in The Guardian (9 juli 2009, VR 2009/9). De autonome gebruikt bij de productie van motoronvan dezelfde dag: 'Shell must face Friends bevoegdheidsafdeling in de EEX-Vo ten aanzien van individuele verbintenissen derdelen. Aan Y werd op een gegeven ofthe Earth Nigeria claim in the Netherlands'. moment surseance van betaling verleend, Twee Nigeriaanse eisers en de Milieufede- uit arbeidsovereenkomst (en die voor waarna de bedrijfsactiviteiten van X door ratie spraken de Nigeriaanse operator van consumenten- en verzekeringszaken) Y werden voortgezet. Y kwam haar fiscale Shell en de in Nederland gevestigde Shell bevat(ten) niet een bijzondere bevoegd3 1 2 ! ADVOCATENBLAD19 juli 201O

die zekerheid had gesteld in de vorm van een performance bond van een Nederlandse bankinstelling naar Hongaars recht en waarin de Hongaarse rechter bij uitsluiting bevoegd was verklaard (7 april 2009, JOR 2009/266 m.nt. R.I.V.F. Bertrams). Een voorlopig getuigenverhoor voor de Nederlandse rechter is niet een maatregel tot bewaring van recht in de zin van art. 1074 lid 2 Rv, zodat in een geval waarin buitenlandse arbitrage was overeengekomen, de Rechtbank Amsterdam zich op 4 juni 2009 onbevoegd verklaart (NJF 2009/349 enJBPr 2009,60 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk). Bewijs Bewijsaanbod

heidsregel als art. 6 EEX-Vo voor internationale pluraliteit van gedaagden en dit artikel is daarop ook niet van toepassing (22 mei 2008, NJ 2009/393 m.nt. P. Vlas, MR 2008/98). De exclusieve bevoegdheidsgronden van art. 22 EEX-Vo zijn verder aan bod gekomen in een aantal uitspraken. Art. 22 sub 2 EEX-Vo bepaalt ten aanzien van geschillen over de geldigheid, nietigheid of ontbinding van rechtspersonen dan wel de besluiten van hun organen (binnen de rechtspersoon) dat de rechters van de lidstaat van vestiging bij uitsluiting bevoegd zijn. Het HvJ EG heeft op 2 oktober 2008 (NJ 2009/192 m.nt. P. VlasJOR 2009/123 m.nt. R.G.J. de Haan, VN 2009/6.10 m.nt. redactie) geantwoord op vragen van de Ierse rechter of dit artikel met zich brengt dat een vordering van een partij die meent dat zijn rechten zijn geschonden door een handeling van een rechtspersoon die het gevolg is van een besluit van een van haar organen, exclusief voor de rechter van de vestigingsplaats van de rechtspersoon kan worden gebracht. Dit is niet het geval. Een dergelijke ruime uitleg zou betekenen dat alle tegen een rechtspersoon in te stellen vorderingen die op enigerlei wijze verband houden met een

besluit van een orgaan van de rechtspersoon, aan de exclusieve bevoegdheid van de rechter van de vestigingsplaats van de rechtspersoon zouden zijn onderworpen. Daarvoor is art. 22 sub b EEX-Vo volgens het Europese Hof niet bedoeld. Zie voor een vergelijkbare zaak Hof's-Hertogenbosch 6 januari 2009, JOR 2009/125. In soortgelijke zin behoort een vordering tot vernietiging van een zekerheidsrecht op een onroerende zaak op grond van actio Pauliana niet tot de exclusieve bevoegdheid van art. 22 sub 1 EEX-Vo voor zakelijke rechten op onroerende zaken (vgl. NJ 1991/572)Volgens art. 31 EEX-Vo kunnen in de wetgeving van een lidstaat vastgelegde voorlopige of bewarende maatregelen bij de gerechten van die lidstaten worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere lidstaat krachtens de EEXVo bevoegd is om van het bodemgeschil kennis te nemen. Op grond van vaste jurisprudentie is een reële band tussen het gerecht en de vordering vereist. De Voorzieningenrechter Rotterdam oordeelt dat van een zodanige band sprake was in een geval waarin hij werd geadieerd ter voorkoming van het trekken van een bankgarantie door een Nederlandse partij

Twee grondeigenaren in het Westland verkopen gronden aan een projectontwikkelaar en ontdekken nadien dat de door hen ingehuurde bemiddelaar een 'dubbele pet op had', namelijk ook die van aandeelhouder van de projectontwikkelaar. Ze vernietigen daarop de koopovereenkomst, op grond van wilsgebreken. De Hoge Raad verduidelijkt in deze zaak (HR 4 september 2009, NJ 2009/398) dat een partij die een beroep doet op een wilsgebrek, ten aanzien van het causaal verband tussen wilsgebrek en schade slechts hoeft te stellen (en, bij voldoende gemotiveerde betwisting, moet bewijzen) dat hij de overeenkomst niet of niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten, als de dwaling, het bedrog of het misbruik van omstandigheden niet had plaatsgehad. Niet nodig is dat deze partij precies aangeeft op welke andere voorwaarden zij de overeenkomst zou hebben gesloten indien zij niet onder de invloed van dwaling, bedrog of misbruik van omstandigheden zou hebben gehandeld. Tjittes en Van Wechem (NJB 2010, p. 917) vatten deze uitspraak mooi samen: 'Degene die het wilsgebrek heeft veroorzaakt, moet het processuele nadeel lijden.' Bewijslast(verdeling) Het Hof's-Hertogenbosch past op 10 maart 2009 de omkeringsregel toe (JA 2009/83 m.nt. C.H. van Dijk) op de medische aansprakelijkheidszaak naar aanleiding van zenuwletsel na een beenoperatie. In het licht van het gegeven dat op de

9juli 2010 IADVOCATENBLADI 313

: Burgerlijk procesrecht j mwc fecwievfiwwtje, <M is een -eVl 1

fc/jijcb

/

vonnis ƒ

'bloedleegteband' (die het operatiegebied bloedvrij moest houden) te hoge druk stond én het feit dat de norm voor de toe te dienen druk er juist toe strekt om het specifieke gevaar van compressieschade aan zenuwen te voorkomen, bestaat een bewijsvermoeden ter zake van het causaal verband tussen de fout en schade. Daarmee is dit arrest een volgend voorbeeld van toepassing van de omkeringsregel in medische aansprakelijkheidszaken. Toch blijft de omkeringsregel maar zelden toepasselijk, namelijk alleen wanneer de fout ziet op een schending van een duidelijke norm, die er specifiek toe strekt een bepaald risico te voorkomen, welk risico zich vervolgens verwezenlijkt. In de zaak die leidde tot HR17 april 2009 (NJ 2009/196) twistten een verkoper en koper over de door hen gesloten koopovereenkomst ter zake van een woning. De verkoper meent dat de koper ten onrechte niet nakomt en wenst de contractuele boetes te innen. De (overigens: particuliere) koper beroept zich op het volgens hem overeengekomen financieringsvoorbehoud, waardoor hij de overeenkomst kon ontbinden. Het hof was de koper te hulp geschoten en had, mede vanwege de gebruikelijkheid van financieringsvoor-

3 1 4 • ADVOCATENBLAD19 juli 2010

aangespannen door de nieuwe eigenaar van de praktijk, kon het strafvonnis als dwingend bewijsmiddel worden gebruikt, maar daarnaast kon de civiele rechter ook een in het kader van het strafrechtelijk onderzoek afgelegde verklaring als bewijsmiddel in aanmerking nemen (waarbij die verklaring - slechts - vrije bewijskracht heeft), aldus HR 20 februari 2009 (RvdW 2009/331).

behouden in koopovereenkomsten met particulieren, geoordeeld dat het aan de verkoper was om te bewijzen dat et geen voorbehoud was overeengekomen. De Hoge Raad maakt korte metten met deze bewijslastverdeling: hij oordeelt dat het beroep van de koper op een ontbindende voorwaarde (bijvoorbeeld een financieringsvoorbehoud) een bevrijdend verweer is, zodat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast rust op degene die op de voorwaarde een beroep doet. Wie dit te snel gaat, kan er de conclusies van A-G Huydecoper voor HR 10 juli 2009 (RvdW 2009/872) en HR 11 september 2009 (RvdW 2009/1006) rustig op nalezen. Voor eenzelfde oordeel in een huurzaak, zie HR 27 november 2009 (NJ 2009/599, ook besproken door Tjittes en Van Wechem, in: NJB 2009, p. 917). Bewijsmiddelen De voormalige eigenaar van een belastingadviespraktijk heeft, na verkoop van die praktijk, het briefpapier van de praktijk vervalst, waardoor gelden binnenkwamen op een bankrekening waartoe hij nog steeds toegang had. Voor deze oplichting is de voormalig eigenaar strafrechtelijk veroordeeld. In de civiele procedure,

Een buitenlands strafvonnis levert geen dwingende bewijskracht op in een Nederlandse civiele procedure, zo maakt de Rechtbank Breda op uit art. 161 Rv (25 november 2009, NJ 2010/220 m.nt. S. Perriek). Dit leidt tot een rigide tussenvonnis in een schrijnende kwestie; nadat een man in België vermoord is door zijn echtgenote, probeert zijn zus (en enig erfgename) te voorkomen dat de echtgenote een (lucratief) beroep mag doen op het finaal verrekenbeding uit de huwelijkse voorwaarden. De zus moet bewijzen dat de echtgenote de hand heeft gehad in het overlijden van haar man. De rechtbank acht het Belgische vonnis, waarin de echtgenote voor deze moord tot 25 jaar cel is veroordeeld, nog niet voldoende bewijs. Annotator Perrick verwacht dat de rechtbank op basis van het ter comparitie overgelegde Belgische strafdossier het bewijs wel geleverd acht. Zou het een erfrechtelijke procedure zijn geweest (over de vraag of een erfgenaam onwaardig is te erven, in de zin van art. 4.3 lid 1 BW), dan zou deze buitenlandse veroordeling wel voldoende zijn, zo meent Perrick. Getuigenbewijs Ook dit kroniekjaar genoot het verschoningsrecht weer de nodige aandacht. Meest in het oog springend is het arrest van de Hoge Raad overdevraagofeen mediator verschoningsrecht toekomt (10 april 2009, RvdW 2009/512, JBPr 2009/37 m.nt. J.F. Fleming, JPF 2009/168 m.nt. F. A.W. Bannier, RFR 2009/66; zie ook A.W. Jongbloed, in: AA 2009, p. 246; I. Brand, in: MvV 2009 p. 279; P. A. Wackie Eysten, in: TvA 2009/31; en Flach, in: AA Katern 111). Eerst oordeelt de Hoge Raad dat de bestaande mediationovereenkomst tussen de partijen en de mediator (met daarin een geheimhoudingsbeding) geen bewijsovereenkomst is in de zin van art. 153 Rv en de waarheidsvinding dus gewoon prevaleert.

