Masterscriptie Gezondheidsrecht Universiteit van Amsterdam
De juridische positie van mantelzorgers
28 juni 2015 Femke Nieuwenhuis Studentnummer: 10711465 Docent: mr. dr. W.I. Koelewijn
1
Inhoudsopgave 1.
2.
Inleiding & onderzoeksvragen ............................................................................................3 1.1
Onderzoeksvragen ...............................................................................................................3
1.2
Opbouw van het onderzoek ..................................................................................................4
De juridische positie van de mantelzorger....................................................................................5 2.1
Definitie en cijfers ...............................................................................................................5
2.2
De toekomst van mantelzorg ................................................................................................6
2.3
Vergelijkbare juridische relaties ...........................................................................................7
2.3.1
Zaakwaarneming..........................................................................................................7
2.3.2
De overeenkomst van opdracht ....................................................................................8
2.3.3
De Wet op de Geneeskundige behandelingsovereenkomst .......................................... 10
2.3.4
Vriendendiensten en onrechtmatige daad.................................................................... 12
2.4 3.
Aansprakelijkheidsrisico’s voor mantelzorgers .......................................................................... 16 3.1
Aansprakelijkheidsrisico´s voor mantelzorgers .................................................................. 16
3.1.1
Een redelijk zaakwaarnemer....................................................................................... 17
3.1.2
De zorg van een goed opdrachtnemer ......................................................................... 18
3.1.3
Onrechtmatige daad ................................................................................................... 19
3.2 4.
Tussenconclusie juridische positie ..................................................................................... 13
Analyse aansprakelijkheidsrisico’s..................................................................................... 21
De nieuwe WMO: veranderingen in positie?.............................................................................. 24 4.1
Maatschappelijke ondersteuning anno 2015 ....................................................................... 24
4.2
De veranderingen voor mantelzorg .................................................................................... 25
4.3
Tussenconclusie nieuwe WMO .......................................................................................... 26
5. Conclusie en aanbevelingen .......................................................................................................... 28 6.
Literatuur .................................................................................................................................. 31 Kamerstukken ............................................................................................................................... 31 Literatuur ...................................................................................................................................... 31 Rechtspraak .................................................................................................................................. 32 Overig........................................................................................................................................... 33
2
1.
Inleiding & onderzoeksvragen
Per 1 januari 2015 is de nieuwe Wet Maatschappelijke Ondersteuning (hierna: de WMO) in werking getreden. Middels deze wet hervormt het kabinet de langdurige zorg. Het kabinet wil de kwaliteit van de zorg verbeteren en de maatschappij daarbij meer betrekken door de zorg meer door de maatschappij te laten uitvoeren in minder door de overheid. 1 De minister doet een moreel appel op de burger en roept de burger op zich meer te bekommeren om de medemens, nu de overheid dat minder zal gaan doen. De nieuwe WMO introduceert de mantelzorger als de spin in het zorgweb. De mantelzorger is al langer bekend binnen de zorg, maar door de veranderingen die de WMO 2015 met zich brengt zal het aantal mantelzorgers (moeten) toenemen. De mantelzorger kan worden gezien als een bijzonder type vrijwilliger: een vrijwilliger die een sociale band heeft met de hulpbehoevende. Dit kunnen dus de kinderen zijn die als mantelzorger optreden voor hun ouders, maar ook neven, nichten, kleinkinderen, echtgenoten en buren kunnen de rol van mantelzorger op zich nemen. Nu er in de zorg geen (of minder) tijd en geld beschikbaar is, zullen een aantal activiteiten op de schouders van deze mantelzorgers rusten en zullen zij dagelijks te zien zijn in verzorgingstehuizen, opvang en ziekenhuizen. Mantelzorg wordt vaak ervaren als een zware verantwoordelijkheid en veel mantelzorgers geven aan ondersteuning te missen.2 Ook in de Tweede Kamer is de onduidelijkheid van de positie van de mantelzorger niet onopgemerkt gebleven en is de staatssecretaris opgeroepen meer duidelijkheid te creëren en meer ondersteuning mogelijk te maken. 3 Met de toenemende vraag om (complexe) zorg in het achterhoofd is het goed denkbaar dat mantelzorgers fouten maken, vooral nu hun verantwoordelijkheden toenemen. Juridisch gezien is de mantelzorger lastig te duiden. Is mantelzorg het verlenen van een vriendendienst, is het zaakwaarneming of is het de morele verplichting van familie om bij te dragen aan de zorg voor hun behoevende familieleden? De versterking van de participatiesamenleving roept relevante nieuwe vragen op. Bijvoorbeeld in het geval van mantelzorgers, blijft het niet bij de zorg voor ouders of goede vrienden, maar worden zorgtaken daadwerkelijk over gedragen aan de mantelzorgers.4 Dit gaat vooral om activiteiten die door bezuinigingen steeds langer thuis moeten plaatsvinden, zoals lichamelijke verzorging en sociale activiteiten in verzorgingstehuizen. 1.1
Onderzoeksvragen
In deze scriptie onderzoek ik de juridische positie van de mantelzorger en welke aansprakelijkheidsnormen er gelden. Ik ga op zoek naar antwoord op de hoofdvraag: In hoeverre
1
Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 1. Rapport Mantelzorg uit de doeken 2010, p. 3. 3 Kamerstukken II 2014/15, 30169, 39, p. 3 e.v. 4 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 4-6. 2
3
vormen de huidige rechtspositie van mantelzorgers en knelpunten vanuit de (rechts)praktijk aanleiding tot aanscherping of wijziging van het bestaande normenkader? Om tot een antwoord op deze vraag te komen, zullen er een drietal deelvragen worden beantwoord; I. Wat is de rechtspositie van mantelzorgers? II. Welke aansprakelijkheidsrisico’s zijn er voor mantelzorgers? III. Welke invloed heeft de voorziene wijziging van de WMO op de positie van mantelzorgers? 1.2
Opbouw van het onderzoek
Om tot een antwoord op de hoofdvraag te komen, wordt eerst een afbakening gemaakt van het begrip ‘mantelzorg’. Om een goed beeld te krijgen van de rol van vrijwilligers in de zorg is er aandacht voor cijfers en ontwikkelingen op het gebied van de informele zorg. In hoofdstuk twee wordt vervolgens een antwoord geven op de eerste deelvraag. In dit hoofdstuk is er aandacht voor privaatrechtelijke rechtsfiguren die handelingen van particulieren regelen. Ik onderzoek in hoeverre mantelzorg in een van deze figuren past, en wat de consequenties zijn van de toepassing van een civiele rechtsfiguur. In hoofdstuk drie komt aan de orde welke aansprakelijkheidsrisico’s er zijn voor mantelzorgers, in dit hoofdstuk wordt gekeken naar verschillende zorgvuldigheidsnormen en wordt relevante jurisprudentie besproken. In hoofdstuk vier is er volgens aandacht voor de WMO 2015 en beschrijf ik de nieuwe wet. In hoofdstuk vier geef ik antwoord op de derde deelvraag, te weten in hoeverre de nieuwe WMO de positie van de mantelzorger verandert. Ik sluit af met een conclusie en eventuele aanbevelingen.
4
2.
De juridische positie van de mantelzorger
In dit hoofdstuk wordt de juridische positie van mantelzorgers behandeld. In dit deel wordt onderzocht hoe mantelzorg juridisch valt te kwalificeren. Om tot een goede kwalificatie te komen, zal ik eerst een definitie van mantelzorg geven. Vervolgens is er aandacht voor cijfers en verwachtingen over het aantal mantelzorgers in de toekomst (2.1.1.). Vervolgens bespreek ik met mantelzorg te vergelijken juridische relaties. Achtereenvolgens is er aandacht voor zaakwaarneming (2.3), de overeenkomst van opdracht (2.4), de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst (2.5), vriendendiensten en onrechtmatige daad (2.6). Ik sluit af met een conclusie over de rechtspositie van de mantelzorger. 2.1
Definitie en cijfers
Mantelzorg wordt gedefinieerd als zorg die wordt gegeven aan een hulpbehoevende door iemand uit diens directe omgeving. 5 De WMO definieert deze vorm van informele zorg als volgt: “Langdurige zorg die niet in het kader van een hulpverlenend beroep wordt geboden aan een hulpbehoevende door personen uit diens directe omgeving, waarbij zorgverlening rechtstreeks voortvloeit uit de sociale relatie en de gebruikelijke zorg van huisgenoten voor elkaar overstijgt.” Hiermee onderscheidt het zich van ‘gewoon’ vrijwilligerswerk, omdat in het geval van mantelzorg de zorgverlening direct voortvloeit uit de sociale relatie. 6 Hierbij wordt de ‘gewone’ zorg buiten beschouwing gelaten, maar gaat het om zorg die dit qua intensiteit, duur en zwaarte als bijzonder kan worden aangemerkt.7 Mantelzorg kan uit allerlei verschillende handelingen bestaan. Meestal zijn het taken die de professionele zorg ondersteunen, maar staatssecretaris Van Rijn sluit niet uit dat mantelzorg ook de zorg omvat die feitelijk behoort tot de professionele zorg, zoals het geven van medicijnen, inhoudt.8 Mantelzorg kan zowel ambulant als binnen een instelling plaatsvinden. Als uitgangspunt gelden de vrijwilligheid van de mantelzorger en de eigen keuzes. De mantelzorger is dus in beginsel vrij om samen met de hulpbehoevende het takenpakket van de mantelzorger vast te stellen. Lange tijd werd mantelzorg gestimuleerd, dan wel beloond middels het mantelzorgcompliment 9 en fiscale voordelen. Door de invoering van de WMO 2015 komen deze voordelen te vervallen.
5
Rapport Mantelzorg uit de doeken 2010, p. 2. Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 2. 7 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 6. 8 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 4. 9 Mantelzorgcompliment: onder bepaalde voorwaarden kon het Mantelzorgcompliment worden aangevraagd waarbij 200, - EUR werd uitgekeerd aan een mantelzorger per kalenderjaar. Per 1 januari 2015 wordt het mantelzorgcompliment afgeschaft. 6
5
Ongeveer 3,5 miljoen Nederlanders verlenen mantelzorg.10 Dit zijn vooral mensen van boven de 40 en meestal wordt mantelzorg langdurig verleend. Ook incidentele mantelzorg komt voor, bijvoorbeeld door een korte ziekte of na een operatie. Het aantal mantelzorgers is de afgelopen jaren ongeveer gelijk gebleven. 11 Wil de nieuwe WMO, met een centrale rol voor de mantelzorger, kans van slagen hebben dan lijken enige stimuleringsmaatregelen om meer mantelzorgers te werven zeker nodig. De verantwoordelijkheid voor het aantal mantelzorgers en de begeleiding en scholing ligt bij de gemeenten. Het is niet duidelijk wat de consequenties zijn indien de scholing en begeleiding ontbreekt. Interessant is de vraag of de gemeente in dergelijk geval aansprakelijk is. De aansprakelijkheid van de gemeente voor de ingezette mantelzorgers komt in hoofdstuk 5 aan de orde.
