Inhoud. Aflevering 3 29 juli 2011 Jaargang 10. voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a

Inhoud

Redactie: Mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen Mr. A. van Hees Mr. J.G.A. Linssen Mr. G.J. Meijer H.F. van Rijswijk (kand.deurw.) Mr. H.W. Wiersma

Aflevering 3 – 29 juli 2011 – Jaargang 10

I. Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere p. 220 voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv; II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof? mr. H.W. Wiersma HR 29 april 2011 (Ontvanger/Eijking q.q.). Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren niet tot executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis) mr. L.P. Broekveldt

p. 229

26

Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 11 januari 2011, nr. 200.069.030/01, LJN BP1185 Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof?

p. 237

27

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 juli 2009, nr. HD 200.031.134, LJN BK3127 Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof?

p. 238

28

Hoge Raad p. 241 29 april 2011, nr. 09/03455, LJN BP4948 (Concl. A-G Huydecoper) Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren niet tot executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis).

Redactieadviesraad: Mr. A. Hammerstein Mr. W.H. Heemskerk Mr. Th.B. ten Kate Prof. mr. H.J. Snijders

* inclusief noot

«JBPR»

218

Inhoud

29*

Hoge Raad p. 255 24 december 2010, nr. 09/02579, LJN BO4579 (Concl. A-G Rank-Berenschot) Eisvermeerdering bij memorie van antwoord. Strijd met de goede procesorde. [Rv art. 130 lid 1 en 2, 347] Noot mr. A.M. van Aerde

30*

Hoge Raad 24 december 2010, nr. 09/03791, LJN BO2884 (Concl. A-G Wesseling-van Gent) Aanvulling van een vonnis stuit niet af op de beslissing “wijst af het meer of anders gevorderde”. [Rv art. 31, 32] Noot mr. F.J.H. Hovens

p. 270

31*

Hoge Raad 28 januari 2011, nr. 10/00698, LJN BO6106 (Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) Specificatie bewijsaanbod tot enquête (in hoger beroep). Noot mw. mr. H.L.G. Wieten

p. 275

32*

Gerechtshof Amsterdam 12 november 2010, nr. 200.070.039/01, LJN BO3908 Bevoegdheid Hof Amsterdam bij grensoverschrijdende massaschade. [BW art. 7:900, 7:907, 7:908; EEX-Verordening art. 1, 2 lid 1, 5 lid 1, 6 lid 1, 25, 26; Rv art. 3, 1013] Noot mr. M.W.F. Bosters

p. 283

33*

Gerechtshof Amsterdam 23 november 2010, nr. 200.071.963/01 5KG Verbeurte en verjaring van dwangsom. Vaststellingsovereenkomst. [Rv art. 611a, 611g; BW art. 7:900 e.v.] Noot prof. A.W. Jongbloed

p. 294

34*

Gerechtshof 's-Hertogenbosch p. 299 25 mei 2010, nr. HD 200.013.515 Verhouding tussen forumkeuzebeding krachtens art. 23 en oproep in vrijwaring van art. 6 lid 2 Brussel I-Verordening. [Brussel I-Vo (44/2001/EG) art. 6 lid 2, 23] Noot mw. mr. dr. M. Freudenthal

35*

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 februari 2011, nr. HD 200.003.883 Vrijwaring. [Rv art. 210, 215] Noot mr. G. van Rijssen

p. 305

36*

Rechtbank Amsterdam 6 april 2011, nr. 486440/HA ZA 11-944, LJN BQ4335 Voorbarige oproeping van derden in het geding? [Rv art. 118] Noot mr. M.O.J. de Folter

p. 316

Jurisprudentie Burgelijk Procesrecht 29-07-2011, afl. 3

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

Inhoud

«JBPR»

37*

Rechtbank Rotterdam 3 november 2010, nr. 353403/HA ZA 10-1421, LJN BO5677 Eisersvrijwaring geweigerd voor introductie juiste gedaagde in geding. Noot mr. T.Q. de Booys

p. 320

38*

Rechtbank Rotterdam 3 februari 2011, nr. 369657/F2 RK 10-2701, LJN BP5131 Onnodig voeren van een procedure. [BW art. 1:252] Noot prof. mr. F.A.W. Bannier

p. 323

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


219

«JBPR» I. Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv; II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof? 1. Problematiek van de tussentijdse hogere voorziening en het inzagerecht van art. 843a Rv Een rechterlijk oordeel over het in art. 843a Rv vervatte inzagerecht kan in een aparte of in een reeds lopende procedure worden gegeven. In dit laatste geval is dan sprake van een rechterlijke instructiemaatregel. Nu er medio juni 2011 geen redelijke twijfel over lijkt te kunnen bestaan dat een rechterlijke instructiemaatregel valt aan te merken als een tussenuitspraak waarop in beginsel het in de art. 337 lid 2 en 358 lid 4 Rv neergelegde verbod van tussentijdse hogere voorziening van toepassing is, dient tevens nader te worden bezien of en in hoeverre de bekende Enka-beschikking van de Hoge Raad haar invloed doet gelden op deze, met de toepassing van art. 843a Rv gemoeide, instructiemaatregelen. Ter herinnering: op 29 maart 1985 gaf de Hoge Raad een toentertijd als baanbrekend ervaren beschikking1 in een zaak tussen de textiele kunststoffenconcerns Enka en Dupont de Nemours (verder: Dupont) over misbruik van procesrecht waartoe het voorlopig getuigenverhoor de mogelijkheid bleek te openen en waartegen geen remedie meer leek te bestaan als gevolg van het appelverbod van, thans, art. 188 lid 2 Rv. Dat misbruik bestond hieruit dat Dupont in het kader van een, overigens niet bepaald kansrijke, IE-vordering op Enka een verzoek om een voorlopig getuigenverhoor van werknemers van Enka – enigszins routinematig zonder oproeping van Enka – zag toegewezen, terwijl de enquête voor Enka tot gevolg zou hebben gehad dat vitale bedrijfsgeheimen en octrooi-informatie naar de concurrent zouden zijn weggelekt. Met stevige ingrepen, ofwel met de ontwikkeling van vier subregels die overbekend zijn maar nochtans hierna in nr. 4 nog worden toegelicht, wist de Hoge Raad hier een processueel bedrijfsongeval te voorkomen. Het lijkt mij aangewezen deze Enka-beschikking in herinnering te roepen nu, hierna in nr. 2 toe te lichten, processueel getinte jurisprudentie over art. 843a Rv betrekkelijk recent de afronding te zien geeft dat rechterlijke uitspraken over de daarin aangenomen exhibitieplicht/het daarin aangenomen algemene inzagerecht, wanneer zij niet zijn gedaan in een afzonderlijke procedure, onder het algemene regime van art. 337 of art. 358 lid 4 Rv vallen; zodat zij in beginsel niet vatbaar zijn voor tussentijdse hogere voorziening behalve wanneer de rechter dit uitdrukkelijk heeft toegestaan. Enerzijds kan aan deze jurisprudentie naar mijn mening geenszins de bedoeling worden toegeschreven om afbreuk te doen aan de vier Enka-subregels, zodat het ervoor moet worden gehouden dat deze tevens gelding hebben bij het in art. 337 of art. 358 lid 4 Rv opgenomen verbod van tussentijdse hogere voorziening bij onder meer uitspraken over art. 843a Rv. Hierna in nr. 5 wordt het hiermee gemoeide toepassingsgebied wat nader verkend. Maar anderzijds moet men zich niet al te veel voorstellen van de werkingsomvang van deze vier Enka-subregels; zoals ook de Enka-zaak zelf al laat zien. Het in die zaak spelende en thans in art. 182 lid 2 Rv neergelegde verbod van tussentijds appel tegen de toewijzende uitspraak tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor werd en wordt, zeker sinds de hercodificatie per 1 januari 2002, breed gedragen door de wens om de instructie van, of de bewijsvoering in, een zaak bij voorkeur niet te vertragen door deze te belasten met tussentijdse hogere voorziening. Slechts in uitzonderlijke gevallen die kunnen worden gekarakteriseerd met termen zoals misbruik van (proces)recht, strijd met een goede procesorde, of mal jugé, kunnen de vier Enkasubregels dan uitkomst bieden door een hernieuwde rechterlijke beoordeling mogelijk te maken. Zeker nu er door de in 2010 verschenen, van hoog niveau getuigende, dissertaties van Sijmonsma

1

220

NJ 1986, 242 (WHH en LWH).


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» en Ekelmans2 en door andere bronnen3 zoveel denkwerk en documentatie over art. 843a Rv ter beschikking staat terwijl daarin de problematiek van de tussentijdse hogere voorziening nog niet ten volle in beeld was/is kunnen komen, lijkt het de moeite waard om deze werkingsomvang wat uitgebreider te bezien; nader hierover in nr. 5. In het volgende nummer wordt ingegaan op rechtspraak waarin tot ontwikkeling kwam dat rechterlijke uitspraken over art. 843a Rv, wanneer zij niet zijn gedaan in een afzonderlijke daartoe gestarte procedure, onder het algemene regime van art. 337 lid 2 of art. 358 lid 4 Rv vallen en dus niet vatbaar zijn voor tussentijdse hogere voorziening behalve wanneer de rechter dit uitdrukkelijk heeft toegestaan. In nr. 3 wordt aandacht besteed aan de bestanddelen van art. 843a Rv, meer in het bijzonder aan die welke van belang kunnen worden geacht, althans door mij, voor eventuele toepassingsmogelijkheden van de vier Enka-subregels; in nr. 4 staan die vier Enka-subregels zelf centraal en in nr. 5 volgt de bovenvermelde verkenning. In nr. 6 worden opmerkingen gemaakt over het volgende. Er is nogal wat water door de Rijn gegaan voordat men in de jurisprudentie van voornamelijk rechtbanken en hoven tot de hierna in nr. 2 beschreven uitkomsten kwam. Het Arnhemse hof vond het daarbij aangewezen om rechtsoordelen van andere hoven in ’s-Hertogenbosch en Amsterdam aan te merken als onjuist. Dit gaat mij een brug te ver. 2. De verlangde rechterlijke uitspraak over art. 843a Rv die niet wordt gegeven in een afzonderlijke daartoe gestarte procedure, als tussenuitspraak die onder het algemene regime valt van art. 337 lid 2 en art. 358 lid 4 Rv De wettekst van art. 843a Rv ziet zowel op een beroep op een inzagerecht tijdens een lopend proces als op een dergelijk beroep voorafgaand aan een proces dat dan fungeert als startsein voor een proces dat tot doel heeft een inzagerecht te effectueren.4 Zelfs blijkt uit de in noot 4 vermelde vindplaatsen dat de wetgever aanvankelijk van mening was dat aan een inzagerecht tijdens een lopend proces geen behoefte meer bestond. Wordt een vordering of verzoek, in kort geding of in een reguliere dagvaardings- of rekestzaak, ingesteld teneinde een gepretendeerd inzagerecht te effectueren, dan zal dit natuurlijkerwijs uitmonden in een einduitspraak die, behoudens specifieke uitzonderingen, vatbaar zal zijn voor hogere voorziening. Ekelmans diss. 2010 geeft in nr. 12.10 te kennen, niet tot zijn genoegen overigens, dat een zelfstandig rekest tot inzage e.d. op de voet van art. 843a Rv niet mogelijk is. Sijmonsma, die ik bijval, put in zijn diss. 2010, p. 232/233, uit de formulering in HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 (NI-ABN), volgens welke een “eiser of verzoeker” in de zin van art. 843a Rv een rechtmatig belang dient te hebben, de verwachting dat men de term “vordering” in art. 843a Rv niet puur letterlijk hoeft te nemen. Wellicht valt hieraan toe te voegen dat de van 1988 daterende formulering van art. 843a Rv geen rekening kon houden met de nog steeds voortdurende tendens om dagvaardings- en rekestzaken in elkaar te schuiven; terwijl de wisselbepaling van art. 69 Rv in ieder geval

2

3

4

J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht, diss. (10-06-’10) Universiteit Maastricht; Kluwer, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, verder: Sijmonsma, diss. 2010; J. Ekelmans, De exhibitieplicht, diss. (02-12-’10) Rijksuniversiteit Groningen; Kluwer, Serie Burgerlijk Proces & Praktijk, verder: Ekelmans, diss. 2010. Zie recent het instructieve en opiniërende artikel: ‘Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden – Geen eindspel, maar een tussenstand’ van J. Ekelmans, Ars Aequi 2011 p. 346-354. Ekelmans doelt hier op het in 2007 aangekondigde en in oktober 2010 ter consultatie aangeboden wetsvoorstel 30 951. Men zie Veegens-Wiersma, Het nieuwe bewijsrecht in burgerlijke zaken, 2, Bewijs door geschriften, door H.W. Wiersma en K. Wiersma, Zwolle 1988, p. 115-116; BRv (Losbladig), G.R. Rutgers ad art. 843a; Bosch-Boesjes 2010 (T&C Rv); art. 843a Rv, aant. 1a en 1c.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


221

«JBPR» niet-ontvankelijkheid uitsluit. De hier gebezigde omschrijving van een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking slaat dan zowel op vorderingen als op rekesten. Een beroep op art. 843a Rv in een lopende zaak kan zowel in dagvaardings- als rekestzaken plaatsvinden; zie bijvoorbeeld het hierboven vermelde HR-arrest, of Bosch-Boesjes 2010 (T&C Rv); art. 843a Rv, aant. 2. Een beladen vraag hierbij is geweest of een uitspraak over een vordering of verzoek gebaseerd op art. 843a Rv, moest worden aangemerkt als een, in beginsel altijd voor hogere voorziening vatbare, gedeeltelijke einduitspraak dan wel als een, zelden tot nooit voor tussentijdse hogere voorziening vatbare, tussenuitspraak. Nadat zich hierover een wel zeer verdeelde jurisprudentie heeft ontwikkeld, waarvoor wordt verwezen naar Ekelmans diss. 2010 nr. 12.9 en Sijmonsma diss. 2010 p. 227-229, zou ik met Ekelmans diss. 2010 p. 257 en J.F. Groot in nr. 11 van haar noot onder dit arrest in «JBPr» 2010/26 menen dat HR 22 januari 2010, 09/01624, LJN BK1639 (X/Y), RvdW 2010, 183, «JBPr» 2010/26 (E.F. Groot), definitieve opheldering heeft verschaft: hier is sprake van een tussenuitspraak die krachtens art. 337 lid 2 Rv of art. 358 lid 4 Rv in beginsel niet vatbaar is voor tussentijdse hogere voorziening. Ook Sijmonsma die dit arrest van HR 22 januari 2010 niet meer in zijn beschouwingen kon betrekken, komt op p. 229 tot een dergelijke aanname. Het lijkt op het eerste gezicht wat bevreemdend om dit arrest van HR 22 januari 2010 waarin in cassatie door de man uitsluitend werd geklaagd over de benoeming van een deskundige en deponering door de man van een voorschot, maatgevend te achten voor de vraag of een uitspraak over art. 843a Rv valt aan te merken als tussenuitspraak of gedeeltelijke einduitspraak, maar schijn bedriegt. Ten eerste was in r.o. 3.3.2 voor de Hoge Raad cruciaal dat een gevorderde en in een dictum toegewezen benoeming van een deskundige geen deelarrest oplevert waardoor een: “einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Onder het gevorderde in deze zin is immers te verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding. Daartoe behoren niet op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen, zoals de vordering van de vrouw tot het bevelen van een onderzoek door deskundigen.” En verder oordeelde de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 dat de uitzondering die in art. 337 lid 2/401a leden 1 Rv wordt gemaakt voor de provisionele vorderingen van art. 223 Rv: “aldus dient te worden opgevat dat daaronder niet vallen beslissingen die de rechter geeft in het kader van de voortgang en de instructie van de zaak. Tot dergelijke beslissingen behoort ook een beslissing omtrent de deponering van een voorschot in het kader van een bevolen onderzoek door deskundigen.” In de andersluidende, bij Sijmonsma diss. 2010 en Ekelmans diss. 2010 behandelde, rechtspraak werd ten eerste wel tot uitgangspunt genomen dat een in een dictum toegewezen vordering tot inzage een deelvonnis/arrest oplevert, hetgeen dus in bovenstaande r.o. 3.3.2 onderuit wordt gehaald. In de motivering klinkt door dat het hier, evenals bij de benoeming van een deskundige, gaat om “op de voortgang of instructie van de zaak betrekking hebbende vorderingen” en niet om een “rechtsvordering die inzet is van het geding”. Ten tweede bestond een andere pijler van bovenvermelde andersluidende rechtspraak uit de opvatting dat een in een dictum krachtens art. 843a Rv toegewezen vordering tot inzage op één lijn stond met een toegewezen provisionele vordering van art. 223 Rv. Redengevend was dat in beide gevallen een procespartij bij dictum tot een prestatie werd veroordeeld zodat op het verbod van tussentijdse hogere voorziening in art. 337 lid 2 lid 2 Rv de uitzondering van art. 337 lid 2 lid 1 Rv van toepassing was. Deze opvatting is onderuit gehaald door de bovengeciteerde r.o. 3.4.3 van de Hoge Raad. Wanneer zelfs een veroordeling in een dictum tot deponering van een deskundigenvoorschot de daarmee gemoeide uitspraak niet van kleur doet verschieten van een (in overwegende mate) instructiemaatregel – die alleen onder nogal bijzondere omstandigheden vatbaar is voor tussentijdse hogere voorziening – naar een (in overwegende mate) provisionele – en dus altijd voor tussentijdse hogere voorziening vatbare – tussenuitspraak, zal een toe- of afwijzende uitspraak over art. 843a Rv dat zeker niet bewerkstelligen. 222