Vervolgens uit de Hoge Raad de volgende orakelspreuk: 'Een verschoningsrecht kan (vooralsnog) niet worden aangenomen voor de mediator,' waarna hij de voors en tegens van een verschoningsrecht voor mediators tegenover elkaar zet. In de literatuur leverde dit uiteenlopende reacties op: sommigen verwachten dat het verschoningsrecht er zal komen, mits mediators zich verder professionaliseren en verdere interne selectie plaatsvindt, anderen menen dat het 'vooralsnog' van de Hoge Raad slechts gezien moet worden als die ene zwaluw, die nog geen zomer maakt. Over het fenomeen 'bronbescherming' en het daarmee verband houdende journalistieke verschoningsrecht gaat het arrest van het EHRM van 31 maart 2009 tussen Sanoma Uitgevers en Nederland (NJ 2009/450 m.nt. E. J. Dommering). Het EHRM oordeelt dat de Nederlandse justitie de cd-rom van de journalist van Autoweek in beslag mocht nemen; deze cd-rom bevatte foto's van een illegale straatrace, waarop een auto te zien was die mogelijk later bij een roofoverval was gebruikt. Het brongeheim, waar de journalist van Sanoma zich op beriep, weegt niet op bij het opsporingsbelang van justitie. Over het medische verschoningsrecht heeft J. Legemaate aan de hand van wetgeving en rechtspraak een uitgebreid en zeer lezenswaardig artikel geschreven, genoemd 'Beroepsgeheim en verschoningsrecht in de gezondheidszorg' (NJB 2009, p. 2619-2626). Bestaat er ook een militair verschoningsrecht? Deze vraag lag voor aan het Hof 's-Gravenhage (28 april 2009, NJF 2009/486), naar aanleiding van het verzoek om een (voorlopig) getuigenverhoor van een man die een soort James Bond in Nederlandse overheidsdienst lijkt te zijn geweest. Deze man pretendeert vorderingen op de Staat uit hoofde van zijn werkzaamheden in Bosnië-Herzegovina in de jaren negentig, als informant voor Nederlandse militairen ten behoeve van de opsporing van oorlogsmisdadigers. Met het getuigenverhoor hoopt hij onder meer te bewijzen dat Nederlandse officieren met hem waren overeengekomen hem te beschermen, welke afspraak is geschonden omdat hij mishandeld is door de Kro-

atische veiligheidsdienst. De Staat heeft bezwaar tegen het getuigenverhoor omdat daarin medewerkers van de MIVD (Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst) of aan hen gelijk te stellen militairen zullen worden gehoord, waarbij ook namen van MIVD-medewerkers geopenbaard zullen worden, terwijl dit alles onder de geheimhoudingsplicht op grond van militaire regelgeving valt. Dit bezwaar is tevergeefs; het hof wijst het verzoek toe. Het is immers niet aan het hof, maar aan de rechter-commissaris om per getuige te bepalen of zij al dan niet bij de MIVD werken en, ook wanneer daarvan sprake is, per geval een afweging te maken of het belang van de staatsveiligheid toestaat dat de desbetreffende getuige van zijn geheimhoudingsplicht wordt ontheven. Wel overweegt het hof dat de rechter-commissaris daarbij vele mogelijkheden heeft om aan de geheimhoudingsverplichtingen uit militaire regelgeving tegemoet te komen, waaronder het horen van getuigen achter gesloten deuren, het alleen aan hem bekend te laten maken van de identiteit van de getuigen, het anonimiseren van processen-verbaal enzovoort. Opvallend in deze uitspraak is vooral dat er, los van art. 165 Rv, mogelijk nog een groep verschoningsgerechtigden bestaat, namelijk op grond van militaire regelgeving. Deskundigenbewijs Het Hof Amsterdam trof twee voortvarende partijen (7 oktober 2oo8,JBPr 2009/28 m.nt. E.F. Groot): nadat het hof een deskundigenberichthad gelast, stelde de appellant voor dat elke partij een deskundige zou voordragen en dat deze beide deskundigen een derde deskundige aanwijzen. De geïntimeerde kon zich hier goed in vinden en gaf direct al de naam van 'zijn' deskundige op. Het hof ziet niets in deze benoemingsmethode. Niet alleen omdat deze niet in de wet is voorzien, maar ook omdat hij betwijfelt of deze deskundigen wel de door het hof benodigde (in casu: actuariële) kennis bezitten. Annotator Groot benadrukt daarom weer de grote, wettelijk verankerde vrijheid van de rechter bij het benoemen van deskundigen, zowel wat betreft het aantal en de persoon als de aan de deskundige voor te leggen vragen. Wat doet een rechter wanneer hij deskundigenbewijs heeft gelast, deskundigen

\ k. Wn «^Schokt. hict^rotoJ.

heeft benoemd, maar het voorschot op het honorarium van de deskundige wordt niet door (een van) partijen betaald? Art. 196 lid 2 Rv bepaalt voor deze situatie alleen dat 'de rechter daaruit de gevolgtrekking [kan] maken die hij geraden acht'. De Rechtbank Rotterdam (6 mei 2009, JBPr 2009/61 m.nt. H.L.G. Wieten) voorziet bij de deskundigenbenoeming in deze (aansprakelijkheids)zaak al eventuele betalingsmoeilijkheden bij beide partijen (die elk de helft van het voorschot moeten betalen) en kondigt alvast de gevolgen van eventueel niet-betalen aan. Zonder voorschot kunnen de deskundigen geen rapport over de schadeomvang uitbrengen en zal de rechter de schade schatten, 'waarbij het niet-betalen van de voorschotten

9 juli 20101ADVOCATENBLAD j 3 1 5

Burgerlijk procesrecht j wordt meegewogen ten nadele van de partij die het aangaat'. Een wat merkwaardige overweging, vindt annotator Wieten. Voorlopig getuigenverhoor

Op twee van de bekende afwijzingsgronden ('onvoldoende belang' en 'strijd met goede procesorde') had het hof een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor afgewezen; volgens de Hoge Raad is deze afwijzing terecht (21 november 2008, JBPr 2009/12 m.nt. van E.F. Groot, die gelezen kan worden als aflevering van de rubriek 'Even opfrissen' in dit blad, over de afwijzingsgronden voor voorlopige getuigenverhoren). Ten slotte: over de samenloop van een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer en voorlopig getuigenverhoren in een civiele procedure gaat de beschikking van de Rechtbank Amsterdam 17 september 2009, JOR 2009/284 m.nt. M. Brink. De rechtbank overweegt dat de raakvlakken met de door de OK bevolen enquête hier van dien aard zijn dat het vanuit proceseconomisch oogpunt noodzakelijk is met de aanvang van het voorlopig getuigenverhoor te wachten totdat het verslag van de enquête beschikbaar is. Voorlopig deskundigenbericht

Een rechter kan een verzoek tot het houden van een voorlopig deskundigenbericht slechts marginaal toetsen; hij zal het verzoek toewijzen, wanneer het voldoende relevant en concreet is en het feiten betreft die met een deskundigenbericht bewezen kunnen worden (vgl. NJ 2005/441). Voorheen gaf jurisprudentie alleen geen eenduidig antwoord op de vraag of de rechter ook gebonden is aan de door de verzoeker geformuleerde vraagstelling aan de deskundige: zo ging het Hof Leeuwarden (24 augustus 2006, NJF 2006/577) uit van gebondenheid, terwijl het Hof Amsterdam (1 november 2006, zoals weergegeven in de NieuwsbriefPersonenschade november 2006) zich vrij achtte om bijvoorbeeld ook door de wederpartij voorgestelde vragen in de beschikking op te nemen. Het Hof Leeuwarden lijkt zich nu ook minder star op te stellen: in zijn arrest van 25 juni 2009 (NJF 2009/361, tevens besproken door E.W. Bosch, in: TVP 2010, p. 22) benadrukt het hof dat

3 l 6 :ADVOCATENBLADJ9JulizolO

een rechter wel degelijk bevoegd is om de vraagstelling aan de deskundige te wijzigen, ook omdat hij moet voorkomen dat naderhand nieuw onderzoek nodig is door eerdere ontoereikende vraagstelling aan de deskundige.

Dagvaarding De meest belangwekkende uitspraak in het kroniekjaar 2009 met betrekking tot de dagvaarding is wel de uitspraak waarin de Hoge Raad op 18 december 2009 (NJ 2010/111 m.nt. P. Vlas, JBPr 2010/7 m.nt. M. Freudenthal), sneller na de invoering van de nieuwe Betekeningsverordening (hierna: BetVo II) dan verwacht, heeft geoordeeld dat een kantoorbetekening op de voet van art. 63 lid 1 Rv niet meer hoeft te worden gevolgd door een betekening krachtens de BetVo, zodat verstek kon worden verleend tegen een niet verschenen Duitse verweerster in cassatie. A-G Rank-Berenschot meende dat het HvJ EG om uitleg van considerans 8 van de nieuwe BetVo II moest worden gevraagd, maar de Hoge Raad oordeelt dat de BetVo II op dergelijke kantoorbetekeningen niet van toepassing is. Zo ook de wetgever, die in verband met de invoering van de BetVo II heeft gekozen om per 10 juni 2009 art. 63 lid 1 Rv te wijzigen en daarin op te nemen dat een art. 63-betekening ook volstaat in het geval een geïntimeerde woonachtig is in een staat waar de BetVo II van toepassing is. Vlas en met name Freudenthal zijn in hun noten kritisch omdat de tekst van de considerans 8 van deze verordening spreekt over 'betekening aan de gevolmachtigde vertegenwoordiger van de partij in de lidstaat waar de procedure plaatsvindt', zonder dat eenduidig valt vast te stellen aan welke eisen de volmacht moet voldoen en of het ook ziet op situaties waarin de (instantie van de) procedure nog moet worden ingeleid. Bij het verkrijgen van een exequatur in het buitenland van bij verstek gegeven beslissingen meent Freudenthal dat een risico op weigering van exequatur bestaat (op grond van art. 34 BetVo II) tenzij expliciet woonplaats is gekozen in de zin van art. 1:15 BW. Een herstelexploot kan alleen worden uitgebracht in geval van verzuimen of processuele fouten en vóór de eerstdienende dag kan met een herstelexploot niet louter verschuiving van die dag worden

bewerkstelligd. Zonder dat in het herstelexploot te vermelden, had appellant in de zaak voor het Hof Amsterdam van 10 juli 2008 (JBPr 2009/26 m.nt. H.W. Wiersma) de eerstdienende dag moeten verschuiven omdat rechtsgeldige betekening in Canada vóór de oorspronkelijke eerste rechtsdag niet mogelijk bleek. Het hof oordeelt dat dit herstelexploot wel heeft gestrekt tot herstel van een gebrek als bedoeld in art. 120 lid 2 Rv. De geïntimeerde die meende er te zijn met een incidentele vordering tot vervallenverklaring van de aanhangigheid van het geding in hoger beroep, krijgt alsnog gelegenheid voor het nemen van een Memorie van Antwoord. In de kroniek van 2007 behandelden wij Hof Amsterdam (NJF 2007/300) met daarin het oordeel dat anoniem dagvaarden alleen kan aan bewoners van bebouwde en niet van onbebouwde onroerende zaken (art. 61 Rv). De Voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam maakt hierop toch een uitzondering in zijn uitspraak van 5 maart 2009 (LJN: BH7006) op grond van een afweging van belangen en de zichtbare moeite die de eiser zich heeft getroost om achter de identiteit van de bewoners te komen en die van de bewoners om anoniem te blijven.