Een mantelzorger kan verantwoordelijk zijn voor een groot aantal zorgtaken en hoewel aan de ene kant de vanzelfsprekendheid van de zorg wordt benadrukt,12 wijzen cijfers uit dat het geven van mantelzorg een groot beslag legt op het leven van mensen. Zo’n 13% van de mantelzorgers in 2008 geeft aan het werk fysiek zwaar te vinden en in de knel te komen met vrijheid, werk en thuissituatie. 13 Daarnaast is gebleken dat het ziekteverzuim toeneemt als werknemers ook mantelzorg (gaan) verrichten.14 2.2
De toekomst van mantelzorg
Van oudsher is mantelzorg een privéaangelegenheid waar de overheid zich niet mee bemoeide. Naarmate de zorgkosten én de vergrijzing toenamen is mantelzorg zich meer gaan afspelen in het publieke domein en zijn er regels gekomen voor mantelzorg en stimuleringsmaatregelen zoals arbeidsregels over verlof om mantelzorg te verlenen. Het belang van mantelzorg wordt door de regering en de Tweede Kamer opgemerkt. Dit was al te zien door de introductie van het begrip ‘noodzakelijke zorg’ die een extra drempel opwierp om in aanmerking te komen voor zorg in de zin van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) door eerst een beroep op de omgeving te doen. 15 Met de introductie van de nieuwe WMO wordt het beroep op informele zorg alleen nog maar groter en daardoor neemt de vraag naar mantelzorgers toe. Verwacht wordt dat de vraag naar mantelzorg licht meer zal stijgen dan het aanbod, maar tot 2030 wordt geen grote kloof tussen de vraag en het aanbod van mantelzorg verwacht. Factoren die van invloed zijn of er in de toekomst minder (of te weinig) mantelzorg zal worden verleend zijn: afstand tussen ouders en kind, kleinere gezinnen, langer doorwerken, meer arbeidsparticipatie van vrouwen en een algemene dalende
10
Rapport Mantelzorg uit de doeken 2010, p. 3. Rapport Iemand moet het doen 2010, p. 27. 12 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 6. 13 Rapport Mantelzorg uit de doeken 2010, p. 5. 14 Zie: http://nos.nl/artikel/2026541-mantelzorgers-melden-zich-vaker-ziek-op-het-werk.html. Geraadpleegd op 5 april 2015. 15 Rapport De toekomst van mantelzorg 2010, p. 3. 11
6
bereidheid om een ander te helpen.16 Opgemerkt zij dat er in dit rapport niet van de nieuwe WMO wordt uitgegaan waarin in mijn ogen een groter beroep op de mantelzorg wordt gedaan. Over de nieuwe WMO en de invloed op mantelzorg wordt uitgebreid teruggekomen in hoofdstuk 4. 2.3
Vergelijkbare juridische relaties
Informele zorg is zorg die wordt geleverd door een naaste of familielid van de patiënt. Zoals reeds werd beschreven, kunnen mantelzorgers een breed takenpakket hebben met veel verantwoordelijkheden en verschilt de duur van incidenteel naar langdurig. Tot op heden bestaat er onduidelijkheid omtrent de positie van vrijwilligers en is niet duidelijk onder welke regels een vrijwilliger of mantelzorger valt. In deze paragraaf analyseer ik de juridische positie, waardoor het duidelijk wordt met wat voor soort juridische relatie mantelzorg kan worden vergeleken of gelijkgesteld. Achtereenvolgens zal er aandacht zijn voor zaakwaarneming, de overeenkomst van opdracht, de Wet op de Geneeskundige Behandelingsovereenkomst, vriendendiensten en onrechtmatige daad. 2.3.1 Zaakwaarneming Een van de civiele rechtsfiguren die mogelijk van toepassing is op mantelzorg, is zaakwaarneming. Zaakwaarneming houdt in dat men ‘willens en wetens en de op redelijke grond de belangen van een ander behartigt’. 17 Daarvan kan sprake zijn omdat de persoon in kwestie, wiens belangen worden behartigd, korte tijd afwezig is, maar dit hoeft niet per se zo te zijn. Zaakwaarneming stamt uit het Romeinse recht. Het klassieke voorbeeld van zaakwaarneming is de buurman die de zaken van de ander waarneemt, bij afwezigheid van diegene zoals het aannemen van een poststuk.18 Een belangrijk vereiste van zaakwaarneming is dat de behartiging van de belangen van iemand anders niet gebaseerd wordt op een wet of rechtshandeling. Zaakwaarneming heeft derhalve een meer spontaan karakter. Indien er een wettelijke grondslag of een rechtshandeling aan bepaalde handelingen vooraf gaat, bepaalt de wet of de rechtshandeling de inhoud en gevolgen van de daaruit voortvloeiende handeling. Voor mantelzorg is in het bijzonder van belang dat indien er een overeenkomst aan de mantelzorg ten grondslag ligt, die ook mondeling of stilzwijgend kan ontstaan, geen sprake meer kan zijn van zaakwaarneming. 19 Van een op de wet gebaseerde verplichting is in ieder geval geen sprake. Hoewel de nieuwe WMO mantelzorg in een ander licht zet en mantelzorg daarmee door sommigen als een verplichting wordt ervaren is er geen wettelijke plicht tot mantelzorg en daarmee bestaat er geen rechtsgrond op
16
Rapport De toekomst van mantelzorg 2010, p. 5. Zie art. 6:198 BW. 18 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/392. 19 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/392. 17
7
basis van de wet.20 Daarnaast geldt dat er zaakwaarneming plaatsheeft vanwege een ‘redelijke grond’, waarmee bemoeizucht en profiteren van afwezigen of zwakkeren wordt voorkomen. 21 In geval van mantelzorg zal dit in de regel niet problematisch zijn. Met name in het nieuwe WMO-systeem, waarin de mantelzorger al vroeg bij de aanvraag van formele zorg wordt betrokken, zal er geen twijfel bestaan over de redelijke grond aan de zijde van de mantelzorger. Eenmaal begonnen met zaakwaarneming mag de zaakwaarnemer, tenzij voortzetting niet van hem gevergd kan worden, niet zomaar stoppen met de zaakwaarneming. 22 De zaakwaarnemer dient rekening en verantwoording af te leggen over de gevoerde zaakwaarneming. Indien er rekeningen zijn betaald dient hij hierover verantwoording af te leggen (art. 6:199 lid 2 BW). Het is de vraag of mantelzorg valt te kwalificeren als zaakwaarneming. De figuur van zaakwaarneming heeft mijns inziens een sterk incidenteel karakter en is dan ook niet op alle vormen van mantelzorg eenvoudig toe te passen. Zo is het goed denkbaar dat wanneer iemand tijdelijk in het ziekenhuis ligt en een naaste de zaken van iemand thuis waarneemt, sprake is van zaakwaarneming. Als gedurende langere tijd voor iemand wordt gezorgd of iemand wordt ondersteund bij huishoudelijk activiteiten, ligt toepassing van de zaakwaarnemingsregels niet voor de hand. 2.3.2
De overeenkomst van opdracht
Mantelzorg kan onder omstandigheden gekwalificeerd worden als een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht is geregeld in Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en is een bijzondere overeenkomst. Het feit dat er sprake is van een overeenkomst impliceert dat er sprake is van aanbod en aanvaarding. Wil er sprake zijn van een overeenkomst van opdracht dan dient er overeenstemming te bestaan tussen de hulpbehoevende en de naaste die de mantelzorg op zich neemt. Hiermee onderscheidt de overeenkomst van opdracht zich van de al besproken kwalificatie als zaakwaarneming: zaakwaarneming is een verbintenis uit de wet en ontstaat zonder wilsovereenstemming. Als gezegd heeft zaakwaarneming bovendien een sterk incidenteel karakter. Wil er sprake zijn van een overeenkomst van opdracht dan moet er sprake zijn van: ‘anders dan op grond van arbeidsovereenkomst werkzaamheden verrichten, die uit iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een wet van stoffelijk aard, het bewaren van zaken het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken’. 23 De definitie geeft aan waaruit een overeenkomst van opdracht niet kan bestaan, vanwege het feit dat de genoemde werkzaamheden een eigen titel hebben binnen het Burgerlijk Wetboek. Hiermee wordt duidelijk dat de overeenkomst van opdracht in zekere mate een ‘restovereenkomst’ is. Een overeenkomst van opdracht bestaat dus uit het verrichten van werkzaamheden, die niet op basis van een arbeidsovereenkomst plaatsvinden. Vrijwilligerswerk kan hieronder vallen, maar dit 20
NRC Handelsblad ‘Naastenliefde verplicht’, 20 september 2014. Asser 6-IV* 2011/394, Koolhoven 2015, art. 6:198 BW, aant. 2. 22 Hijma 2015, art. 6:199 BW, aant. 5. 23 Zie art. 7:400 lid 1 BW. 21
8
hangt af van de omstandigheden van het geval.24 Veelal worden mantelzorgers bewust aangewezen en worden hierover afspraken gemaakt, dit blijkt onder meer uit het mantelzorgcompliment dat tot het einde van 2014 bestond. Het feit dat een familielid eenmalig een uitkering in geld kon aanvragen, impliceert dat er besproken is wie de zorg voor het familielid op zich neemt en daardoor kan dit worden gezien als een opdracht tot het verrichten van mantelzorg. In de nieuwe WMO wordt de mantelzorger reeds bij de aanvraag van zorg betrokken en wordt er dan besproken welke taken voor rekening van de familieleden komen. De ‘opdracht’ wordt dus bij de aanvraag verleend aan bepaalde familieleden. De overeenkomst van opdracht aangegaan in uitvoering van beroep of bedrijf geeft in beginsel recht op betaling van loon, maar dit hoeft niet het geval te zijn. 25 Bij mantelzorg zal dit niet aan de orde zijn. Een gedraging kwalificeert als een overeenkomst van opdracht als een verbintenis is gericht op het vervullen van een opdracht. Bij mantelzorg kan daar sprake van zijn, namelijk waar het gaat om de verzorging van een naaste. Klassieke voorbeelden zijn de overeenkomst met een advocaat voor rechtsbijstand in een rechtszaak of de met een notaris voor de afwikkeling van een erfenis. Ook de overeenkomst met een arts voor het uitvoeren van een behandeling is in principe een overeenkomst van opdracht, zij het niet dat daarvoor een apart regime in het leven is geroepen: de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Deze rechtsfiguur wordt in hoofdstuk 2.5 besproken. De verbintenis van ‘opdracht’ kan zowel mondeling, als schriftelijk ontstaan. 26 Van belang is dus dat de hulpbehoevende een opdracht geeft en dat de naaste akkoord gaat met de uitvoering van deze opdracht, in dit geval het verlenen van zorg aan de naaste. Partijen spreken dus bewust met elkaar af dat de mantelzorg plaats zal gaan vinden. De overeenkomst van opdracht sluit werk dat wordt gedaan op basis van een arbeidsovereenkomst uit, vanwege het feit dat er voor de arbeidsovereenkomst aparte, dwingendrechtelijke regels bestaan. Zelfs als een naaste, die tevens werkzaam is in de zorg, mantelzorg gaat verlenen, dan is nog altijd sprake van een overeenkomst van opdracht, nu de mantelzorg niet uit de arbeidsovereenkomst die de mantelzorger elders heeft voortvloeit. De kwalificatie van mantelzorg als een overeenkomst van opdracht heeft een aantal consequenties. Bij vrijwilligerswerk is de kwalificatie als opdracht in de literatuur dan ook niet onomstreden, omdat in dat geval alle bepalingen uit de titel van opdracht van toepassing kunnen zijn, hetgeen zich moeilijk verdraagt met het karakter van vrijwilligerswerk. 27 Het feit dat er sprake is van een overeenkomst van opdracht heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat de opdrachtgever, de hulpvragende, aanwijzigen kan geven aan de mantelzorger. Ook moet de mantelzorger zich verantwoorden over de manier waarop hij zich van zijn opdracht heeft gekweten. Bepalingen over het onverwijld mededelen van het einde van de opdracht en de consequenties van de dood van de opdrachtnemer en de 24
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009/79. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. 26 Blei Weismann 2014, art. 6:217 BW, aant. 3.7.1. 27 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/81. 25
9