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» Bovenstaande citaten sluiten goed aan bij de actualiteit medio juni 2011 en bij de volgende slotzin van Ekelmans diss. 2010 p. 257 (waarbij natuurlijk de door Ekelmans aangebrachte nootverwijzing wordt weggelaten en wordt vervangen door onderstaande voetnoot): “In overeenstemming daarmee zijn de hoven Leeuwarden en ’s-Gravenhage dan ook inmiddels op hun schreden teruggekeerd en kwalificeren zij de uitspraak op een exhibitievordering als een tussenuitspraak.”5 Toegevoegd aan deze arresten kunnen inmiddels worden die van de in de bijlagen 1 en 2 achter deze beschouwingen opgenomen arresten van het Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – van 11 januari 2011 (200.069.030/01) en die van het hof ’s-Hertogenbosch van 15 februari 2011, LJN BP5094, welk laatste arrest is besproken door D.C. Theunis in Tijdschrift voor de Procespraktijk 2011-2, p. 69. Drie afsluitende opmerkingen wil ik hieraan nog toevoegen. Ten eerste herhaal ik nog even dat Sijmonsma diss. 2010 met deze actualiteit geen rekening kon houden. Ten tweede is deze actualiteit van medio juni 2011 herbevestigd door het hierna onder nr. 26 afgedrukt arrest, en in nr. 6 van dit artikel nog ter sprake te brengen, arrest van hof Arnhem 11 januari 2011.6 Ten derde zie ik alle aanleiding om de in mijn proefschrift uit 1998 gegeven definitie van een tussenuitspraak te blijven hanteren volgens welke definitie met een tussenuitspraak in de meest algemene zin wordt gedoeld op een uitspraak die in de meest algemene zin bestemd is om te worden gevolgd door een of meer andere uitspraken.7 Een uitspraak over art. 843a Rv in een lopende zaak is dus altijd tevens een tussenuitspraak en is, onder meer volgens bovenstaand arrest, niet steeds tevens een deeluitspraak, ook al wordt het inzagerecht reeds in het inleidend processtuk gevorderd of verzocht en al wordt dit inzagerecht in een dictum toegekend dan wel afgewezen. 3. Hoofdelementen van art. 843a Rv en de mogelijkheid van misbruik van daaraan ontleende rechten Enerzijds bestaat er zonder meer een tendens om ruimhartig te zijn met het honoreren van een wens tot informatieverstrekking; zie bijvoorbeeld Ekelmans diss. 2010 nr. 8.3.1, die erop wijst dat deze ruimhartigheid dienstbaar kan zijn aan de beoordeling of het raadzaam is een procedure te starten of door te zetten; of W.D.H. Asser onder HR 11 februari 2005, NJ 2005, 442 (DA), die opmerkt dat veel zaken worden geschikt op grond van in een preprocessuele fase verkregen bewijsmateriaal. Kortom, het “rechtmatig belang” in art. 843a lid 1 Rv wordt al spoedig verondersteld; zeker als het verlangen tot inzage is gericht tot een processuele wederpartij.8 Anderzijds zijn de “gewichtige redenen” in art. 843a lid 4 Rv die een weigering tot informatieverstrekking wettigen, bepaald geen dode letter. Volgens de wetgever valt hierbij te denken aan vertrouwelijke gegevens zoals die omtrent seksuele geaardheid, medische status, financiële positie of bedrijfsgeheimen; zie bijvoorbeeld Sijmonsma diss. 2010 p. 181 e.v. Het laat zich raden dat deze twee hoofdelementen spanning kunnen oproepen. Indringend worden bijvoorbeeld bij Sijmonsma diss. 2010 p. 189 e.v. situaties beschreven waarin een teleurgestelde patiënt enerzijds inzage wenst in een dossier, een MIP-dossier waarin medisch personeel onder toegezegd gewaarborgde vertrouwelijkheid melding maakt van dingen die niet optimaal, of zelfs mis, zijn gegaan; maar waarbij anderzijds deze vertrouwelijkheid wordt opgeworpen als onmisbaar

5

6 7 8

Ekelmans diss. 2010 t.a.p. geeft hier (in mijn weergave soms verkort of met andere lay-out) in zijn noot 159, p. 257, de volgende uitspraken: Hof Leeuwarden 16 maart 2010, LJN BL7896, r.o. 5 e.v. (X/Y c.s.); Hof ’s-Gravenhage 13 april 2010, LJN BM1665, r.o. 4 (Schepen Onderlinge/Danes Rederij c.s.). Met dit arrest, zaaknr. 200.069.030/01, kon ook Ekelmans diss. 2010 geen rekening houden. Zie H.W. Wiersma, Tussenoordelen en eindbeslissingen, proefschrift 1998, Universiteit van Amsterdam, Faculteit der Rechtsgeleerdheid – afd. REPRO, verder: Wiersma, diss. 1998, nrs. 30 en 87. Zie bijvoorbeeld J. Ekelmans, Ars Aequi 2011, p. 351.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


223

«JBPR» vereiste voor de continuïteit van deze meldingen. In het volgend nummer komt, onder verwijzing naar deze situaties, aan de orde dat beslissingen hieromtrent in beginsel niet onder het bereik vallen van de vier Enka-subregels. Anders ligt dit bij het door Sijmonsma wat verder uitgewerkte gegeven9 dat een op grond van art. 843a Rv toegewezen verlangen naar informatieverstrekking onomkeerbaar is en zich voor misbruik leent; waarover nader in nr. 5. 4. De vier Enka-subregels; verzuim van essentiële vormen De vier overbekende Enka-subregels luiden als volgt: 1. de rechter treedt buiten het toepassingsgebied van de omstreden bepaling; 2. de omstreden bepaling is ten onrechte toegepast; 3. de omstreden bepaling is ten onrechte buiten toepassing gelaten; 4. de omstreden bepaling is met verzuim van essentiële vormen toegepast. Er is enige discussie of aan de eerste Enka-subregel zelfstandige betekenis toekomt, welke discussie evenwel voor ons onderwerp niet terzake doet en waarvoor naar bijgaande noot wordt verwezen.10 De eerste drie Enka-subregels hebben met elkaar gemeen dat zij zelden tot nooit een rol spelen bij een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking. Zou bijvoorbeeld de ene rechter oordelen bij de in het vorige nummer aan de orde gestelde MIP-dossiers dat een patiënt daarin wel inzage mag hebben, terwijl een andere rechter die inzage zou verbieden, dan zal geen van de eerste drie Enka-subregels van toepassing zijn. Beide rechters hebben art. 843a Rv immers toegepast op een door art. 843a Rv bestreken terrein, alleen zijn zij tot tegengestelde uitkomsten gekomen. De in de vorige noot genoemde I.F. Dam en Stein/Rueb spreken bij de eerste drie Enka-subregels erover dat het hier om een voorvraag gaat en deze formulering sluit ook goed aan bij het voorbeeld dat de Hoge Raad zelf in de derde alinea geeft van r.o. 3.4 in HR 15 mei 1998, NJ 1999, 672 (HJS): afwijzing van een verzoek wegens termijnoverschrijding, terwijl aan de indiening van dat verzoek geen termijn was verbonden. Nochtans lijkt mij denkbaar, zij het nogal marginaal denkbaar, dat de eerste drie Enka-subregels toepassing kunnen vinden wanneer een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking als gevolg van een rechterlijke vergissing betrekking heeft op andere informatieverstrekking dan die welke werd verlangd. Maar ik kan mij tevens indenken dat de door art. 32 Rv aangewezen weg tot herstel van een rechterlijke vergissing zozeer voor de hand ligt in deze situatie dat dan onvoldoende belang aanwezig zal worden geacht bij tussentijdse hogere voorziening met doorbreking van het in art. 337 lid 2 of 358 lid 4 Rv neergelegde verbod daartoe.

9

Zie Sijmonsma diss. 2010 p. 228 met onder meer met verwijzing naar Hof Amsterdam, 30 september 2008, BG 3468. 10 A. Hammerstein, NJB 2001, p. 458, Hugenholtz/Heemskerk, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, 2009 Elsevier Juridisch, Amsterdam, 22e dr., nr. 156, of Wiersma, diss. 1998, nr. 69, achten het, soms nog net, zinvol om aan de eerste grond zelfstandige betekenis toe te kennen; waarbij Hugenholtz/Heemskerk op de nodige jurisprudentie wijst waarin die eerste grond afzonderlijk wordt vermeld. Zelf was en ben ik van mening dat bijvoorbeeld bij een oordeel dat Nederlands recht van toepassing is, die eerste grond een handige dienst kan bewijzen en wees/wijs ik daarnaast op HR 20 maart 1998, RvdW 72 C. De klacht dat een werkgever op grond van het Sociaal Plan Zorgverzekeraars geen procedure krachtens art. 7:685 BW had mogen entameren, houdt tevens een klacht in dat de kantonrechter buiten het toepassingsgebied van voormeld wetsartikel is getreden, zodat deze klacht vatbaar is voor (tussentijdse) hogere voorziening. Volgens I.F. Dam, TCR 1994 p. 26/29, en Snijders, Klaassen en Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer 2001, 5e dr., nr. 317, gaat de eerste grond op in de andere gronden. Stein/Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer Deventer 2011, 18e dr., nr. 10.3.3 vatten de eerste drie gronden samen tot kwesties met betrekking tot voorvragen.

224


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» Stein/Rueb geven t.a.p. te kennen dat de Enka-subregels in het geheel geen gelding hebben voor de verboden van art. 337 lid 2 of 358 lid 4 Rv, maar het ontgaat mij waarop dit gebaseerd kan zijn. Bij uitstek kan de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen van cruciaal belang zijn bij het op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking. In HR 12 februari 1993, NJ 1993, 572 (HJS), werd van deze subregel deze precisering gegeven dat: “een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor”. Zoals ook in het volgende nummer nader wordt uitgewerkt, ziet deze vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen tevens, en naar mijn mening onmiskenbaar, op het met het vereiste van rechterlijke onpartijdigheid gemoeide criterium van misbruik van (proces)recht wanneer een (processuele) belangenafweging tot uitkomst heeft dat de belangen van de ene procespartij op onbegrijpelijk te achten en “onevenredige” mate, prevaleren boven die van de wederpartij. Kortom: bij een uitspraak, zoals bijvoorbeeld die omtrent art. 843a Rv, waaraan een onbegrijpelijk te achten, onevenredige, processuele belangenafweging ten grondslag ligt, wordt een manco aan rechterlijke onpartijdigheid vermoed, wordt derhalve misbruik van (proces)recht vooralsnog aangenomen, en valt die uitspraak binnen het bereik van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. 5. Contouren van toepassingsmogelijkheden van de vierde Enka-subregel “met verzuim van essentiële vormen” bij vorderingen of rekesten die zijn gegrond op art. 843a Rv 5a. Misbruik van (proces)recht; HR 12 september 2003, «JBPr» 2003/72 (D.M. Thierry); NJ 2005, 441 (DA onder 442) (Royal & Sun/K); HR 6 februari 1987, NJ 1988, 1 (WHH); Rb. Breda, 4 november 2003, NJF 2004/116, JBPr 2005, p. 221 (M.A.J.G. Janssen) Processuele inzet in de eerste bovenstaande zaak (verder ook wel: de zaak Royal/K) was een door alle in deze zaak optredende rechters afgewezen verzoek tot een door een voorlopig deskundigenbericht bij te brengen tweede psychiatrische expertise. Deze zaak stelt naar mijn mening in staat tot een goede inschatting van toepassingsmogelijkheden van de vierde Enka-subregel “met verzuim van essentiële vormen”. Het gaat dan om het hypothetische geval dat het in deze zaak zou hebben gehandeld om een toegewezen, op art. 843a Rv gegronde, vordering tot het verkrijgen van deze tweede psychiatrische expertise. Tot deze inschatting draagt in sterke mate bij dat de Hoge Raad zelf zo afgetekend de afwijzing van deze tweede psychiatrische expertise doet steunen op het voorkomen van misbruik van procesrecht. Na de heldere noten van D.M. Thierry en W.D.H. Asser en het illustratieve commentaar van M.A.J.G. Janssen in «JBPr» 2005, p. 216-228 over het verloop van deze zaak kan ik hier kort over zijn. Assuradeur Royal van een bij een auto-ongeval omgekomen bestuurder erkende aansprakelijkheid voor schade die medepassagier K door het ongeval had geleden maar betwistte onder meer dat bepaalde psychische klachten waarvan ook nog werd gesteld dat deze arbeidsongeschiktheid bij K hadden veroorzaakt, een gevolg waren van het ongeval; welk causale verband door de rechters dus was aangenomen. Inzet van deze zaak was nu verder voor Royal het verkrijgen van de voormelde tweede psychiatrische expertise teneinde dit causale verband onderuit te halen. Dit zal Royal evenwel niet gaan lukken omdat haar streven daartoe strandde op misbruik van (proces)recht waarvan volgens de Hoge Raad in r.o. 3.4 sprake kan zijn: “wanneer de verzoeker wegens de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen niet tot het uitoefenen van die bevoegdheid kan worden toegelaten (vgl. HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1).” De verder door de Hoge Raad bij het hof a quo geconstateerde aanname van misbruik van (proces)recht ondersteunt de Hoge Raad door te benadrukken dat het hof erop wijst dat: (i) de tweede psychiatrische expertise voor K zonder meer belastend was, onder meer wegens aantasting van persoonlijke integriteit; (ii) op de eerste, onder meer psychiatrische, expertise die onder meer voormeld causaal verband deed vaststaan, niets viel aan te merken waar deze meer in het bijzonder: (a) in onderling overleg en op zorgvuldige wijze tot stand is gekomen, (b) onder meer tot stand

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


225

«JBPR» kwam door een psychiatrisch deskundige die steeds als zodanig werd aangemerkt door alle betrokkenen en (c) een verwerking te zien geeft van alle door Royal (extra) aangedragen, mede van andere artsen betrokken, factoren. Het hier bovenstaande impliceert naar mijn mening dat het ervoor moet worden gehouden dat de vierde Enka-subregel “met verzuim van essentiële vormen”, met welke subregel een algemeen luidend of op bijzondere situaties betrekking hebbend wettelijk dan wel jurisprudentiëel verbod van vatbaarheid voor tussentijdse hogere voorziening wordt doorbroken, zich tevens voor toepassing kan, en soms ook moet, lenen bij toepassingen van art. 843a Rv. Stel dat met bovenstaande gegevens in bovenstaande zaak Royal haar poging tot een tweede psychiatrische expertise had vorm gegeven, of mede had vorm gegeven, als een op art. 843a Rv gegronde vordering waarbij K werd gesommeerd alle gegevens over een eventueel psychiatrisch verleden over te leggen en dat deze vordering door de eerste rechter was toegewezen. Dan is er evenzeer als in bovenstaande zaak sprake van misbruik van (proces)recht waardoor K onomkeerbaar dreigt te worden gedupeerd op een wijze die in strijd is met onze gangbare opvattingen over slachtofferhulp. Dan kan alleen uitkomst worden geboden door een tussentijds appel met doorbreking van het in art. 337 lid 2 lid 2 Rv vervatte verbod daarop op deze grondslag dat art. 843a Rv met verzuim van essentiële vormen werd toegepast. Eenzelfde redenering doet opgeld in de zaak waarnaar de Hoge Raad zelf verwijst in de hierboven aangehaalde r.o. 3.4., te weten HR 6 februari 1987, nr. 7081, NJ 1988, 1 (WHH). In deze zaak werd het voorlopig getuigenverhoor misbruikt om achter de identiteit en de daarbij behorende gegevens te komen van een bij een ontruiming betrokken politieagent die het prijsgeven van deze gegevens als zonder meer bedreigend ervaarde. Het misbruik, te weten de onevenredigheid van de over en weer betrokken belangen, werd hier gecompleteerd door de omstandigheid dat de eisende/tevens verzoekende partij in het geheel niet was aangewezen op het achterhalen van deze identiteitsgegevens aangezien de desbetreffende gemeente eveneens aansprakelijk kon worden, en ook was, gesteld ingeval de verwijtbaarheid van gestelde gedragingen gegrond zou worden bevonden. In r.o. 4.2. laat de Hoge Raad zich hierover als volgt uit: “Nu het middel van voorlopig getuigenverhoor zich leent voor misbruik waartegen degene die het slachtoffer dreigt te worden, zich moet kunnen verweren, staat het appelverbod daaraan niet in de weg.” En ook hier geldt dat het opvragen van de identiteitsgegevens via een vordering of rekest ex art. 843a Rv had kunnen plaatsvinden en dat bij toewijzing alleen uitkomst kon worden geboden door een tussentijds appel met doorbreking van het in art. 337 lid 2 lid 2 of art. 358 lid 4 Rv vervatte verbod daarop op deze grondslag dat art. 843a Rv met verzuim van essentiële vormen werd toegepast. Zeker niet elke situatie die kenmerken vertoont, of lijkt te vertonen, van misbruik van (proces)recht bij verlangde informatieverstrekking valt onder het bereik van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. De door M.A.J.G. Janssen in «JBPr» 2005, p. 221 besproken zaak van Rb. Breda, 4 november 2003, NJF 2004/116, zou dit kunnen doen inzien. Als reden voor de hier verlangde informatie werd een komend geschil van vermogensrechtelijke aard over een onrechtmatige en onbehoorlijke taakvervulling bij een rechtspersoon opgegeven, maar volgens de rechter ging het in werkelijkheid om een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer; zodat eerst het resultaat van die enquêteprocedure moest worden afgewacht. Hierop aansluitend geeft nr. 4 van de noot van W.J.M. van Veen onder HR 26 juni 2009, NJ 2011, 211, goede gelegenheid hierover op te merken dat naar vaste jurisprudentie – onder meer HR 18 november 2005, NJ 2006, 173 (J.M. Maeijer) – een subsidiair oogmerk om informatie over geschillen van vermogensrechtelijke aard boven tafel te krijgen, geen reden is tot afwijzing van een enquêteverzoek. Men mag kortom primaire en (meer) subsidiaire oogmerken hebben bij het willen vergaren van informatie omtrent met enquêteverzoeken gemoeide geschillen van vermogensrechtelijke aard. Dan kan het natuurlijk aangewezen zijn dat men eerst informatie 226


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» omtrent het ene afwacht voordat die omtrent het andere wordt ingewonnen. Maar een oordeel hieromtrent oogt zonder wel hele bijzondere omstandigheden bepaald niet als een oordeel dat binnen het bereik valt van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. 5b. De voornamelijk buiten de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen vallende gronden van afwezigheid van belang en strijd met een goede procesorde Een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking op grond van art. 3:303 BW wegens totaal gebrek aan belang lijkt mij alleen onder het bereik van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen te kunnen vallen wanneer die toe- of afwijzing gepaard gaat met misbruik van (proces)recht. Voor het overige bevindt men zich hier in het vaarwater van een buiten deze subregel vallende toepassing van de in art. 843a lid 4 Rv neergelegde “gewichtige redenen” waarover hierboven in nr. 3. Een op grond van art. 843a Rv toe- of afgewezen verlangen naar informatieverstrekking waarbij is gehandeld in strijd met een goede procesorde valt om die reden nog niet binnen het bereik van de vierde Enka-subregel van verzuim van essentiële vormen. Daartoe is immers vereist, zoals hierboven in nr. 4 aan de orde kwam, dat: “een zo fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken, zoals in het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor”. Zoals bekend, rekent de Hoge Raad hiertoe niet een schending van het motiveringsbeginsel; HR 24 september 1993, NJ 1993, 758. Wordt aan het verlangen naar informatieverstrekking op grond van art. 843a Rv tegemoetgekomen zonder dat de wederpartij is gehoord of opgeroepen, dan staat volgens het bovenstaande inderdaad tussentijdse hogere voorziening open. Wel doet die wederpartij, naar het mij voorkomt, er dan verstandig aan om daarbij een reëel belang te stellen. II. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof? 6. Zoveel hoven, zoveel zinnen? Voorop wil ik stellen dat ik de uitkomst van het hierna als bijlage 1 opgenomen arrest van het Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – van 11 januari 2011 (200.069.030/01), volgens welke uitkomst een door de eerste rechter afgewezen, op art. 843a Rv gegronde, vordering op grond van art. 337 lid 2 Rv niet tussentijds appellabel is, juist acht en de motivering voor het grootste gedeelte juist. Maar ongewenst lijkt het mij wanneer een hof aan zijn uitspraak toevoegt dat andere hoven van een onjuiste rechtsopvatting blijk geven, zoals hier gebeurt in r.o. 12: “Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te ’s-Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. Het in dit opzicht maken van onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt geen steun in de wet.” Evenals hierboven werd gedaan in nr. 2, werd in hof ’s-Hertogenbosch in het hierna als bijlage 2 opgenomen arrest van 15 februari 2011 overwogen dat het arrest van HR 22 januari 2010, LJN BK1639 (X/Y) tot geen andere conclusie kan leiden dan dat ook een toegewezen, op art. 843a gegronde, vordering wordt bestreken door het in art. 337 lid 2 Rv neergelegde verbod van tussentijds appel. Ook het Arnhemse hof – nevenzittingsplaats Leeuwarden – slaat in rov. 9 acht op dit arrest van de Hoge Raad maar voegt daar in r.o. 9, in mijn ogen wat wonderlijk, aan toe dat zijn oordeel in het verlengde ligt van een eerder arrest d.d. 16 maart 2010 van datzelfde hof. Het lijkt mij zonder meer ongewenst als hoven elkaars rechtsoordelen in het openbaar gaan bekritiseren om de eenvoudige reden dat wij vijf hoven hebben; met enkele nevenzittingsplaatsen. Het zou nogal bizar zijn als er verschillende van hoven afkomstige rechtsoordelen in omloop zouden zijn en dit staat natuurlijk haaks op de in ons rechtsbestel zo hoog aangeslagen rechtseenheid en de unieke positie daarin van de Hoge Raad.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