Executie Misbruik van (proces)recht/Executiegeschil

In NJF 2009/140 heeft het Haagse Hof te oordelen over een gevraagd verbod tot ontruiming op basis van een vonnis waartegen een vordering tot herroeping was ingesteld. Het hof overweegt dat de rechter bij de schorsing van de executie van een vonnis terughoudend moet zijn, maar dat het in het Ritzen/Hoekstra-arrest (NJ 1984/145) ontwikkelde toetsingskader (misbruik van executiebevoegdheid bij een juridische of feitelijke misslag dan wel het ontstaan van een noodtoestand door na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten) niet limitatief is. In dat arrest spreekt de Hoge Raad van 'dit zal het geval kunnen zijn', daarmee aangevende dat er in elk geval nog enige (theoretische) ruimte is. Zo komt het hof, gezien de wederzijdse belangen in deze (schrijnende) zaak, tot het oordeel dat er aanleiding is voor het uitspreken van een executieverbod. Dezelfde ruimte uit

Ritzen/Hoekstra grijpt de Voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem (24 april 2009, NJF 2009/338) aan om een door de kantonrechter bij verstek veroordeelde gedaagde te hulp te komen, die er niet op was bedacht dat de kantonrechter direct uitspraak zou doen waardoor er geen zuivering meer mogelijk was. In Vzngr. Rb. Zwolle-Lelystad 3 april 2009 (NJF 2009/268) trachtte eiseres in kort geding te voorkomen dat vier gedaagden in Canada tegen haar zouden gaan procederen. Eiseres stelde zich voor dat de Voorzieningenrechter - in verband met het bepaalde in art. 3:13 lid 2 BW - haar belang om niet in Canada in rechte te worden betrokken, zwaarder zou laten wegen dan het belang van de gedaagden bij een Canadese rechtsgang. Daarmee hanteert zij volgens de Voorzieningenrechter niet de juiste maatstaf. Het gaat volgens hem om een andere belangenafweging: beoordeeld moet worden of het eigen belang niet zo futiel is en de aan de anderen toegebrachte schade daartoe niet zozeer in wanverhouding staat dat elk weldenkend mens daarin aanleiding zou vinden om ten nadele van het eigen belang af te zien van het gebruik van zijn bevoegdheden. Daarvan was geen sprake, zodat het gevraagde procedeerverbod niet wordt toegewezen. Dergelijke anti-suit injunctions zijn volgens vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG niet mogelijk met betrekking tot een procedure in een andere lidstaat. Dat geldt ook indien een procedeerverbod wordt gevraagd om een (gewone) procedure tegen te gaan op de grond dat deze in strijd is met een arbitragebeding (zie HvJ EG 10 februari 2009, RvdW 2009/546,JBPr 2010/1 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk). In Rb. Arnhem 30 september 2009 (NJF 2010/7) vorderen eisers in een voorlopige voorziening binnen het kader van een bodemprocedure (art. 223 Rv) dat zowel hun wederpartij als de in diens opdracht handelende deurwaarders en hun kantoor de executie van een vonnis terugdraaien. In de vordering tegen het deurwaarderskantoor kunnen eisers volgens de meervoudige kamer van deze rechtbank niet worden ontvangen, omdat deurwaarders alleen in persoon aansprakelijk kunnen worden gehouden voor onregelmatigheden bij de

executie. Voor de beantwoording van de vraag of de deurwaarders het zelf te bont hadden gemaakt, was er te weinig gesteld. Zo ook voor de vordering tegen de executerende wederpartij. Executiegeschil en kantonrechter

veroordeling te kunnen voldoen (vgl. NJ 1980/169). Volgens de voorzieningrechter van de Rechtbank Dordrecht (6 augustus 2009, NJF 2009/400) mag echter niet van de veroordeelde worden verlangd dat hij vóórdat er vonnis is gewezen al voorbereidingen treft indien het nog te wijzen vonnis in zijn nadeel uitpakt. Evenmin mag volgens hem van een partij worden verlangd dat deze zelf stappen onderneemt om zich van de inhoud van het vonnis op de hoogte te stellen of dat een partij zich voor betekening/kennisneming beschikbaar houdt.

Er wordt wisselend gedacht over de vraag of de kantonrechter in kort geding ook bevoegd is kennis te nemen van executiegeschillen in kantonzaken. In afl. 13 van het NJB van dit kroniekjaar gaat S. van Swaaij ervan uit dat de kantonkortgedingrechter die bevoegdheid niet heeft. Zo ook de Amsterdamse Kantonrechter in zijn vonArt. 6iig Rv bepaalt dat een dwangsom nis van 12 augustus 2009 (NJF 2010/18, JBPr verjaart door verloop van zes maanden 2009/62 m.nt. A.W. Jongbloed). na de dag waarop zij verbeurd is. In de zaak die leidde tot HR 27 maart 2009 (NJ 2009/579 m.nt. A. I. M. van Mierlo) had de Dwangsom schuldeiser zich - in ruil voor een bankgarantie - bereid verklaard om geen exeEen dwangsom kan niet worden verbeurd cutiemaatregelen te treffen zolang over vóór de betekening van de uitspraak een merkinbreukgeschil niet definitief waarbij zij is vastgesteld (art. 611a lid 3 in rechte was beslist. De Hoge Raad legt Rv). Omstandigheden van het geval kundeze overeenkomst zo uit dat daarin benen wel meebrengen dat de veroordeelde sloten zou liggen dat de schuldenaar het voor de betekening de nodige voorbeberoep op verjaring van art. 6ng Rv heeft reidingen moet treffen om tijdig aan de

9 juli 2010: ADVOCATENBLADj 3 1 7

: Burgerlijk procesrecht • prijsgegeven. Art. 3:322 lid 3 BW schrijft voor dat van verjaring geen afstand kan worden gedaan voordat deze voltooid is. De Hoge Raad 'ontkomt' daaraan door de onderhavige overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst te kwalificeren en die is ook geldig als de vaststelling in strijd mocht blijken met dwingend recht (art. 7:902 BW). Zie voor een kritische bespreking van dit arrest niet alleen de noot van Van Mierlo, maar ook A.C. van Schaik, in: NTBR 2009, p. 257 e.v. en M.M. Stolp/M. H. J. van Maanen, in: MvV 2009, p. 152 e.v. In Hof Arnhem 24 november 2009 (NJF 2010/14JBPr 2010/23 m.nt. A.W. Jongbloed) wordt geoordeeld dat zowel aan een veroordeling tot het voldoen van een waarborgsom als aan een veroordeling om een bankgarantie te stellen geen dwangsom kan worden verbonden. Volgens het hof zou het hier in feite gaan om een veroordeling tot betaling van een geldvordering, terwijl de tweede volzin van art. 611a lid 1 Rv voorschrijft dat aan een veroordeling tot betaling van een geldsom geen dwangsom kan worden verbonden. Een dwangsom kan ook in een latere uitspraak worden opgelegd, tenzij de rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken zonder voorbehoud en beredeneerd de oplegging van een dwangsom heeft uitgesloten (zie Benelux-Gerechtshof 17 december 2009, NJ 2010/82). De latere uitspraak hoeft niet te worden gegeven door dezelfde rechter die de hoofdveroordeling heeft uitgesproken. Exequatur In de zaak die leidde tot HR11 september 2009 (NJ 2009/419) had de Duitse rechter in twee herstelbeslissingen de tenaamstelling in een eerder verstekvonnis en bijbehorend kostenbesluit op een ondergeschikt punt aangepast. De rechtbank oordeelde dat er dan ook van die herstelbeslissingen een verklaring van uitvoerbaarheid als bedoeld in art. 54 EEX-Vo moest worden overgelegd. De herstelbeslissingen zelf zijn echter niet

3 l 8 : ADVOCATENBLAD j 9 juli 2010

voor tenuitvoerlegging vatbaar, zodat het volgens de Hoge Raad ook niet nodig is om een dergelijke verklaring in het geding te brengen. Art. 34 sub 1 EEX-Vo bepaalt dat beslissingen uit een andere EU-lidstaat niet worden erkend, indien de erkenning kennelijk strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat. Daarvan is slechts bij hoge uitzondering sprake, zoals in Rb. Rotterdam 30 december 2009 (NJF 2010/178). In die zaak had de rechtbank in verzet te oordelen over een door de voorzieningenrechter verleend exequatur van een Duits Anerkenntnisurteil. Een dergelijk vonnis, waarin de gedaagde partij de vordering erkent, behoeft naar Duits recht niet in alle gevallen gemotiveerd te worden. Ook hier ontbrak een motivering. De rechtbank vindt dat indruisen tegen de Nederlandse openbare orde en trekt om die reden het verleende verlof in. Exhibitieplicht Niet iedereen heeft recht op inzage, afschrift of uittreksel. Art. 843a Rv kent dit recht toe aan degene die partij was bij de rechtsbetrekking ter zake of zijn rechtsvoorganger. Volgens de Rechtbank Zutphen (4 maart 2009, NJF 2009/168) staat genoemd vereiste niet in de weg aan de afgifte van een afschrift van twee in het kader van een mediation gesloten vaststellingsovereenkomsten, waarbij degene die inzage vordert geen partij is. De rechtbank vindt hiervoor steun in de parlementaire geschiedenis en hecht eraan dat de door eiseres in de hoofdzaak en door een derde gesloten vaststellingsovereenkomsten ook van belang kunnen zijn voor de rechtsbetrekking tussen de partijen in deze procedure. De omstandigheid dat in het kader van de mediation geheimhouding was overeengekomen, staat volgens de rechtbank evenmin aan toewijzing van de exhibitievordering in de weg. Het belang van een behoorlijke rechtspleging weegt hier volgens haar zwaarder dan het belang bij geheimhouding. Ook in Rechtbank Utrecht 18 maart 2009 (JBPr 2009/52 m.nt. J. Ekelmans) krijgt een derde inzage in

een stuk waarbij zij geen partij is. De rechtbank huldigt hier - met instemming van annotator Ekelmans - een soepele benadering en verplicht partijen bij een (vertrouwelijk) overnamecontract om hiervan een afschrift te verstrekken aan een derde die een geschil met hen heeft. Wel mogen de in het contract opgenomen bedragen en/of cijfers onleesbaar worden gemaakt, waarbij de derde moet kunnen beoordelen of die passages terecht onleesbaar zijn gemaakt. Mochten daarover op een later moment geschillen ontstaan, dan houdt de rechtbank zich beschikbaar om ook daarover eventueel nog een oordeel te geven. In Rechtbank Rotterdam 3 juni 2009 (NJF 2009/403) tracht de verwerende partij in een exhibitie-incident (eiseres in de hoofdzaak) de vordering tot inzage/afgifte van een door haar met een derde gesloten schikkingsovereenkomst te doen stranden met een beroep op een in die overeenkomst opgenomen vertrouwelijkheidsbeding. De rechtbank gaat daaraan voorbij, nu uit de dagvaarding en de daarbij overgelegde stukken blijkt dat de verweerster in het incident het op het punt van de vertrouwelijkheid zelf ook niet zo nauw neemt door veel aandacht te geven aan het - volgens haar - frauduleuze handelen van die derde en dit mede tot grondslag maakt van haar vordering. Uit Hof's-Hertogenbosch 21 juli 2009 (JBPr 2010/12 m.nt. P.M. Vos) blijkt dat het verstandig kan zijn om een vordering ex art. 843a Rv expliciet in te stellen als voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv of bij separate dagvaarding. Van een voorlopige voorziening ex art. 223 Rv kan ingevolge het bepaalde in art. 337 lid 1 Rv hoger beroep worden ingesteld voordat het eindvonnis is gewezen en bij het instellen van een separate vordering hoeft evenmin eerst de beslissing op de andere ingestelde vorderingen te worden afgewacht. Doet men dit niet, dan bestaat het risico dat er geen verlof wordt verleend om tussentijds tegen de beslissing in het incident ex art. 843a Rv te kunnen appelleren. «

burgerlijk procesrecht kroniek 2009 (n dit r.ummci het tweede deel van htt jaarlijkse over/idn van dn lurupru­ deniic burgerlijk protesrerhr (deel 1 m Ajw.ataibhd uuo­9, 9 juli jU. De kro­ niek bcval een selectie van uitspraken die in ïi-oa zijn geweren en van oudere uitspraken die in £009 ujn gepubii ccerd en niet in de kiontek van vorig jaar zijn vermeid. In dir deel is ook een

Deell 'liii firn­, lor Jt­ rircliiiT

Voorlopig usungenvrrhnor Vo.irlopip linkundigenbr 1 ichi

ovci licht op^cnniiieii van relevante in 9 in working j;t­i redt.n wet­ en an­ dere regclf>(.vmgop BPR­gcbicd. Spe­ ciiicLeuntW!kbeliii{ie.'iindc gelaten Vt*rwi|ziiignaar de KvdW is avhtvrwegr gebleven indien de bt'iicfFende tiit.spra.ik tevens in de NJ is jjf publiceert!.