opdrachtgever zijn in mindere mate van belang. Lid 2 van art. 7:400 BW bepaalt derhalve ook dat de bepalingen uit de titel ‘overeenkomst van opdracht’ slechts van toepassing zijn, voor zover de wet, of de aard van de overeenkomst zich daar tegen niet verzet. Er kan dus sprake zijn van een overeenkomst van opdracht, maar dat de aard van de overeenkomst niettemin dusdanig is dat niet alle bepalingen gelden. De wetgever was zich bewust van de diversiteit aan opdrachten die onder deze titel vallen en dus moet er met de bepalingen soepel worden omgegaan. 28 Van belang is in ieder geval wel dat de zorgvuldigheidsnorm in alle gevallen geldt als sprake is van een overeenkomst van opdracht. Art. 7:400 lid 2 BW laat de zorgvuldigheidsnorm onverlet. 29 De aansprakelijkheidsnorm die geldt voor de opdrachtnemer is echter wel van belang, hierop wordt nader ingegaan in hoofdstuk 3. De overeenkomst van opdracht lijkt mantelzorg het beste te benaderen. Mantelzorg kwalificeert in dat geval als een overeenkomst van opdracht om niet. Het feit dat mantelzorg bewust plaatsvindt op basis van afspraken geeft mijn inziens de doorslag om mantelzorg niettemin wel degelijk als een overeenkomst te zien, te weten een overeenkomt van opdracht tot verzorging van een naaste. Daarnaast lijkt het mij wenselijk mantelzorg te kwalificeren als overeenkomst van opdracht, omdat er dan wel een aansprakelijkheidsnorm geldt en dat de overige bepalingen flexibel van toepassing zijn. 2.3.3
De Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst
De geneeskundige behandelingsovereenkomst is een species van de overeenkomst van opdracht. Het is de vraag of deze bepalingen op mantelzorg van toepassing kunnen zijn. Van een overeenkomst op het gebied van de geneeskunst is sprake wanneer ‘een natuurlijke persoon of een rechtspersoon, zich in de uitoefening van beroep of bedrijf tegenover een ander verbindt tot het verrichten van handelingen op het gebied van geneeskunst’. 30 Het gaat dus om een hulpverlener, die bij een patiënt handelingen verricht op het gebied van de geneeskunst. De bepalingen betreffende de geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn van dwingend recht en er kan derhalve niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken. 31 Voor zover in de titel over de geneeskundige behandelingsovereenkomst geen bijzondere regels worden gegeven, gelden voor het overige de algemene bepalingen inzake nakoming, wanprestatie en schadevergoeding. Wil er sprake zijn van een geneeskundige behandelingsovereenkomst dan is in de eerste plaats van belang dat de zorg wordt verleend in uitoefening van beroep of bedrijf. Op dit eerste criterium stuit informele zorg, die mantelzorgers verlenen, al af: mantelzorgers verlenen de zorg niet in uitoefening van beroep of bedrijf, maar juist vrijwillig. Niettemin is het interessant om de overige vereisten nog te onderzoeken, omdat mijns inziens de waarborgen uit de WGBO ook voor patiënten die onder de 28
Kamerstukken II 1982/83, 17779, 3, p. 3. Van Neer-van den Broek 1996, art. 7:401 BW, aant. 1 met verdere verwijzingen. 30 Zie art. 7:446 lid 1 BW. 31 Leenen e.a. 2014, p. 98. 29
10
WMO vallen waardevol zijn. ‘Handelingen op het gebied van geneeskunst’ kunnen allerlei handelingen zijn. Hieronder vallen uiteraard medische onderzoeken, operaties, maar ook ‘aanpalende handelingen’ te weten: verzorging die nodig is in het kader van de behandeling. Hieronder valt ook de zorg die in het kader van de medische behandeling wordt gegeven door thuiszorg of wijkverpleging.32 Juist deze vormen van zorg zullen meer schaars worden en slechts aan de orde zijn indien het vangnet van de patiënt geen oplossingen biedt. Mantelzorgers kunnen zich bezighouden met deze aanpalende handelingen, maar dit hoeft niet. De aard van de werkzaamheden bepaalt of er sprake is van handelingen op het gebied van de geneeskunst. Nu ik geconstateerd heb dat mantelzorg qua inhoud overeen kan komen met een geneeskundige behandelingsovereenkomst, is ook de zorgvuldigheidsnorm interessant. Het goed hulpverlenerschap Elke hulpverlener die in het kader van beroep of bedrijf handelingen verricht op het gebied van de geneeskunst dient bij de nakoming van zijn verbintenis de zorg van een goedhulpverlener in acht te nemen. 33 Hij dient te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid voortvloeiende uit de professionele standaard. Dit is een brede norm waaraan de het gedrag van de hulpverlener wordt getoetst in concrete gevallen. De invulling hangt af van de omstandigheden van het geval. Het feit dat de norm uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst niet geldt, komt logisch voor. Het sluit aan bij het rechtsgevoel om van niet-professionals weinig, of in ieder geval minder te verwachten dan van professionele hulpverleners. Daarnaast zouden de patiëntenrechten uit de WGBO mantelzorg veel ingewikkelder en administratiever maken. Zo zouden mantelzorgers verplicht dossiers bij moeten houden en dit is geen wenselijk effect. Aan de andere kant is het opvallend dat een bezuiniging van overheidswege een met patiëntenrechten doordrenkte titel niet van toepassing maakt enkel vanwege het feit dat er sprake is van vrijwillige zorg in plaats van professionele. Informele zorg is daardoor niet aan de zorgvuldigheidsnorm van de WGBO onderworpen, terwijl de werkzaamheden inhoudelijk soortgelijk kunnen zijn. Gelet op het karakter van informele zorg is ook dit niet onlogisch, maar het heeft mijns inziens wel gevolgen voor de kwaliteit van zorg, doordat er in de eerste plaats geen of minder professionals zijn betrokken en de verleende zorg niet toetsbaar is en mantelzorgers niet aan het goed hulpverlenerschap uit de WGBO hoeven te voldoen. Dit is opmerkelijk, aangezien verbetering van zorg een van de doelen van de WMO 2015 is.34 Het zou daarom vanuit patiëntenoogpunt wenselijk zijn, dat de WGBO op mantelzorg in het kader van de WMO van toepassing zou zijn. Hierdoor wordt een duidelijk kader van patiëntenrechten op mantelzorg van toepassing en geldt er een ondergrens aan het niveau van zorg: het goed hulpverlenerschap. In lijn met de redenering die de wetgever toepaste bij de overeenkomst van opdacht, zou ook bij de WGBO 32
Leenen e.a. 2014, p.100. Zie art. 7:453 BW. 34 Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p.1. 33
11
kunnen gelden dat wanneer het gaat om informele zorg, de bepalingen van de titel slechts van toepassing zijn voor zover de overeenkomst zich daar niet tegen verzet. Patiënten zijn in mijn ogen niet zozeer gebaat bij verplichte dossiervoering van hun mantelzorgers, maar wel bij een recht op informatie, een wettelijk toestemmingsvereiste en niet in de laatste plaats een adequate zorgvuldigheidsnorm. Deze geconstateerde knelpunten zijn echter met een juridische bril belicht. Gelet op de aard van mantelzorg, die kan worden getypeerd als naastenliefde, rijst de vraag of dit niet tot juridisering van privé aangelegenheden leidt. Het feit dat informele zorg niet of nauwelijks te toetsen is, hangt samen met de aard van de mantelzorgzorg, namelijk dat deze zorg is in principe in een privésituatie plaatsvindt en geen publieke aangelegenheid is. Als het gaat om mantelzorgers die tevens BIG-geregistreerd zijn, ligt het voorgaande anders. In het tuchtrecht is aangenomen dat van deze professionals ook in de privésfeer meer dan mag worden verwacht van ongeschoolde vrijwilligers. Uit een uitspraak van het Regionaal Tuchtcollege van de Gezondheidszorg in Eindhoven blijkt dat een verpleegster die haar man thuis verzorgde, zich voldoende toetsbaar moest op stellen en dus ook een dossier bij diende te houden. Zij verdedigde zich echter door te stellen dat de zorg een privéaangelegenheid was en daardoor dus niet aan het tuchtrecht onderworpen. Met deze redenering gaat het tuchtcollege niet mee. Het tuchtcollege is van mening dat het feit dat de echtgenoot een verpleegster is, meebrengt dat zij ook als zij thuis zorg verleent zich toetsbaar moet opstellen. 35 2.3.4
Vriendendiensten en onrechtmatige daad
Zoals reeds gebleken is vrijwilligerswerk dan wel mantelzorg lastig juridisch te duiden. De aard van mantelzorg brengt mee dat een juridische kwalificatie diffuus is. Over de kwalificatie van vrijwilligerswerk in het algemeen bestaat in de literatuur dan ook geen duidelijkheid. Tjong Tjin Tai betoogt dat wanneer er sprake is van vrijwilligerswerk er geen sprake is van een overeenkomst. 36 Deze vorm zou men kunnen beschrijven als de ‘klassieke vriendendienst’. Volgens Hartlief zijn in een dergelijk geval geen (open) zorgvuldigheidsnorm of andere eisen aan de orde die een bijzondere overeenkomst met zich brengen. 37 Of er sprake is van een vriendendienst in de klassieke vorm is niet voor alle vormen van mantelzorg te zeggen. Zoals eerder betoogd meen ik dat er bij mantelzorg doorgaans sprake van een overeenkomst, omdat een familielid bijvoorbeeld het mantelzorgcompliment aanvraagt en er veelal gesprekken zijn met de gemeente over de zorg voor de naaste met de familie. Toch is mantelzorg nimmer verplicht en afdwingbaar. In het licht van nieuwe WMO zal mantelzorg niet snel te typeren zijn als een klassieke vriendendienst. Mantelzorg is doorgaans wel meer dan dat. In
35
Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Eindhoven, 10 juli 2013, zaaknr. 12187b. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. 37 Hartlief 1995, p. 731-732. 36
12
de WMO 2015 wordt de mantelzorger al vroeg bij de aanvraag van verschillende voorzieningen betrokken. Aan de hand van de draagkracht van de mantelzorg wordt bepaald welke zorg er moet worden aangevraagd bij professionele instanties. Ook heeft niet elke WMO-gerechtigde familie of vrienden die in staat zijn of bereid zijn om de zorg op zich te nemen. En zal de ‘nauwe relatie’ die mantelzorg typeert onderdruk komen te staan. Bovendien zal het aantal taken van mantelzorgers toe (moeten) nemen. Al met al ben ik dan ook van mening dat de rol van de mantelzorgers in de nieuwe WMO te groot en te structureel is om te spreken van een klassieke vriendendienst. Aangezien een vriendendienst niet als een overeenkomst is te beschouwen maar veeleer een informeel karakter heeft, heeft dit tot gevolg dat de gelaedeerde zijn claim moet baseren op onrechtmatige daad in geval van schade. Bij de bepaling of er sprake is van onrechtmatig gedrag zal er aandacht zijn voor het feit dat er sprake is van vrijwilligerswerk, hetgeen van belang is bij de vraag of er onrechtmatig is gehandeld. Zo geldt volgens Verheij een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid in geval van een vriendendienst.38 Voor de uitwerking van de (verhoogde) aansprakelijkheidsnorm verwijs ik naar hoofdstuk 3.3. 2.4
Tussenconclusie juridische positie
Mantelzorg is naar haar aard lastig juridisch te duiden. De ‘jas’ van de overeenkomst van opdracht – om niet – past mantelzorg in de meeste gevallen het beste, hoewel er een aantal bepalingen niet van toepassing zullen zijn op mantelzorg, zoals de reeds besproken verplichting tot betaling van loon. De titel over de overeenkomst van opdracht bepaalt zelf dat de bepalingen slechts van toepassing zijn, voor zover de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet. Dit maakt dat de titel in het algemeen goed toepasbaar is op mantelzorg. Mantelzorg kan ook zaakwaarneming zijn, maar de mantelzorg zoals verwacht in de nieuwe WMO 2015, heeft een meer structureel karakter. Toch maakt de onvoorspelbaarheid van de menselijke gezondheid zaakwaarneming soms een geschikte figuur als typering van mantelzorg. Hoewel mantelzorg het niveau van een ‘klassieke vriendendienst’ ontstijgt kan schade veroorzaakt door handelen of nalaten van de mantelzorger onder omstandigheden wel een onrechtmatige daad zijn.
