Burgerlijk procesrecht
Burgerlijk procesrecht G.R. Rutgers en RJ.C. Flach Overzicht tweede kwartaal 1991 Wetgeving Scheidingsprocesrecht Het wetsvoorstel nr. 21881, houdende 'Herziening van het scheidingsprocesrecht', vordert snel: verschenen zijn inmiddels de memorie van antwoord, een nota van wijziging met daarin een paar onbetekende wijzigingen, het eindverslag, 1796 KATERN 41
Burgerlijk procesrecht de nota van de regering naar aanleiding daarvan en een tweede nota van wijziging (Bijl. Hand. TK 1990-1991, 21881, nrs. 5-9) zodat het wachten nu is op de algemene beraadslaging in de Tweede Kamer. Zie over het nieuwe voorstel en de voorgeschiedenis G.R. Rutgers in de Gerbrandy-bundel, (De viersprong in het scheidingsrecht, in: Qui bene distinguit bene docet, p. 91, Arnhem: Gouda Quint 1991) en dezelfde in WPNR 1991, nr. 6015, waarin hij in echtscheidingszaken ook voor de notaris een rol ziet weggelegd. Het is te verwachten dat het nieuwe scheidingsprocesrecht een einde zal maken aan de op het ogenblik in de praktijk bestaande onzekerheid omtrent het tijdstip waarop het echtscheidingsvonnis in de registers van de Burgerlijke Stand kan worden ingeschreven. Onder andere wordt voorgesteld om de mogelijkheid van incidenteel appel te beperken (art. 820 lid 4 w.v. 21881). Zie M.W.E. Koopmann in de Heemskerk-bundel, (Rechtsonzekerheid bij echtscheidingszaken, in: Vorm en Wezen, Utrecht: Lemma 1991, p. 131), en I.S. Joppe in WPNR 1991, nr. 6002. Volgens G.W. Breuker gaat het hier om een vermeende onzekerheid: (Over het moment waarop een echtscheidingsvonnis in kracht van gewijsde gaat, AA 1991, p. 459). Rechtsmiddelenregisters De hierboven gesignaleerde onzekerheid probeerde men aanvankelijk ook op te vangen door partijen te verplichten hoger beroep en cassatie tegen een echtscheidingsvonnis in te schrijven ter griffie. In het nieuwe voorstel is dit vervangen door een verplichting van de griffier om zijn collega bij het gerecht dat de bestreden beschikking heeft gegeven op de hoogte brengen (art. 820 lid 3 w.v. 21881). Het illustreert de toegenomen belangstelling voor de in artikel 433 en 85 Rv voorziene mogelijkheid om de aanwending van een rechtmiddel aan te laten tekenen ter griffie. Als op 1 januari 1992 de Boeken 3, 5 en 6 NBW in werking zullen treden zal deze aantekening in een aantal gevallen op straffe van niet ontvankelijkheid verplicht worden, namelijk als het gaat om vonnissen houdende 'eigendomsuitwijzing' bij registergoederen (art. 3:27), verklaring van waardeloosheid van een inschrijving in de openbare registers (art. 3:29), levering registergoed en inschrijfbaarheid van het vonnis (art. 3:301), grensvastlegging (art. 5: 32) en wijziging of ontbinding kwalitatieve verbintenis (art. 6:260). In verband hiermee is de totstandkoming van het Besluit aantekening rechtsmiddelen van
20 februari 1991 van belang (Adv. bl. 1991, p. 347). Rechtspraak In het tweede kwartaal van 1991 zijn de volgende vermeldenswaardige arresten in de NJ verschenen. Bevoegdheid kantonrechter bij huur bedrijfsruimte - artikel 39 en 42 RO HR 16 november 1990, NJ 1991,232 (PAS) inzake Torentrans BV tegen Visserij- en hengelsportvereniging De Zandkreek. In deze zaak, waarbij het ging om een 'huur van steiger en water', wat de Rb had gekwalificeerd als ongebouwd onroerend goed in de zin van artikel 1 lid 1 Huurwet, terwijl het onroerend goed krachtens de huurovereenkomst was bestemd voor bedrijfsmatig gebruik, werd in het cassatiemiddel gesteld, dat niet de kantonrechter, maar de rechtbank in eerste aanleg bevoegd was. Het middel faalt, aldus