Deei II A|ipLllabiliKit Ltbsci'.Hld' ippcl (.imeniteliri Pcvoluticvi werking lioijcr bcni­p V«na

v.is! rcht yroiiikiisuii WIE enj.iditi:

regelgeving

n\:nl'f\<M'tii:l><:s<.hil

txrrucicgesciiil.'ii l> insonrcch'Li Iiwanf;»")»! I< 'Al|Sllllb0ll ^,L■nlj1nrrll^^Jl■lll>f, lliU.liMPill'llU.1) (­^tiii.'rillviijs

F'jicqu itui

!­«h:i'iricplii.'i

*< liurcuit.r'ii liLnattir.f; Vce^mg en tussenkomst /ckerhri.­isfclljr.j» l'icvmlmihn ■.i­on utlMr'thriiii;

BindunJe cind'itthtiing An. il Ki Varia

: Burgerlijk procesrecht

WDOI -fe W (Wee

> 0 s a e a o « ® «

I 9 » e> a © 9 1

Robert Hendrikse, Leonie Rammeloo, Henriëtte Bast, Hans Vestjens advocaten te Amsterdam' iQ&»
Hoger beroep Appellabiliteit Tegen een verleend verlof voor het leggen van conservatoir beslag is - anders dan bij een afwijzende beschikking - geen hogere voorziening toegelaten (art. 700 lid 2 Rv). In de literatuur werd - onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad uit 2002 in een Arubaanse zaak (NJ 2002/197) wel bepleit dat hoger beroep tegen een verlofbeschikking toch voor mogelijk moet worden gehouden als degene ten laste van wie het beslag is verzocht, eerst is gehoord. In de zaak die leidde tot HR 25 september 2009 (NJ 2009/460, JBPr 2009/55 m.nt. M.A. J.G.Janssen) was de schuldenaar eerst door de voorzieningenrechter gehoord alvorens het beslagverlof werd verleend. Met een beroep op genoemde beslissing in die Arubaanse zaak werd in appèl tevergeefs bepleit dat in de situatie dat er eerst gehoord is, nu juist wel hoger beroep tegen een verlofbeschikking mogelijk is (zie kroniek 2008 en NJF 2008/380). Ook in cassatie faalt dat betoog. De Hoge Raad stelt voorop dat het beroep op zijn beslissing in die oude Arubaanse zaak niet opgaat. Verder 1

Allen werkzaam bij Van Doorne NV. Leonie Rammeloo is tevens redactielid van dit blad.

vindt hij de tekst van art. 700 lid 2 Rv helder en ziet hij geen aanknopingspunt voor de gedachte dat de wetgever een uitzondering op genoemd appèlverbod heeft willen maken in het geval de schuldenaar eerst is gehoord alvorens het verlof te verlenen. Art. 110 lid 3 Rv bepaalt dat geen hogere voorziening is toegelaten tegen een vonnis waarbij een verweer wordt verworpen dat de rechter niet relatief bevoegd is. In HR 9 oktober 2009 (NJ 2009/490) had gedaagde in eerste aanleg een dergelijk verweer tevergeefs opgeworpen en formuleerde hij onder meer tegen die verwerping een grief. Het hof heeft deze grief inhoudelijk beoordeeld en ongegrond bevonden, terwijl het hof (dat ambtshalve verplicht is de appellabiliteit te beoordelen) nu juist appellant niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn grief tegen het bevoegdheidsoordeel van de rechtbank.

Het bepaalde in art. 1070 Rv leidt er onder meer toe dat een benoeming van een arbiter door de voorzieningenrechter niet appellabel is. Achterliggende gedachte van de wetgever daarbij was dat de arbitrageprocedure (en daarmee de beslechting van het eigenlijke geschil tussen partijen) aanzienlijke vertraging zou oplopen als appèl wel mogelijk zou zijn. Het Hof Amsterdam oordeelt in zijn arrest van 3 november 2009 (NJP 2010/58) dat dit anders ligt bij een nietontvankelijkverklaring in een verzoek tot benoeming van arbiters, zodat hoger beroep in dat geval wel mogelijk is.

Tussentijds appèl Tussentijds appèl van een interlocutoir is alleen mogelijk als de rechter dit heeft bepaald. In het arrest Ponteecen/Stratex (NJ 2005/510) heeft de Hoge Raad aangenomen dat de rechter ook na de uitspraak - desverzocht en na de wederpartij op het verzoek te hebben gehoord - alsnog kan bepalen

20 augustus 2010! ADVOCATENBLADI 3 5 7

(urgerfijk procesrecl dat tussentijds appèl mogelijk is. In het belang van een goede procesorde heeft hij daar wel de voorwaarde aan verbonden dat een dergelijk verzoek binnen de beroepstermijn dient te worden gedaan. Het Hof Arnhem staat in zijn arrest van 27 januari 2009 (NJ 2009/380 m.nt. A. I. M. van Mierlo, NJF 2009/138) een uitzondering op deze regel toe. De eisen van een goede procesorde stonden hier volgens het hof niet in de weg aan het vragen van bedoeld verlof na het verstrijken van de appèltermijn. Dit omdat het in eerste aanleg wél tijdig was verzocht, maar de rechtbank dit verlof ten onrechte (op grond van een onjuiste opvatting omtrent het overgangsrecht) niet had verleend, terwijl niet op voorhand kan worden uitgesloten dat de rechtbank tussentijds appèl zou hebben toegestaan als zij van de juiste opvatting omtrent het overgangsrecht zou zijn uitgegaan. Het hof verwijst de zaak vervolgens naar een latere roldatum, zodat alsnog aan de rechter in eerste aanleg kan worden gevraagd hoger beroep te mogen instellen. Tegen een beschikking waarbij voorlopig - totdat anders is beslist - een bedrag aan alimentatie wordt vastgesteld, kan niet tussentijds een rechtsmiddel worden ingesteld omdat er dan niet aan het geding omtrent enig deel van het verzochte een einde wordt gemaakt (zie HR 25 september 2009, NJ 2009/459). Het eerste lid van art. 337 Rv laat tussentijds beroep toe van vonnissen waarbij een voorlopige voorziening op de voet van art. 223 Rv wordt getroffen of geweigerd. Uit HR 6 februari 2009 (NJ 2010/139 m.nt. HJ. Snijders) volgt dat het bij tussentijds appèl van een provisioneel vonnis ex art. 223 Rv niet mogelijk is ook andere tussenvonnissen daarin te betrekken, zonder dat daarvoor expliciet verlof is gegeven (zie ook hierna in het onderdeel 'Uitspraak' over de beslissing in dit arrest met betrekking tot de verhouding tussen een provisioneel vonnis en de einduitspraak in de hoofdzaak).

Grievenstelsel Als grieven dienen naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad alle gronden te worden aangemerkt die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Grieven behoeven niet als zodanig te worden aangekondigd,

358

ADVOCATENBLAD j 20 augustus ZOIO

IJk hefc Sp
maar aan een grief moet wel de eis worden gesteld dat deze voor de wederpartij voldoende kenbaar in de procedure naar voren is gebracht (zie HR 6 februari 2009, RvdW 2009/275). De Hoge Raad heeft in 2008 de ruimte voor het toelaten van nova in appèl beperkt door te bepalen dat in beginsel van appellant mag worden verlangd dat hij in zijn memorie van grieven al de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appèl wenst te beroepen (vgl. NJ 2009/21). Voor een eventuele eiswijziging geldt sindsdien eveneens een strenger regime. Een eis kan in beginsel niet later worden veranderd dan bij grieven of antwoord. In HR 19 juni 2009 (NJ 2010/154 m.nt. HJ. Snijders, JBPr 2009/39 m.nt. B.T.M, van der Wiel) had oorspronkelijk eiser in appèl - naar aanleiding van een bij tweede tussenarrest bepaald deskundigenonderzoek - bij memorie na deskundigenbericht de door hem gevorderde bedragen aangepast aan de prijsontwikkeling. Was dat dan niet te laat? Nee, in dit geval niet. De Hoge Raad noemt eerst twee in het verleden door hem aanvaarde uitzonderingen op genoemd streng regime, namelijk instemming van de wederpartij en dat de aard van het geschil kan meebrengen dat in een later stadium nog een grief kan worden aangevoerd (denk bijvoorbeeld aan

alimentatiezaken, zoals laatstelijk in HR 20 maart 2009, NJ 2010/153 m.nt. H. J. Snijders). Daarnaast aanvaardt de Hoge Raad hier een belangrijke derde uitzondering, indien met het aanvoeren van een nieuwe grief of een eiswijziging (na het tijdstip van de memorie van grieven of antwoord) aanpassing wordt beoogd aan eerst na dat tijdstip voorgevallen of gebleken feiten/ omstandigheden, en de nieuwe grief of eiswijziging ertoe strekt te voorkomen dat het geschil aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens zou moeten worden beslist. Onverkort blijft dan wel gelden dat toelating van de nieuwe grief of de eiswijziging niet in strijd mag komen met de eisen van een goede procesorde. De door de Hoge Raad in voornoemd arrest aanvaarde (derde) uitzonderingsgrond wordt op 25 augustus 2009 direct al door het Haagse Hof toegepast (NJF 2009/476).

Devolutieve werking hoger beroep De devolutieve werking van het appèl brengt mee dat de appèlrechter de zaak na vernietiging van een eindvonnis niet mag terugverwijzen, maar deze zelf dient af te doen. Dat is anders als de appèlrechter een uitspraak van de eerste rechter vernietigt waarbij deze zich onbevoegd heeft verklaard van het geschil kennis te nemen, hetzij wegens het ontbreken van rechts-

Burgerlijk procesrecht macht van de Nederlandse rechter, hetzij in verband met een overeenkomst tot arbitrage, hetzij uit hoofde van het onderwerp van het geschil (vgl. NJ 1993/654 en 655). Blijkens HR11 december 2009 (RvdW 2010/3, JBPf 2010/17 m.nt. D. Roffel) is terugverwijzing ook aan de orde indien in eerste aanleg ten onrechte ontslag van instantie is verleend en de rechter dus eveneens op louter processuele gronden niet aan een inhoudelijke behandeling van de zaak is toegekomen.