2.5
Analyse van de juridische positie van de mantelzorger
Mantelzorg is lastig te kwalificeren en dit brengt onzekerheid mee voor alle betrokken partijen. Zowel gemeenten, patiënten en niet in de laatste plaats mantelzorgers zijn gebaat bij rechtszekerheid. Vanuit het perspectief van de patiënt lijkt het mij wenselijk mantelzorg te kwalificeren als een overeenkomst van opdracht, of te laten vallen onder de WGBO, als bijzondere opdracht. Vanuit het oogpunt van de 38
Verheij 2003, p. 199.
13
patiënt is het aansprekend dat, aanwijzingen die tijdig zijn gegeven en verantwoord zijn, moeten worden opgevolgd door de opdrachtnemer. Hoewel dit niet onlogisch is en de uitkomst doorgaans is dat bij de verzorging de mantelzorger is gebonden aan de opdrachten van de hulpbehoevende en dus aan diens toestemming, is de gezagsverhouding die deze bepaling in het leven roept is wellicht toch wat problematisch in geval van naastenliefde. Gelet op het vrijwillige karakter past een dergelijke gezagsverhouding minder goed. Aan de andere kant is dit vanuit patiëntrechtelijk perspectief een waarborg: handeling van de mantelzorger behoeven de toestemming van de hulpbehoevende. In dat licht past de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen juist goed binnen de opvattingen die binnen de zorg gelden, namelijk: geen (be)handeling zonder toestemming van de patiënt.39 Soms zal het vereiste van toestemming niet aan de orde zijn, omdat de patiënt in kwestie niet meer in staat is zijn belangen te behartigen en er juist daarom een naaste is die voor hem zorgt. In dat geval heeft dit vereiste weinig tot geen betekenis. Maar wellicht is dit geconstrueerde toestemmingsvereiste niet voldoende om kwaliteit van de zorg thuis te waarborgen. Een van de belangrijkste wijzigingen in het systeem is de focus op het langer thuis blijven wonen van patiënten. 40 Veel zorg zal dus ambulant plaatsvinden en juist daarom constateer ik dat het aantal situaties waarin mantelzorgers handelingen verrichten die in geval van professionele hulp onder de WGBO vallen, zal toenemen. De geringere mate van beschikbaarheid van zorg thuis is een leemte die mantelzorgers moeten vullen en het heeft ook voor de hulpvrager nadelige gevolgen, omdat de patiëntenrechten niet van toepassing zijn en de norm van het ‘goed hulpverlenerschap’ niet voor mantelzorgers geldt. Vanuit het oogpunt van de patiënt is dat onwenselijk, omdat de werkzaamheden die de mantelzorger verricht inhoudelijk gelijk zijn aan werkzaamheden die door een verpleger of arts kunnen worden gedaan. Vanuit het perspectief van de mantelzorger is dit echter begrijpelijk, omdat hij vrijwillig en zonder deskundigheid in de bres springt en het niet reëel zou zijn een professioneel niveau van zorg van hen te verwachten. Vanuit het perspectief van de mantelzorger is een licht aansprakelijkheidsregime het meest wenselijk, dit met name om mantelzorg zoveel mogelijk te stimuleren. Dit lichte aansprakelijkheidsregime brengt echter ook onzekerheid met zich – er bestaat geen consensus over de norm die zou moeten gelden in het geval van onrechtmatige daad of vriendendiensten op basis van vrijwilligheid.41 Ook de gemeente is in mijn ogen het meeste gebaat bij een duidelijke zorgvuldigheidsnorm, omdat de gemeente verantwoordelijk is voor een ‘maatwerkvoorziening’ en daar hoort in mijn ogen ook passende mantelzorg bij. Gemeenten zijn verantwoordelijk voor begeleiding en scholing van mantelzorgers. Zonder duidelijke norm of minimumniveau is het voor gemeenten en de wetgever lastig, zo niet onmogelijk, te bepalen wanneer er voldoende is gedaan aan scholing en begeleiding.
39
Art. 7:455 BW. Zie bijvoorbeeld: Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79 en Van Boom 2004, par. 3.1. 41 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p. 1-3. 40
14
Door bijvoorbeeld het goed hulpverlenerschap van toepassing te verklaren op mantelzorg is een bepaald minimumniveau van zorg gewaarborgd. Het voordeel van de kwalificatie als overeenkomst van opdracht is dat voldoende rekening kan worden gehouden met de eigen aard van mantelzorg. De wetgever was zich bij de invoering van de regeling met betrekking tot de overeenkomst van opdracht voldoende bewust van het feit dat deze overeenkomst een restovereenkomst is. Daardoor kent de wettelijke regeling voldoende flexibiliteit zodat al naar gelang de rechtsverhouding dit toelaat, bepaalde bepalingen wel of niet van toepassing zijn. Dit komt duidelijk tot uitdrukking in art. 7:400 lid 2 BW. Ook zou naar mijn idee bij de invulling van de zorgvuldigheidsnorm in geval van een overeenkomst van opdracht voldoende rekening kunnen worden gehouden met de bijzonderheden van mantelzorg. Hierop ga ik in het volgende hoofdstuk in.
15
3.
Aansprakelijkheidsrisico’s voor mantelzorgers
In dit hoofdstuk worden de verschillende zorgvuldigheidsnormen en de aansprakelijkheidsrisico´s voor mantelzorgers uiteen gezet. Waar moeten mantelzorgers rekenen mee houden tijdens hun werk of voordat zij überhaupt besluiten tot het verlenen van mantelzorg? Aangezien mantelzorg met de inwerkingtreding van de WMO 2015 belangrijker wordt, is het van groot belang dat er voldoende duidelijkheid bestaat over de rechtspositie van mantelzorgers. Dat deze vragen zeer relevant zijn, blijkt ook uit de zorgen van verschillende Tweede Kamerleden. Ook na 1 januari 2015 bestaan er bij de Tweede Kamerleden nog altijd vragen over dit aspect. In een vergadering over mantelzorg erkent ook staatssecretaris Van Rijn dat deze onduidelijkheid problematisch is en nader uitgewerkt moet worden: ‘Wat gebeurt er als daarbij iets misgaat? Onder wiens verantwoordelijkheid gebeurt dat dan? Dat is vaak onder verantwoordelijkheid van de instelling, maar ik wil dat punt wel meenemen bij het verder uitwerken, want het zit met name in het gebied tussen voorbehouden handelingen die in de wet geregeld zijn en zaken die je zelf moet doen. Dat moet inderdaad verder verduidelijkt worden’.42 Het is opmerkelijk dat de staatssecretaris aangeeft dat mantelzorg vaak onder verantwoordelijkheid van de instelling gebeurt. Met de WMO 2015 wil de regering namelijk onder meer beantwoorden aan de wens van hulpbehoevenden om (langer) thuis te kunnen blijven wonen, zoals ook de memorie van toelichting tot uitdrukking komt.43 Mantelzorg zal dus veelal plaatsvinden bij iemand die nog thuis woont. In dat geval is er dus geen instelling onder wiens verantwoordelijkheid mantelzorg wordt verleend. Daarbij komt dat mantelzorg, ook als de hulpbehoevende woont in een instelling, in veel gevallen niet zal plaatsvinden onder verantwoordelijkheid van de instelling, omdat de instelling niet de opdracht geeft tot mantelzorg, maar de mantelzorg simpelweg informeel plaatsvindt. Bovendien wordt ook uit de jurisprudentie met betrekking tot vrijwilligers duidelijk, dat een instelling niet zonder meer aansprakelijk is op de voet van art. 7:658 lid 4 BW indien zij vrijwilligers inzet. 44 Het voert te ver om in dit onderzoek nader in te gaan op de aansprakelijkheid van de instelling voor de ingezette vrijwilligers.45 Wel is interessant dat de staatssecretaris de gemeente niet noemt als (mogelijke) aansprakelijke partij. In de analyse van de aansprakelijkheidsrisico’s van mantelzorgers aan het einde van dit hoofdstuk zal ik de mogelijkheid van aansprakelijkheid van de gemeente bespreken. 3.1
Aansprakelijkheidsrisico´s voor mantelzorgers
42
Kamerstukken II 2014/15, 30169, 39, p. 25. Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296, p. 1. 44 Rb. Utrecht, 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412, TRA 2013/48 m.nt. O. van der Kind. 45 Zie hierover Asser/Heerma van Voss7-V 2012/60. 43
16
Zoals in hoofdstuk 2 aan de orde is gekomen is het lastig tot een kwalificatie te komen waar alle vormen van mantelzorger ondervallen. Wel kan mantelzorg onder omstandigheden een overeenkomst van opdracht zijn. Daarnaast is het mogelijk, maar minder aannemelijk, dat sprake is van zaakwaarneming. Tot slot kan een fout van een mantelzorger altijd beoordeeld worden aan de hand van de criteria van onrechtmatige daad. Voor deze drie verschillende kwalificaties gelden er verschillende zorgvuldigheidsnormen en dus verschillende aansprakelijkheidsrisico´s. Ik zal dat hieronder voor de afzonderlijke zorgvuldigheidsnormen uitwerken. 3.1.1
Een redelijk zaakwaarnemer
Als sprake is van zaakwaarneming dan dient de verzorger zich te gedragen als een redelijk zaakwaarnemer. 46 Zoals hierna zal blijken, is de toets bij zaakwaarneming lichter dan in geval van een overeenkomst van opdracht.47 Gelet op het onverplichte en vaak spontane van de zaakwaarneming, heeft de wetgever voor een licht aansprakelijkheidsregime gekozen. Slechts indien er sprake is van ‘niet behoorlijke taakuitvoering’ die leidt tot schade, is de zaakwaarnemer schadeplichtig. Wanneer hiervan sprake is bepaalt de rechter al naar gelang de omstandigheden van het geval. Het niet behoorlijk uitvoeren van de taken van de zaakwaarnemer geldt als wanprestatie in de zin van art. 6:74 BW.48 In gevallen van zaakwaarneming speelt de bevoegdheid van de rechter om de schadevergoedingsplicht te matigen een belangrijke rol. Rechters kunnen coulant zijn bij het bepalen van de omvang van de schade. Iemand die zich vrijwillig en op goede grond inlaat met de belangen van een ander zal zich niet snel geconfronteerd zien met een veroordeling tot het betalen van (volledige) schadevergoeding. 49 Over de vraag hoe deze zorgvuldigheidsnorm bij zaakwaarneming moet worden ingevuld, lopen de meningen uiteen. In een zaak waarin de gemeente overging tot opslag van een inboedel, stond de vraag ter discussie of de gemeente als zaakwaarnemer ook zorg had moeten dragen voor een brandverzekering. Dit werd door de rechtbank ontkennend, maar door het hof bevestigend beantwoord, welk oordeel de Hoge Raad in stand liet. 50 In geval er gehandeld wordt door familieleden die een nauwe band hebben met betrokkene, geldt er doorgaans een zeer licht aansprakelijkheidsregime. Het is interessant waarom een andere zorgvuldigheidsnorm wordt aangelegd indien het gaat om twee familieleden, dan in het geval dat het zou gaan om kennissen die geen nauwe band met elkaar hadden. 51 Niettemin acht ik deze gedachte goed verdedigbaar, zodat het dagelijks leven tussen familieleden en naasten niet teveel wordt
46
Zie art. 6:200 BW. Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/42. 48 Koolhoven 2015, art. 6:199 BW, aant. 4. 49 Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/411. 50 HR 11 oktober 1996, NJ 1998, 239. Zie over deze uitspraak Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011/394. 51 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. Jac. Hijma. 47
17
gejuridiseerd. Een verhoogde drempel voor aansprakelijkheid in familieverband zou tot gevolg kunnen hebben dat naastenhulp wordt ontmoedigd. Kortom is, is de norm van ‘redelijk zaakwaarnemer’ voor informele zorg erg breed, maar tevens ook soepel is. 3.1.2
De zorg van een goed opdrachtnemer