227

«JBPR» Daarenboven acht ik bovenstaande uitval naar de hoven in ’s-Hertogenbosch en Amsterdam ook in inhoudelijk opzicht aanvechtbaar omdat daaraan mede de gedachte ten grondslag ligt dat er geen enkel onderscheid valt te maken tussen een toe- of afwijzend, op art. 843a Rv gegrond, tussenvonnis. Enig onderscheid is er wel degelijk omdat een toewijzend tussenvonnis zich in sterkere mate dan een afwijzend tussenvonnis leent voor, onomkeerbaar, misbruik; zoals ook in de hierboven behandelde rechtspraak naar voren trad.

mr. H.W. Wiersma, gastdocent Universiteit van Amsterdam 228


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» HR 29 april 2011 (Ontvanger/Eijking q.q.). Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren niet tot executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis) Inleiding: HR 2008 1. In deze bijdrage zullen de verdere jurisprudentiële ontwikkelingen worden onderzocht, die in 2008 met een tamelijk baanbrekend arrest van de Hoge Raad in gang zijn gezet en die, met een tussenstap in 2009, zijn afgrond met het arrest uit 2011.1 En het is daarmee opnieuw de fiscus2 – de Ontvanger – die ons beslagen executierecht met een richtinggevend arrest van de Hoge Raad heeft verrijkt. Dit arrest vormt, ook al betreft het een geheel andere zaak, een voortzetting en verdere uitwerking van het in 2008 gewezen arrest Ontvanger/Brink q.q.,3 dus ook een invorderingszaak (“HR 2008”). In deze zaken ging het om vragen die liggen op het grensgebied van enerzijds het beslagen executierecht en anderzijds het faillissementsrecht. Zoals A-G Huydecoper in zijn “inventieve” – maar door de Hoge Raad in geen enkel opzicht gevolgde4 – Conclusie vóór Ontvanger/Eijking q.q. (“HR 2011”) wél terecht5 opmerkte, gaat het “hier weer eens om zo’n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt”. Dat gold overigens ook al voor HR 2008, waarin werd beslist dat, in een geval dat door de Ontvanger twee in executoriaal6 beslag genomen zeiljachten in het openbaar waren geveild en gegund aan de veilingkoper, maar nog niet aan hem waren geleverd, de (r.o. 3.3, 2e alinea) “executie door de gunning nog niet was voltooid,” omdat “daarvoor (...) levering van de schepen aan de veilingkoper vereist (was).” Dit betekende volgens de Hoge Raad dat, nu de geëxecuteerde schuldenaar intussen – ná de gunning, maar vóór de levering – was gefailleerd, de levering rechtens niet meer kon worden geëffectueerd (vgl. ook art. 35 Fw), zodat daarmee de beslagen van de Ontvanger op grond van art. 33, lid 2 Fw waren komen te vervallen. De executie – dan wel “de gerechtelijke tenuitvoerlegging” (art. 33, lid 1 Fw) –, was immers ten tijde van de faillietverklaring nog niet voltooid. De Hoge Raad rondde deze overweging dan ook aldus af, dat als gevolg van het faillissement “geen verdere handelingen, gericht op de voortzetting en voltooiing van de tenuitvoerlegging, meer bevoegdelijk konden worden verricht." 1 2

3 4

5 6

Het arrest is hierna afgedrukt onder nr. 28. Het is voorts besproken in JOR door J.J. van Hees (JOR 2011/208). Alleen al van de bijna 40 arresten van de Hoge Raad met betrekking tot het beslagen executierecht, gewezen in de periode 2000-2011, was de Ontvanger daarbij 14 keer als procespartij betrokken. Gedurende de hele vorige eeuw was dat niet anders, zoals een blik in het Weekblad voor het Recht en de Nederlandse Jurisprudentie leert. HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66; «JBPr» 2008/20, m.nt. L.P. Broekveldt; en «JOR» 2008/60, m.nt. A. Steneker. Op de sterk afwijkende – maar zeker ook boeiende – benadering van de onderhavige beslagproblematiek door Huydecoper, zal in deze bijdrage nog verschillende keren worden teruggekomen. Zij komt – heel in het kort gezegd – hierop neer dat de executie van een goed pas volledig is geëindigd, indien en voor zover óók de verdeling van de opbrengst daarvan onder alle daartoe in aanmerking komende schuldeisers en mogelijke andere rechthebbenden is geëindigd. En daartoe is nog eens te meer reden als tijdens die “verdeling” de geëxecuteerde schuldenaar failleert. Onder 3, in noot 4. Uit kracht van art. 14 Iw 1990 wordt door de Ontvanger, indien hij in het bezit is van een dwangbevel dat immers een executoriale titel oplevert, steeds zelf executoriaal beslag gelegd.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


229

«JBPR» De geciteerde passages komen hierop neer dat de executie van een beslagen (dan wel een verhypothekeerd of verpand)7 goed pas is voltooid met de juridische levering van dat goed door de executant8 aan de veilingkoper. Immers, pas als gevolg dáárvan maakt dat goed rechtens geen deel meer uit van het (voor uitwinning vatbare) vermogen van de geëxecuteerde schuldenaar. De noodzakelijke consequentie van HR 2008 is tevens dat, zolang het geveilde goed nog niet is geleverd – dus ook ná de gunning –, door andere schuldeisers nog een “meedelend” beslag op het goed kan worden gelegd.9 Casus en kernvraag HR 2011: reikwijdte executie? 2. In HR 2008 is op zichzelf geen concrete aanwijzing te vinden voor het antwoord op de vraag – die toen ook niet aan de orde was – hoe geoordeeld moet worden over de casus dat vóór het faillissement van de geëxecuteerde én i) de koopsom onder de notaris is gestort (en wel – in de regel – op diens algemene kwaliteitsrekening als bedoeld in art. 25, lid 1 Wet op het notarisambt) én ook ii) het goed aan de veilingkoper is geleverd. Het enige wat op dat moment nog moet gebeuren is de verdeling van de executieopbrengst tussen díe schuldeisers die tijdig vóór de levering hun rechten van verhaal met betrekking tot dat goed hebben geldend gemaakt,10 zo nodig in het kader van een rangregeling (art. 481 e.v. Rv). Het was déze casus die centraal stond in HR 2011.11 En daarmee spitste, vooral gelet op HR 2008, de kernvraag zich hierop toe of óók de verdeling, al dan niet in rechte, van de executieopbrengst nog deel uitmaakt van de executie of gerechtelijke tenuitvoerlegging als zodanig, dan wel of die executie volledig is geëindigd met de levering van het goed aan de veilingkoper én de voldoening van de koopsom voordien12 “in handen van de notaris” (art. 524 Rv). 3. Het antwoord daarop is uiteraard van cruciaal belang: in het eerste geval valt de opbrengst (behoudens een mogelijk “overschot”, waarover onder 7 nader) buiten het faillissement, in het tweede geval valt deze volledig in het faillissement van de schuldenaar. In r.o. 3.4.1 heeft de Hoge Raad deze kernvraag als volgt beantwoord:

7

De executie van een verhypothekeerd of verpand goed verloopt in beginsel op dezelfde wijze als de beslagexecutie, met dien verstande dat het daar, anders dan bij beslag, óók mogelijk is deze onderhands te laten plaatsvinden (art. 3: 268, lid 2, resp. art. 3:251, lid 1 BW). De regels betreffende de rangregeling zijn ook dan van overeenkomstige toepassing. Een beslagen goed kan echter alleen met medewerking van alle betrokkenen onderhands worden verkocht, maar van een executoriale verkoop is dan geen sprake meer. 8 In Ties/Heringa (HR 21 maart 2003, NJ 2004/314) is nog eens duidelijk uitgesproken dat het (niet de geëxecuteerde, maar) de executant is die rechtens de verkopende partij is bij de op de veiling met de koper gesloten overeenkomst. 9 Zie daarover vooral mijn noot onder 5, 6 en 7 bij HR 2008 in «JBPr» 2008/20. Daar heb ik onder 8 ook een lans gebroken om voor het gehele beslagen executierecht tot een samenhangend en zo veel mogelijk consistent systeem te komen met betrekking tot de mogelijkheid om, afhankelijk van de aard van het goed, nog cumulatief meedelend beslag te leggen. Zie daarover ook: Kluwer Rv (Broekveldt), aant. 3 bij art. 513, en aant. 3 bij art. 525. Op dit onderwerp hoop ik binnen afzienbare tijd uitgebreider terug te komen. 10 De positie van eventuele beperkt gerechtigden, die als gevolg van de executie hun recht verliezen, laat ik hier verder onbesproken. In T&C Rv (Gieske), 2010, aant. 3, sub b, bij art. 480, is een aantal voorbeelden van zulke gerechtigden gegeven. In de praktijk doet die situatie zich overigens niet zo vaak voor. 11 Voor de precieze feiten kan hier worden volstaan met verwijzing naar de Conclusie A-G, onder 1, en r.o. 3.1 van het arrest. 12 Het komt in de praktijk wel eens voor dat de voldoening van de koopsom en de daarop volgende levering niet op elkaar aansluiten. Voor een wel heel kras voorbeeld daarvan kan hier worden verwezen naar het onder 7 nog ter sprake komende arrest Heembouw/Fortis (HR 12 juni 2009, NJ 2010/663, m.nt. A.I.M. van Mierlo; «JBPr» 2009/15, m.nt. L.P. Broekveldt) en daar onder 7 ook noot 34.

230


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» “Uit het (...)13 arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als die zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijs is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) is ten goede gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen14 en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden.” Met deze beslissing week de Hoge Raad meteen en principieel af van de benadering van zijn AG.15 Dat óók de executieopbrengst van een geveild en geleverd goed rechtens buiten het vermogen van de failliet verklaarde schuldenaar valt, moge dan niet “noodzakelijkerwijs” – zo merkt de Hoge Raad voorzichtig op – het geval zijn, het ligt wel in de rede (“het verlengde”) om dat op grond van HR 2008 en het “doel van de executie” aan te nemen. Ik zou bijna zeggen: ja, dat is nogal wiedes.16 Het zou toch bepaald onlogisch zijn enerzijds het verkochte, betaalde én geleverde goed niet meer tot het vermogen van de nádien gefailleerde schuldenaar te rekenen, maar de er volledig voor in de plaats getreden opbrengst nog wél,17 en dat enkel op de grond dat de – toch min of meer technische en “juridisch-administratieve”18 – verdeling van die opbrengst tussen de beslaglegger(s) en eventuele andere rechthebbenden nog niet definitief is geëffectueerd, en de geëxecuteerde intussen failliet is verklaard. De weergegeven kernbeslissing van HR 2011 komt er dan ook op neer dat i) “de verdeling van de opbrengst der executie” (opschrift van Afd. 3, Titel 2, Boek 2 Rv) én daarmee ook ii) de procedure van rangregeling (art. 481 e.v. jo. art. 551 Rv) niet (meer) behoren tot de executie dan wel de gerechtelijke tenuitvoerlegging. Deze beslissing heeft de toepassing in de praktijk van het beslagen executierecht in belangrijke mate verduidelijkt. Verdere beslissingen in HR 2011: inleiding

13 Daar verwijst de Hoge Raad naar zijn r.o 3.2, waarin een samenvatting is gegeven van het via sprongcassatie bestreden uitvoerige vonnis van de Rechtbank van 29 april 2009. In de literatuur had dit vonnis al weinig bijval geoogst. Zie voor kritische commentaren de ook in de Conclusie A-G, onder 1, in noot 1 genoemde auteurs en vindplaatsen: A. Steneker in «JBPr» 2009/33; C. Rijckenberg, «JOR» 2009/210; Kluwer Fw (Smelt), aant. 8.2 bij art. 33; en ook: Kluwer Rv (Broekveldt), aant. 3 (noot 10) bij art. 525. 14 Hier doelt de Hoge Raad op het bepaalde in art. 3:253, lid 1 BW (pand), art. 3:273, lid 1 BW (hypotheek) en art. 526, lid 1 Rv (beslag onroerende zaak). Naar mijn mening volgt in wezen óók uit deze artikelen dat, met het vervallen van de beslagen en de beperkte rechten door de levering, de fase van de executie noodzakelijk voorbij is, zodat de verdere (gerechtelijke) verdeling van de executieopbrengst daar ook niet (meer) onder valt. 15 Deze meende dat in een situatie als hier aan de orde – het goed is vóór het faillissement geleverd, maar de koopsom is nog niet verdeeld – de beslagleggers en eventuele andere rechthebbenden ten nadele van de faillissementscrediteuren zouden worden bevoordeeld als de executieopbrengst niet in de boedel zou vallen. Die “rechtsopvatting”, waarvoor in het systeem van ons beslagen executierecht m.i. geen enkele steun is te vinden, is dan ook door de Hoge Raad terecht niet aanvaard. 16 En daar sta (en stond) ik zeker niet alleen in, zoals overduidelijk blijkt uit de in de Conclusie A-G, onder 47, in het bijzonder in noot 20, opgesomde auteurs die allen deze opvatting zijn toegedaan. Voor enkele tegengeluiden zie daar noot 21. 17 Dat zou ook met de gedachte van zaaksvervanging, die zich hier opdringt, op gespannen voet staan. Zie recent daarover: J.B. Spath, Zaaksvervanging, diss. Nijmegen 2010, maar deze executieproblematiek heeft zij, als ik het goed heb gezien, niet besproken. 18 Daaraan doet niet af dat in dit soort renvooiprocedures soms heel lastige rechtsvragen aan de orde kunnen komen over voorrangsposities, voorrechten en andere vragen op het gebied van het beslagen executierecht, zoals ook de onderhavige zaak duidelijk maakt.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


231

«JBPR» 4. Het was zeker niet ondenkbaar geweest als de Hoge Raad het bij de onder 3 geciteerde – m.i. allesbeslissende – overweging en beslissing zou hebben gelaten: het partijen verdeeld houdende geschil was hiermee immers alsnog in het voordeel van de Ontvanger beslecht, zodat het Rbvonnis (waarbij de Curator in het gelijk was gesteld) niet langer in stand kon blijven. Maar daartoe kennelijk aangezet door de stellingen van partijen in eerste aanleg, het cassatiemiddel van de Ontvanger en de ook op dit punt door A-G Huydecoper voorgestane andere zienswijze,19 heeft de Hoge Raad gemeend nader op het onderwerp “executieopbrengst en (notariële) kwaliteitsrekening” in te moeten gaan. In r.o. 3.4.2 en 3.4.3 zijn deze overwegingen, die op zichzelf genomen niet heel spectaculair en ook niet in alle opzichten even nieuw zijn, te vinden. Daarbij gaat het in het bijzonder om de rol en betekenis van een algemene of bijzondere notariële20 kwaliteitsrekening in het geval van executoriale verkoop van een onroerende zaak, waarna, zoals hier, tussen de betrokken partijen (beslagleggers en de geëxecuteerde/curator) geen overeenstemming over de (verdere)21 verdeling van de opbrengst kan worden bereikt. In dat geval is de notaris, in wiens handen (het restant van) de koopsom is gestort (art. 524 Rv), gehouden overeenkomstig het bepaalde in art. 551 Rv jo. art. 3:270, lid 5 BW dit restant te storten – aldus de Hoge Raad (r.o. 3.4.2) – “ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv.” Even daarvóór stelde de Hoge Raad nog min of meer “en passant” vast dat – in het verlengde van art. 524 Rv – de notaris de “koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op de opbrengst.” Voor zover ik weet, is dit nog niet eerder zó precies door de Hoge Raad geformuleerd. En ook al wordt dat niet met zoveel woorden gezegd, de Hoge Raad lijkt hier te refereren aan de “gezamenlijke belanghebbenden” waarop de wetgever in de M.v.T. Inv.22 bij art. 480, lid 1 Rv het oog heeft: een soort belangengemeenschap van schuldeisers die, nádat de executie is voltooid, in beginsel bij uitsluiting gerechtigd zijn tot de opbrengst. Op een en ander zal hierna onder 5 en 6 nader worden ingegaan, waarna onder 7 ook nog de “verhaalsstatus” van een mogelijk overschot (“surplus”) van de executieopbrengst zal worden bezien aan de hand van r.o. 3.4.3 en het recente arrest Heembouw/Fortis (HR 2009).23 Executieopbrengst, (notariële) kwaliteitsrekening en afwikkeling 5. In het licht van de ook op dit punt afwijkende – althans “aarzelende” – mening van A-G Huydecoper24 én de nogal vergaande rechtsopvatting van de Rechtbank (in r.o. 4.5), stond de Hoge Raad nu voor de vraag óf, en zo ja, op welke wijze i) de wettelijke regeling van de algemene kwaliteitsrekening voor het notariaat neergelegd in art. 25 Wet op het notarisambt (1999) en 19 Conclusie, onder 23-31. 20 De hier te bespreken overwegingen en beslissingen gelden overigens evenzeer voor de kwaliteitsrekening van een gerechtsdeurwaarder, die wordt beheerst door het bepaalde in art. 19 Gerechtsdeurwaarderswet van 2001. 21 De hypotheekhouder, wiens recht ouder was dan van de beslagleggers, is meteen door de notaris uit de opbrengst voldaan, waarna het geschil zich verder toespitste op de vraag of het restant van de opbrengst van ruim € 63.000,= (vgl. voor beide: r.o. 3.1, sub iv arrest), aan de boedel ten goede moest komen, dan wel (alleen) aan de Ontvanger als (ex art. 21, lid 1 Iw 1990) hoogpreferente schuldeiser met een beslagvordering van in totaal € 94.000,=, dus méér dan dat restant. 22 Parl. Gesch. Wijziging Rv. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197; zie ook mijn noot bij HR 2008 in «JBPr» 2008/20, onder 4; en ook hierna noot 35. 23 Zie ook noot 11. 24 Conclusie, onder 30.1-34.