de HR. De kantonrechter is hier in eerste instantie bevoegd op grond van artikel 39 aanhef en onder 5 RO. Onder bedrijfsruimte in deze bepaling moet namelijk worden verstaan elk onroerend goed dat krachtens overeenkomst van huur en verhuur is bestemd voor gebruik in de uitoefening van een bedrijf, onverschillig of het al dan niet gaat om een ruimte als bedoeld in artikel 1624 BW en onverschillig of dat goed al dan niet bebouwd is. De tekst van artikel 39 RO laat deze uitlegging toe, terwijl een zodanige nieuwe uitlegging met het oog op de hanteerbaarheid van het stelsel wenselijk is. Artikel 42 RO doet hieraan niet af. De speciaal voor huur van bedrijfsruimte geschreven regeling van artikel 39 aanhef en onder 5 prevaleert boven die van artikel 42 RO. Vergelijk HR 24 april 1987, NJ 1988 (WHH), waarin de HR ten aanzien van huur van woonruimte al hetzelfde had beslist. Voor een helder overzicht van de hier aan de orde zijnde materie zij verwezen naar de noot van P.A. Stein onder het arrest. Uitsluiting hoger beroep en hoor en wederhoor Sinds de HR in zijn bekende arrest van 29 maart 1985, NJ 1986, 242 (WHH en WLH) inzake Enka BV tegen Dupont (besproken in Katern 21, p. 828) heeft beslist dat indien de wet een hogere voorziening niet toelaat, dit nog niet meebrengt dat een hogere voorziening evenmin is toegelaten voor zover erover wordt geklaagd dat het arKATERN 41 1797
Burgerlijk procesrecht tikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiële vormen is toegepast, of ten onrechte buiten toepassing is gelaten, zien we steeds vaker in de jurisprudentie pogingen de uitsluiting van hoger beroep te doorbreken met een beroep op het feit dat in het desbetreffende geval een zo fundamenteel rechtsbeginsel, zoals bijvoorbeeld het beginsel van 'hoor en wederhoor', is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling niet meer kan worden gesproken, dan wel dat de rechter essentiële vormen heeft verzuimd etcetera. De HR blijkt echter — getuige de hierna volgende uitspraken — niet snel bereid een dergelijk verzuim aan te nemen. HR 22 maart 1991, NJ 1991, 400 inzake Van Kleef BV tegen Brugge betrof een verzoek tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen (art. 1639 NBW). In cassatie werd er over geklaagd, dat het beginsel van hoor en wederhoor was veronachtzaamd. Dit doet zich met name voor, aldus de HR, in geval de betrokkene niet de gelegenheid heeft gehad zich schriftelijk over het verzoek uit te laten en evenmin behoorlijk is opgeroepen om door de rechter op het verzoek te worden gehoord. De enkele omstandigheid dat de rechter geen gevolg geeft aan een bij de mondelinge behandeling door de betrokkene in het kader van zijn verweer gedaan verzoek om deze behandeling tot een later tijdstip aan te houden, teneinde hem in de gelegenheid te stellen dat verweer nader, mondeling of schriftelijk, door een medisch deskundige te doen toelichten, levert — volgens de HR — geen veronachtzaming op van het beginsel van hoor en wederhoor. Ook in HR 31 mei 1991, NJ 1991, 524 inzake Meiberg tegen Vendex BV, in welke zaak ondanks naar voren gebrachte bezwaren onder meer een voorlopig deskundigenonderzoek was bevolen, werd geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor aangenomen, hoewel de desbetreffende beschikking geen weerlegging en ook geen reactie op de naar voren gebrachte bezwaren inhield. Vermeld beginsel houdt in dat de rechter geen beslissing mag geven, aldus de HR, dan nadat partijen hun standpunten te zijnen overstaan hebben uiteengezet of althans daartoe in de gelegenheid zijn gesteld, aan welk vereiste hier is voldaan. Het door de rechter niet in de uitspraak vermelden van de redenen waarom hij van het door een der partijen aangevoerde afwijkt, levert niet een schending van dat beginsel op. 1798 KATERN 41