Varia In navolging van het Arnhemse Hof bepalen nu ook de andere hoven in sommige gevallen een zogenoemde 'comparitie na aanbrengen'. Een comparitie dus voordat de memorie van grieven is genomen. Daar wordt nogal eens kritiek op geuit. Deze kritiek wordt in ieder geval niet gedeeld door A-G Huydecoper in zijn conclusie voor HR 11 september 2009 (RvdW 2009/1009; met toepassing van art. 81RO wordt de terzake aangevoerde klacht verworpen). In Hof Leeuwarden 22 september 2009 (NJF 2009/466, JIN 2009/732) wordt ervan uitgegaan dat een in eerste aanleg aan de zijde van gedaagde gevoegde partij geen zelfstandig recht heeft om hoger beroep in te stellen tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis. Vermoedelijk komt het hof tot dit oordeel vanuit de gedachte dat de hier in eerste aanleg gevoegde partij geen belang had bij het door hem ingestelde appèl nu hij zelf kennelijk niet tot iets veroordeeld was. In HR 15 mei 2009 [RvdW 2009/633, JOR 2009/218 m.nt. M.A. Verbrugh) betoogde eiseres tot cassatie onder meer dat het hof ambtshalve had moeten onderzoeken of de appellerende rechtspersoon nog wel bestond. Voor het aannemen van die rechtsregel is volgens de A-G geen steun te vinden en hij spreekt zelfs over een 'voorzienbare hoeveelheid ellende' als rechters dat wel zouden moeten gaan doen - nog daargelaten of het rechterlijk apparaat daarvoor voldoende is toegerust. Annotator Verbrugh deelt die zorg niet en doet nog de suggestie dat rechters eenvoudig kunnen eisen dat rechtspersonen die in hoger beroep komen, een recent uittreksel uit het handelsregister moeten overleggen. De Hoge Raad gaat in ieder geval niet in op mogelijke praktische consequenties van

eventueel ambtshalve onderzoek en overweegt simpelweg dat een rechter daartoe niet gehouden is. Als in een vonnis is bepaald dat dit in de plaats treedt van een tot levering van een registergoed bestemde akte, schrijft art. 3:301 lid 2 BW voor dat het hoger beroep daarvan op straffe van niet-ontvankelijkheid moet worden ingeschreven in het rechtsmiddelenregister van art. 433 Rv. Dat wordt nogal eens over het hoofd gezien. Zo ook in Hof Arnhem 26 mei 2009 (NJF 2009/358). Voor datzelfde hof bepleit appellant in NJF 2009/383 (9 juni 2009) tevergeefs een uitzondering op deze regel en voert daartoe onder meer aan dat door het achterwege laten van de inschrijving geen belangen van derden zijn geschaad. Het hof sluit aan bij HR 4 mei 2007 (NJ 2008/141) door te overwegen dat het hier een eenvoudige formaliteit betreft, zodat naleving niet bezwaarlijk is. Zie over deze materie ook de annotatie van J. Dammingh bij Hof Amsterdam 24 maart 2009, in JBPr 2010/9. Ook in die zaak werd tevergeefs een uitzondering bepleit.

Voeging en tussenkomst Ook al zijn procedures vanwege hun onderlinge samenhang samengevoegd ('subjectieve cumulatie'), nog steeds staat dan voorop dat het gaat om verschillende, voor afzonderlijke berechting vatbare, rechtsvorderingen. De samenvoeging ontneemt aan de desbetreffende afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid. Daarom gelden conclusies en akten die worden genomen en producties die worden overgelegd in de ene zaak, niet van rechtswege als genomen respectievelijk overgelegd in de andere zaak. Wilt u dat processtukken uit de ene procedure ook gerekend worden tot de processtukken in de andere procedure, dan moeten deze in die andere procedure bij conclusie of akte worden ingediend, op de voet van art. 85 Rv, zo oordeelt de Hoge Raad (21 november 2008, N] 2009/477 m.nt. H. J. Snijders).

Naast de voeging van procedures bestaat ook de mogelijkheid van voeging van een derde aan de zijde van een partij in een lopende procedure op grond van art. 217 Rv. De Rechtbank Amsterdam (11 maart 2009, NJF 2009/121, JBPR 2009/49 m.nt. M.O.J. de Folter) is van oordeel dat een derde zich niet kan voegen aan de zijde van een niet verschenen procespartij. Immers: de voeging van een derde aan de zijde van de gedaagde Schorsing en hervatting is bedoeld ter ondersteuning van diens verOnttrekking van een procureur leidt niet tot schorsing van de procedure, zo is de weer. Wanneer de gedaagde niet is verschenen, dan is onbekend hoe hij zich verweert Hoge Raad sinds jaar en dag van oordeel (zie o.a. NJ 2002/372 en W. Heemskerk, 'Hoe en kan de gevoegde derde dit verweer dus zat het ook alweer', in: Advocatenblad 2002- niet ondersteunen. En: bij voeging is niet toegestaan dat de derde zelfstandig ver9, p. 390). Het is immers een omstandigheid die de desbetreffende partij zelf aan- weer voert (vgl. NJ 1939/297). Dat hier de gaat, die hij zelf kan herstellen en die daar- 'omgevallen' IJslandse bank Landsbanki om niet te vergelijken is met de dood of de de gedaagde partij is en dat de bewindvoer'verandering van staat' van een partij (in de ders van het Nederlandse bijkantoor zich zin van art. 225 Rv). Dat een partij door ont- willen voegen ter voorkoming van een in Nederland executeerbaar vonnis, maakt trekking van zijn procureur proceskansen verspeelt, wanneer niet tijdig een opvolger dit dus kennelijk niet anders. gevonden is, komt daarom voor risico van de partij, zo legt A-G Wesseling-van Gent Voor de volledigheid de vermelding van uit in haar conclusie voor HR 18 septem- het incident tot tussenkomst, dat derden ber 2009 [RvdW 2009/1051). Strijd met art. 6 de mogelijkheid biedt om een eigen vorEVRM ziet zij hier - dan ook - niet. Hoedering in te dienen in een lopende procewel de Hoge Raad geen woorden verspilt dure. Tussenkomen kan in elke feitelijke aan deze zaak (het cassatieberoep wordt instantie (vgl. NJ 2000/516) en zolang de verworpen met toepassing van art. 81 RO), zaak nog niet is afgeconcludeerd (art. 218 toch een vermelding in deze kroniek, om- Rv). In die lijn past niet de afwijzing door dat sinds de afschaffing van het procuraat het Hof Amsterdam van de - op tijd ingede conclusie van A-G Wesseling-van Gent stelde - vordering tot tussenkomst (9 de(natuurlijk) ook van belang is bij de ont- cember 2008, JBPr 2009/57 m.nt. M.O.J. de trekking van een advocaat. Folter). Volgens het hof is deze vordering

ncidenten

20 aUgUStUS 2010! ADVOCATENBLAD I 3 5 9

Burgerlijk procesrecht • tot tussenkomst in strijd met de goede procesorde, omdat de tussenkomende partij eigenlijk alleen wil bewerkstelligen dat het hof terugkomt op een aantal beslissingen in de twee tussenarresten in de hoofdzaak. Terecht verbaast nootschrijver De Folter zich over deze hofuitspraak. Met verwijzing naar het adagium Tlnterlocutoire ne lie pas Ie juge' kan het hof terugkomen op beslissingen in de tussenarresten, bijvoorbeeld naar aanleiding van de stellingen van een tussenkomende derde; het partijdebat in de hoofdzaak was op dat moment nog niet gesloten! Risico's voor de goede procesorde zijn er dus niet. Dit geldt temeer nu de Hoge Raad nadien de rechterlijke ruimte om op tussenbeslissingen terug te komen heeft vergroot (zie hierna onder 'Uitspraak/Bindende eindbeslissing'). Zekerheidstelling De Rechtbank Amsterdam wijst op 18 november 2009 (NJF 2010/64) een incidentele vordering tot zekerheidstelling tegen de Republiek Irak toe. Hoewel de Republiek Irak hier te lande 'woonplaats' heeft vanwege haar ambassade, kan een eventuele veroordeling mogelijk niet ten uitvoer gelegd worden vanwege een eventueel beroep op de volkenrechtelijke immuniteit van de Republiek Irak (waardoor ambtshandelingen van een Nederlandse deurwaarder kunnen worden belemmerd). Daarbij komt dat de vordering ziet op een privaatrechtelijke aangelegenheid, voor een (eventueel) beroep op volkenrechtelijke immuniteit (dus) eigenlijk geen plaats is, maar de Republiek Irak geen afstand wil doen van een dergelijk beroep. Kortom: ter voorkoming van verhaalsrisico's voor een eventuele proceskostenveroordeling moet de Republiek Irak toch zekerheid stellen. Meestal gaat het om grotere bedragen bij een incident tot zekerheidstelling, dat een veroordeelde partij kan instellen tegelijk met het aanwenden van een rechtsmiddel tegen de (voor hem negatieve) uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak (ex art. 235 Rv). Daarmee wil de veroordeelde partij zekerstellen dat het bedrag dat hij ter voldoening van de uitspraak betaalt, terugkomt wanneer de uitspraak in een hogere instantie wordt vernietigd (oftewel: zijn restitutierisico verkleinen). Dit incident wordt ingesteld bij de instantie bij wie het rechtsmiddel is ingesteld. In de zaak die

3601 ADVOCATENBLAD j 20 aUgUStUS 2010

/fyi, U kowtTicb bij rïrcnwW v»cj««...

leidde tot HR 10 juli 2009 (NJ 2009/364) werden Toog c.s. veroordeeld tot betaling van zo'n € 2,5 miljoen. Tegelijk met het cassatieberoep stelden Toog c.s. een incidentele vordering tot zekerheidstelling in bij de Hoge Raad, op de voet van de artt. 418a jo. 235 Rv. A-G Wesseling-van Gent noemt in haar conclusie voor dit arrest de drie maatstaven voor bij de beoordeling van een dergelijke incidentele vordering: 1 het - gemotiveerde - belang bij de zekerheidstelling; 2 dit belang moet worden afgewogen tegen het belang van de wederpartij; en 3 het niet-meewegen van de kans van slagen van het ingestelde rechtsmiddel van de partij. De Hoge Raad weegt inderdaad de belangen van beide partijen en wijst daarop de incidentele vordering af. Ten slotte blijkt uit Hof Arnhem 1 april 2008 (NJF 2009/497) dat eerst betalen en dan alsnog een incident tot zekerheidstelling opwerpen niet verstandig is, nu het hof meent dat die volgorde niet in het systeem van de wet past. Uitvoerbaar bij voorraadverklaring De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zutphen beoordeelt op 29 januari 2009 (NJF 2009/281) de incidentele vordering tot uitvoerbaar bij voorraadverklaring van een verdelingsvonnis (in het kader van echtscheidingsprocedure) van de eigen rechtbank. De vrouw wilde het vonnis zo snel mogelijk ten uitvoer leggen en stelde daarom vlak na het wijzen van dit vonnis deze incidentele vordering in kort geding

in. De voorzieningenrechter verklaart haar vordering ontvankelijk, ondanks het inmiddels door de man ingestelde hoger beroep tegen het verdelingsvonnis. Immers, op het moment dat de vrouw het kort geding entameerde, had de man nog geen hoger beroep ingesteld, waardoor de mogelijkheid van een incidentele vordering bij het hof op dat moment niet openstond.