232


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» ii) de bijzondere door partijen contractueel in het leven geroepen notariële kwaliteitsrekening als aanvaard en uitgewerkt in Koren q.q./Tekstra q.q. (2001),25 ook zouden moeten (en kunnen) worden toegepast in een geval als het onderhavige. In het voetspoor van de wetgever heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 2001 het systeem van – kort gezegd – de (eenvoudige) gemeenschap (titel 3:7 BW) overgenomen. In rov. 3.3 (2e alinea) van dat arrest is immers overwogen, dat “het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening (strookt) aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW”. Deze lijn wordt in (r.o. 3.4.2 van) HR 2011 zonder meer – en ook zonder daar verder enige bijzondere overweging aan te wijden – voortgezet: voor de Hoge Raad is dat kennelijk geheel vanzelfsprekend (wat ik overigens goed kan begrijpen).26 Een en ander ligt ook wel voor de hand omdat de notaris, die (het restant van) een executieopbrengst – zie onder 5 – op de voet van art. 445 Rv “in gerechtelijke bewaring” dient te geven bij een erkende bankinstelling,27 daartoe dan – aldus de Hoge Raad – “gebruik (dient) te maken van een algemene of bijzondere28 kwaliteitsrekening op zijn naam,” in verband waarmee terecht ook naar het bepaalde in art. 25 Wet op het notarisambt wordt verwezen: elke notaris in Nederland dient immers over een algemene kwaliteitsrekening te beschikken. Het een volgt als ’t ware uit het ander. 6. Uit genoemd art. 25, lid 2 volgt, zoals de Hoge Raad ook nog overwoog, dat “de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van de rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat” als bedoeld in art. 3:166, lid 1 BW. En daarop herhaalde de Hoge Raad (in r.o. 3.4.2, i.f.) ook nog de volgende passage uit zijn arrest van 2001: “De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.”

25 HR 12 januari 2001, NJ 2002/371, m.nt. H.J. Snijders; zie daarover ook mijn Derdenbeslag, diss. Leiden 2003, nr. 520-521, p. 873-876. In die zaak was de koopsom van een aanvankelijk beslagen woonhuis, in overleg tussen verkoper en beslaglegger, gestort op een gezamenlijke kwaliteitsrekening, in afwachting van de afloop van het aan de rechter voorgelegde geschil: zou de beslaglegger gelijk krijgen, dan zou de opbrengst aan hem toekomen en andersom aan de verkoper. Beiden hadden aldus een voorwaardelijk recht op die opbrengst, welk recht, nadat zij beiden waren gefailleerd, in hun resp. boedels viel. 26 Onder 31 van zijn Conclusie aarzelt A-G Huydecoper of het wel mogelijk is om, wat in HR 2001 is beslist met betrekking tot de “consensueel” tot stand gekomen kwaliteitsrekening (en daarmee met het in zijn visie “vrijwillig” erop gestort bedrag), onverkort toe te passen op een situatie dat partijen rechtens verplicht zijn de opbrengst op een zodanige rekening te storten. 27 Dat wil zeggen een in de zin van de Wet op het financieel toezicht erkende instelling die het bedrijf van bank mag uitoefenen. 28 Het bepaalde in art. 445 Rv voorziet ook in de mogelijkheid dat executant en geëxecuteerde “een andere plaats van bewaring” overeenkomen. Dat zou bijv. ook een bijzondere, speciaal voor dat doel in het leven geroepen, notariële kwaliteitsrekening kunnen zijn, zoals het geval was in HR 2001.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


233

«JBPR» Het vorenstaande brengt voorts met zich dat, zoals de Hoge Raad in r.o. 3.4.3 nog vaststelde, de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst, “niet tot het vermogen van de geëxecuteerde (behoort), maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de gemeenschap betreft.” En zo heeft de Hoge Raad de verdere “behandeling” van de op een (algemene of bijzondere) kwaliteitsrekening gestorte executieopbrengst, met betrekking tot de verdeling waarvan tussen de gezamenlijke rechthebbenden geschil is ontstaan, op dezelfde wijze vormgegeven als ten aanzien van in beginsel alle op een algemene of een bijzondere kwaliteitsrekening gestorte geldsommen. Het verschil tussen een contractueel door partijen zélf in het leven geroepen bijzondere kwaliteitsrekening en een zodanige (andere) rekening waarop (het restant van) een gerechtelijk tot stand gekomen executieopbrengst wordt gestort, zit voornamelijk hierin dat in het eerste geval daar veelal een depotovereenkomst aan ten grondslag ligt, waarin precies de voorwaarden zijn neergelegd voor de wijze waarop het depotbedrag tussen de deelgenoten verdeeld dient te worden. Een dergelijke overeenkomst ontbreekt uiteraard in geval van storting van een executieopbrengst op een zodanige rekening, maar in het kader van de procedure van rangregeling te wijzen vonnis,29 zal ook precies worden aangegeven hoe de verdeling tussen de verschillende deelgenoten zal moeten plaatsvinden. Zolang (nog) niet definitief vaststaat op welke wijze (het restant van) de executieopbrengst zal moeten worden verdeeld, heeft, naar ook volgt uit het hiervóór opgemerkte, (r.o. 3.4.3) “(I)eder van de deelgenoten (...) bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan.” Een en ander betekent dat, zodra in het kader van de rangregeling bij onherroepelijk gewijsde is vastgesteld waarop elke deelgenoot (d.w.z. in de praktijk: de beslagleggers) al dan niet recht kan doen gelden, daarmee ook meteen de (wijze van) verdeling van de opbrengst rechtens vaststaat: het voorwaardelijke recht op toedeling converteert dan zo in een onvoorwaardelijk recht op de gehele opbrengst of een gedeelte ervan.30 Anders dan door sommige schrijvers wel wordt aangenomen, is daarvoor dan ook niet nog een afzonderlijke goederenrechtelijke verdelingshandeling vereist, dus óók niet als één van die deelgenoten intussen failliet is verklaard.31

29 Overigens zal in het merendeel van de gevallen een rechterlijke uitspraak óók de leidraad vormen waarnaar de deelgenoten/partijen bij die depotovereenkomst zich met betrekking tot de verdeling dienen te richten. Dat was bijv. ook het geval in het eerder in noot 25 genoemde arrest HR 2001. 30 Bij een derdenbeslag onder de koper en/of de notaris “op de koopsom” zal dat vaak niet anders zijn. Ook dan zal sprake zijn van voorwaardelijke rechten, te weten i) van de koper tot terugbetaling van de koopsom indien de onroerende zaak niet vrij van beslag en hypotheek aan hem geleverd kan worden en ii) van de verkoper tot uitbetaling van de koopprijs indien die zekerheid intussen wel definitief bestaat. Zie ook daarover mijn recente monografie: Vormerkung, beslag, rangorde en de notaris, Ars Notariatus nr. 144, 2010, nr. 91, p. 84-85. 31 Over die problematiek heb ik mij in een Reactie ‘De kwaliteitsrekening met één paar voorwaardelijk belanghebbenden: géén juridisch dilemma’, in: WPNR (2006) 6687, p. 787-790, gekeerd tegen de betreffende opvatting van E.C.M. Wolfert (in: WPNR 2006/6670, p. 439-440, en haar Naschrift in: WPNR 2206/6687, p. 790-792). Zie daarover ook: Asser-Perrick, 3-IV, Gemeenschap, 2007, nr. 75, p. 103, die meent dat in het geval van “twee spiegelbeeldige voorwaardelijke rechten” van een gemeenschap geen sprake zou kunnen zijn.

234


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» De verdeling van deze gemeenschap, die louter bestaat uit een aantal gezamenlijke en voorwaardelijke vorderingsrechten, is met en door de toedeling van het saldo aan één of meer deelgenoten een rechtsfeit.32 Verhaalspositie geëxecuteerde ná verdeling: alleen “surplus” 7. Daarmee blijft dan alleen over de vraag, hoe – ná de verdeling (lees: de voldoening van de beslagleggers) – de eventuele verhaalspositie is van de geëxecuteerde, in het bijzonder als hij intussen ook nog is gefailleerd. Het spreekt natuurlijk vanzelf dat die vraag alleen relevant is indien er na die verdeling nog een bedrag resteert: het overschot of surplus. De Hoge Raad verwoordde het als volgt in het tweede deel van r.o. 3.4.3: “De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na de verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen)33 nog een overschot (surplus) resteert.” Is de geëxecuteerde intussen echter failliet verklaard – zo vervolgt de Hoge Raad –, dan “valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel.” In dit verband verwijst de Hoge Raad ook nog naar zijn vrij recente arrest Heembouw/Fortis (2009).34 Zonder in die – nogal bizarre en ongebruikelijke35 – zaak in de betreffende laatste rechtsoverweging (r.o. 3.11) te verwijzen naar een vindplaats in de wetsgeschiedenis, werd daar nog vastgesteld,36 dat “zodanig beslag slechts het na verdeling eventueel resterende surplus zou hebben kunnen treffen, ware het niet dat dat surplus aan Boer (lees: de failliete geëxecuteerde; Brv.) toekomt en dus onder het faillissementbeslag valt.” In HR 2011 is deze belangrijke regel nu wat duidelijker onder woorden gebracht en als volgt nader gemotiveerd:

32 In die zin ook: H.J. Snijders in zijn noot (onder 8, laatste alinea) bij HR 2001 (NJ 2002/371). Daar bestrijdt hij ook de opvatting van Perrick als weergegeven in de vorige noot. 33 Zie daarover eerder noot 9. 34 HR 12 juni 2009, NJ 2010/663, m.nt. A.I.M. van Mierlo; en «JBPr» 2009/15, m.nt. L.P. Broekveldt. 35 De casuspositie in dit arrest was zeer uitzonderlijk, omdat i) de veilingkoper de koopsom niet conform art. 524 Rv in handen van de notaris had gestort, en ii) de notaris desondanks de juridische levering van het geveilde goed had geëffectueerd door inschrijving van het proces-verbaal van toewijzing (wat ook weer in strijd was met art. 525, lid 2 Rv). Volgens het Hof, oordelend in de rangregelingsprocedure (art. 482 e.v. Rv), was het niet (meer) mogelijk een verdeling tot stand te brengen, omdat de koopsom intussen door verrekening ten goede van de (voormalige) executant was gekomen waardoor deze was voldaan. De Hoge Raad maakte met deze, bij herhaling zo gekwalificeerde, “onregelmatige gang van zaken” korte metten. 36 In mijn noot bij dit arrest in «JBPr» 2009/15, onder 12, heb ik de relevante passages uit de MvT Inv bij art. 480 Rv volledig geciteerd. In het onderhavige arrest verwijst de Hoge Raad daar nu ook naar, te weten: Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 197 (waar in het bijzonder de m.i. belangrijke passage over de notaris, deurwaarder of bewaarder voorkomt over hun “hoedanigheid van houder van de opbrengst voor de gezamenlijke belanghebbenden”).

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


235

«JBPR» “Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (...).”37 En daarmee was de verhaalscirkel weer rond. Slotoverpeinzing: synthese van de drie arresten 8. Bezie ik nu de drie arresten uit 2008, 2009 en 2011 in hun onderlinge samenhang, dan zal de slotsom moeten zijn dat de Hoge Raad ons beslagen executierecht (in zijn “botsing” met het faillissementsrecht) met deze uitspraken een uiterst nuttige, zij het niet in alle opzichten verrassende, dienst heeft bewezen: alleen al het scheppen van duidelijkheid op een terrein dat in de dagelijkse praktijk regelmatig moet worden (en zal zijn) betreden, is uit een oogpunt van rechtszekerheid en hanteerbaarheid van het systeem, van groot belang. Vastgesteld zal mogen worden dat de HR-arresten van 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis) in wezen hun schaduwen al vooruit hadden geworpen voor de beslissing van 2011 (Ontvanger/Eijking q.q.). Het lag, zoals ook onder 3 al even aangestipt, na HR 2008 voor de hand dat, gegeven de vóór het faillissement van de geëxecuteerde gerealiseerde executieopbrengst én levering van het geveilde goed, óók die opbrengst buiten de failliete boedel zou vallen, zodat de verdeling en rangregeling daarvan rechtens niet meer tot de (eigenlijke) executie zouden behoren. Maar dat lag m.i. ook al, zij het wat minder duidelijk, besloten in HR 2009, waarin het uiteindelijk eveneens ging om de verdeling van de opbrengst van een geveilde en geleverde onroerende zaak, terwijl de geëxecuteerde pas daarná was gefailleerd. Anders gezegd: als de Hoge Raad de opvatting van zijn A-G, zoals die later bij HR 2011 is ontvouwd, de juiste benadering had gevonden, zou hij de (derde) hiervóór onder 7 geciteerde passage uit HR 2009 achterwege hebben gelaten: dan had immers de hele – enigszins “virtuele”38 – verdeling van de opbrengst in het kader van het faillissement van de geëxecuteerde moeten plaatsvinden. mr. L.P. Broekveldt, www.broekveldtlegal.nl

37 Daar volgt dan de verwijzing naar HR 2009 en de in de vorige noot genoemde wetsgeschiedenis. 38 Ik noem het “virtueel” omdat de koopsom – de executieopbrengst – niet (meer) daadwerkelijk aanwezig was, aangezien die langs een omweg al aan de executant was ten goede gekomen (dit met passering van Fortis en de Curator als mogelijke rechthebbenden), zodat uiteindelijk langs de weg van schadevergoeding uit onrechtmatige daad als ’t ware een alsnog te verdelen “executieopbrengst” moest worden gecreëerd.

236


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» 26 Gerechtshof Arnhem nzp Leeuwarden 11 januari 2011, nr. 200.069.030/01, LJN BP1185 (mr. Verschuur, mr. Breemhaar, mr. Hofstee) Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof?

Uitspraak behorend bij artikel van H.W. Wiersma.

Ilona Lolita Rijkers te Zeewolde, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. A.H.A. van Beijersbergen van Henegouwen, kantoorhoudende te Zeewolde, tegen Robert van der Meijden te Zeewolde, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie in de hoofdzaak, eiser in het incident, advocaat: mr. S. van der Linden, kantoorhoudende te Harderwijk.

Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling De feiten 1. Rijkers en Van der Meijden zijn met elkaar gehuwd geweest. Hun huwelijk is ontbonden op 12 februari 2007 door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking van 3 januari 2007 in de registers van de burgerlijke stand.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

26

2. Ter regeling van de gevolgen van de ontbinding van hun huwelijk hebben Rijkers en Van der Meijden op 17 november 2006 een overeenkomst gesloten. 3. Bij de uitvoering van deze overeenkomst zijn op het punt van de boedelverdeling problemen tussen partijen ontstaan, die hebben geleid tot een procedure bij de rechtbank Zwolle/Lelystad, aldaar bekend onder nr. 168813/HA ZA 10-341. 4. In het kader van die procedure heeft Van der Meijden een incidentele vordering ingesteld op grond van artikel 843a Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) en gevorderd, dat Rijkers op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld om aan hem een aantal nader aangeduide stukken ter inzage te geven, dan wel daarvan afschriften te verstrekken. 5. De rechtbank heeft bij vonnis in het incident van 12 mei 2010 de vordering toegewezen en Rijkers veroordeeld om binnen twee weken na betekening van het vonnis aan (de advocaat van) Van der Meijden inzage te verstrekken, dan wel afschriften over te leggen van een vijftal met name genoemde bankrekeningen en de pensioenbrieven van Rijkers, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,= voor ieder dagdeel dat Rijkers in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, met een maximum van € 30.000,=. 6. Het onderhavige hoger beroep richt zich tegen het genoemde vonnis in het incident van 12 mei 2010. De ontvankelijkheid 7. Het hof zal allereerst ingaan op de vraag of Rijkers in het hoger beroep kan worden ontvangen. 8. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek. Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, LJN: AV9442, NJ 2006, 432). 9. Het hof heeft in zijn arrest van 16 maart 2010, LJN: BL7896 de vraag of een vonnis waarbij is beslist op een vordering op grond van artikel 843a


237

27

«JBPR»

Rv moet worden aangemerkt als een tussenvonnis bevestigend beantwoord in een zaak waarin het ging om een vonnis strekkende tot afwijzing van een dergelijke vordering. Daarbij heeft het hof acht geslagen op het arrest van de Hoge Raad van 22 januari 2010, LJN BK1639, RvdW 2010, 183. Voor het antwoord op de vraag of een vonnis een tussenvonnis is of een eindvonnis, is beslissend geoordeeld of bij dat vonnis een einde is gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde, waarbij onder het gevorderde moet worden verstaan de rechtsvordering die inzet is van het geding in de hoofdzaak. Is dat het geval, dan is het vonnis een eindvonnis, anders is het een tussenvonnis. 10. Het hof ziet in het verlengde van zijn arrest van 16 maart 2010 thans aanleiding te oordelen dat ook de beslissing tot toewijzing van de vordering als bedoeld in artikel 843a Rv valt aan te merken als een tussenvonnis en niet als een beslissing waarbij een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde. Zo heeft ook de incidentele vordering van Van der Meijden slechts tot doel inzicht te verkrijgen in het verloop van de saldi op de verschillende bankrekeningen en in de pensioenopbouw van Rijkers tijdens het huwelijk. In dit verband bestaat geen verschil tussen afwijzing of toewijzing van de vordering. Het feit dat aan de veroordeling een dwangsom is gekoppeld maakt dit oordeel niet anders. De dwangsom vormt namelijk niet de beslissing op enig onderdeel van het in de hoofdzaak gevorderde, maar slecht een prikkel tot nakoming van de veroordeling in het incident. 11. De conclusie moet daarom zijn dat het vonnis van 12 mei 2010 een tussenvonnis is. Dat leidt in samenhang met het gegeven dat de rechtbank geen hoger beroep heeft toegestaan tot het oordeel dat van het vonnis van 12 mei 2010 geen hoger beroep openstaat. 12. De beslissing van het hof wijkt daarmee af van de uitspraken van het Hof ’s Hertogenbosch van 21 juli 2009, LJN: BK3127 en van het Hof Amsterdam van 30 september 2009, LJN: BG4368, in die zin dat in die uitspraken werd overwogen dat bij toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 843a Rv wel aanleiding kan bestaan tussentijds appel mogelijk te achten. Als reden daarvoor is genoemd, samengevat, de mogelijk onaanvaardbare gevolgen die het niet openstellen van tussentijds appel voor de verweerder zou kunnen hebben, terwijl hij geen invloed kan uit-

oefenen op de keuze van de eiser om de vordering niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar in een incident in te stellen. Het hof ziet evenwel onvoldoende grond om het standpunt van de hoven te ’s Hertogenbosch en Amsterdam te volgen. Het in dit opzicht maken van een onderscheid tussen toe- of afwijzen van de vordering vindt geen steun in de wet. Voorts overweegt het hof dat de in genoemde hofuitspraken bedoelde mogelijke nadelige gevolgen voor de verweerder in geval van een toewijzing ook kunnen dienen ter onderbouwing van een verzoek door de verweerder aan de rechtbank om tussentijds appel open te stellen.

238

Sdu Uitgevers


Slotsom 13. De slotsom is dat Rijkers niet in haar hoger beroep kan worden ontvangen. Nu partijen gewezen echtelieden zijn, zal het hof bepalen dat zij elk de eigen kosten van het geding in hoger beroep dienen te dragen. De beslissing Het gerechtshof: verklaart Rijkers niet-ontvankelijk in het hoger beroep; compenseert de kosten in die zin dat partijen ieder hun eigen kosten dragen.

27 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 21 juli 2009, nr. HD 200.031.134, LJN BK3127 (mr. Van Schaik-Veltman, mr. Hilverda, mr. Venhuizen) Doorbrekingsgronden en het verbod van tussentijdse hogere voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a Rv. Te ver gaande kritiek van een hof op rechtsoordelen van een ander hof?

Uitspraak behorend bij artikel van H.W. Wiersma.