Vereisten cassatiemiddel in verzoekschriftprocedure - artikel 426a Rv HR 5 april 1991, NJ 1991, 421. Wederom is een verzoeker in cassatie niet-ontvankelijk verklaard in zijn cassatieberoep, omdat het verzoekschrift niet voldeed aan de eis, gesteld in artikel 426a lid 2 Rv, dat het verzoekschrift de omschrijving van de cassatiemiddelen dient te behelsen. In casu was volstaan met de woorden 'op nader aan te voeren gronden', aangezien het proces-verbaal van de zitting van het Hof nog niet was afgegeven. De HR overweegt in dat verband, dat immers niet valt te bezien, waarom verzoeker de in het aanvullende verzoekschrift aangevoerde klachten niet binnen de cassatietermijn naar voren had kunnen brengen zonder kennis te hebben genomen van het proces-verbaal. Soortgelijke uitspraak deed de HR in zijn arrest van 27 september 1991, RvdW 1991, 203. In zijn conclusie zet A-G mr. Strikwerda onder meer uiteen wanneer wel kan worden afgeweken van de regel dat aanvulling of uitbreiding van de voorgestelde cassatiemiddelen na het verstrijken van de cassatietermijn, in beginsel niet kan worden toegelaten. Dwangsom - geen ambtshalve oplegging in kort geding - artikel 611a Rv HR 25 mei 1990, NJ 1991, 354 (HJS) inzake Waldorp tegen Mediameervoud BV. De centrale vraag in cassatie was in hoeverre de rechter, c.q. de president in kort geding ambtshalve een dwangsom kan opleggen. De HR stelt dat het Ben. GH in zijn uitspraak van 2 april 1984, NJ 1984, 704 (WHH) (besproken in Katern 15, p. 448) heeft overwogen, dat uit artikel 1 lid 1 van de Eenvormige Wet (dit is art. 611a lid 1 Rv) blijkt, dat de dwangsom slechts op vordering van de partij kan worden opgelegd en dat de rechter haar niet ambtshalve kan uitspreken. De HR is voorts van oordeel dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan, dat de vraag of genoemd artikel ruimte biedt voor de opvatting dat voor de president in kort geding een uitzondering valt te maken, in dier voege dat hij ook ambtshalve een dwangsom mag opleggen, ontkennend moet worden beantwoord. Aangezien de HR van oordeel was, dat er redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg (zogenaamde acte clair), behoefde de HR de vraag ingevolge artikel 6 lid 4 onder Ie Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Bestuur-gerechtshof - niet voor te leggen aan genoemd Hof.
Burgerlijk procesrecht De conclusie is dan ook, dat artikel 1 lid 1 Eenvormige wet en mitsdien artikel 611a lid 1 Rv aldus moeten worden verstaan, dat ook de rechter in kort geding een dwangsom slechts op vordering van de eisende partij kan opleggen. Herstelexploot met betrekking tot dag van verschijning bij derdenbeslag artikel 738 Rv HR 9 juli 1990, NJ 1991, 215 (PAS) inzake Bruijns Management BV tegen Arrow Management en Beheer BW c.s. In deze procedure waren onder meer conservatoire derden beslagen gelegd en binnen de in artikel 738 lid 1 Rv genoemde termijn van acht dagen waren schuldenaren gedagvaard tot van waardeverklaring. Vermelding van de dag waarop de gedaagden in rechte dienden te verschijnen, ontbrak echter. Zodra de beslaglegger dit bemerkt had, doch na afloop van genoemde acht dagen, liet deze een herstelexploot uitgaan, waarin alsnog de in het oorspronkelijke exploot vermelde rechtsdag werd aangezegd, terwijl het herstelexploot bovendien met inachtneming van de vereiste termijn werd uitgebracht. Met