Kortgeding In het kader van kortgedingprocedures worden normaal gesproken geen burgerlijke rechten en verplichtingen vastgesteld. Om die reden werd er altijd vanuit gegaan dat art. 6 EVRM niet van toepassing is op het kort geding. Op 15 oktober 2009 oordeelt het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (NJ 2010/180 m.nt. E.A. Alkema, EHRC 2009/125 m.nt. A. M. L. Jansen) echter dat voorlopige voorzieningsprocedures wel onder de reikwijdte van het recht op een eerlijk proces vallen, mits het recht dat ter discussie staat een burgerlijk recht in de zin van art. 6 EVRM is. Het hof accepteert wel dat het wegens de noodzaak voor snelle besluitvorming in een procedure over voorlopige maatregelen niet altijd mogelijk zal zijn aan alle eisen van art. 6 EVRM te voldoen. Maar ook dan moet aan de rechterlijke onafhankelijkheid zijn voldaan. Kort gedingen worden nog al eens op het laatste moment ingetrokken. De gedaagde partij heeft dan vaak al de nodige voorbe-

Burgerlijk procesrecht • reidingskosten gemaakt. In Voorzieningenrechter Rb. Utrecht 11 maart 2009 (JBPr 2009/51 m.nt. M. den Besten) verzocht gedaagde de voorzieningenrechter om afgifte van een bevelschrift voor door haar voorafgaand aan de intrekking gemaakte kosten, bestaande uit het inzenden van producties en het opstellen van pleitnotities. Zij grondde haar verzoek op de artt. 249 lid 2 en 250 lid 4 Rv, waaruit - in het geval van afstand van instantie - voor de eisende partij de verplichting voortvloeit om de proceskosten van de gedaagde partij te betalen. Het intrekken van een kort geding kan volgens de voorzieningenrechter echter niet worden aangemerkt als afstand van instantie in de zin van genoemde artikelen, zodat geen rechtstreeks beroep op deze bepalingen mogelijk is. Eventuele analoge toepassing van deze bepalingen uit de bodemprocedure kan gedaagde hier evenmin baten. Deze bepalingen zien slechts op de verplichting tot betaling van kosten die de gedaagde partij voor het verrichten van proceshandelingen heeft gemaakt en niet op kosten ter voorbereiding van proceshandelingen, zonder dat proceshandelingen op die voorbereiding zijn gevolgd. Overigens staat art. 9.1 van het Procesreglement kort gedingen rechtbanken sector civiel/familie ook nog eens aan toewijzing van een dergelijk verzoek in de weg, nu daarin is bepaald dat de rechter bij het intrekken voor uitroeping van de zaak géén kostenveroordeling uitspreekt.

om - eenjaar nadat de betreffende conclusie was genomen - alsnog aan ieder van de eisende partijen afzonderlijk vast recht in rekening te brengen. Daartegen werd verzet aangetekend. De rechtbank stelt voorop dat de griffier geen bestuursorgaan in de zin van de Awb is, maar bij de toepassing van de WTBZ wel de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht dient te nemen (vgl. N] 1997/39). Op zich genomen was er aanleiding voor een naheffing, maar hier was echter het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat het eerder geheven vast recht niet meer gewijzigd zou worden, zodat het verzet tegen de naheffing om die reden gegrond wordt verklaard.

Proceskosten Ook in een verzoekschriftprocedure kan de rechter een proceskostenveroordeling uitspreken (art. 289 Rv). Dat zal hij veelal doen als de betreffende procedure een contentieus karakter draagt. Dat was het geval in HR 20 maart 2009 (NJ 2009/234, JPF 2009/91) waar ex-echtelieden ruzieden over de hoogte van de door de man te betalen alimentatie. De man had pas in een laat stadium van de procedure in hoger beroep de nodige duidelijkheid verschaft met betrekking tot de financiële aanspraken van de vrouw. Daarin vond het hof aanleiding om bij de proceskostenveroordeling niet het Liquidatietarief toe te passen, maar de man in de daadwerkelijk door de vrouw gemaakte proceskosten voor een bedrag van ongeveer € 150.000 te veroordelen. Anders dan nogal eens wordt aangenomen, oordeelt de Hoge Raad dat de rechter bij een proceskostenveroordeling op grond van het bepaalde in art. 289 Rv niet gehouden Vast recht is het Liquidatietarief in acht te nemen en Art. 3 lid 1WTBZ bepaalt dat eisers of gedat het hof dus de man in de daadwerkelijk daagden, die bij eenzelfde advocaat of gedoor de vrouw gemaakte kosten kon vermachtigde verschijnen en gelijkluidende oordelen. Voor wat betreft de hoogte daarconclusies nemen, gezamenlijk slechts van had het hof alleen wél rekening moeéénmaal vast recht verschuldigd zijn. Om die reden had de griffier in de zaak die leid- ten houden met het daartegen door de man de tot Rb. Haarlem 6 augustus 2009 (NJF gevoerde redelijkheidsverweer. In verband 2009/414, Prg. 2009/175) bij aanvang van met de zeer hoog opgelopen kosten van de onderhavige procedure was mede van bede procedure aan meerdere eisers éénmaal lang hoe dit had kunnen gebeuren en met vast recht in rekening gebracht. Nadat name aan wie de vertraging van de procepleidooi was aangevraagd, zag de griffier dure was te wijten en wat de oorzaak was dat in de conclusie van repliek niet enkel algemene voor alle eisers geldende stellin- van de complicaties die waren opgetreden. gen waren betrokken, maar ook per individuele eiser werd ingegaan op het hetgeen In Kantonrechter Eindhoven 20 augustus jegens haar of hem door de gedaagde partij 2009 (NJF 2009/436) wordt geoordeeld dat was aangevoerd. Dit bracht de griffier ertoe er vanwege een voorafgaande sommatie

ostei

terecht is gedagvaard, maar dat de incasserende en tevens procederende deurwaarder de na datum dagvaarding door de gedaagde partij voorgestelde betalingsregeling in redelijkheid niet had mogen weigeren en al helemaal niet toen gedaagde daar uitvoering aan gaf door € 500 te betalen. Een en ander leidt ertoe dat de kosten van de dagvaarding wel door gedaagde moeten worden gedragen, maar dat de overige kosten voor rekening van eiseres blijven. Art. 237 lid 1 Rv biedt immers slechts de mogelijkheid de nodeloos gemaakte of veroorzaakte kosten voor rekening te laten van de partij die ze zelf maakte, respectievelijk veroorzaakte en die dus niet ten laste te brengen van de in het ongelijk gestelde partij. Desalniettemin laat de kantonrechter te 's-Hertogenbosch in haar vonnis van 11 juni 2009 (Prg. 2009/129) niet alleen de kosten van de winnende eisende partij voor diens eigen rekening, maar veroordeelt zij een eisende energiemaatschappij ook nog eens in een bedrag voor door gedaagde gemaakte kosten om ter comparitie te verschijnen. Dit omdat deze energieleverancier pas één dag voor de comparitie met een gecorrigeerde eindafrekening kwam, waarbij plotseling wel de door gedaagde genoemde meterstand in de berekening werd meegenomen. Het Amsterdamse Hof tikt op 14 april 2009 (JA 2009/96) een kantonrechter op de vingers, die - ondanks dat een zieke werknemer volledig in het ongelijk was gesteld - de proceskosten had gecompenseerd vanwege 'de aard van het geschil en de positie van partijen'. Compensatie toepassen buiten de limitatieve gevallen, zoals genoemd in art. 237 lid 1 Rv (familierelatie en wederzijds ongelijk), kan soms misschien wel zo billijk zijn, maar mag natuurlijk niet. Desalniettemin compenseert de Kantonrechter te Almelo (13 oktober 2009, NJF 2009/480, JA 2009/171) de proceskosten in een schrijnende asbestzaak 'mede vanwege het hoge triestheidsgehalte van de zaak'. Als eigen personeel van een eisende partij (een advocatenkantoor) optreedt als gemachtigde in een kantonprocedure, is dat geen grond om aan die partij een vergoeding voor salaris van de gemachtigde te ontzeggen (zie Hof Arnhem 15 december 2009, Prg. 2010/23).

20 augustus 2OIOIADVOCATENBLAD! 3 6 1

Burgerlijk procesrecht

Partijperikelen

op de voet van art. 27 Fw over zou nemen omdat hij de onderliggende vordering juist had verkocht, aan gedaagde ontslag van instantie verleend.

De Hoge Raad gaat in zijn arrest van 6 november 2009 (RvdW 2009/1305 en RFR 2010/2) om en komt terug op zijn eerdere beslissing in NJ 2004/619 dat de eisende partij die een niet bestaande, want inmiddels overleden, procespartij dagvaardt, niet-ontvankelijk verklaard moet worden behoudens de uitzonderingssituaties van NJ1973/481 (niet op de hoogte van het overlijden) en 1992/767 (geen rechtens te respecteren belang). De Hoge Raad stelt vast dat het cassatieberoep had moeten worden ingesteld tegen de gezamenlijke erfgenamen en dat het exploot op naam van de overledene was gesteld. Omdat eiser bekend moest worden geacht met het overlijden van zijn wederpartij, neemt de Hoge Raad aan dat sprake was van een kennelijke vergissing. Nu de dagvaarding in overeenstemming met art. 53 onder b Rv is uitgebracht aan het kantoor van de procureur bij wie de overledene laatstelijk woonplaats had gekozen, was volgens de Hoge Raad aan de wettelijke vereisten voldaan, omdat voor zowel de procureur als de gezamenlijke erfgenamen evident moet zijn geweest dat sprake was van een kennelijke vergissing.

Een opmerkelijke situatie ontstond voor het Hof Amsterdam (9 december 2008, NJF 2009/160 en JBPr 2009, 30 m.nt. M.OJ. de Folter) in een zaak waarin de (niet meer bestaande) oorspronkelijke procespartij was gedagvaard door betekening aan het kantooradres van de advocaat in eerste aanleg en de rechtsopvolger dacht slim te zijn door in de hoofdzaak niet te verschijnen, maar een voegingsincident te entameren opdat hij als gevoegde partij zou kunnen concluderen tot niet-ontvankelijkheid van appellant. Het hof stelt vast dat de rechtsopvolger zich er onmiskenbaar van bewust was dat per vergissing niet hij, maar de oorspronkelijke procespartij was gedagvaard. Bij die stand van zaken heeft de rechtsopvolger geen rechtens te respecteren belang bij haar incidentele vordering en zal de hoofdzaak, nu de rechtsopvolger zich daarin niet heeft gesteld, worden verwezen naar de rol voor dagbepaling arrest. Hier houdt het tussenarrest op en onbekend is dus of de rechtsopvolger alsnog is verschenen en het verstek heeft gezuiverd.

Hoe de in artt. 225 Rv en 27 Fw beschreven schorsingsgronden zich tot elkaar (kunnen) verhouden wanneer de curator van de failliete eiser de vordering waarover wordt geprocedeerd, verkoopt, is aan de orde in HR 11 december 2009 (RvdW 2010/3, JBPr 2010/17 m.nt. D. Roffel). De schorsing van de procedure na faillietverklaring van de eisende procespartij gaat in op het tijdstip dat de rechter het verzoek van de wederpartij tot schorsing op grond van art. 27 Fw heeft toegewezen (duidelijkheidshalve even 'moment B' genoemd). Het hof had ten onrechte geoordeeld dat de schorsing al eerder was ingegaan door het enkele beroep op art. 27 Fw ('moment A'). In die onterechte aanname had het hof het tussen moment A en moment B gelegen schorsingsverzoek van de curator ex art. 225 lid 1 aanhef en sub c Rv teneinde de opkoper uit de boedel van de onderliggende vordering de procedure op de voet van art. 227 Rv over te kunnen laten nemen, buiten beschouwing gelaten en deze 'overname' dus gefrustreerd. Ten onrechte dus had het hof, nadat de curator te kennen had gegeven dat hij het geding niet

Ingevolge art. 45 lid 3 aanhef en sub b Rv jo. art. 1:10 lid 2 BW worden exploten betekend aan en vermelden zij de statutaire naam van partijen die rechtspersoon zijn. De Hoge Raad heeft inmiddels op 11 september 2009 (RvdW 2009/996) arrest gewezen in een zaak die in tweede aanleg ook al aan bod kwam in de kroniek van 2007. Een woningstichting die onder haar op dat moment reeds vervallen statutaire naam, welke naam zij als handelsnaam had gehandhaafd, bij de kantonrechter onder haar oude statutaire naam met succes een huurder tot ontruiming had gedagvaard en door het hof alsnog niet-ontvankelijk in haar vordering was verklaard, wordt door de Hoge Raad tegemoetgekomen: het stond de woningstichting vrij de partij naam aan haar zijde in overeenstemming te brengen met de werkelijkheid. Uit het cassatiearrest kan niet worden opgemaakt dat de woningstichting haar correcte statutaire naam in appèl (primair) naar voren had gebracht in de vorm van een niet-ontvankelijkheidsverweer tegen het appèl van de huurder, hetgeen het hof waarschijnlijk minder

3 6 2 j ADVOCATENBLAD! 20 ailgUStUS Z010

charmant had gevonden. In gelijke zin oordeelde het Hof's-Gravenhage op 13 oktober 2009 (NJF 2009/488).