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» [Appellant] te [plaats], [land], appellant, verweerder in het ontvankelijkheidsincident, advocaat: mr. N.J.W.M. de Leeuw, tegen [geïntimeerde] te [plaats], in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [onderneming] te [plaats], gemeente [gemeente], geïntimeerde, eiser in het ontvankelijkheidsincident, advocaat: mr. H. Nieuwenhuijzen.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer/rolnummer 167607/HA ZA 07-2327) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De beoordeling in het incident 3.1. In dit hoger beroep gaat het om het volgende. a. De curator heeft [appellant] (en een derde die in dit hoger beroep geen partij is) gedagvaard voor de rechtbank ’s-Hertogenbosch. De curator heeft in die procedure gevorderd – samengevat – dat onder meer [appellant] op grond van art. 2:248 BW wordt veroordeeld in het tekort in het faillissement van [onderneming], dan wel dat hij wegens onrechtmatig handelen wordt veroordeeld tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, steeds met veroordeling in de proceskosten. b. [Appellant] heeft in die procedure bij wege van incident gevorderd – kort gezegd – dat de curator op grond van art. 843a Rv wordt gelast om aan hem afschriften te verstrekken in de vorm van een kopie van: – stukken die betrekking hebben op de verkoop door de curator van de Fennek-voorraden en de [bedrijfstak]; – stukken die ten grondslag hebben gelegen aan het ‘Verslag onderzoek naar de oorzaken van het faillissement van [onderneming] en naar het door het bestuur gevoerde beleid’ van 23 maart 2006 en – overige bescheiden (zie de incidentele conclusie van 11 juni 2008 blz. 11 en 12 en de pleitnota blz. 2).

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

27

Bij het pleidooi heeft [appellant] zijn incidentele vordering vermeerderd met een subsidiaire vordering om de curator op grond van art. 162 Rv dan wel art. 21 en art. 22 Rv te bevelen over te gaan tot openlegging van de betreffende bescheiden. c. Bij vonnis in het incident d.d. 7 januari 2009 heeft de rechtbank het in het incident gevorderde afgewezen, [appellant] veroordeeld in de kosten van het incident en de hoofdzaak verwezen naar de rol van 18 februari 2009 voor conclusie van antwoord. d. [Appellant] is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Hij beoogt met dit hoger beroep te bereiken dat de incidentele vordering tot het verstrekken van afschrift in de vorm van een kopie van de hiervoor vermelde stukken alsnog zal worden toegewezen. e. De curator heeft bij incidentele memorie geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van [appellant] in het hoger beroep in het incident wegens schending van het appelverbod van art. 337 lid 2 Rv. 3.2. Het hof overweegt als volgt. 3.3. De bestreden beslissing waarbij de bij wege van incident in de bodemzaak ingestelde (primair) op art. 843a Rv gebaseerde vordering is afgewezen, moet als tussenvonnis worden aangemerkt. Het dictum van dit vonnis houdt immers niet een beslissing in die ten opzichte van (een van) de partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt. Op grond van art. 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis, niet zijnde een provisioneel vonnis, uitgesloten, tenzij de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een binnen de beroepstermijn gedaan daartoe strekkend verzoek. Bij gebreke van een zodanige beslissing van de rechter die de bestreden tussenuitspraak heeft gedaan, dient de appellant die tussentijds beroep instelt, in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve (zie HR 14 juli 2006, NJ 2006, 432). 3.4. In een geval waarin de in eerste aanleg ingestelde incidentele vordering ex art. 843a Rv (deels) was toegewezen, heeft dit gerechtshof de appellant in het hoger beroep van dit toewijzend vonnis ontvankelijk geacht (zie hof ’s-Hertogenbosch 23 oktober 2007, LJN BB6845). Het hof oordeelde daartoe allereerst dat de eiser in het incident (ge-


239

27

«JBPR»

ïntimeerde in hoger beroep) ervoor had kunnen kiezen om de vordering ex art. 843a Rv door middel van een aparte dagvaardingsprocedure in te stellen in welk geval in beginsel onmiddellijk een rechtsmiddel zou hebben opengestaan, terwijl nu de exhibitievordering bij wege van incident is ingesteld, de wederpartij – die op die keuze geen invloed kan uitoefenen – van een onmiddellijk rechtsmiddel zou kunnen worden beroofd. Het hof heeft daarnaast aan deze beslissing ten grondslag gelegd dat de wederpartij bij de mogelijkheid tot het onmiddellijk instellen van een rechtsmiddel belang kan hebben omdat de in het incidentele vonnis neergelegde veroordeling tot het voldoen aan de exhibitieplicht onmiddellijk uitvoerbaar is, desgevorderd zelfs onder dreiging van een dwangsom. Het hof overwoog dat dit ervoor pleit om de incidentele exhibitievordering als een zelfstandig onderdeel van het bij inleidende dagvaarding gevorderde aan te merken. 3.5. De nu ter beoordeling voorliggende situatie onderscheidt zich van het hiervoor besproken geval aangezien de rechtbank de incidentele vordering in het vonnis waarvan beroep heeft afgewezen. De in het arrest van het hof van 23 oktober 2007 gebruikte argumenten om de appellant ontvankelijk te achten in het hoger beroep, gaan dan ook niet op in het onderhavige geval. [Appellant] heeft er in casu zelf voor gekozen om de vordering ex art. 843a Rv niet in een aparte dagvaardingsprocedure maar bij wege van incident in de hoofdzaak in te stellen. [Appellant] heeft in beginsel de (processuele) gevolgen van deze keuze te aanvaarden. 3.6. Ter onderbouwing van zijn standpunt dat hij desondanks in het hoger beroep moet worden ontvangen, wordt door [appellant] – samengevat – het volgende aangevoerd (zie memorie van antwoord in het incident onder 22 en 23). Indien hoger beroep slechts tegelijk met dat van het eindvonnis kan worden ingesteld, wordt [appellant] in eerste aanleg de mogelijkheid ontnomen zich in volle omvang tegen de aan de vordering van de curator ten grondslag liggende stukken te verweren. Gelet hierop leidt het vonnis waarvan beroep volgens [appellant] tot schending van het beginsel van fair trial en het beginsel van hoor en wederhoor in eerste aanleg. [Appellant] verwijst in zijn memorie van antwoord in het incident onder 28 naar vaste rechtspraak op grond waarvan

een appelverbod kan worden doorbroken indien sprake is van schending van fundamentele beginselen van procesrecht. 3.7. [Appellant] beroept zich op de zogeheten “doorbrekingsjurisprudentie”. Deze rechtspraak ziet op de behandeling van zaken die leiden tot onappellabele eindbeslissingen waarbij fundamentele rechtsbeginselen zijn geschonden (vgl. HR 26 november 1999, NJ 2000, 210). Het gaat hier echter om een afgewezen incidentele vordering, leidend tot een tussenvonnis. Indien bij de behandeling daarvan dergelijke essentiële vormen zouden zijn verzuimd, kan dit verzuim in een later tussenvonnis, bij eindvonnis of in het hoger beroep tegen de eindbeslissing worden gecorrigeerd (vergelijk Hof Leeuwarden 20 augustus 2003, NJF 2003, 40). Bovendien klaagt [appellant] niet over de wijze waarop de rechtbank de incidentele vordering heeft behandeld; hij klaagt erover dat het effect van de beslissing in het incidenteel (tussen)vonnis is dat hij zich niet goed kan verdedigen in de hoofdzaak, met andere woorden dat de behandeling van de hoofdzaak zal plaatsvinden in strijd met fundamentele rechtsbeginselen. Hierbij verliest [appellant] uit het oog dat indien daarvan sprake zou zijn, dit verzuim kan worden gecorrigeerd door tegen het eindvonnis appel in te stellen. 3.8. Het komt het hof overigens voorshands niet aannemelijk voor dat [appellant] zonder afschrift van de onder 3.1 sub b genoemde stukken niet in staat zou zijn zich voldoende tegen de vordering van de curator te verweren. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de curator in beginsel verplicht is om, indien hij zich op enig stuk beroept, een afschrift daarvan in het geding te brengen (art. 85 lid 1 Rv). Voorts neemt het hof in aanmerking dat [appellant] de mogelijkheid heeft gehad de rechtbank te verzoeken om alsnog tussentijds hoger beroep toe te staan. Gesteld noch gebleken is dat een dergelijk verzoek is gedaan. 3.9. De slotsom is dat het ontvankelijkheidsincident slaagt. [Appellant] zal niet-ontvankelijk worden verklaard in het hoger beroep. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Conform het verzoek van de curator zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. 5. De uitspraak Het hof:

240


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van het vonnis in het incident van de rechtbank ’s-Hertogenbosch d.d. 7 januari 2009; veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de curator tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 313,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

28 Hoge Raad 29 april 2011, nr. 09/03455, LJN BP4948 (mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Hammerstein, mr. Bakels, mr. Streefkerk) (Concl. A-G Huydecoper) Verdeling en rangregeling executieopbrengst behoren niet tot executie: voortzetting en synthese Hoge Raad-arresten 2008 (Ontvanger/Brink q.q.) en 2009 (Heembouw/Fortis).

Uitspraak behorend bij artikel van L.P. Broekveldt.

De Ontvanger van de Belastingdienst/Amsterdam te Amsterdam, eiser tot cassatie, advocaat: mr. J.W.H. van Wijk, tegen mr. H.M. Eijking, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [betrokkene 1], kantoorhoudende te Laren, verweerder in cassatie, advocaat: mr. M.J. van Basten Batenburg.

28

Feiten1 en procesverloop 1. Het gaat in deze zaak om een betrekkelijk eenvoudig feitencomplex: – de eiser tot cassatie, de Ontvanger, heeft voor belastingschulden executoriaal beslag laten leggen op een onroerende zaak van de nadien gefailleerde [betrokkene 1]. Er is ook door andere crediteuren beslag gelegd. [Betrokkene 1] werd in september 2006 failliet verklaard. De verweerder in cassatie, Mr. Eijking, werd toen tot curator benoemd. – in augustus 2006 was het beslagen object op initiatief van de eerste hypotheekhoudster (ING) ondershands (maar: executoriaal) verkocht en geleverd. De verkoopopbrengst na aftrek van de kosten en na betaling van de vordering van de hypotheekhoudster, is gestort op een kwaliteitsrekening onder notaris Meppelink in Amsterdam. – de Ontvanger heeft op de voet van art. 552 Rv. benoeming van een rechter-commissaris verzocht. De ingevolge dit verzoek benoemde rechtercommissaris heeft beschikt dat de verdeling van de opbrengst op de voet van art. 57 lid 4 F zou plaatsvinden. Vervolgens is de zaak ter oplossing van een verschil van mening tussen de Ontvanger en Mr. Eijking, naar de rechtbank verwezen. – het bedoelde meningsverschil komt, kort gezegd, hierop neer: de Ontvanger neemt het standpunt in dat de op de kwaliteitsrekening geplaatste executieopbrengst niet in de faillissementsboedel valt, en op de voet van de desbetreffende bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden verdeeld; terwijl Mr. Eijking verdedigt dat de resterende executieopbrengst wél in de faillissementsboedel valt. – de rechtbank heeft geoordeeld in de namens Mr. Eijking verdedigde zin.2

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Ontvanger en de curator.

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Huydecoper) 1 2

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

Ontleend aan rov. 2 van het in cassatie bestreden (rechtbank)vonnis. Het vonnis van de rechtbank is – kritisch – besproken door Steneker, JBPr. 2009, nr. 33 en door Rijckenberg, JOR 2009, nr. 210; zie ook Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2.


241

28

«JBPR»

2. De Ontvanger heeft bij wege van tijdig en regelmatig ingestelde “sprongcassatie”3 het geschil aan de Hoge Raad voorgelegd. Namens Mr. Eijking is tot verwerping geconcludeerd. De Ontvanger heeft zijn standpunt schriftelijk laten toelichten. Bespreking van de cassatieklachten 3. De inzet van deze cassatiezaak kwam al even in alinea 1, voorlaatste “gedachtestreepje”, aan de orde: het gaat (vooral) om de vraag of de opbrengst van een executoriale verkoop die op een zogenaamde “kwaliteitsrekening” is geplaatst in afwachting van de vaststelling van de aan de betrokkenen toekomende uitkering, wel of niet deel uitmaakt van faillissementsboedel van de ná deze gebeurtenissen failliet verklaarde geëxecuteerde.4 4. “Beslag schept geen privilege”, zo ongeveer luidt een onder juristen gangbare zegswijze; en zo is het ongetwijfeld ook. Door het nemen van maatregelen ter verwezenlijking van zijn recht, executiemaatregelen daar bepaaldelijk onder begrepen, behoort het recht dat men wil verwezenlijken immers niet van inhoud of karakter te veranderen. 5. Nog zo’n “Binsenwahrheit”: iedereen staat met zijn gehele vermogen in voor zijn schulden en verplichtingen; en daarbij worden, voor zover de wet niet anders bepaalt, alle crediteuren gelijk behandeld: het beginsel waarvoor de uitdrukking “paritas creditorum” ingeburgerd is. 6. Met die twee beginselen voor ogen lijkt het antwoord op de vraag die deze zaak voorlegt, niet moeilijk: het feit dat een crediteur met succes invorderingsmaatregelen heeft aangevangen (maar nog niet geheel voltooid), behoort die crediteur geen beter recht te geven dan hij tevoren had, en mag ook niet leiden tot een verstoring van de principiële “gelijkbehandeling” van alle crediteuren. 3

4

242

Het in cassatie bestreden vonnis is van 29 april 2009. De cassatiedagvaarding werd op 23 juli 2009 uitgebracht. De overeenkomst van sprongcassatie is onder meer bij de aanbiedingsbrief (in kopie) toegezonden. Er bevinden zich ook kopieën in de procesdossiers. Het gaat hier weer eens om zo’n vraag waarvan men maar moeilijk kan begrijpen hoe het mogelijk is dat die, in de afgelopen eeuw of zo, de Hoge Raad niet eerder heeft bereikt. Rijckenberg, in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 513-515 toont volgens mij overtuigend aan dat HR 30 juni 1933, NJ 1933, p. 1309 e.v. m.nt. P.S., geen voor de onderhavige zaak relevant precedent oplevert.


Wat de Ontvanger in deze zaak verdedigt leidt ertoe dat crediteuren die zijn “doorgedrongen” tot de positie van belanghebbenden bij een executoriale rangregeling wél een bevoorrechte positie innemen ten opzichte van de (andere) crediteuren die die positie niet hebben, en dat de eerstgenoemde crediteuren daarmee meteen ook een “sterker” recht kunnen blijken te hebben dan zij tevoren hadden. Daar verzetten de twee zojuist aangehaalde vuistregels zich toch tegen? 7. Maar jammer genoeg is er méér, dan alleen die twee aangehaalde vuistregels; en daardoor is de vraag die vandaag voorligt wél moeilijk te beantwoorden. De kern van het probleem lijkt mij dan deze: inderdaad geeft beslag of executie overigens, geen betere rechtspositie dan men tevoren had; en inderdaad komt aan de “paritas creditorum” veel gewicht toe.5 Noch het een noch het ander (of beide tezamen) neemt/nemen echter weg, dat de crediteur die eenmaal voldaan is, wél een positie inneemt die men ten opzichte van niet-voldane crediteuren als “beter” of “bevoorrecht” kan kwalificeren. In aansluiting daarop geldt dat de ruimte die de wet biedt om niet-voldane crediteuren “gelijk op te laten delen” met crediteuren die al voldaan zijn, uiterst beperkt is (trefwoorden: “pauliana” en (andere) onrechtmatige daad, bestaand in zich onbehoorlijk bevoordelen ten opzichte van mede-crediteuren). De crediteur die eenmaal voldaan is, staat dus bepaald niet gelijk aan zijn niet-voldane evenknie. 8. De crediteur die geëxecuteerd heeft en daardoor het hem toekomende heeft verkregen, hoeft zich daarom, afgezien van de uitzonderingsgevallen waarop ik in de vorige alinea even zinspeelde (en die in de onderhavige zaak geen rol spelen), van de voormalige (en onvoldane) mede-crediteuren niets aan te trekken. De eenmaal voldane crediteur heeft een nagenoeg onaantastbare “voorsprong” boven die anderen, en daarmee althans in praktisch opzicht een inmiddels ingelost

5

Dat werd nog onlangs geaccentueerd in HR 28 januari 2011, rechtspraak.nl LJN BO4930, rov. 3.4.2. In alinea 2.1 van de conclusie voor het in alinea’s 25-27 hierna te bespreken arrest HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, wijst A-G Bakels op de overeenkomst die de figuur van de op een kwaliteitsrekening geplaatste “waarborgsom” vertoont met de bankgarantie waarover het arrest van 28 januari 2011 gaat.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» recht dat “beter” gehonoreerd is dan het recht van (ex-)medecrediteuren die geen voldoening van hun vorderingen zullen krijgen.6 9. Dus: beslag schept geen privilege en alle crediteuren zijn, behoudens wettelijke uitzonderingen, gelijk; maar de crediteur die kan worden aangemerkt als voldaan, valt buiten het bereik van deze vuistregels. 10. Zoals de onderhavige zaak ruimschoots duidelijk maakt, ontstaat er door de zojuist beschreven omslag een afgrenzingsprobleem. Men kan dat bijvoorbeeld in vragende vorm zo uitdrukken: waar bereiken executiemaatregelen het punt, dat een bij de executie betrokken crediteur het standpunt mag innemen dat het hem toekomende ten laste van de debiteur is gepresteerd – ook wanneer de prestatie nog niet “echt” aan die crediteur ten goede is gekomen? Of, meer concreet op de onderhavige zaak toegespitst: moeten wij ervan uitgaan dat de debiteur ten laste van wie executoriaal is verkocht, in zoverre heeft “betaald”, en dat het feit dat de crediteuren ten gunste van wie de verkoop plaatsvond in verband met verdere verwikkelingen hun eigen aandeel in de opbrengst nog (lang) niet tegemoet kunnen zien, daaraan niet afdoet? 11. Ik zie wel in dat de vraag in de stukken tot dusver niet precies in die termen is geformuleerd (en dat dat mij voor de vraag zou moeten plaatsen of ik niet een geheel verkeerde invalshoek kies). Tot dusver is immers vooral gedebatteerd langs twee lijnen (die overigens wel de nodige raakvlakken vertonen met het probleem zoals ik dat zojuist heb omschreven): er is gedebatteerd over de vraag, wanneer een executie als “geëindigd” heeft te gelden voor de toepassing van art. 33 F; en over de vraag op welk punt executie ertoe leidt dat de daardoor betrokken waarden het vermogen verlaten van de debiteur (of beter: van de geëxecuteerde. Het is immers denkbaar dat ten laste van een ander dan de debiteur wordt geëxecuteerd.). Ik zal vanzelfsprekend ook op die vragen ingaan; maar ik zal er daarbij op stuiten dat de antwoorden die wij vinden, althans volgens mij, geen erg sterke aanwijzingen opleveren voor de oplossing van het probleem dat in deze zaak centraal staat.