Wanneer er sprake is van een overeenkomst van opdracht tot het verlenen van mantelzorg zal iedere mantelzorger zich moeten gedragen als een ‘goed opdrachtnemer’. Hieraan is voldaan als de opdrachtnemer handelt met ‘de zorg van een goed opdrachtnemer’. 52 Bij de bepaling wat onder ‘de zorg van een goed opdrachtnemer’ moet worden verstaan gaat het om dat het handelen van de opdrachtnemer kwalificeert als het handelen van een ‘redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer’. Volgens Koolhoven moet om te bepalen of hiervan sprake is, de overeenkomst uit worden gelegd.53 De rechter gaat na wat er in het algemeen van een mantelzorger mag worden verwacht, maar let wel op de persoonlijke omstandigheden zoals opleiding en achtergrond. In geval van een opdracht om niet, uitgevoerd door een particulier wordt uitgegaan van een ‘minimum niveau aan zorg’.54 Aan de andere kant wordt in de literatuur wel betoogd dat werkzaamheden die zonder bezoldiging plaatsvinden niet om enkel om die reden minder zorgvuldig hoeven worden uitgevoerd. 55 Dit is bevestigd in een uitspraak van het Hof Arnhem uit 2009. In casu maakte het feit dat er sprake was van vrijwillige hulp bij een verbouwing niet dat er een lichter aansprakelijkheidsregime van toepassing zou moeten zijn.56 De norm van ‘goed opdrachtnemer’ wordt ingevuld door de omstandigheden van het geval. De omstandigheden die een rol spelen zijn de aard van de opdracht, de belangen die bij de opdracht gemoeid zijn en de positie en kennis van de opdrachtnemer. 57 In rechtspraak is aangenomen dat in gevallen dat een accountant iemand vriendschappelijk te hulp schiet met de boekhouding of een advocaat vrijwillig een procesadvies schrijft, beroepscodes in beginsel van toepassing zijn. 58 Dat beroepscodes voor professionals ook gelden als zij iemand vrijwillig helpen is in de rechtspraak ook uitgemaakt voor advocaten59, chirurgen60 en notarissen61. Al met al geldt voor ‘professionele’ vrijwilligers dus een zwaarder aansprakelijkheidsregime dan voor onbekwame vrijwilligers. Een belangrijke omstandigheid is in geval van mantelzorg dat de opdracht ‘om niet’ wordt uigevoerd. Er wordt wel aangenomen dat in dergelijke gevallen een licht aansprakelijkheidsregime
52
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. Van Neer-van den Broek 1996, art. 7:401 BW, aant. 2. 54 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93. 55 Van Neer-van den Broek 1996, art. 7:401 BW, aant. 2. 56 Hof Arnhem 8 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK2508. 57 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/93. 58 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. 59 HR 9 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA6159, NJ 2000, 460. 60 HR 9 november 1990, ECLI:NL:HR:1990:AC1103, NJ 1991, 26. 61 HR 20 december 2002, ECLI:NL:HR:2002:AF0198, NJ 2003, 325. 53
18
heeft te gelden. 62 Deze lichtere aansprakelijkheidsnorm – lichter dan in geval van een opdracht waarbij loon is verschuldigd – is niet onomstreden. In het oude BW waren er bepalingen dat bij belangenloze dienstverlening er een verhoogde drempel is voor aansprakelijkheid. 63 Naar analogie wordt dat heden ten dage ook aangenomen, maar hiermee is niet iedereen het eens. Van Boom vindt de gedachte verdedigbaar dat het enkele feit dat men iets zonder vergoeding verricht, de ‘normale’ zorgvuldigheid niet uitsluit.64 Daartegen stelt Vlasman dat ‘ieder belangeloos hulpbetoon beperkte aansprakelijkheid rechtvaardigt.’65 De gedachte van Van Boom lijkt mij redelijk, bijvoorbeeld in de situatie waarin een lifter wordt opgepikt langs de snelweg. Het enkele feit dat het hier een gratis ritje betreft, rechtvaardigt naar mijn mening niet dat de bestuurder minder voorzichtig hoeft te zijn. Dit is ook door de Hoge Raad met zoveel woorden bepaald. 66 Deze redenering lijkt mij ook goed verdedigbaar in het geval van mantelzorg: het enkele feit dat het naasten zijn die verzorging op zich nemen in plaats van professionals, maakt niet dat de verzorger minder voorzichtig moet zijn. Daarnaast is door Tjong Tjin Tai betoogd dat niet bij de bepaling van de aansprakelijkheid aan de hand van de zorgvuldigheidsnorm, maar later, het feit dat er belangenloze dienstverlening heeft plaatsgevonden een reden is voor matiging van de schadevergoeding. Als reden hiervoor noemt Tjong Tjin Tai dat hierdoor meer recht wordt gedaan aan de situatie doordat de mate van zorgvuldigheid zuiverder wordt vastgesteld.67 In de jurisprudentie is een lijn te herkennen waarin rechters aansprakelijkheid van vrijwilligers minder snel aannemen. Een voorbeeld hiervan is het noch te bespreken arrest Zusjes Jansen waarin de Hoge Raad aansprakelijkheid van de zuster voor de schade bij de andere van de hand wijst.68 Toch bestaat hierover nog steeds discussie en is er geen duidelijkheid over welke consequenties ‘vrijwilligheid’ heeft voor de aansprakelijkheidsnorm. Hier speelt met name de vraag in hoeverre het voor slachtoffers rechtvaardig is dat zij hun eigen schade moeten dragen en dit niet kunnen verhalen op de vrijwilliger. Van Boom vraagt zich af of het rechtvaardig is de gelaedeerde met de schade te laten zitten, temeer nu vrijwilligers zich tegen aansprakelijkheid kunnen verzekeren. 69 3.1.3
Onrechtmatige daad
Ook als er geen specifieke zorgvuldigheidsnorm bestaat, kan het gedrag van de mantelzorger altijd worden getoetst aan de hand van de criteria die gelden voor een onrechtmatige daad. Voor het aannemen van onrechtmatigheid speelt in dit verband vooral de norm van de maatschappelijke zorgvuldigheid een rol. Dit criterium wordt ingevuld aan de hand van de Kelderluik-criteria. Dit houdt in dat de onrechtmatigheid afhankelijk is van de kans op een ongeval, de ernst van de schade bij een 62
Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. Van Boom 2004, par. 3.1. 64 Van Boom 2004, par. 3.1. 65 Vlasman 2002, p. 179. 66 HR 11 april 1975, NJ 1975, 373. 67 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV 2014/79. 68 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300 m.nt. Jac. Hijma. 69 Van Boom 2004, par. 3.2.5. 63
19
eventueel ongeval, de voorzienbaarheid van de schade en de bezwaarlijkheid om veiligheidsmaatregelen te treffen. 70 Bij de invulling van de maatschappelijke zorgvuldigheid kan echter een rol spelen dat sprake is van een vriendendienst of hulp in de privésfeer. Illustratief is de volgende zaak waarin twee zussen samen een zware kast naar boven sjouwen in verband met de verhuizing van een van de twee. Door een ongelukkige val loopt de ene zus ernstig letsel aan haar hand en arm op (een deel van haar arm moet geamputeerd worden). 71 Vraag was of de verhuizende zus onrechtmatig had gehandeld jegens haar zuster die haar de helpende hand bood, om de kosten van professionele verhuizers te kunnen besparen. Advocaat-generaal Hartkamp concludeert dat ieder van de zussen voor de helft aansprakelijk is voor de schade, omdat zij gezamenlijk de gevaarlijke situatie hebben gecreëerd.72 De Hoge Raad wijst aansprakelijkheid echter van de hand en overweegt: ‘menselijk handelen is naar haar aard gevaarscheppend, aansprakelijk is men echter pas wanneer het handelen het maatschappelijk betamelijke ontbeert.’ Dat was volgens de Hoge Raad niet aan de orde, omdat sprake was van een ongelukkige samenloop van omstandigheden. 73 Daarbij is van groot belang dat het gaat om twee ongeoefende particulieren die om geld te besparen geen verhuisbedrijf inhuren, maar de verhuizing zelf uitvoeren. Het gaat hier dus duidelijk om een gedraging in de privésfeer.74 Hoewel dergelijke zaken dikwijls aan de hand van de onrechtmatige daad worden beoordeeld, is in de literatuur door Verheij geopperd om de bepalingen van zaakwaarneming analoog toe te passen, waarmee beter recht wordt gedaan aan de positie van de beide partijen en er dan wel schadevergoeding zou kunnen worden gevorderd. 75 Dat aansprakelijkheid en dus schadevergoeding nu geheel ontbreekt vanwege het feit dat het om familieleden ging, acht hij niet billijk. 76 Volgens hem is het uit het oogpunt van rechtsgelijkheid moeilijk vol te houden dat een vreemde die toevallig langsloopt en belangeloos helpt wel schadevergoeding zou kunnen krijgen op grond van de zaakwaarnemingsregeling, terwijl dat in geval van familiaire behulpzaamheid niet het geval zou zijn.77 Vanuit het oogpunt van de hulpvrager ben ik het met Verheij eens dat een juridische kwalificatie en een zorgvuldigheidsnorm meer recht doet aan de situatie en in het bijzonder aan die van een kwetsbare patiënt. Zoals al eerder gesteld wordt zorg van het professionele domein, naar het informele domein geheveld. Dit lijkt mij geen reden een (te) licht aansprakelijkheidsregime aan te nemen. In mijn ogen gaat de beslissing van de Hoge Raad te ver en was een gedeeltelijke schadevergoeding aan de gelaedeerde hier op zijn plaats geweest. De mogelijkheid van de rechter om schadevergoeding te matigen, is een goed instrument recht te doen aan situaties waarin schade is ontstaan als gevolg van informele verzorging. 70
HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. HR12 mei 2000, NJ 2001, 300, r.o. 3.1. 72 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300. 73 HR 12 mei 2000, NJ 2001, 300, r.o. 4.3. 74 Verheij 2003, p. 189. 75 Verheij 2003, p. 187. 76 Zie ook Koolhoven 2015, art. 6:198 BW, aant. 6.6. 77 Verheij 2004, p. 127. 71
20
3.2
Analyse aansprakelijkheidsrisico’s
Zoals reeds geconstateerd is de juridische kwalificatie van mantelzorg diffuus. De inhoud van mantelzorg is namelijk sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Dit brengt mij meteen bij een van de voornaamste bezwaren met betrekking tot de aansprakelijkheidsrisico’s: rechtsonzekerheid. Los van de kwalificatie, bestaat er in het civiele recht geen consensus over de duiding noch aansprakelijkheid van vrijwilligers. Het feit dat de WMO uitgevoerd wordt door de gemeente, maakt de positie van de mantelzorger extra onzeker. Gelet op de vrijheid van gemeenten zullen er verschillen ontstaan in de scholing en begeleiding van mantelzorgers, wat consequenties heeft voor de kans op fouten en dus op aansprakelijkheidsstellingen. In geval van mantelzorg is op het eerste gezicht een licht aansprakelijkheidsregime het meest aantrekkelijk. Met de Hoge Raad begrijp ik de neiging om het dagelijks leven niet teveel te betrekken in juridische procedures omtrent aansprakelijkstelling. Bovendien heeft de mantelzorger een nauwe band met de betrokkene, wat een extra aanwijzing is om de aansprakelijkheid niet te streng en vooral niet te ingewikkeld te maken. Aan de andere kant is de mantelzorger te zien als een speciaal soort vrijwilliger, omdat de mantelzorger zich bezighoudt met de zorg voor kwetsbare ouderen en gehandicapten. Belangrijke vormen van zorg komen op de schouders van onervaren mantelzorgers terecht en daarmee komt de kwaliteit en toetsbaarheid van zorg in het geding. Een aansprakelijkheidsnorm kan een manier zijn om de kwaliteit achteraf te kunnen waarborgen. Een duidelijke aansprakelijkheidsnorm voor mantelzorgers heeft met het oog op rechtszekerheid de voorkeur, mede gelet op het feit dat vrijwilligers zich kunnen verzekeren, zij het dat in veel aansprakelijkheidsverzekeringen een ‘ vriendendiensten’ clausule is opgenomen, die de dekking op dat vlak beperkt. 78 Gelet op de onduidelijkheid omtrent de kwalificatie van mantelzorg zou dit tot discussies over de dekking kunnen leiden. Door het grote beroep dat wordt gedaan op de informele zorg vanaf 2015 en vermoedelijk de verdere toekomst rijst de vraag in hoeverre een dergelijke hoge drempel voor aansprakelijkheid wenselijk is. Zoals reeds besproken is in het licht van stimulering en activering van vrijwilligers een laag risico voor aansprakelijkheid van belang. Aan de andere kant is het zeer de vraag of de informele zorg, die met een hoop weg lijkt te kunnen komen, wel voldoende kwaliteit biedt. Het is de vraag of het aansprakelijkheidsrecht in dit verband niet ook een zekere mate van kwaliteitsbewaking kan zijn. De staatssecretaris lijkt geen beperkingen te zien in het takenpakket van de mantelzorger,79 terwijl uit onderzoeken blijkt dat veel mantelzorgers kampen met de grote verantwoordelijkheid die op hun schouders rust.80 In deze context is het goed denkbaar dat er fouten worden gemaakt. Daarnaast is de onzekerheid over de norm en de
78
Zie daarover uitgebreid het rapport Vrijwilligerswerk en Aansprakelijkheidsrisico (Kamerstukken II 2006/07, 30169, 5). 79 Kamerstukken II 2013/14, 30169/30597, 29. 80 Rapport Mantelzorg uit de doeken 2010, p. 3.