Pleidooi De Rechtbank Leeuwarden oordeelt in een procedure waarin drie gedaagde partijen, bijgestaan door dezelfde advocaat, achtereenvolgens verstek zuiverden en van antwoord concludeerden, dat zij de procedure op onaanvaardbare wijze hadden vertraagd en dat dat een klemmende reden oplevert om een nieuwe datum voor pleidooi ten aanzien van alle gedaagden te weigeren (24 juni 2009, Prg. 2009/130).

Schadestaatprocedure 'Grote stappen, snel thuis' dacht (wellicht) het Amsterdamse Hof, toen het in een aansprakelijkheidszaak de grief tegen het in eerste instantie gehonoreerde verjaringsverweer gegrond verklaarde en direct de gedaagde veroordeelde tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. De Hoge Raad vernietigt dit oordeel (30 januari 2009, NJ 2009/81, JBPR 2009/23 m.nt. M.OJ. de Folter); het hof had niet direct naar de schadestaatprocedure mogen verwijzen, maar eerst, op grond van de devolutieve werking van het appèl, de overige in eerste instantie gevoerde verweren (waaronder aansprakelijkheids- en causaliteitsverweren) moeten beoordelen. Zowel A-G Strikwerda als annotator De Folter wijst op de verhouding tussen aansprakelijkheidsprocedure en schadestaatprocedure: in de aansprakelijkheidsprocedure moet eerst de grondslag van de aansprakelijkheid vaststaan (in combinatie met de aannemelijkheid van schade of schadefactoren), voordat in de schadestaatprocedure de omvang van de schade kan worden vastgesteld. Het Hof Arnhem (25 augustus 2009, NJF 2009/417) krijgt de vraag voorgelegd naar de betekenis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaring van een veroordeling tot vergoeding van schade, nader op te maken bij staat. Het hof overweegt dat een dergelijke uitvoerbaar bij voorraad verklaring in de aansprakelijkheidsprocedure uitslui-

Burgerlijk procesrecht tend de claimant de mogelijkheid geeft om alvast een schadestaatprocedure te starten, ongeacht appèl van de gedaagde tegen diens veroordeling. Onjuist is dus het betoog van de claimant, dat deze uitvoerbaar bij voorraad verklaring meteen ook zou zien op het vonnis in de schadestaatprocedure. De rechter in de schadestaatprocedure zal zelf afwegen of zijn vonnis al dan niet uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard, indien dat wordt verzocht. In Hof Amsterdam 2 juni 2009 (NJF 2009/404) wijst het hof de incidentele vordering tot (alsnog) uitvoerbaar bij voorraad verklaring van het vonnis van de rechtbank in de aansprakelijkheidsprocedure af, waardoor de eisers vanwege het ingestelde rechtsmiddel niet alvast een schadestaatprocedure kunnen starten. Het hof overweegt dat, hoewel bij de beoordeling van een dergelijk incident niet gekeken mag worden naar de kans van slagen van het rechtsmiddel, het bij zijn belangenafweging wel moet betrekken wat de consequenties zijn van het parallel voeren van de schadestaatprocedure naast de aansprakelijkheidsprocedure. Nu het hof voorziet dat de schadestaatprocedure omvangrijk, complex en tijdrovend zal zijn en de daarmee gemoeide kosten ook aanzienlijk zullen zijn, weegt het hof ook mee het belang van de gedaagden om deze (wellicht onnodige) kosten te vermijden.

een verklaring in een getuigenverhoor. Het ging dus om feiten en omstandigheden die tijdens het normale verloop van de procedure zijn gebleken en niet - zoals hier - om feiten of omstandigheden en/of daarop gebaseerde stellingen van partijen die al eerder aan de orde hadden kunnen worden gesteld door de partij die zich daarop bij nader inzien wenst te beroepen. Annotator Teuben heeft begrip voor de - kennelijke irritatie van de rechtbank, maar vraagt zich wel af of de gekozen aanpak in overeenstemming is met de koers die de Hoge Raad in NJ 2008/552 en 553 heeft ingezet. Bovendien wordt volgens Teuben zo alleen maar hoger beroep uitgelokt. Art. 32 Rv Anders dan door de wetgever is opgemerkt en eerder door de Hoge Raad is beslist, staat de 'aanvullingsroute' van art. 32 Rv nu ook open als het dictum van een uitspraak een afwijzing van het 'meer of anders' gevorderde dan wel verzochte bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft (zie HR 10 april 2009, NJ 2009/183,JBPr 2009/25 m.nt. I. P. M. van den Nieuwendijk).

Varia Een voorlopige voorziening die is gegeven op de voet van art. 223 Rv (ook wel ruwweg gekarakteriseerd als een kort geding in een bodemprocedure) geldt slechts voor Bindende eindbeslissing de duur van het geding. De wetgever ging Sinds de in kroniek 2008 besproken arervan uit dat een op de voet van dat artikel resten NJ 2008/552 en 553 heeft de rechter gewezen provisioneel vonnis - behoudens meer ruimte om terug te komen op een een eventueel ingesteld hoger beroep van eindbeslissing in zijn interlocutoir. Dit kan de rechter nu ook als hem naderhand is ge- dat vonnis - haar werking behoudt totdat de einduitspraak in hoofdzaak in kracht bleken dat zijn eerdere beslissing op een van gewijsde is gegaan. Volgens A-G Wesonjuiste feitelijke of juridische grondslag seling-Van Gent in haar conclusies voor blijkt te berusten. Kennelijk geïnspireerd HR 6 februari 2009, NJ 2010/139 m.nt. H.J. door deze arresten verzocht de gedaagde partij in Rb. Zutphen 1 april 2009 (JBPr Snijders en RvdW 2009/278, heeft de wetgever hier onvoldoende oog gehad voor het 2009/53 m.nt. K. Teuben) de rechtbank om onderscheid tussen rechtskracht (werking) terug te komen op haar eerdere beslissing van een (eind)vonnis en kracht van gewijsin een tussenvonnis dat er een mondelinge de. Indien een provisionele uitspraak nog overeenkomst tussen partijen was overeenzou doorwerken als in de hoofdzaak een gekomen. Daar heeft de rechtbank geen einduitspraak is gewezen, dan zouden beizin meer in. Zij overweegt dat het in de aan hiervoor genoemde arresten ten grondslag de uitspraken tegelijk rechtskracht hebben. liggende gevallen ging om nieuwe inzich- Dit moet volgens haar worden voorkomen, mede om verwarring bij de executie te voorten die het gevolg waren van een nieuwe komen. De Hoge Raad gaat daar kennelijk lijn in de jurisprudentie respectievelijk

Uitspraak

in mee en overweegt dat een voorlopige voorziening als de onderhavige, die ertoe strekt dat een voorschot wordt betaald op hetgeen in de hoofdzaak wordt gevorderd, naar haar aard een beslissing is die gegeven wordt in afwachting van, en vooruitlopend op, de beslissing in de hoofdzaak. Vanaf de datum waarop het desbetreffende vonnis in de hoofdzaak is uitgesproken, heeft dit vonnis rechtskracht. Daarmee vervangt dit het provisionele vonnis voorzover daarin is beslist op een vordering die vooruitloopt op dezelfde vordering in de hoofdzaak. Voor zover het vonnis in de hoofdzaak een veroordeling inhoudt die gelijk is aan de voorlopige voorziening, vervangt dit vonnis dan van rechtswege de titel op grond waarvan aan de voorlopige voorziening is voldaan. Voor zover het vonnis in de hoofdzaak afwijkt van het provisionele vonnis, ontvalt de grondslag aan de toewijzing van de voorlopige voorziening. Zie ook hiervoor in het onderdeel 'Hoger beroep' met betrekking tot de andere beslissing in het onder NJ 2010/139 gepubliceerde arrest over het niet kunnen meetrekken van andere tussenvonnissen bij een tussentijds appèl van een provisionele voorziening ex art. 223 Rv. In de zaak die leidde tot HR 24 april 2009 (NJ 2009/206), stond in de schriftelijke weergave van een hofuitspraak een latere uitspraakdatum dan die waarop de beslissing daadwerkelijk was uitgesproken. De Hoge Raad oordeelt dat voor de beroepstermijn de datum van de uitspraak ter rolle bepalend is. Omdat het tot de taak behoort van de procesgemachtigde ervoor zorg te dragen dat het rechtsmiddel binnen de daarvoor geldende termijn wordt ingesteld en aan deze de aanvang van de termijn bekend was, wordt geen grond aanwezig geacht om een uitzondering te aanvaarden op de strikte handhaving van de beroepstermijn.

Verstek/Verzet De maatstaf van art. 143 Rv dat de veroordeelde enige daad heeft gepleegd waaruit noodzakelijk voortvloeit dat het vonnis of de aangevangen tenuitvoerlegging aan hem bekend is, houdt volgens HR 9 oktober 2009 (NJ 2009/491, JBPr 2010/4 m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk) in dat de veroordeelde zelf een handeling moet hebben

ÏO augUStUS 2010:ADVOCATENBLAD: 3 6 3

Burgerlijk procesrecht

verricht waaruit ondubbelzinnig valt op te maken dat hij over voldoende gegevens met betrekking tot (de inhoud van) zijn veroordeling beschikt om zich daartegen tijdig en adequaat te kunnen verzetten. De Voorzieningenrechter 's-Hertogenbosch oordeelt op n augustus 2008 (JBPr 2009/20 m.nt. Van Rijssen), dat de wettelijke regeling van de artt. 140 lid 2 en 335 lid 2 Rv (kort gezegd inhoudende dat voor de niet verschenen gedaagde in een zaak met één of meer andere verschenen gedaagden binnen drie maanden na het vonnis hoger beroep openstaat in plaats van verzet binnen vier weken na een - subjectieve - daad van bekendheid) in strijd komt met art. 5 (bedoeld zal zijn: 6) EVRM indien de niet verschenen gedaagde niet wist dat hij was veroordeeld, bijvoorbeeld doordat het vonnis niet in persoon aan hem was betekend. De voorzieningenrechter oordeelt dat voor deze gedaagde een aanvullende appèltermijn van vier weken moet openstaan na- aanhakend bij art. 143 lid 2 Rv - een daad van bekendheid met het vonnis (vgl. het Hof 's-Gravenhage 18 augustus 2006, LJN: AY8792). Opmerkelijk is dat de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de datum van de verzetdagvaarding aangemerkt moet worden als eerste daad van bekendheid met het vonnis. Dat moment zal allicht eerder hebben gelegen. De voorzieningenrechter ziet in deze strijd met art. 6 EVRM aanleiding om vervroegd . uitspraak te doen, waarbij opposant in zijn verzet niet-ontvankelijk wordt verklaard, maar waarna hij nog gelegenheid zou hebben om appèl in te stellen. Opmerkelijk, want het is natuurlijk niet de verzetrechter maar de appèlrechter die oordeelt over ontvankelijkheid in appèl. Annotator Van Rijssen weet te vermelden dat de behandelende advocaat geen hoger beroep heeft ingesteld. Aanverwant is te noemen Hof Amsterdam 24 maart 2009 (NJF 2009/306) waarin een nadere invulling wordt gegeven aan het Gouman-arrest (NJ 2007/462), waarin de Hoge Raad oordeelde dat de in art. 335 lid 2 Rv genoemde voorwaarde aan hoger beroep van deze niet verschenen gedaagde - de voldoening aan het vonnis tegen zekerheidstelling - restrictief moet worden toegepast. De oorspronkelijke eiser dient volgens de Hoge Raad aannemelijk te maken dat zij een rechtens te respecteren be-