verwijzing naar vroegere uitspraken in overeenkomstige zaken oordeelt de HR, dat in het onderhavige geval de enkele omstandigheid dat het rectificatie-exploot is uitgebracht na afloop van de in artikel 738, eerste lid, bedoelde termijn van acht dagen, niet mee, dat die betekening niet kan gelden als een aanvaardbaar middel tot herstel van het verzuim, ook voor wat betreft het beslag. Van belang is dat de schuldenaren op grond van aan hen tijdig gedane betekening van de — zij het gebrekkige — dagvaarding konden weten dat de schuldeisers de intentie hadden het beslag te handhaven. Hetzelfde geldt voor de derde-beslagene, op grond van de betekening van het afschrift van die dagvaarding. Niet is in te zien, aldus de HR, welke in redelijkheid te respecteren belangen van de schuldenaren en van de derde zich tegen het aanvaarden van de mogelijkheid van herstel als hier is geschied, zouden verzetten. Zie voor de enigszins gewijzigde formaliteiten, waaraan het derdenbeslag onder het nieuwe executie- en beslagrecht moet voldoen artikelen 718-723 Rv. Literatuur Heemskerk-bundel In de bundel die aan W.H. Heemskerk onder de titel Vorm en Wezen (Utrecht: Lemma 1991) is aangeboden ter gelegenheid van zijn overstap
van de universiteit naar de Hoge Raad worden, zoals te verwachten was, veel opstellen aan het burgerlijk procesrecht gewijd. Voorzover niet apart genoemd worden hier gesignaleerd: de bijdragen van K. Blankman (De onbekwame meerderjarige en de rechtspleging in zaken van curatele, p. 15), J.E. Doek (Van een 'gesloten' naar een 'open' familieprocesrecht, p. 65), RA.M. Meijknecht (Regelmatige en tijdige oproeping, p. 159), T.A.W. Sterk (Deskundige in rechte, p. 299), Th. B. ten Kate, (Korte geding en dwangsom, p. 145), G.R. Rutgers (De rechtsingang in de gewijzigde civiele kantongerechtsprocedure, p. 245), P. Vlas (Knelpunten in de bevoegdheidsregeling van het EEG-Bevoegdheids- en Executieverdrag, p. 307) en B. Wessels (Het nieuw BW en het procesrecht, p. 345). Mededelings- medewerk- en onderzoeksplichten van procespartijen en bewijslastverdeling In de Gerbrandy-bundel onderzoekt W. TonkensGerkema in welke gevallen sinds Gerbrandy's artikel daarover in het NJB 1952 (p. 369) door de rechtspraak een mededelingsplicht voor gedaagde is aangenomen en wat daarvoor de grondslag kan zijn. Zij komt tot de conclusie dat die grondslag in de materiële rechtsverhouding tussen partijen moet worden gezocht (De mededelingsplicht van de gedaagde, In: Qui bene distinguit bene docet, p. 127, Arnhem: Gouda Quint 1991). Dat laatste wordt ook met kracht verdedigd door J.G. Princen in zijn boek Fair trial: Taken en verplichtingen voor rechter en partijen resulterend in een billijke bewijslastverdeling, Arnhem; Gouda Quint 1990. Aan de hand van processuele en pre-processuele informatie-, mededelings- en onderzoeksverplichtingen van procespartijen en de mate waarin ze zijn nagekomen moet de rechter de bewijslast naar billijkheid verdelen. Ook WJ. van der Nat-Verhage signaleert het toenemende belang van de processuele mededeling- en medewerkverplichtingen in het Nederlandse recht wanneer zij in de Heemskerkbundel in het kader van het Haags Bewijsverdrag 1970 de Engelse en vooral de Amerikaanse 'discovery-procedure' bespreekt (De complexe eenvoud van het Haags Bewijsverdrag, p. 199). Zie ten slotte over de bewijslastverdeling in bijzondere gevallen A.J.O. baron van Wassenaer van Catwijck (Bewijs en produktenaansprakelijkheid, Heemskerk-bundel p. 327) en W.D.H Asser, Stelplicht en bewijslastverdeling en medische aansprakelijkheid in het Nederlandse recht. Tijdschrift voor Gezondheidsrecht 1991 , p. 62. KATERN 41 1799