6

Illustratief: HR 18 december 1987, NJ 1988, 340 m.nt. G, rov. 3.6.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

28

(Ook) daarom meende ik er goed aan te doen, daarbij ook de hiervóór te berde gebrachte beginselen te betrekken. 12. Mijn verdere gedachten wil ik proberen te ordenen in de volgende rubrieken: – de verdeling van de executieopbrengst – de vermogensrechtelijke status van een “kwaliteitsrekening” – executie en eigendomsovergang Verdeling van de executieopbrengst 13. In deze rubriek tekent zich een probleem af dat hiervóór al even zichtbaar werd: namelijk de vraag of het in de wet neergelegde systeem van executie en verdeling van de opbrengst van executie, ten opzichte van het beginsel van de “paritas creditorum” spanning oproept; en zo ja, of de aan het wettelijke systeem ten grondslag liggende gedachten aangeven, hoe die spanning moet worden “opgelost”. 14. Beginnend bij het begin: ja, men kan in het wettelijke systeem inderdaad spanning signaleren ten opzichte van de “paritas-gedachte”. Als belangrijkste oorzaak daarvoor wijs ik het gegeven aan, dat de wet ervan uitgaat dat bij de verdeling van de opbrengst van een executie (in dit geval: van onroerend goed) alleen die crediteuren in aanmerking (kunnen) komen die op een beperkt recht in de zin van art. 551 Rv. aanspraak kunnen maken, of die tijdig door (conservatoir dan wel executoriaal) beslag hun aanspraak op “meedelen” in de executie-opbrengst geldend hebben gemaakt.7 15. De spanning die zich hier kan voordoen is te illustreren aan de hand van een geval waarin executie op initiatief van een “separatist” (een houder van hypotheek- of pandrechten) plaatsvindt; en er naast de separatist ook beslagleggers, waaronder partijen die “slechts” conservatoir beslag legden voor “concurrente” vorderingen, aanspraak maken op een aandeel in de te verdelen opbrengst.

7

HR 12 juni 2009, NJ 2010, 663 m.nt. A.C. van Mierlo, JOR 2008, 273 m.nt. Loesberg, JBPr 2010, 15 m.nt. Broekveldt, rov. 3.11; Burgerlijke Rechtsvordering (losbl.), Van Mierlo, art. 480 en 481, aant. 3; ReehuisSlob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 130 en 197.


243

28

«JBPR»

Als wij aannemen – conform de door de Ontvanger in deze zaak verdedigde opvatting – dat (ook) in zo’n geval de executieopbrengst nadat er executoriaal verkocht is, slechts toekomt aan de tot verdeling gerechtigde crediteuren (dus de crediteuren die op een beperkt recht aanspraak kunnen maken en de (conservatoire) beslagleggers), en dat dat zo blijft ook wanneer de debiteur failleert nog vóór de verdeling kon plaatshebben, tekent zich onmiskenbaar af dat het leggen van (conservatoir) beslag materieel een bevoorrechting van de desbetreffende crediteur(en) betekent. Zij maken immers een reële kan op gehele of gedeeltelijke honorering van hun vordering ten laste van de executieopbrengst, terwijl andere crediteuren die aanspraak kwijt zijn. Het beginsel: beslag schept geen preferentie, wordt in dat geval zichtbaar “opgeofferd”.8 16. Wij zijn in Nederland gewend dat conservatoir beslag verhoudingsgewijs gemakkelijk kan worden bewerkstelligd. Over de vraag of deze Nederlandse “habitus” heroverweging behoeft, wil ik het nu niet hebben,9 maar uitgaan van de vaststelling dat de Nederlandse realiteit vooralsnog zo is. Het zal intussen opvallen dat wanneer het leggen van conservatoir beslag minder vanzelfsprekend is – zoals dat effectief in alle andere Europese landen het geval is – de in de vorige alinea gesignaleerde spanning nog klemmender wordt: de crediteuren die in de positie verkeren dat zij conservatoir beslag kunnen leggen, kunnen zo een geprivilegieerde verhaalspositie realiseren, terwijl andere crediteuren genoodzaakt zijn met een minder bevoorrechte positie genoegen te nemen. 17. Ik ben het met de eerder (in alinea 14) aangehaalde rechtsbronnen eens, dat ons systeem van burgerlijke rechtsvordering er inderdaad toe strekt 8

9

244

Zoals de President van de Rechtbank Den Haag in zijn vonnis van 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath, rov. 4.4 overwoog: “Dat twee conservatoire beslagleggers (mee)profiteren van het gelegde executoriale beslag ten opzichte van andere conservatoire beslagleggers (bedoeld zal zijn: andere crediteuren, nt. A-G) in het faillissement doet aan het voorgaande niet af”. Het is inderdaad de vraag of dat gegeven aanleiding moet geven tot een andere uitkomst. Zie ook Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3. Ik verwijs naar Meijsen & Jongbloed, Conservatoir beslag in Nederland, 2010; en naar mijn bijdrage in Hartkampvariaties (liber amicorum A.S. Hartkamp), 2006, p. 15 e.v.


dat alleen crediteuren met aanspraak op een beperkt recht en beslagleggers er recht op hebben, mee te delen in de executieopbrengst; maar ik wil signaleren dat daarmee nog niet gezegd is dat de bevoorrechting die dit in bepaalde gevallen teweeg brengt, ook zou moeten worden aanvaard wanneer de debiteur vóór het daadwerkelijk realiseren van de verdeling failliet gaat (en er dus een effectieve “concursus creditorum” intreedt). 18. De bron van de in alinea’s 14 en 17 bedoelde regel lijkt mij namelijk niet te zijn, dat de wetgever ervoor heeft gekozen dat “de brutalen de halve wereld hebben”, en dat daarom crediteuren die zich tijdig van (conservatoir) beslag hebben voorzien in geval de executoriale verkoop vóór faillissement van de debiteur heeft plaatsgehad,10 de bevoorrechte positie die zij aldus blijken te hebben gekregen, ook verdienen. Het lijkt mij bepaald niet uitgesloten dat de wetgever, als hij zich van deze mogelijkheid rekenschap had gegeven, die zou hebben afgewezen. 19. Ik denk ook niet dat de wetgever, toen de in alinea’s 14 en 17 beschreven regel tot stand kwam, zich heeft laten leiden door gedachten over de gegevens “verlaten van het vermogen van de debiteur” of “einde van de executie” – de twee thema’s die het debat in dit geding tot dusverre hebben bepaald. Veeleer lijkt mij aannemelijk dat de wetgever in 1992 heeft voortgebouwd op de regel die de daarvóór geldende wettelijke regeling kende, en die inhield dat men om bij de verdeling van

10 Men moet zich realiseren dat met name als het om onroerend goed gaat, het hier gesuggereerde scenario geen zeldzame uitzondering hoeft te zijn. Een groot deel van het in aanmerking komend onroerend goed in Nederland is belast met hypotheken. In omstandigheden waarin crediteuren conservatoir beslag (gaan) leggen is vaak rekening te houden met executie door de (eerste) hypotheekhouder. Zodra deze tot executie overgaat treedt de door mij tot uitgangspunt genomen situatie in: een verdeling van de executieopbrengst die, zeker als er conservatoire beslagleggers in het spel zijn, lang kan duren; en waarbij die conservatoire beslagleggers in geval van faillissement (en bij aanvaarding van de namens de Ontvanger verdedigde rechtsopvatting) ten opzichte van andere crediteuren aanmerkelijk kunnen worden bevoordeeld.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» de executieopbrengst in aanmerking te komen, vóór de executoriale verkoping “oppositie” moest hebben gedaan.11,12 20. Deze (oude) regel lijkt te zijn ingegeven door heel andere motieven dan die, die in dit cassatiegeding de boventoon hebben gevoerd (ik bedoel dan: gedachten over het “verlaten van het vermogen van de debiteur” of over het “(uit)einde van de executie”). Aan de oude regel, die dus op dit punt ongewijzigd in onze huidige wet voortleeft, lijkt vooral de gedachte ten grondslag te liggen dat het bij de uitwinning van belang is, de omvang van de gepretendeerde vorderingen te kennen. Dat is daarom van belang, omdat de executoriale verkoping moet (of kan) worden gestaakt zodra een opbrengst is bereikt die voldoende is om de geldend gemaakte vorderingen (en kosten) te bestrijden.13 21. In die context is het inderdaad wezenlijk, dat alleen vorderingen waarop vóór (het einde van) de verkoping aanspraak is gemaakt, in de verdeling kunnen worden betrokken. Maar voor de vraag die ons in deze zaak bezig houdt – die ik voor dit geval parafraseer als: kan ook in geval van faillissement een door (conservatoir) beslag gecreëerde bijzondere verhaalspositie ten aanzien van een executieopbrengst worden gehandhaafd? – legt het destijds blijkbaar spelende motief geen beslissend gewicht in de schaal. 22. Ik vat mijn voorafgaande beschouwingen dan zo samen: de wet gaat er van uit dat alleen houders van beperkte rechten en beslagleggers kunnen meedelen in de executieopbrengst. Dat dit (bij aanvaarding van de consequentie die de Ontvanger verdedigt) een materieel privilege teweeg kan brengen voor crediteuren die tijdig (conservatoir) beslag hebben gelegd, lijkt hierbij niet onder ogen te zijn gezien. De gedachte die aan deze regel ten 11 Bij de totstandkoming van de (Invoeringswet) Boeken 3, 5 en 6 BW is de voordien geldende regeling voor de verdeling van de executieopbrengst als inadequaat aangemerkt en daarom ingrijpend herzien, zie ReehuisSlob, Parlementaire Geschiedenis Inv. wet. Boeken 3, 5 en 6 (Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering e.a.), 1992, p. 193. 12 Art. 457 Rv. (oud); art. 536 Rv. (oud). 13 Van Rossem-Cleveringa, Verklaring van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Deel II, 1972, art. 457, aant. 1; Oudeman, Het Nederlandsch Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (etc.), tweede deel, 1875, p. 112. Zie art. 470 Rv. (oud) en art. 528 Rv. (oud).

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

28

oorsprong ligt is vermoedelijk deze, dat men er behoefte aan had, het bedrag te kunnen vaststellen waarvoor een executie werd uitgevoerd, en met het oog dáárop voorschreef dat er alleen met tijdig aangemelde vorderingen rekening mocht worden gehouden. Over de bedoelingen van de wetgever als het gaat om de regel die in dit cassatiegeding ter beoordeling staat, zeggen de hier besproken gegevens daarom niet zo veel. Hoogstens valt te signaleren dat er geen aanwijzingen zijn dat de “oneigenlijke” preferentie die in de hier besproken gevallen door (conservatoir) beslag kan worden bewerkstelligd, de bij de wetgeving betrokkenen als wenselijk zou zijn voorgekomen, hadden zij die mogelijkheid onder ogen gezien. De vermogensrechtelijke status van de “kwaliteitsrekening” 23. Dit gegeven is in de gedingstukken uitvoerig belicht, waarbij allicht de bedoeling voorzat, argumenten te bieden voor de oplossing van de vraag, of de executieopbrengst geacht moet worden (nog) deel uit te maken van het vermogen van de geëxecuteerde. Als dat niet het geval zou zijn zou het immers eerder in aanmerking komen, het daarna intredend faillissement van de betrokkene te beoordelen als niet van (beslissende) betekenis voor de verdere lotgevallen van de executieopbrengst. Of, in de termen die ik in alinea’s 7-10 hiervóór heb geschetst: het komt dan eerder in aanmerking, te oordelen dat er een betaling ten gunste van de crediteur(en) in kwestie heeft plaatsgehad, en dat vragen van “beslagpreferentie” dan wel “paritas creditorum” daardoor – met het oog op de in de genoemde alinea’s beschreven gegevens – zijn achterhaald. Hier gaat het dan ook wel degelijk om een probleem dat voor de beoordeling van de vraag die deze cassatiezaak opwerpt, van aanzienlijk belang is. 24. De Hoge Raad heeft drie “leading” arresten over dit onderwerp gewezen, HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 m.nt. WMK, HR 12 januari 2001, NJ 2002, 371 m.nt. HJS, JOR 2001, 50 m.ntn. Kortmann en Steneker en HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 m.nt. WMK, JOR 2003, 209 m.ntn. Kortmann en Steneker. In het eerste arrest werd het beginsel aanvaard van een door een notaris geopende “kwaliteitsrekening” voor een specifieke transactie, met het gevolg dat het saldo van die rekening buiten het


245

28

«JBPR»

vermogen van de notaris viel. In het derde arrest werd geoordeeld dat een vergelijkbare mogelijkheid niet kan worden aanvaard voor het geval van een derdenrekening gesteld ten name van een “gewoon” incassobureau. 25. Het gaat vooral om het tweede arrest, dat ook in de overwegingen van de rechtbank een rol heeft gespeeld, en dat in de stukken van uitvoerig commentaar is voorzien. Het ging in dat arrest om een ten name van een notaris geopende derdenrekening. Daarop was het overschot van de opbrengst van de (“willige”) verkoop van een onroerende zaak (na voldoening van de houder van een hypotheek op die zaak) gestort. Dat was gebeurd als uitvloeisel van een overeenkomst tussen de notaris, de verkopers, en een crediteur van de verkopers die kort voor het voorgenomen transport beslag op de zaak had laten leggen. Tussen deze partijen was overeengekomen dat het beslag tijdig werd opgeheven (om “onbezwaard” transport mogelijk te maken) en dat de excedent-koopsom op de kwaliteitsrekening van de notaris werd “geblokkeerd”. Daarnaast was afgesproken dat alleen de notaris over de rekening kon beschikken en dat deze verplicht was het daarop gestorte bedrag uit te betalen, kort gezegd, overeenkomstig de rechterlijke beslissing of dading waaruit zou blijken wie van de betrokkenen op het depot (of een desbetreffend deel daarvan) recht kon doen gelden. 26. Na de beschreven gebeurtenissen – en natuurlijk vóórdat het onder de notaris gedeponeerde bedrag overeenkomstig het tussen de betrokkenen afgesprokene was uitgekeerd (en dus: onder omstandigheden die de nodige punten van overeenstemming vertonen met de situatie in “onze” zaak) – ging de verkoper failliet. De curator maakte aanspraak op het op de kwaliteitsrekening van de notaris gedeponeerde saldo. De crediteur die beslag had gelegd, verzette zich daartegen. 27. De kern van het oordeel van de Hoge Raad over het aldus ontstane geschil komt tot uitdrukking in rov. 3.3 van het arrest: “Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. In zijn arrest van 3 februari 1984, nr. 12219, 1984, 752, heeft de Hoge Raad – voor zover thans van belang – geoordeeld ‘(...) dat niet de weg is gekozen van storting van het bedrag op een afzonderlijke rekening ten name van de notaris met vermelding van diens hoedanigheid van opdrachtnemer van de betreffende koper en verkoper, noch een – wat betreft

het afgescheiden blijven van het overgemaakte bedrag van het vermogen van de notaris – daarmee gelijk te stellen weg.’ Aldus heeft de Hoge Raad de mogelijkheid aanvaard van de bijzondere notariële kwaliteitsrekening, geopend voor één transactie. Ook onder de werking van art. 3:84 lid 3 BW ‘blijft [toegelaten] de figuur van de girorekening die door bijv. een notaris ten behoeve van één of meer anderen wordt geopend in dier voege dat het daarop gestorte bedrag niet in zijn vermogen valt, mits van de hoedanigheid waarin hij ten behoeve van die anderen optreedt, uit de tenaamstelling van de rekening blijkt’, aldus Parl. Gesch. Boek 3 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1202. Voormeld arrest heeft voorts voor de wetgever de aanleiding gevormd om in art. 25 van de nieuwe Wet op het Notarisambt een regeling te treffen voor de algemene notariële kwaliteitsrekening. Blijkens deze bepaling is de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd tot het beheer en de beschikking over de bijzondere rekening. Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden. Tussen deze rechthebbenden geldt met betrekking tot die gelden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. Met het in de vorige alinea overwogene strookt het ook bij een bijzondere notariële kwaliteitsrekening aan te nemen dat de gezamenlijke rechthebbenden deelgenoot zijn in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De deelgenoten hebben bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt.” 28. Degenen die geldsbedragen onder een notaris storten doen dat in overgrote meerderheid ter voldoening aan contractuele plichten: depotbedragen ingevolge aankoop van (onroerende) zaken, betalingen ter voldoening van de koopprijs van zulke zaken e.d.; en soms een storting, zoals die in de zaak uit het arrest van 12 januari 2001 plaatsvond (depot van een in geschil zijnd bedrag,

246

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

28

in afwachting van de beslechting van het geschil). In zulke gevallen is er altijd een contractuele rechtsverhouding die tot betaling via de notariële derdenrekening verplicht, en die ook de wederzijdse rechten en verplichtingen van de betrokkenen bepaalt. Daarnaar verwijst, denk ik, de volzin in de zojuist in alinea 27 aangehaalde rechtsoverweging: “Rechthebbenden op het saldo van de bijzondere rekening zijn degenen ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden.” 29. Bij de vorming van het recht inzake de (notariële) kwaliteitsrekening stond voorop, dat men wilde verzekeren dat de onder de notaris gestorte gelden niet in het vermogen van de notaris vielen, maar ten gunste van de bij het depot betrokkenen gereserveerd zouden blijven. De vraag of de desbetreffende gelden door de plaatsing op een kwaliteitsrekening ook aan verhaal van de crediteuren van de betrokkenen, en in het bijzonder: crediteuren van degene van wie het gedeponeerde geld afkomstig was, werden onttrokken, stond niet op de voorgrond. 30.1. Het ligt op het eerste gezicht bepaald voor de hand om de regel die de Hoge Raad in het arrest van 12 januari 2001 heeft aanvaard ook van toepassing te achten op niet-contractuele rechtsverhoudingen – bijvoorbeeld op de door de wet (art. 524 en 551 Rv.; art. 3:270 BW) voorgeschreven plaatsing van de executieopbrengst onder de hoede van de notaris (of, bij executie van roerende zaken, de deurwaarder). 30.2. Maar er zijn ook argumenten die daartegen pleiten. In de situaties waarop het arrest van 12 januari 2001 betrekking heeft – zoals ik in alinea 28 opmerkte: een contractuele regeling tussen de betrokkenen, ingevolge welke betaling op de kwaliteitsrekening plaatsvindt, en de verdere rechtsverhouding wordt bepaald door “de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden” –, heeft de partij van wie het geld afkomstig is inderdaad, ter voldoening aan bepaalde afspraken, betaald – soms: voorwaardelijk betaald, maar ook dan: betaald. Wat dat betreft is er gelijkenis met de in alinea’s 7-10 hiervóór besproken situatie: er heeft een betaling ten laste van het vermogen van de debiteur plaatsgehad, ten gunste van de door de partijafspraken geregeerde kwaliteitsrekening; en daardoor is het betaalde bedrag verder aan verhaal van andere crediteuren onttrok-

ken (behoudens voor zover hun debiteur tenslotte rechthebbende ten aanzien van het saldo van de rekening blijkt te zijn). 30.3. Als het om de executieopbrengst gaat, is er niet van een betaling door de debiteur sprake, maar van een gedwongen liquidatie van diens vermogensbestanddelen, gevolgd door gedwongen plaatsing van de opbrengst op een rekening ten gunste van de executant(en), de houders van beperkte rechten én de overige crediteuren die beslag hadden gelegd. De gelijkenis met het geval van de (vrijwillige) betaling lijkt mij hier bepaald zwakker; sommige van de crediteuren van de desbetreffende debiteur hebben zich in de nog niet geheel afgewikkelde executie een positie verworven (en andere dus niet); en over het bij de wet voorziene verloop van de afwikkeling van de executie en de plaats die de kwaliteitsrekening daarbij inneemt, hebben de betrokkenen verder geen zeggenschap. Klemmende argumenten om ook in deze omstandigheden de andere crediteuren van de desbetreffende debiteur, ook na diens faillissement, toegang tot de executieopbrengst te ontzeggen, zie ik in deze omstandigheden niet werkelijk. 30.4. Zoals in voetnoot 5 hiervóór al even ter sprake kwam, heeft A-G Bakels in alinea 2.1 van zijn conclusie voor het arrest van 12 januari 2001 gewezen op de overeenkomst die bestaat tussen een ten gunste van de uiteindelijke rechthebbende op een kwaliteitsrekening gedane storting, en een bankgarantie. Wij worden er daardoor aan herinnerd dat deze rechtsfiguur met zich meebrengt dat het op een kwaliteitsrekening gestorte bedrag – behalve voor zover de partij die de storting deed, tenslotte de rechthebbende blijkt te zijn – ophoudt beschikbaar te zijn voor verhaal van de vorderingen van crediteuren van de “stortende” partij; en in materieel opzicht een “bevoorrecht” verhaalsobject wordt ten gunste van (alleen) de verdere rechthebbenden met betrekking tot het op de kwaliteitsrekening gestorte bedrag. Dat een dergelijke bevoorrechte positie langs consensuele weg kan worden gecreëerd, laat zich zonder probleem denken. Dat de wet er – stilzwijgend – toe zou strekken dat een dergelijke bevoorrechte positie “van rechtswege” tot stand komt wanneer de opbrengst van een executie, overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regeling, op een kwaliteitsrekening wordt geplaatst, ligt bepaald minder voor de hand.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