21
sterke afhankelijkheid van de omstandigheden van het geval niet in het voordeel van de mantelzorgers, nu er eigenlijk heel weinig duidelijk is De weg die door de Hoge Raad in 2000 werd ingeslagen, met betrekking tot aansprakelijkheid in privésituaties, heeft nog steeds te gelden. Het uitgangspunt uit het Zusjes Jansen-arrest is niet gewijzigd. Een van de argumenten van de Hoge Raad om tot een verlaagde drempel te komen, is het motief van geldbesparing. Door geen professionals in te huren maar het zelf te doen bespaarden de zussen geld. Wat betreft de WMO geldt dit als een van de motieven van de wetgever. De WMO is naast een verandering ook een bezuinigingsmaatregel en mantelzorgers worden ingezet om kosten te besparen. Dit is wellicht een aanwijzing om aansprakelijkheid bij de overheid neer te leggen, bijvoorbeeld bij de gemeente. Gelet op het belang van kwaliteit van zorg en gelet op het feit dat gemeenten verantwoordelijk zijn voor de werving en scholing van mantelzorgers, is een oplossing voor de geconstateerde problemen wellicht gelegen in een aansprakelijkheid van de gemeenten. Hierdoor is het mogelijk een bepaalde zorgvuldigheid van de mantelzorgers te vragen, waar patiënten bij gebaat zijn en die rechtszekerheid en duidelijkheid schept voor mantelzorgers. De mantelzorgers zouden dan kunnen kwalificeren als niet-ondergeschikten van de gemeente, waarvoor bij een ruime uitleg van art. 6:171 BW aansprakelijkheid zou kunnen bestaan bij degene die ze inzet, in dit geval dus de gemeente. 81 Op de gemeenten rust de verplichting een maatwerkvoorziening te verlenen, hierbij zou ook ‘maatwerk’ met betrekking tot de mantelzorg kunnen horen. Dit bekent in de eerste plaats dat de gemeenten verantwoordelijk zijn voor voldoende mantelzorgers of vrijwilligers. In de tweede plaats brengt dit maatwerk – zorg die bij de persoon in kwestie past – ook met zich dat er goed toegeruste en niet te zwaar belaste mantelzorgers betrokken zijn. Immers, een pregnanter beroep op informele zorg ontslaat de overheid niet uit haar verplichting kwalitatieve zorg te garanderen. De aansprakelijkheid van de gemeenten lijkt mij een oplossing die op meerdere fronten verlichting kan bieden. Ten eerste is er op deze manier wel een norm aan te wijzen, de gemeente zou bijvoorbeeld van ‘goed hulp verlenerschap’ uit kunnen gaan, waardoor deze mate van zorgvuldigheid een minimumniveau van zorg waarborgt. Door de aansprakelijkheid bij de gemeenten te leggen wanneer de norm wordt overtreden, hoeft dit geen invloed te hebben op de bereidheid van familieleden zich aan te melden als vrijwilligers. Bij een eventuele aansprakelijkheidstelling voelen zij de consequenties immers niet in hun eigen portemonnee. Ten slotte is een aansprakelijkheid voor de gemeenten wellicht een interessante ‘stok achter de deur’ met betrekking tot de verplichting van gemeenten om mantelzorgers goed te begeleiden en eventueel op te leiden. Vraag is wel in hoeverre het haalbaar is de gemeente met deze extra taak op te zadelen. Veelal zal het bij gemeenten geen onwil zijn om mantelzorgers te begeleiden, maar is er simpelweg gebrek aan capaciteit, financiële middelen en kennis. De wetgever zou er goed
81
Oldenhuis & Kolder 2009, par. 3.2.
22
aan doen de toerusting van de gemeenten voor de uitvoering van de WMO met betrekking tot mantelzorgers (grondig) te heroverwegen.
23
4.
De nieuwe WMO: veranderingen in positie?
De invoering van de nieuwe WMO heeft zowel in de politiek, als ook in de samenleving tot veel discussie geleid. Naast een hervorming, is de nieuwe wet ook een bezuiniging en menigeen toonde zijn zorgen over de toekomst van de zorg voor ouderen en gehandicapten. 82 Dit hoofdstuk gaat over de wijziging van de WMO die ingaat per 1 januari 2015. In paragraaf 4.1 vang ik aan met een beschrijving van de WMO en passeren de veranderingen per 1 januari 2015 de revue. Vervolgens wordt getracht een antwoord te geven op de derde onderzoeksvraag die luidt: ‘Welke invloed heeft de wijziging van de WMO op de positie van mantelzorgers?’ 4.1
Maatschappelijke ondersteuning anno 2015
De WMO regelt de zorg voor langdurige ziekenen, ouderen en jongeren. Het doel van de wet is het bevorderen van de sociale samenhang, de mantelzorg en vrijwilligerswerk, de toegankelijkheid van voorzieningen, diensten en ruimte voor mensen met een beperking, de veiligheid en leefbaarheid van de gemeente, evenals voorkomen en bestrijden van huislijk geweld. 83 Daarnaast valt onder maatschappelijke ondersteuning ook het ondersteunen van zelfredzaamheid en participatie zoveel mogelijk in de eigen leefomgeving en het ten slotte het bieden van beschermd wonen en opvang. 84 De wet heeft dus betrekking op zorg voor grote groepen mensen in de samenleving. Het doel van de wet wordt gerealiseerd middels maatwerkvoorzieningen, op welke elke burger recht heeft. Deze maatwerkvoorziening is een op de behoefte van de hulpvrager afgestemd pakket aan zorg (art. 1.1.1. WMO). De uitvoering van de WMO ligt geheel in handen van de gemeenten (art. 2.1.1. WMO). De gemeenten zijn verplicht regels op stellen hoe zij de participatie van de hulpvragers in hun gemeente kunnen verwezenlijken (art. 2.1.2.). Op de gemeente rust een resultaatsverplichting en de gemeenten hebben grote vrijheid hoe zij de WMO uitvoeren. Veel van wat de huidige WMO regelt, werd ook al geregeld door de WMO 2007. Kern van de verandering is – naast een bezuiniging – dat de regering afstapt van het idee van ‘compensatie’ door de gemeente, naar een maatwerkvoorziening toegekend door de gemeente en dat er een pregnanter beroep wordt gedaan op het sociale netwerk van de zorgvrager.85 Concreet werkt de wet als volgt. Een ieder die hulp nodig heeft die binnen de grenzen van de WMO valt, kan aankloppen bij de gemeente voor een maatwerkvoorziening. Dan start de gemeente binnen zes weken een onderzoek naar aanleiding van de aanvraag en onderzoekt of de aanvraag kan 82
Zie bijvoorbeeld: NRC Handelsblad, ‘SCP: Nederlanders zien op tegen meer mantelzorg’, 18 september 2014 te raadplegen via: http://www.nrc.nl/nieuws/2014/09/18/scp-nederlanders-zien-op-tegen-meer-mantelzorg/, ‘Enquête NRC Handels: gemeenten kritisch op zorgplan’, 17 november 2014, te raadplegen via: http://www.nrc.nl/nieuws/2014/11/17/enquete-nrc-gemeenten-kritisch-op-zorgplan/, NRC Handelsblad, ‘Senaat stemt in met WMO naar gemeente’, 9 juli 2014, http://www.nrc.nl/handelsblad/van/2014/juli/09/decentralisatiesenaat-stemt-in-met-wmo-naar-gemee-1397183. 83 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p. 1-3. 84 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p. 1. 85 Vermaat 2014, par. 3.