Sociaal recht Functionele of professionele verschoningsrecht Opgeschrikt door HR 7 november 1986, NJ 1987, 457 (Happy Family) waarin gemeenteraadsleden een beroep op een verschoningsrecht werd ontzegd en kennelijk bevreesd voor de mogelijkheid dat ook zij eens geroepen zouden worden om hun procederende medemens te helpen namen de leden van de Tweede Kamer een amendement aan waarin aan gemeenteraadsleden ca. en leden van provinciale staten verschoningsrecht werd toegekend ten aanzien van al hetgeen zij in de vergadering van de raad hebben verklaard of aan de raad schriftelijk hebben overgelegd. De Staatssecretarissen van Justitie en Binnenlandse Zaken laten de kamer in een nota op niet mis te verstane wijze weten dat 'voor de invoering van een zodanig algemeen onbeperkt en onvoorwaardelijk verschoningsrecht geen rechtens relevante grondslag kan worden aangevoerd' (Bijl. Hand. TK 1990-1991, 22114, nr. 1). J.J.M. Hertoghs wijst op HR 26 juni 1990, NJ 1990, 750 waarin in een strafzaak werd beslist dat, kort gezegd, het verschoningsrecht van de advocaat zich niet uitstrekt tot diens correspondentie met een door hem ingeschakeld accountants/belastingadviesbureau. Volgens Hertoghs moet de reikwijdte van deze uitspraak worden gerelativeerd en laat zij aan de advocaat voldoende ruimte om ter vervulling van zijn taak een onafhankelijke derde-deskundige in te schakelen zonder dat zijn positie als 'beroepszwijger' in gevaar komt (NJ 1990 750: De raadsman gekortwiekt?, Adv. bl. 1991, p. 295). In zijn bijdrage aan de Heemskerk-bundel (Bewijs en balans, p. 81) gaat W.L. Haardt in op de taak van de rechter om belangen af te wegen bij de vaststelling wie verschoningsgerechtigde is (en verder: of er misbruik van een voorlopig getuigenverhoor gemaakt wordt en of er van onrechtmatig bewijs sprake is). Over de vraag of aan een journalist een verschoningsrecht toe moet komen zie men de bijdragen in Mediaforum 1991, p. 52. Arbitrage In zijn entreerede als bijzonder hoogleraar in het nationale en internationale arbitragerecht aan de — hoe kan het ook anders — Erasmus Universiteit Rotterdam stelt A.J. van den Berg de vraag aan de orde: Hoe gastvrij is Nederland voor de internationale arbitrage? (Deventer: Kluwer 1990). Hij bepleit om ten aanzien van de volgen-
1800 KATERN 41
de punten partijen in internationale arbitrages (nog) meer vrijheid te geven: aantal arbiters (ook een even aantal), wrakingsprocedure, termijn voor wijzen vonnis, afstand van de motiveringseis, nader 'uitlegvonnis', verlenging termijn benoeming en buitenwerkingstelling voegingsregeling. En verder — vindt H.Stein dat de NBW-wetgever van het procesrechtelijk overgangsrecht een 'rom meltje' heeft gemaakt waarna hij zich er in zijn bijdrage aan het WPNR-themanummer toe zet om het overgangsrecht in verband met Rechtsgedingen en executie te bespreken (WPNR 1991, nr. 6007); — geeft M. Ynzonides in een publicatie in het WPNR (1991, nr 6008) De invloed van fail lietverklaring op arbitrage weer; — zijn er drie preadviezen voor de jaarvergade ring 1991 van de NJV geschreven met als on derwerp Harmonisatie van het (bestuurs- en burgerlijk- RF) procesrecht bij integratie van rechtspraak (Hand. NJV 1991-1, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1991). Bespreking en verslag van de vergadering o.a. in NJB 1991, p. 923 en 1089; — plaatsen R.J.G. Peters en A. van den Hendede Vries enkele kanttekeningen bij de Wet van 31 januari 1991, Stb 50, houdende De nieuwe kantongerechtsprocedure (AA 1991, p. 380).