3 6 4 j ADVOCATENBLAD120 augustus ZOIO

\A/faM-»

lang heeft bij voldoening tegen zekerheidstelling. De stelling dat de financiële positie van de appellant slecht is of verslechtert door tijdsverloop, acht het Amsterdamse Hof onvoldoende concreet om een belang bij toepassing van art. 335 lid 2 Rv aan te kunnen nemen. De bepaling dient hier volgens het hof dan ook om die reden buiten toepassing te blijven. Eveneens aanverwant is de belangwekkende uitspraak van de Hoge Raad van 11 september 2009 (NJ 2009/565 m.nt. HJ. Snijders en P. van Schilfgaarde, JOR 2009, 309 m.nt. I. Spinath). Dit arrest brengt duidelijkheid over wat het rechtsmiddel is voor de niet verschenen gedaagde op wie art. 140 lid 2 Rv niet van toepassing is, omdat jegens hem ten onrechte verstek is verleend omdat jegens hem de vereiste formaliteiten niet zij n nageleefd. De Hoge Raad oordeelt dat voor deze niet verschenen gedaagde wel verzet openstaat, doch wanneer hij ervoor kiest om in appèl te gaan, hij daarin ook moet worden ontvangen omdat er dan van moet worden uitgegaan dat hij er voor kiest om de rechtsstrijd op de voet van art. 140 lid 2 Rv te aanvaarden. Dan nog een verstekverlening 'over de grens'. De Hoge Raad oordeelt op 6 februari 2009 (RvdW 2009/280) dat tegen de achtergrond van een spoedappèl over de activa van Yukos Finance B.V. sprake was van een uitzonderlijk 'spoedgeval' als bedoeld in art. 15 lid 3 Haags Betekeningsverdrag, zodat verstek verleend kan worden tegen de Russische verweersters. Ook nu de Centrale

Autoriteit van de Russische Federatie een bericht aan de griffie had gezonden waaruit blijkt dat niet tot betekening van de cassatiedagvaarding was overgegaan omdat de betekening niet uitgevoerd zou kunnen worden vóór de aangezegde zittingsdag.

Verzoekschrift­ procedure In verzoekschriftprocedures kan de griffier de zittingsoproep per gewone post zenden aan de verzoeker én aan de in de procedure verschenen belanghebbenden (vaak: de verweerder), zo bepaalt art. 271 Rv. Bij onttrekking van de procureur (inmiddels: de advocaat) na diens verschijning in de procedure, bestaat het risico dat de oproeping de verweerder niet bereikt. Dit risico verwezenlijkte zich in de verzoekschriftprocedure die leidde tot HR 26 juni 2009 (NJ 2010/127 m.nt. HJ. Snijders; zie ook Flach, in: AA katern 2010,115). Hierin had de procureur van verweerster in de appèlfase alleen de verhinderdata voor de mondelinge behandeling opgegeven en zich vervolgens, nog voor het indienen van een verweerschrift, onttrokken aan de zaak. De aan deze procureur verzonden oproeping voor de zitting bereikte verweerster niet en ze was niet bij de zitting aanwezig. Na de - voor haar negatieve - beschikldng beklaagde de verweerster zich bij de Hoge Raad over de oproepingswijze (per gewone post) van de griffier. De Hoge Raad

Burgerlijk procesrecht

verwerpt haar oproep en legt uit waarom, met de uitdrukkelijke vermelding dat zijn oordeel ook van toepassing is op verzoekschriftprocedures na afschaffing van het procuraat per 1 september 2008. Volgens de Hoge Raad is verweerster door de verhinderdata-brief van haar procureur in de procedure verschenen en heeft zij daarmee woonplaats gekozen ten kantore van de procureur. Daarom mocht de griffier van het hof volstaan met oproeping van de verweerder per gewone brief aan deze procureur, op grond van art. 271 Rv. Het feit dat verweerster zich daarmee alleen gesteld had en geen verweerschrift heeft ingediend maakte dit niet anders. Annotator Snijders kan zich goed vinden in deze uitspraak en constateert ook met genoegen dat de Hoge Raad er, net als in de dagvaardingsprocedure, van uitgaat dat een partij in een verzoekschriftprocedure zich ook alleen kan stellen zonder verweer te voeren.

raking In de zaak die leidde tot HR16 januari 2009 (NJ 2009/562 m.nt. H.J. Snijders) was in de appèlfase het wrakingsverzoek tegen raadsheren van het hof afgewezen. Hoewel art. 39 lid 5 Rv bepaalt dat geen rechtsmiddel openstaat tegen uitspraken van een wrakingskamer, stelt de wrakende partij toch cassatie in, met hetzelfde argument

» s e e e o « 1

(dat hij ook al bij de wrakingskamer van het hof had aangevoerd) dat zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak door het hof, als onpartijdig gerecht, is geschonden, omdat in een eerdere fase door diezelfde raadsheren een voor hem nadelige beslissing was genomen. De Hoge Raad benadrukt dat partijen altijd de mogelijkheid hebben om in hogere instantie aan te voeren dat de aangevochten rechterlijke beslissing niet in stand kan blijven, omdat wegens het ontbreken van onpartijdigheid van de rechter geen sprake is geweest van een oneerlijke procedure (fair trial) als bedoeld in art. 6 EVRM. Toch wordt het cassatieberoep op inhoudelijke gronden verworpen. De Hoge Raad oordeelt dat wanneer een rechter in een eerdere fase van de procedure een beslissing in het nadeel van één van partijen heeft genomen, dat nog niet betekent dat deze rechter partijdig is. Samenvattend komt annotator Snijders tot de volgende orakelspreuk: 'Een oordeel mag niet door een vooroordeel beïnvloed worden en een vorig oordeel kan de schijn van een vooroordeel vestigen. Een deeloordeel mag en moet vaak ook wel een volgend deeloordeel of eindoordeel beïnvloeden.'

één van de rechters die over deze wraking moest oordelen. De rechtbank verklaart de rechter niet-ontvankelijk in zijn verzoek, omdat alleen partijen bij de hoofdzaak kunnen wraken; een gewraakte rechter is geen partij in de hoofdzaak en evenmin partij in het wrakingsincident. Een Haagse kinderrechter weigerde ter zitting desgevraagd zijn naam te noemen. Daarop werd deze rechter gewraakt. Ten onrechte, vindt de wrakingskamer van de Rb. 's-Gravenhage op 5 november 2009 (NJF 2010/102, Prg. 2010/75, met korte, doch kritische noot van J.G. Kuhlmann): het enkele feit dat een rechter ter zitting zijn naam niet wil noemen, levert onvoldoende zwaarwegende aanwijzingen op voor een gebrek aan onpartijdigheid van deze rechter, dan wel de uiterlijke schijn daarvan. Daarbij overweegt de rechtbank dat partijen niet afhankelijk zijn van de mededeelzaamheid van de rechter: ze kunnen voor of na de zitting bij de griffie of bode vragen naar de naam van de rechter, bijvoorbeeld om te bezien of de rechter nevenfuncties heeft die aanleiding vormen voor een verzoek tot wraking.

Rechters mogen niet wraken, oordeelt de Rb. Zutphen op 1 december 2009 (LJN: BK4858): na gewraakt te zijn in een faillissementsprocedure, diende de gewraakte rechter zelf een wrakingsverzoek in tegen

i f i a & « s e e ® « & e t ) « a 3 < ï a s e e & 0 a 9 « $ f t $ « g 9 $ 8 9 a « e 6 e < i i e & e o a $ a « !

> e * » o « e t

Wet- en andere regelgeving In 2009 is de volgende (relevante) wet- en andere regelgeving in werking getreden.

ning geeft voor grensoverschrijdende gevallen regels voor een Europese uniforme procedure voor geringe vorderingen tot € 2.000. Zie hierover o.m. P.M.M, van der Grinten, in: TCR 2009/1, p. 33 e.v.

Europese procedure voor geringe vorderingen (EGV-Vo) Op 1 januari 2009 is de Verordening tot vaststelling van een Europese procedure voor geringe vorderingen (Vo.nr. 861/2007) van toepassing geworden. Deze verorde-

Hof 's-Hertogenbosch nevenzittingsplaats Hof 's-Gravenhage m.b.t. Middelburgse appèllen Bij besluit van 4 februari 2009 (Stcrt. 20 februari 2009, nr. 35) is het Gerechtshof Uitvoeringswetten Europese 's-Hertogenbosch aangewezen als neven- procesrechtelijke verordeningen zittingsplaats van het Gerechtshof 's-Gra- Op 10 juni 2009 zijn de nieuwe Uitvoe-

venhage voor de behandeling van de civiele zaken van de Rechtbank Middelburg waarvan op of na 1 april 2009 hoger beroep wordt ingesteld (zie ook art. 1.12 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven voor eerder aangewezen nevenzittingsplaats bij appèllen van de Rechtbanken Utrecht en Zwolle-Lelystad).

20 augUStUS 201ol ADVOCATENBLADI 3 6 5

Burgerlijk procesrecht •

ringswet verordening Europese betalingsbevelprocedure en Uitvoeringswet verordening Europese procedure voor geringe vorderingen in werking getreden (Stb. 2009, 232 respectievelijk 234). Verder is op 10 juni 2009 een gewijzigde Uitvoeringswet EG-betekeningsverordening van kracht geworden (Stb. 2009,233) en zijn er per die datum ook verschillende artikelen in Rv aangepast. Wet van 30 oktober 2008 tot wijziging van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Gerechtsdeurwaarderswet in verband met de bevoegdheid van deurwaarders om informatie op te vragen en elektronisch te bete­ kenen in geval van derdenbeslag (Stb. 2008,435) Deze wet is op ï juli 2009 in werking getreden (Stb. 2009,242). Als gevolg daarvan zijn per die datum een aantal artikelen in Rv aangepast.

Landelijke regelingen/richtlijnen De volgende (op www.rechtspraak.nl te raadplegen) landelijke regelingen en richtlijnen zijn in 2009 gewijzigd: - Handleiding Tarieven in Burgerlijke zaken (gewijzigd per 1 februari 2009); - Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (gewijzigd per 1 april 2009); - Richtlijnen gerechtshoven toepassing landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken (gewijzigd in mei 2009);

Handleiding regie na conclusie van antwoord (tweede versie dateert van september 2009); Beslagsyllabus (gewijzigd in december 2009; noodzakelijke aanpassingen worden voortaan direct doorgevoerd en gewijzigde passages worden gedurende een halfjaar gemarkeerd); Procesreglement verzoekschriftprocedures handels- en insolventiezaken gerechtshoven (eind 2009 gewijzigd en per januari 2010 in werking getreden). «

kjktf» o^ki hwdk \(\ caftJfi'e,.

Vereenvoudigd derdenbeslag Ontvanger op bestedingsruimte bankrekening Op 1 november 2009 is het gewijzigde art. 19 van de Iflvorderingswet 1990 in werking getreden. Daardoor is het voor de ontvanger mogelijk geworden om onder voorwaarden ook een vereenvoudigd derdenbeslag op de kredietruimte gekoppeld aan een bankrekening te leggen.

20 augUStUS 2 0 1 0 ; ADVOCATENBLAD

367