24
worden gehonoreerd (art. 2.3.2 WMO). Ook is het, bij uitzondering, mogelijk dat de hulpvrager een persoonsgebonden budget (pgb) krijgt en hiermee zelf zorg kan inkopen. Wil een aanvrager hiervoor in aanmerking komen, dan moet wel zijn voldaan aan een aantal voorwaarden. Zo moet de persoon in kwestie in staat zijn tot een redelijke belangenbehartiging en moet de aanvrager motiveren waarom hij een pgb wil en geen maatwerkvoorziening (art. 2.3.6. WMO). Een aanvrager kan tegen de beschikking van gemeente in bezwaar bij de gemeente en in beroep bij de bestuursrechter, die de beschikking integraal toetst.86 4.2
De veranderingen voor mantelzorg
De regering beoogt met de nieuwe wet een omslag te bewerkstelligen, waardoor informele verzorgers meer betrokken en voorzieningen van de overheid pas aan de orde als erg geen andere mogelijkheden zijn.87 Daarnaast moet de ‘nieuwe’ WMO de positie van mantelzorgers versterken. Hoewel de mantelzorger ook in de oude WMO al een rol had, staat de plek van de mantelzorger sinds de invoering van de WMO 2015 meer centraal.88 Bij de aanvraag van zorg bij de gemeente wordt namelijk eerst gekeken of er personen uit de omgeving zijn die bij kunnen springen. Gelet op de doelen van de wet (ondersteuning van zelfredzaamheid en participatie, stimuleren van vrijwilligerswerk en mantelzorg, tegengaan van eenzaamheid) lijkt informele zorg hier op zijn plaats. In het wetsvoorstel wordt de eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager benadrukt. Die moet eerst bij zichzelf en zijn omgeving nagaan wat hij of zij zelf nog kan of kan regelen. De aanvrager is verplicht de gegevens van zijn of haar directe sociale kring te verstrekken zodat de gemeente contact op kan nemen met deze potentiële mantelzorgers. 89 Alleen in geval van een dringende reden hoeven de gegevens niet te worden verstrekt. De memorie zwijgt over wat onder een ‘dringende reden’ en ‘sociale kring’ moet worden verstaan. Bij de beoordeling van de aanvraag is uitdrukkelijk aandacht voor ‘wat er redelijkerwijs van de mantelzorg of het sociale netwerk kan worden verwacht.’90 Bij de aanvraag lijkt de wetgever er dus op te rekenen dat er ook hulp verleend wordt door mantelzorgers, de memorie spreekt van ‘maximale inzet van de aanvrager’. 91 Deze verplichtende opzet van de informele zorg strookt niet met het beeld dat de staatssecretaris probeert te schetsen in zijn brief aan de Tweede Kamer.92 Daarin wordt juist het vrijwillige karakter van mantelzorg onderstreept en spreekt de staatssecretaris van een ‘niet af te dwingen verplichting’. Ook de memorie noemt mantelzorg expliciet geen verplichting, maar toch wordt er op het sociale netwerk een zeer dringend beroep gedaan.
86
Koelewijn & Schaake 2014, par. 4. Buijsen 2015, p. 114. 88 Vermaat 2014, par. 2. 89 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p. 28. 90 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p. 40. 91 Kamerstukken II 2013/14, 33841, 3, p.26. 92 Kamerstukken II 2013/14, 30169/30597, 29. 87
25
In hoeverre mantelzorgers ‘verplicht’ zijn om hun familie te verzorgen is afhankelijk van de gemeenten. In ieder geval is de doelstelling van de wetgever duidelijk: meer zorg in de eigen omgeving en meer mantelzorg. In het algemeen verandert de positie van de mantelzorgers doordat er een uitdrukkelijker beroep op het sociale netwerk van de aanvrager wordt gedaan. In hoeverre deze beoogde omslag daadwerkelijk handen en voeten krijgt, hangt ten dele van gemeenten af, maar vooral van de bereidheid van mantelzorgers zelf. Gelet op het feit dat de nieuwe WMO mantelzorg niet afdwingbaar maakt, bepalen mantelzorgers zelf of en wanneer zij zorg verlenen aan hun naaste. Naar mijn mening is het onwenselijk als gemeenten druk uitoefenen op de naasten, omdat zij daardoor wellicht voor meer zorg verantwoordelijk worden dan zij aankunnen en daardoor aansprakelijkheid voor fouten dichterbij komt. Ook is dit onwenselijk voor de hulpvragers, omdat zij dan niet kunnen rekenen op adequate zorg. De praktijk zal moeten uitwijzen of er niet te dwingend een beroep wordt gedaan op de ‘vrijwillige’ mantelzorg. De onduidelijkheid rond de rechtspositie van de mantelzorger wordt in de nieuwe WMO niet opgelost. Net als onder de ‘oude’ WMO is nu nog steeds niet duidelijk wat het takenpakket van de mantelzorger precies inhoudt en welke aansprakelijkheidsnorm van toepassing is op hun handelen. Wat wel is veranderd is de uitdrukkelijk oproep aan de samenleving om meer, vaker en langer voor onze naasten te zorgen. Het meer verplichte karakter kan, zoals hiervoor aan de orde kwam, een rol spelen bij de juridische kwalificatie van mantelzorg. Bovendien is de vraag naar de kwalificatie van de mantelzorger naar huidig recht van nog groter belang dan het geval was onder de oude WMO, simpelweg omdat mantelzorg een meer prominente rol zal innemen in de samenleving. De eerste invulling van de uitvoering van de WMO 2015 door de gemeente blijkt uit een tweetal uitspraken van de voorzieningenrechter.93 In beide zaken ging het om de door de gemeente(n) afgewezen verlenging van toewijzing van huishoudelijke hulp, met de simpele mededeling dat de gemeenten dit per 1 januari 2015 niet meer regelen en betalen. De gemeenten hadden nagelaten een onderzoek te doen naar de situatie van de personen, bijvoorbeeld of zij zelf in staat zouden kunnen zijn hulp te regelen en te betalen. Aangezien dit onderzoek door de gemeente was uitgebleven, acht de rechtbank het bezwaar van de belanghebbenden gegrond. De rechter besteedt geen aandacht aan de verplichting van de aanvragers de gegevens van hun sociale kring te verstrekken, noch of er voldoende is gebleken of het eigen netwerk van de eisers wellicht de taken op zich zou kunnen nemen. Hieruit wordt duidelijk dat de verantwoordelijkheid bij de gemeente rust en dat de rechter van gemeenten verwacht dat zij zich serieus inspannen om aan de zorgvraag te beantwoorden. Doet de gemeente onvoldoende onderzoek naar de situatie van personen, dan komt dit voor rekening van de gemeenten. 4.3
Tussenconclusie nieuwe WMO
93
Rb. Gelderland 9 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1490 en Rb. Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176.
26
Hoewel onder de werking van de WMO 2007 ook al veel mogelijk was op het gebied van mantelzorg, brengt de WMO 2015 hier op een aantal punten verandering in. Een aantal bepalingen uit de WMO 2015 roept vragen op. Zo is niet geheel duidelijk welke consequenties gemeenten zullen verbinden aan het niet verstrekken van de gegevens van het sociale netwerk van de aanvragers en wat de gevolgen zijn indien het sociale netwerk van de aanvrager het uitdrukkelijk laat af weten. Ook voor de ondersteuning, stimulering en waardering geldt dat dit per gemeente verschillend kan zijn. Ook bij een aantal Tweede Kamerleden bestaan hierover zorgen, zoals blijkt uit het verslag van de vergadering van een aantal Kamerleden met staatssecretaris Van Rijn. 94 Vooral op het gebied van de ondersteuning van mantelzorgers bestaan er zorgen. Zo blijken veel gemeenten niet toegerust om hun nieuwe taken naar behoren uit te voeren en bestaat er in sommige gemeenten in het geheel geen beleid met betrekking tot ondersteuning en beloning van de mantelzorgers. 95 In de literatuur is al eerder geconstateerd dat de grote beleidsvrijheid tot ongelijkheid kan leiden. 96 Het lijkt mij problematisch dat beleid op het gebied van scholing en begeleiding van mantelzorgers ontbreekt, dan wel kan verschillen per gemeente. Gemeenten zijn wettelijk verplicht een maatwerkvoorziening aan te bieden, maar de vraag is of zij daarvoor de beschikking hebben over voldoende budget en andere vrijwilligers. Ook is het niet duidelijk of naasten in de praktijk toch niet quasi-gedwongen worden tot het verlenen van mantelzorg. Ook hier speelt de rechtsonzekerheid en rechtsgelijkheid de mantelzorger parten. Uit de WMO 2015 blijkt de ambitie van het kabinet om mensen langer thuis te laten wonen en niet in de laatste plaats om aanzienlijk te bezuinigen op de (ouderen)zorg. Hierdoor wordt een beroep op mantelzorgers niet alleen groter, maar ook belangrijker. Er zijn wel nieuwe mogelijkheden om mantelzorger ‘af te kunnen dwingen’ door het verplicht stellen van het doorgeven van de gegevens van familieleden. Het kabinet geeft een tweeledig signaal af: aan de ene kant schromen ze niet informele zorg groter en belangrijke te maken, aan de andere kant benadrukt men de vrijblijvendheid van mantelzorg. Deze tegenstelling gaat ten koste van de rechtszekerheid van mantelzorgers. Wellicht is het een grote stap om mantelzorg meer te juridiseren, maar het lijkt mij wel passen bij het feit dat op mantelzorgers simpelweg een grotere verantwoordelijkheid komt te rusten, die in de toekomst alleen nog maar toe zal nemen.
94
Kamerstukken II 2014/15, 30 169, 39. Kamerstukken II 2014/15, 30169, 39, p. 21-24. 96 Vermaat 2014, par. 2 en Koelewijn & Schaake 2014, par. 4.1. 95
27
5. Conclusie en aanbevelingen Zorg die wordt verleend door het sociale netwerk van hulpbehoevenden is in de laatste jaren steeds belangrijker geworden en waarschijnlijk zal het belang van deze mantelzorg nog meer toenemen. In deze scriptie heb ik onderzocht hoe de juridische positie van mantelzorgers is binnen de huidige en ‘oude’ WMO, welke aansprakelijkheidsrisico’s er zijn voor mantelzorgers en in hoeverre er gelet op de positie van de mantelzorger aanleiding is tot wetswijziging. Aan deze vragen is niet alleen aandacht besteed vanuit het perspectief van de mantelzorger, maar ook vanuit het perspectief van de gemeente en hulpbehoevende, omdat het ook – zo niet vooral – voor de hulpbehoevende van groot belang is om te weten waar hij aan toe is. Ik heb geconstateerd dat mantelzorg lastig juridisch is te duiden, omdat de invulling afhangt van wat de mantelzorger afspreekt met zijn hulpbehoevende familielid en de gemeente. In principe is de mantelzorger tot niks verplicht, maar er kan wel sprake zijn van een ‘morele plicht’ of van druk door de gemeente. Mantelzorg kan onder de regeling voor een overeenkomst van opdracht vallen, maar ook als zaakwaarneming kwalificeren. Naar mijn mening valt het meest te zeggen voor de kwalificatie van mantelzorg als overeenkomst van opdracht, zonder dat de opdrachtnemer een vergoeding krijgt (om niet). Deze kwalificatie heeft een aantal consequenties. De dwingendrechtelijk voorgeschreven aansprakelijkheidsnorm, namelijk dat de opdrachtnemer de taak als ‘goed opdrachtnemer’ dient uit te voeren, is daarmee van toepassing. Niettemin is deze norm voldoende flexibel om toegespitst te worden op de bijzondere aard van mantelzorg, waarbij rekening kan worden gehouden met de bijzonderheden van mantelzorg. Bovendien is ook de rest van de regeling van de overeenkomst van opdracht voldoende flexibel. Zo zijn veel van de bepalingen uit de desbetreffende titel slechts van toepassing op de overeenkomst van opdracht, voor zover de aard van de overeenkomst zich daartegen niet verzet. Niet uit te sluiten valt dat mantelzorg in sommige gevallen valt te kwalificeren als zaakwaarneming, in het bijzonder in gevallen waar de verleende zorg een meer incidenteel of tijdelijk karakter heeft. Dan geldt dat de mantelzorger de ‘zorg van een goed zaakwaarnemer’ in acht dient te nemen. Wat deze zorg inhoudt, dient al naar gelang de omstandigheden van het geval en de positie van de zaakwaarnemer te worden vastgesteld. De wetgever heeft bij zaakwaarneming bewust voor een laag aansprakelijkheidsregime gekozen. Daaraan ligt de gedachte ten grondslag dat zaakwaarneming vooral moet worden gezien als het in de bres springen voor een ander, zonder eigen belang. Voor deze gedachte valt ook wel iets te zeggen bij mantelzorg. Al met al lijkt het er derhalve op dat de mantelzorger niet hoeft te vrezen dat hij snel aansprakelijk zal zijn bij de uitoefening van mantelzorg. Vanuit het perspectief van de hulpbehoevende spelen andere factoren een rol. Zo is het uit oogpunt van de waarborg van kwalitatieve zorg en patiëntenrechten voor de hulpbehoevende prettig