247

28

«JBPR»

31. Ik aarzel daarom, als het erom gaat of wat de Hoge Raad heeft overwogen met betrekking tot de vermogensrechtelijke positie van geld dat door de betrokkenen “consensueel” aan een zogenaamde kwaliteitsrekening is toevertrouwd, onverkort toegepast verdient te worden op het geval van de door de wet aangewezen gedwongen plaatsing van de executieopbrengst onder berusting van een notaris (of deurwaarder). Executie en eigendomsovergang 32. Zoals wij in alinea’s 7-10 hiervóór zagen, speelt voldoening aan het verschuldigde in het leerstuk van beslag en executie, met inbegrip van faillissement, een cruciale rol. Voor de vordering die voldaan is, geldt de “paritas”-gedachte niet meer. Voor die vordering is, in het verlengde daarvan, niet meer van belang of die, ware hij niet voldaan, op een bijzondere voorrang of andere geprivilegieerde positie in verband met verhaal aanspraak zou kunnen maken. Hij is, als er eenmaal betaald is, “binnen”, in de letterlijke en de figuurlijke betekenissen van die uitdrukking. 33. Daarom valt te begrijpen dat er de nodige aandacht is voor de vraag, wanneer een vordering als “voldaan” is aan te merken. Een van de varianten waarin die vraag zich voordoet is die, waarin de vordering strekt tot levering. Er is dan “voldaan” wanneer de levering voltooid is – en vóór die tijd (nog) niet. De Faillissementswet houdt daarvoor de regel van art. 35 F in: een ten tijde van het intreden van de faillissementstoestand nog niet voltooide levering mag (uiteraard: behalve met medewerking van de curator)14 niet worden voltooid. De crediteur in kwestie is op het cruciale moment nog niet “binnen”, en daaraan mag daarna niet meer worden getornd. 34. Een enigszins vergelijkbaar, en destijds niet door de wet geregeld probleem heeft zich voorgedaan toen beoordeeld moest worden wanneer een bancaire of girale betaling als voltooid moest worden aangemerkt. Zoals bekend was dat blijkens HR 31 maart 1989, NJ 1990, 1 m.nt. JBMV,

rov. 3.2, het geval zodra de boekhoudkundige creditering van de rekening van de crediteur heeft plaatsgehad (zie inmiddels art. 6:114 lid 2 BW). Tot dat moment – dus terwijl de betalingsopdracht nog “zweeft” en de uitvoering daarvan niet volledig is afgewikkeld – blijft het bedrag waarop de betalingsopdracht betrekking heeft (dus) beschikbaar voor verhaal van andere crediteuren dan de begunstigde.15 Dat de rekening van de debiteur al voor het desbetreffende bedrag is gedebiteerd, en het bedrag in kwestie in dat opzicht dus de invloedssfeer van de debiteur heeft verlaten, is hier niet beslissend. 35. Van de kant van de Ontvanger is beklemtoond dat een executie met de “levering” van het voorwerp van de executie als voltooid mag worden aangemerkt; en dat vanaf dat ogenblik ook de opbrengst moet worden aangemerkt als niet langer begrepen onder het vermogen van de debiteur. Daarbij wordt verwezen naar HR 25 januari 2008, NJ 2008, 66, i.h.b. rov. 3.3. In die overweging is te lezen dat bij executie van registergoederen (in het betreffende geval: teboekgestelde schepen), het voorwerp van de executie – de schepen – het vermogen van de geëxecuteerde niet verlaten doordat dat voorwerp executoriaal verkocht wordt. De regel van art. 33 F – door faillissement vervallen beslagen en neemt elke “particuliere” executie een eind – verzet zich ertegen dat een aldus in gang gezette executie wordt voltooid doordat na het faillissement de leveringshandelingen alsnog worden afgerond. [Datzelfde volgt, denk ik, overigens ook uit art. 35 F. Een nog niet voltooide levering wordt naar luid van die bepaling immers door het intreden van faillissement “geblokkeerd”.] 36. In het arrest van 25 januari 2008 stond de vraag, welke status in de gegeven omstandigheden toekwam aan de opbrengst van de executoriale verkoop, niet ter beoordeling. Verschillende schrijvers (zie voetnoot 20 hierna) betogen, soms: als ware dit min of meer vanzelfsprekend, dat het oordeel van de Hoge Raad over de positie van de onvoltooide levering bij intreden van faillissement “dus” – a contrario – moet betekenen dat met de levering die wél voltooid is, ook

14 Met voltooiing van de levering met medewerking van de curator zijn nog wel enkele “haken en ogen” verbonden, zie Asser-Mijnssen-De Haan-Van Dam, 2006, nr. 210. Voor deze zaak kunnen die blijven rusten.

15 Op deze regel bestaan uitzonderingen – o.a. onder ogen gezien in de noot onder het arrest van 31 maart 1989 – maar die laat ik, omdat zij in het kader van de onderhavige zaak niet van belang zijn, hier verder onbesproken.

248

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» de executie voltooid is. Dat lijkt mij echter uit het bedoelde arrest niet op te maken. Dat een onvoltooide levering in faillissement niet (als betrof het een voltooide executie) gehonoreerd kan worden, zegt wat mij betreft maar weinig over de vraag wanneer, voor de toepassing van art. 33 F, een executie overigens als “gedane zaak” moet worden beoordeeld, en dan meebrengt dat aan de curator geen recht van spreken meer toekomt. 37. Het arrest van 25 januari 2008 bevat volgens mij geen aanwijzingen dat de voltooiing van de executie niet, bijvoorbeeld, pas bij voltooide uitbetaling aan de executant c.s. mag worden aangenomen. Het arrest komt aan de vraag waar deze grens moet worden getrokken, niet toe. De conclusies die de Ontvanger in deze zaak aan dit arrest wil verbinden, lijken mij daarom niet gerechtvaardigd, 38. Ik vraag mij verder af of het geval waarop art. 6:114 lid 2 BW en het in alinea 34 hiervóór aangehaalde arrest van 31 maart 1989 betrekking hebben – het geval van bancaire betaling – niet marginaal bruikbaardere aanknopingspunten voor vergelijking biedt, dan het door de Ontvanger ingeroepen arrest van 25 januari 2008. Evenals in het arrest van 31 maart 1989 het geval was, kenmerkt “ons” geval van executoriale verkoop gevolgd door storting van de opbrengst (of het saldo daarvan) onder een door de notaris aangewezen bewaarinstelling, zich erdoor dat de reeks van handelingen die nodig is om daadwerkelijke voldoening aan de verbintenis van de debiteur te verkrijgen, nog niet voltooid is. Het gaat er immers, blijkens de hier beoogde bronnen, niet om of de vermogenswaarden in kwestie bij de debiteur zijn “afgeschreven”, maar veeleer of zij bij de crediteur zijn “bijgeschreven”.16 Dat laatste is in de situatie die wij hier voor ons hebben, nog niet het geval. 39. Men zou ook daarom kunnen menen dat aan het arrest van 31 maart 1989 de in de vorige alinea gesuggereerde – ruimere – betekenis toekomt, omdat de in dat arrest verkregen uitkomst aansluit op die die, voor het geval van de levering van een registergoed, in het arrest van 25 januari 2008 werd aanvaard.

16 De “denkrichting” die ik hier volg ondervindt zijdelings steun van de overwegingen uit HR 14 januari 2011, RvdW 2011, 131, i.h.b. rov. 4.14.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

28

In beide gevallen was die uitkomst – in mijn parafrase – dat alleen een werkelijk voltooide rechtshandeling aan de boedel kan worden tegengeworpen, en dat bij een rechtshandeling waaraan nog een wezenlijk element ontbreekt (dus) het omgekeerde geldt. De te maken afweging 40. Als ik de gegevens die hiervóór aan de orde kwamen de revue laat passeren, leveren die een reeks(je) aanwijzingen op die in verschillende richtingen tenderen, terwijl die aanwijzingen ieder voor zich niet als bijzonder sterk kunnen gelden. Even recapitulerend: a. Wanneer de executieopbrengst – althans: zodra die op een kwaliteitsrekening is geplaatst – al vóór de verdeling wordt aangemerkt als, ook na intreden van het faillissement van de debiteur, onttrokken aan verhaal voor andere crediteuren dan de beperkt rechthebbenden en beslagleggers, levert dat een de facto versterking op van de positie van crediteuren die beslag hebben gelegd – iets wat slecht met het “paritas”-beginsel te rijmen valt, en waarvan ook niet meteen in de rede ligt dat dat ooit met de op dit punt geldende regels beoogd is. b. De rechtsleer van de Hoge Raad met betrekking tot op een kwaliteitsrekening geplaatste gelden wijst in de richting, dat wél moet worden aangenomen dat zulke gelden aan verhaal van overige crediteuren zijn onttrokken (behalve voor zover er een saldo ten gunste van hun debiteur blijkt). Men kan zich echter afvragen of die rechtsleer ook opgeld doet buiten het geval van geld dat op consensuele basis op een kwaliteitsrekening gestort is; of althans: of die leer ook geldt voor het door de wet voorgeschreven instituut van het depot van de executieopbrengst op een bijzondere rekening, en nadat degene van wie de gelden afkomsttig waren, failliet is gegaan. c. Aan de rechtsleer over de voltooiing van een prestatie en het daarmee gepaard gaande tenietgaan van de desbetreffende verbintenis, kan een zwakke aanwijzing worden ontleend voor de uitkomst, dat pas een volledig afgewikkelde prestatie ertoe leidt dat het voorwerp van die prestatie niet langer als verhaalsobject voor crediteuren van de aanvankelijke rechthebbende kan dienen; en dat het omgekeerde dus geldt zolang de prestatie maar ten dele voltooid is. Die aanwijzing strekt er ook


249

28

«JBPR»

toe dat pas bij daadwerkelijke ontvangst door (c.q. “juridische levering” aan) de crediteur, van een voltooide prestatie sprake is. 41. Bij een weinig concludente stand van de rechtsleer zoals wij die hier zien speelt, denk ik, een belangrijke rol welke maatschappelijke consequenties de oplossing die men kiest blijkt te hebben, en welke doeleinden door de uiteindelijk gekozen oplossing worden bevorderd. Van de kant van de Ontvanger is met een aansprekend betoog17 benadrukt, dat aanvaarding van de door de rechtbank gevonden uitkomst het vervolgen van verhaal langs de weg van beslag en executie aanzienlijk bemoeilijkt en minder aantrekkelijk maakt. 42. Ik denk dat dat juist is. Als een debiteur het op executie laat aankomen is, naar ik verwacht, de kans dat er op termijn faillissement volgt vrij groot. Verdeling van een executieopbrengst kost de nodige tijd. De kans dat in de daarmee gemoeide tijd faillissement volgt, is dan allicht nog groter. Wie, bij gelding van de door de rechtbank gevonden regel, voor executie kiest loopt dus een ongemakkelijke kans dat zijn moeite en inspanningen – en misschien ook de gemaakte kosten – voor niets zullen blijken te zijn, omdat tenslotte het verkregen resultaat “gewoon” in de faillissementsboedel valt. 43. Aan de andere kant: faillissement is het instrument bij uitstek waardoor de wet een regelmatige en billijke afwikkeling van het vermogen van de debiteur ten behoeve van alle crediteuren verzekert. Executie, op de door de Ontvanger verdedigde voet, doorkruist dat systeem in meer of minder sterke mate: er worden in het zicht van het faillissement (dat was immers de situatie die wij in de vorige alinea voor ogen hadden) activa aan de boedel onttrokken ten gunste van alleen die crediteuren die hun positie door een beperkt recht of door beslag hadden verzekerd. 44. Zo wordt een premie gezet op het leggen van beslag als middel om zijn rechten niet slechts te verzekeren, maar ook: die rechten een streepje vóór te geven.18 Wie geen beslag laat leggen is “een

dief van zijn eigen portemonnee”; en advocaten die besluiten om van beslag af te zien, lopen de kans dat hun met recht wordt verweten, de belangen van de cliënt te hebben verwaarloosd. (Conservatoir) beslag schuift bij aanvaarding van deze leer misschien op van: middel tot bewaring van zijn recht, naar: welhaast onvermijdelijke stap om voor honorering van zijn recht in aanmerking te komen. Dat lijkt mij, per saldo, geen wenselijke ontwikkeling.19 45. Ook de teleologische benadering van het probleem leidt daarmee niet tot een eenduidige aanwijzing: er zijn argumenten die voor de door de Ontvanger aanbevolen oplossing pleiten, en andere argumenten die het omgekeerde doen. Wat mij betreft wegen echter in de beide chapiters – rechtsleer en wenselijkheid – de argumenten die tegen de door de Ontvanger verdedigde oplossing pleiten, juist iets zwaarder dan hun tegenvoeters. 46. Ik denk niet dat dat na het voorafgaande veel nadere toelichting behoeft: rangschikking van de executie die nog niet tot verdeling van de opbrengst en uitbetaling aan de betrokkenen heeft geleid in de rubriek: nog niet voltooide prestatie, lijkt mij (nog juist) beter verdedigbaar, dan de door de Ontvanger aanbevolen gelijkstelling van het wettelijke instrument van de “verplichte” storting van de executieopbrengst op een kwaliteitsrekening, met het geval van een op consensuele basis geëffectueerde storting op zo’n rekening; en tegenover de geringere aantrekkelijkheid van beslag en executie die de Ontvanger als uitvloeisel van de door de rechtbank gekozen oplossing schetst, komt wat mij betreft juist iets meer ge-

17 Schriftelijke toelichting, alinea 8.5. 18 Ik misken niet dat dat effect, bij aanvaarding van de door de Ontvanger verdedigde regel, alleen wordt verkregen als er ook vóór het intreden van faillissement executoriale verkoop plaatsvindt. Met beslag alleen “is men er dus niet”; er moet ook op snelle afwikkeling

worden aangestuurd. Ook daarvan kan men zich echter afvragen of dat aanmoediging verdient – of daarop een premie moet worden gezet. 19 Zou die ontwikkeling wèl in gang worden gezet, dan zet dat misschien ook de procedure van faillissementsaanvraag onder druk. Iedere week uitstel van het faillissement kan dan immers betekenen dat er activa uit de boedel “verdwijnen”. (Dat kan overigens ook gebeuren bij aanvaarding van de andere leer: executie zonder meningsverschil over de executieopbrengst, waarbij dus meteen uitbetaling kan plaatsvinden, heeft dan immers, mits de uitbetaling vóór de faillissementsdatum heeft plaatsgehad, wél het door de Ontvanger nagestreefde effect. Het is geen kwestie van wel of niet, maar van meer of minder.).

250

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» wicht toe aan de argumenten die ertoe strekken dat beslag en aansluitende voortvarende executie niet, doordat daarop een flinke premie wordt gesteld, behoren te worden aangemoedigd (zelfs in die mate dat het de vakbekwame rechtshulpverlener als een verzuim zou moeten worden aangerekend wanneer hij die stappen “zomaar” heeft “laten liggen”). 47. Vanzelfsprekend mag ik niet onvermeld laten, dat doctrine en rechtspraak de discussie over het onderwerp van deze zaak veelal langs andere lijnen hebben gevoerd, dan ik hiervóór heb gedaan; en dat deze rechtsbronnen in meerderheid het tegengestelde standpunt – dus het van de kant van de Ontvanger verdedigde standpunt – ondersteunen.20,21 In het voorafgaande zal zijn gebleken dat ik de mening die de “meerderheidsbronnen” vertolken niet deel, en ook waarom dat het geval is. Het gaat veelal om een afweging waarin de wegingsfactoren anders worden beoordeeld dan ik heb gedaan (en

20 In de door de Ontvanger verdedigde zin: de in voetnoot 2 hiervóór aangehaalde plaatsen; Faillissementswet (losbl.), Smelt, art. 33, aant. 8.2; Polak-Wessels, Insolventierecht Deel II, 2009, nr. 2444; Rijckenberg in Faber c.s., Knelpunten bij beslag en executie, 2009, p. 511-515; Broekveldt, noot 4 in JBPr 2008, 20 (annotatie bij het in alinea 35 hiervóór besproken arrest) en in Derdenbeslag, diss. 2003, nr. 4.5.2; A. van Hees, noot 6 bij JBPr 2006, 88; Oudelaar (red.), Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Fikkers, 2001, nr. 11.4; Albers-Dingemans, preadvies KNB ‘Incidenten bij de afwikkeling van verkoop en overdracht’, 1998, p. 47-49 (hier wordt een zeer uitgebreid overzicht van eerdere vindplaatsen over het vraagstuk gegeven); Vzr. Den Haag 22 juli 2005, JOR 2005, 256 m.nt. Spinath (instemmend, zie al. 2 en 3), rov. 4.3 en 4.4; Pres. Rechtbank Utrecht 3 december 1997, JOR 1998, 15 m.nt. J.J. van Hees (instemmend, zie al. 4) en TvI 1998, p. 83 e.v. m.nt. Ynzonides (instemmend, zie al. 5); Rechtbank Arnhem 1 mei 1997, J&F 1997, 70 m.nt. J.J. van Hees (zie al. 3), rov. 8. 21 In andere zin: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, Gieske, 2010, art. 480 aant. 5 (waar opgemerkt wordt dat de executie pas door de uitbetaling van de verdeelde gelden een eind neemt); Van Ingen & Arends, Executief 2008, p. 108 e.v.; Vzr. Arnhem 16 mei 2007, NJF 2007, 396, rov. 4.8-4.10; Pres. Rechtbank Middelburg 24 mei 1996, KG 1996, 256, rov. 4.3; Rechtbank Den Haag 22 mei 1930, W. 12262. Aarzelend: Albers-Dingemans, WPNR 6581, p. 455 (al. 8); waarbij ik aanteken dat mij niet helemaal duidelijk is geworden waar de daar uitgesproken bedenkingen op berusten.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

28

soms ook: waarin door mij relevant geachte wegingsfactoren buiten beschouwing worden gelaten). 48. De opvatting die ik hiervóór heb verdedigd – en die erin uitmondt dat de opbrengst van een executie, zo lang niet daadwerkelijke betaling ten gunste van de desbetreffende crediteur(en) heeft plaatsgehad, valt in de boedel van een faillissement dat vóór dat ogenblik intreedt – brengt met zich mee dat de rechtbank in de omstandigheden die haar ter beoordeling werden voorgelegd, tot een juiste beslissing is gekomen (waarbij ik daar kan laten of alle argumenten die de rechtbank daartoe heeft gebezigd, juist en overtuigend voorkomen). Daarop stuiten alle klachten van het cassatiemiddel af. 49. Dat geldt ook voor de klacht van Middel 4: in de door mij voor juist gehouden opvatting, komt aan de Ontvanger niet toe wat deze (volgens deze klacht) vorderde. Er bestaat dan geen belang bij, dat in cassatie wordt onderzocht of de rechtbank de vordering van de Ontvanger met recht zo heeft uitgelegd als zij, rechtbank, dat volgens deze klacht zou hebben gedaan. Bij een vordering die hoe dan ook niet voor toewijzing in aanmerking komt, zou dat vergeefse moeite zijn. Conclusie Ik concludeer tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instantie Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar het vonnis in de zaak 402004/HA ZA 08-1860 van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. De Ontvanger heeft op 21 september 2004 en op 11 mei 2006 executoriaal beslag gelegd op een aan [betrokkene 1] toebehorende onroerende zaak, zulks ter zake van belastingschulden van in totaal ruim € 94.000,=. ii. Ook een aantal andere schuldeisers van [betrokkene 1] heeft beslag op de onroerende zaak gelegd.