28
dat bepaalde bepalingen uit de WGBO van toepassing zijn op handelingen die in het kader van mantelzorg worden uitgevoerd. In een dergelijk geval is een minimumniveau van zorg gewaarborgd door het ‘goed hulpverlenerschap’ en het vereiste van toestemming van de patiënt c.q. hulpbehoevende. Vanuit het oogpunt van de mantelzorger is het daarentegen wel een forse stap om bepalingen die gelden voor professionele hulpverleners van toepassing te verklaren op iemand die enkel als naaste hulp verleent. Men kan moeilijk van mantelzorgers dezelfde kwaliteit van zorg verwachten als van professionele hulpverleners. De eventuele achteruitgang van de kwaliteit is daarmee een noodzakelijk gevolg van de keuze van de wetgever om de zorg meer over te laten aan naasten, die geen professionele hulpverleners zijn. Wellicht zou in lijn met de overeenkomst van opdracht een bepaling in de WGBO kunnen worden opgenomen dat de bepalingen ook in andere verhoudingen gelden ‘voor zover de aard van overeenkomst zich daartegen niet verzet’. Daardoor zijn niet alle bepalingen van toepassing, maar alleen die regels die passen bij de overeenkomst van mantelzorg. Van belang is vervolgens wel dat mantelzorgers door middel van scholing op de hoogte worden gebracht van de inhoud van de WGBO en de eventuele consequenties voor hun handelen. Wat betreft de aansprakelijkheidsrisico’s in het algemeen, dus los van bovenstaande kwalificaties, geldt dat binnen het civiele recht bij de bepaling van de zorgvuldigheidsnorm rekening wordt gehouden met het vrijwillige karakter van een bepaalde handeling. Er bestaat echter geen duidelijkheid over de vraag hoe en in hoeverre deze ‘vrijwilligheid’ moet worden meegewogen bij de vraag of er onzorgvuldig is gehandeld. Gelet op het bovenstaande lijkt het, los van de precieze juridische kwalificatie, altijd wel mogelijk om rekening te houden met het bijzondere karakter van mantelzorg. De grootste risico’s voor de mantelzorger lijkt dan ook niet zozeer het aansprakelijkheidsrisico te zijn, maar veeleer dat er veel onduidelijkheid bestaat rond zijn positie. Niettemin valt er ook iets voor te zeggen dat het enkele vrijwillige karakter niet zonder meer moet leiden tot een lage aansprakelijkheidsnorm, zodat een zeker minimum van kwalitatieve zorg kan worden gewaarborgd. De norm van een ‘goed mantelzorger’ kan daarbij een ondergrens vormen. Problematisch is echter dat deze term nietszeggend is en er eigenlijk geen doorsnee mantelzorger bestaat, vanwege het feit dat bij de invulling van de WMO 2015 en de invulling van de rol van de mantelzorger in het bijzonder veel beleidsvrijheid bestaat. Daarnaast bestaat er ook geen duidelijkheid over de vraag hoe het vrijwillige karakter precies kan worden meegewogen bij de aansprakelijkheidsvraag. Hetzelfde geldt voor vrijwilligerswerk in het algemeen, waarbij evenmin duidelijk is welke norm geldt. Aan dit alles wordt in de WMO 2015 en de parlementaire stukken nauwelijks aandacht besteed. Dat is een gemiste kans, aangezien mantelzorg een belangrijkere rol krijgt binnen de zorg, doordat een prominenter beroep wordt gedaan op de omgeving van de hulpbehoevende. De gemeente kan zelfs afdwingen dat de gegevens van de omgeving worden versterkt, hoewel niet geheel duidelijk 29
is hoe strikt deze verplichting moet worden opgevat. Doordat mantelzorg belangrijker is geworden is ook de positie van de mantelzorger belangrijk geworden. Het is daarom jammer dat er in nieuwe WMO weinig aandacht is voor de mantelzorger. Een licht aansprakelijkheidsregime spreekt wellicht aan om mantelzorgers niet af te schrikken, maar dit brengt ook grote onzekerheid over hun positie mee en doet bovendien geen recht aan de kwaliteit van de ‘maatwerkvoorziening’ waar de WMOgerechtigden aanspraak op kunnen maken. Daarmee is duidelijk dat de juridische kwalificatie van mantelzorg niet alleen van belang is voor de mantelzorger zelf, maar ook in belangrijke mate haar weerslag heeft op de positie van de hulpbehoevende, die immers ook niet weet waar hij precies aan toe is. Zowel vanuit het perspectief van de hulpbehoevende, de mantelzorger, maar ook vanuit het perspectief van de gemeente bestaat er dus behoefte bij meer rechtszekerheid. Een duidelijkere positie van de mantelzorger draagt niet alleen bij aan de rechtszekerheid, maar gaat ook rechtsongelijkheid tegen en kan een waarborg zijn voor kwaliteit. Een denkbare oplossing is dat de gemeenten aansprakelijk worden voor de ingezette mantelzorgers. Daar valt iets voor te zeggen, aangezien de verantwoordelijkheid voor het bieden van een maatwerkvoorziening bij de gemeente rust. Een goed geschoolde en verantwoord handelende mantelzorger is van belang voor de kwaliteit van zorg en valt daarmee ook onder dit maatwerk. Bovendien zullen mantelzorgers mogelijk eerder bereid zijn hulp te verlenen, doordat het aansprakelijkheidsrisico op de gemeente rust. Daarnaast stimuleert het gemeenten om daadwerkelijk goede en kwalitatieve begeleiding en scholing te bieden aan mantelzorgers. Daarmee kan het risico van aansprakelijkheid een prikkel voor de gemeente vormen om de kwaliteit de waarborgen, waarmee een minimum van zorg is gewaarborgd, hetgeen in het belang is van de hulpbehoevende. Een nadeel van deze oplossing is dat er nog meer verantwoordelijkheid komt te rusten op gemeenten en het de vraag is of zijn hier wat betreft capaciteit en financiële middelen op zijn toegerust. Bovendien zal er meer duidelijkheid moeten komen over de onderlinge afstemming tussen mantelzorger en gemeenten. Een uitdrukkelijker beroep op mantelzorgers dient in mijn ogen gepaard te gaan met een oplossing met betrekking tot hun positie, die op dit moment wel erg onzeker is. De regering ziet zichzelf voor een belangrijke taak gesteld door mantelzorgers tegemoet te komen, want los van begeleiding en goede toerusting, zijn mantelzorgers en hulpbehoevenden vooral ook gebaat bij rechtszekerheid.
30
6.
Literatuur
Kamerstukken Kamerstukken II 1982/83, 17 779, 3 Kamerstukken II 2013/14, 33841. Kamerstukken II 2012/13, 30597, 296. Kamerbrief staatssecretaris van Rijn, Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, 20 juli 2013, ´Versterken, verlichten en verbinden`, kenmerk: 107098-DMO. Kamerstukken II 2014/15, 30169, 39.
Literatuur Van Ardenne, Van Boom & Wansink 2006 M.M.R van Ardenne, W.H. van Boom & J.H. Wansink, Vrijwilligerswerk en Aansprakelijkheidsrisico (Rapport t.b.v. Ministerie VWS), Rotterdam 2006. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-IV* 2011 A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht. Deel IV. De verbintenis uit de wet, Deventer: Kluwer 2011. Asser/Heerma van Voss 7-V 2012 G.J.J. Heerma van Voss, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel V. Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer 2012 Asser/Tjong Tjin Tai 7-IV* 2009 T.F.E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten. Deel IV. Opdracht, inclusief geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer 2009. Blei Weissmann 2014 Y.G. Blei Weissmann, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl. en online; bijgewerkt tot 23 januari 2014). Van Boom 2004 W.H. van Boom, ‘Aansprakelijkheid van, voor en jegens vrijwilligers’, AV&S 2004/36. Buijsen 2015 M. Buijsen, ‘Wet maatschappelijke ondersteuning 2015 – gemeenten verantwoordelijk voor welzijnszorg’, Nijmegen: Ars Aequi, p. 112-120. Engelhard, Hartlief & Van Maanen 2004 E. Engelhard, T. Hartlief & G.E. van Maanen, Aansprakelijkheid in gezinsverband, Den Haag: BJu 2004.
31
Hartlief 1995 T. Hartlief, ‘Aansprakelijkheid bij vriendendiensten’, WPNR 1995 (6200), p. 731-733. Hijma 2015 Jac. Hijma, T&C Burgerlijk Wetboek, Deventer: Kluwer (losb l. en online; bijgewerkt tot 15 februari 2015). Koelewijn & Schaake 2014 W.I. Koelewijn & E.E. Schaake, ‘De Wmo 2015: minder compenseren meer participeren’, Gst. 2014/2. Koolhoven 2015 R. Koolhoven, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (losbl. en online; bijgewerkt tot 23 maart 2015). Leenen 2014 H.J.J. Leenen e.a., Handboek gezondheidsrecht, Den Haag: BJu 2014. J.M.H.P. van Neer-van den Broek 1996 J.M.H.P. van Neer-van den Broek, GS Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer (losbl. en online; bijgewerkt tot 1 juni 1996). Oldenhuis & Kolder 2009 F.T. Oldenhuis & A. Kolder, 'Kroniek kwalitatieve aansprakelijkheid voor personen en zaken', AV&S 2009/5. Verheij 2003 A.J. Verheij, ‘Ongelukkige samenloop van omstandigheden: aansprakelijkheid voor letselschade bij vriendendiensten’, AV&S 2003/187. Verheij 2004 A.J. Verheij, ‘Aansprakelijkheid bij vriendendiensten’, in: E. Engelhard, T. Hartlief, G. van Maanen, Aansprakelijkheid in gezinsverband, Den Haag: BJu 2004, p. 111-130. Vermaat 2014 M. Vermaat, ‘Maatwerk in het Wetsvoorstel maatschappelijke ondersteuning 2015’, NJB 2014/1018. Vlasman 2002 G.W. Vlasman, ‘Aansprakelijkheid bij vrijwillige hulpverlening; de rechtspositie van de vrijwilliger’, NJB, 2002 p. 177-179. Rechtspraak HR 5 november 1965, NJ 1966, 136. HR 3 december 1971, NJ 1972/144. HR 11 april 1975, NJ 1975, 373. HR 9 november 1990, NJ 1991, 26. HR 9 juni 2000, NJ 2000, 460. HR 20 december 2002, NJ 2003, 325. 32
Hof Arnhem-Leeuwarden 14 januari 2014, RAV 2014/41. Hof Arnhem 8 september 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK2508. Rb. Utrecht 14 december 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BZ1412. Rb. Noord-Nederland 9 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6176 Rb. Gelderland 9 maart 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:1490 Regionaal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg Eindhoven 10 juli 2013, zaaknr. 12187b. Overig Sociaal Cultureel Planbureau, Mantelzorg uit de doeken, Den Haag 2010. Sociaal Cultureel Planbureau, Iemand moet het doen, Den Haag 2010. Nationale Raad Volksgezondheid en Zorg, Informele zorg, Zoetermeer 2006. Sociaal Cultureel Planbureau, De WMO in beweging, Den Haag 2012. Sociaal Cultureel Planbureau, De toekomst van mantelzorg, Den Haag 2011. NRC Handelsblad ‘Naastenliefde verplicht’, 20 september 2014. NRC Handelsblad, ‘SCP: Nederlanders zien op tegen meer mantelzorg’, 18 september 2014 NRC Handelsblad, ‘Enquête NRC: gemeenten kritisch op zorgplan’, 17 november 2014. NRC Handelsblad, ‘Senaat stemt in met WMO naar gemeente’, 9 juli 2014.
33