251

28

«JBPR»

iii. Op 16 augustus 2006 is de onroerende zaak op verzoek van de eerste hypotheekhouder, ING Bank N.V., onderhands verkocht voor een koopsom van € 325.000,=. De onroerende zaak is op dezelfde dag aan de koper geleverd. iv. Na voldoening van de eerste hypotheekhouder uit de verkoopopbrengst en na aftrek van de executiekosten, resteerde een bedrag van ruim € 63.000,= (hierna: de restantexecutieopbrengst), dat zich op de kwaliteitsrekening van notaris mr. R.H. Meppelink te Amsterdam bevindt. v. Op 19 september 2006 is [betrokkene 1] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig en met benoeming van mr. H.M. Patijn tot rechter-commissaris. vi. Op verzoek van de Ontvanger is op 12 maart 2007 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een rechter-commissaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling van de executieopbrengst zal plaatsvinden. Deze rechtercommissaris heeft op 29 juni 2007 beslist dat de verdere verdeling van de opbrengst op grond van art. 57 lid 4 F. zal geschieden ten overstaan van mr. Patijn. vii. Blijkens een proces-verbaal van verdeling van 8 mei 2008 heeft mr. Patijn geoordeeld dat de restant-executieopbrengst in de boedel valt, en heeft zij partijen naar de zitting van 25 juni 2008 verwezen voor het aanhangig maken van de onderhavige renvooiprocedure. 3.2. In deze procedure vordert de Ontvanger te bepalen dat hij in de rangregeling wordt opgenomen aldus, dat de gehele restantexecutieopbrengst, met daarover reeds gekweekte en nog te kweken rente, aan hem wordt uitbetaald. De rechtbank heeft de vordering afgewezen en daartoe, samengevat, als volgt overwogen. Art. 33 F. bepaalt dat door het vonnis van faillietverklaring elke gerechtelijke tenuitvoerlegging op enig deel van het vermogen van de schuldenaar van rechtswege dadelijk een einde neemt. Vaststaat dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de hypotheekhouder was geëindigd. De onroerende zaak was geleverd en de koopsom was voldaan in handen van de notaris, die conform art. 3:270 lid 3 BW aan de hypotheekhouder het haar toekomende had uitgekeerd. Aangezien de beslagleggers geen overeenstemming hadden bereikt over de verdeling van de restantexecutieopbrengst, had de notaris dit restant nog niet uit-

gekeerd en bevond dit zich derhalve nog onder hem. In zoverre was de gerechtelijke tenuitvoerlegging ten opzichte van de beslagleggers nog niet geëindigd. In feite bevond de tenuitvoerlegging zich ten tijde van het faillissement in een tussenstadium: de beslagen waren immers door de executoriale verkoop van de onroerende zaak komen te vervallen, maar de beslagleggers hadden het aan hen toekomende nog niet uitgekeerd gekregen. (rov. 4.3) Uit de wettelijke systematiek met betrekking tot de rangregeling – die geregeld is in art. 552 Rv., deel uitmakend van de vijfde afdeling (“Van de verdeling van de opbrengst van de executie”) van Titel 3 van Boek 2 (“Van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken”) – volgt dat de rangregeling nog onderdeel is van de gerechtelijke tenuitvoerlegging op onroerende zaken en pas eindigt met het sluiten van het proces-verbaal van verdeling (art. 490 Rv.). Uit HR 25 januari 2008, LJN BB8653, NJ 2008/66 (Ontvanger/mr. Brink q.q.) kan niet worden afgeleid dat de executie in dit geval reeds was geëindigd op de faillissementsdatum. (rov. 4.4) Anders dan de Ontvanger stelt, heeft de curator in het onderhavige geval niet slechts aanspraak op een eventueel overschot van de executieopbrengst nadat de beslagleggers zijn voldaan. Indien de beslagleggers geen overeenstemming bereiken over de verdeling van de opbrengst en één van hen om een rangregeling heeft verzocht, zal de rechter-commissaris het bedrag waarvoor de vorderingen voorwaardelijk zijn opgenomen, ingevolge art. 485 Rv. reserveren totdat de vorderingen vaststaan. Het enkele storten van de restantexecutieopbrengst op de kwaliteitsrekening van de notaris brengt geen goederenrechtelijk effect teweeg. De beslagleggers krijgen slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van een (onverdeeld) aandeel in de restantexecutieopbrengst door de notaris, onder de opschortende voorwaarde dat uit een in art. 3:271 lid 2 BW bedoelde authentieke akte dan wel uit een door de rechtercommissaris gedeponeerde staat van verdeling dan wel in geval van tegenspraak uit een onherroepelijke uitspraak zal blijken, dat zij gerechtigd zijn tot dit aandeel in de executieopbrengst. Indien een faillissement intreedt voordat deze vaststelling van de vordering heeft kunnen plaatsvinden, is de opschortende voorwaarde niet vervuld en zijn de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de restantexecu-

252

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

28

tieopbrengst komen te vervallen. Nu de Ontvanger en de overige beslagleggers geen onvoorwaardelijk recht op de restantexecutieopbrengst hebben verkregen, dient de notaris die volledige opbrengst als overschot uit te keren aan de in de plaats van [betrokkene 1] gekomen curator. (rov. 4.5) De restantexecutieopbrengst vormt geen afgescheiden vermogen, want daarvoor is gelet op art. 3:276 BW een wettelijke basis of een overeenkomst vereist, waarvan hier geen sprake is. De stelling van de Ontvanger dat de executieopbrengst na de levering van de onroerende zaak het vermogen van [betrokkene 1] heeft verlaten maar dat deze opbrengst nog geen deel is gaan uitmaken van het vermogen van de Ontvanger of van een van de overige beslagleggers, impliceert dat gedurende de verdeling sprake is van een “zwevend vermogen”, hetgeen in strijd is met het gesloten stelsel van goederenrechtelijke rechten. (rov. 4.6) Het voorgaande leidt tot het oordeel dat ten tijde van het faillissement van [betrokkene 1] de gerechtelijke tenuitvoerlegging nog niet was voltooid en dat de restantexecutieopbrengst nog deel uitmaakte van zijn vermogen. Dit brengt mee dat de restantexecutieopbrengst in de boedel valt, zodat de vordering van de Ontvanger zal worden afgewezen. (rov. 4.7) 3.3. Volgens onderdeel 2 van het middel (onderdeel 1 bevat geen klachten) heeft de rechtbank, gelet op de feiten die in dit geval vaststaan, miskend a. dat de gerechtelijke tenuitvoerlegging op de onroerende zaak ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde al wél was voltooid (onderdeel 2.1), b. dat de restantexecutieopbrengst ten tijde van de faillietverklaring van de geëxecuteerde geen deel uitmaakt van zijn vermogen, althans dat slechts het (recht op het) na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) dat aan de geëxecuteerde toekomt, deel uitmaakt van zijn vermogen (onderdeel 2.2), en c. dat de restantexecutieopbrengst niet in de boedel valt (onderdeel 2.3). Deze “hoofdklachten” worden in de onderdelen 3.1-3.4 uitgewerkt in een serie “subklachten” die achtereenvolgens gericht zijn tegen rov. 4.3 tot en met 4.6. In die onderdelen wordt betoogd, kort samengevat,

d. dat voor de voltooiing van de gerechtelijke tenuitvoerlegging niet vereist is dat de beslagleggers het aan hen toekomende al uitgekeerd hebben gekregen (onderdeel 3.1), e. dat de verdeling van de executieopbrengst plaatsvindt nadat de executie is voltooid, terwijl ook uit het in rov. 4.4 genoemde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. kan worden afgeleid dat de executie in het onderhavige geval al was geëindigd op de faillissementsdatum (onderdeel 3.2), f. dat de rechthebbenden op het saldo van de kwaliteitsrekening van de notaris, waarop de restantexecutieopbrengst is gestort, degenen zijn ten behoeve van wie de gelden op die rekening zijn bijgeschreven, dat tussen deze rechthebbenden een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW bestaat waarvan de deelgenoten een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling hebben, terwijl de geëxecuteerde slechts een voorwaardelijk recht op toedeling van het na verdeling eventueel resterende surplus (overschot) heeft en diens faillissement niet tot gevolg heeft dat de voorwaardelijke rechten van de beslagleggers op toedeling van (een deel van) de executieopbrengst vervallen (onderdeel 3.3), en g. dat de gemeenschap op grond van art. 3:166 lid 1 BW naar haar aard een afgescheiden vermogen vormt dat toebehoort aan de beslagleggers gezamenlijk, eventueel tezamen met de geëxecuteerde voor zover na verdeling nog een overschot resteert (onderdeel 3.4). 3.4.1. Uit het hiervoor in 3.2 vermelde arrest Ontvanger/mr. Brink q.q. volgt dat de executie van een aan de beslagschuldenaar toebehorende zaak voltooid is als de zaak aan de executiekoper is geleverd. De zaak behoort dan niet meer tot het vermogen van de beslagschuldenaar. Hoewel daarmee nog niet noodzakelijkerwijze is gegeven dat (ook) de executieopbrengst, zolang deze nog niet daadwerkelijk aan de beslaglegger(s) ten goede is gekomen, buiten het vermogen van de geëxecuteerde valt, ligt het wel in het verlengde van genoemd arrest om zulks aan te nemen, en strookt zulks ook met het doel van de executie. De executie strekt er immers toe om door middel van gedwongen verkoop en levering van de geëxecuteerde zaak, waardoor de daarop rustende beslagen vervallen en de zaak uit het vermogen van de schuldenaar verdwijnt, de opbrengst van de

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

253

28

«JBPR»

executie (de koopsom) veilig te stellen ten behoeve van de beslaglegger(s) en andere in de wet genoemde rechthebbenden. 3.4.2. Bij het voorgaande is van belang dat de koopsom door de executiekoper niet wordt betaald aan de geëxecuteerde, maar – bij executie van een onroerende zaak, zoals hier het geval is – “in handen van de notaris” (art. 524 Rv.), die de koopsom ontvangt als lasthebber van de executant en mede ten behoeve van de eventuele andere rechthebbenden op die opbrengst. Na voldoening van de executiekosten en in voorkomend geval van de eerste hypotheekhouder die tot de executie is overgegaan, stort de notaris de restantexecutieopbrengst, wanneer geen overeenstemming bestaat over de verdeling daarvan, ten behoeve van de rechthebbenden bij een bewaarder als bedoeld in art. 445 Rv. (art. 551 Rv. in verbinding met art. 3:270 BW). Daarbij dient de notaris gebruik te maken van een algemene of bijzondere kwaliteitsrekening op zijn naam (vgl. art. 25 Wet op het notarisambt). Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 12 januari 2001, LJN AA9441, NJ 2002/371 (mr. Koren q.q./mr. Tekstra q.q.), volgt uit art. 25 voornoemd dat de notaris als lasthebber van de gerechtigden tegenover de kredietinstelling bij uitsluiting bevoegd is tot het beheer en de beschikking over de kwaliteitsrekening, dat rechthebbenden op het saldo van die rekening degenen zijn ten behoeve van wie gelden op die rekening zijn bijgeschreven, onder de voorwaarden die in hun onderlinge verhouding nader gelden, en dat tussen deze rechthebbenden met betrekking tot die gelden een gemeenschap bestaat als bedoeld in art. 3:166 lid 1 BW. De gezamenlijke rechthebbenden hebben als deelgenoten bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling. Wordt een van de deelgenoten failliet verklaard, dan brengt het beginsel dat de curator vermogensrechtelijk dezelfde positie inneemt als de gefailleerde ten opzichte van zijn wederpartij had of zou hebben gehad, mee dat het voorwaardelijk recht dat aan de deelgenoot toekwam in diens faillissement valt. 3.4.3. Gelet op het bovenstaande behoort de op de kwaliteitsrekening gestorte restantexecutieopbrengst niet tot het vermogen van de geëxecuteerde, maar tot dat van de gezamenlijke rechthebbenden ten behoeve van wie de gelden zijn bijgeschreven, ieder voor zover het diens aandeel in de ge-

meenschap betreft. Ieder van de deelgenoten heeft bij de verdeling van deze gemeenschap een voorwaardelijk recht op toedeling van zijn aandeel in de door de notaris beheerde vordering op de kredietinstelling, onder de opschortende voorwaarde dat zijn aandeel rechtens komt vast te staan. De geëxecuteerde heeft slechts een aandeel in de restantexecutieopbrengst onder de voorwaarde dat en voor zover daarvan na verdeling onder de beslagleggers en andere rechthebbenden (zoals degenen wier beperkt recht op de geëxecuteerde zaak is vervallen) nog een overschot (surplus) resteert. Mocht de geëxecuteerde na voltooiing van de executie, maar voordat de restantexecutieopbrengst is verdeeld, failliet verklaard worden, dan valt derhalve (slechts) zijn daarmee corresponderend voorwaardelijk recht op toedeling van het surplus in de boedel. Zulks strookt ook met het systeem van het beslagrecht, volgens hetwelk niet alleen op het te executeren goed maar ook op de opbrengst van de executie beslag kan worden gelegd, waarbij in laatstgenoemd geval het beslag slechts het na verdeling tussen executant, beperkt gerechtigden en overige beslagleggers eventueel resterende surplus kan treffen (vgl. HR 12 juni 2009, LJN BH3096, NJ 2010/663 (Heembouw/Fortis) en Parl. Gesch. Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), blz. 197). 3.5. Het voorgaande brengt mee dat de onderdelen 2 en 3 gegrond zijn. Onderdeel 4 behoeft geen behandeling.

254

Sdu Uitgevers


4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 29 april 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Ontvanger begroot op € 408,18 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris.

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» 29 Hoge Raad 24 december 2010, nr. 09/02579, LJN BO4579 (mr. Fleers, mr. Hammerstein, mr. Van Schendel, mr. Bakels, mr. Asser) (Concl. A-G Rank-Berenschot) Noot mr. A.M. van Aerde Eisvermeerdering bij memorie van antwoord. Strijd met de goede procesorde. [Rv art. 130 lid 1 en 2, 347] Eisvermeerdering bij memorie van antwoord door het hof niet toegelaten wegens strijd met de goede procesorde. Rechts- en motiveringsklachten tegen deze beslissing door de Hoge Raad verworpen omdat daartegen ingevolge art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening openstaat.

[Eiseres] te [woonplaats], eiseres tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerder].

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Rank-Berenschot) In deze beroepsaansprakelijkheidszaak gaat het om de vraag of een huisarts een fout heeft gemaakt bij het inbrengen van het anticonceptiemiddel Implanon en zo ja, wat de omvang is van zijn verplichting tot schadevergoeding. 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1

1

Ontleend aan rov. 2.1 t/m 2.1.3 en rov. 2.2 t/m 2.2.6 van het tussenarrest van het hof Amsterdam d.d. 24 januari 2008 i.v.m. rov. 2 sub a t/m s van het tussenvonnis van de rechtbank Alkmaar d.d. 11 februari 2004.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

29

a. Organon B.V. heeft in het najaar van 1999 het anticonceptiemiddel Implanon op de Nederlandse markt gebracht. Het is een middel dat beoogt na inbrengen langdurig, tenminste drie jaar, bescherming te bieden tegen zwangerschap. Uit Pearlindex-gegevens volgt dat ondanks het gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan. b. Het middel bestaat uit een klein, enigszins buigzaam kunststof staafje van 4 cm lang en 2 mm in doorsnee waarin zich de ovulatieremmer etonogestrel bevindt. Het wordt geleverd in een wegwerp applicator. De applicator bestaat uit twee onderdelen: een obturator (met handgreep) en een canule (met naald); onderdelen die schijnbaar één geheel vormen maar na het verbreken van de verzegeling los van elkaar kunnen bewegen. Voorts is er een beschermhuls voor de naald. Het staafje bevindt zich in de naald van de canule. c. Het staafje wordt door middel van een zogenoemde omgekeerde injectietechniek onderhuids geplaatst aan de binnenzijde van de niet dominante bovenarm van de vrouw: de naald wordt direct onder de huid ingebracht, de applicator wordt parallel aan het huidoppervlak gehouden waarna door het indrukken van de handgreep van de obturator de verzegeling c.q. vergrendeling wordt verbroken en de obturator en de canule los van elkaar kunnen bewegen. De handgreep van de obturator wordt 90 graden gedraaid ten opzichte van de canule. Vervolgens wordt de handgreep (en daarmee ook de obturator) op de arm gefixeerd en de canule (met naald) gelijktijdig teruggetrokken, waardoor het staafje in de arm blijft. d. Implanon is uitsluitend op recept verkrijgbaar en moet door een arts worden ingebracht. e. Verweerder in cassatie (hierna: [verweerder]) was in 2000 huisarts met ruim vijfentwintig jaar ervaring. Op 5 april 2000 heeft eiseres tot cassatie, geboren op [geboortedatum] 1974 (hierna: [eiseres]), het spreekuur van [verweerder] bezocht met het verzoek Implanon (hierna ook: het implantaat, het staafje of het middel) in te brengen. Door [verweerder] is aan [eiseres] een recept verstrekt voor Implanon. f. [Eiseres] heeft het middel aangeschaft bij een apotheek. Daarbij is haar tevens een zogeheten Implanonkaart verstrekt alsmede een bijsluiter met informatie voor de gebruikster. Op deze bijsluiter staan aan de achterzijde de instructies voor het inbrengen vermeld.


255

29

«JBPR»

g. Op 11 april 2000 heeft [eiseres] zich weer bij [verweerder] vervoegd om het staafje te laten inbrengen. [verweerder] heeft voorafgaand aan het verrichten van de handelingen tot het inbrengen van Implanon de aan [eiseres] geleverde bijsluiter gelezen. Hij had Implanon voorheen niet eerder toegediend. h. Op 2 juni 2000 heeft [eiseres] [verweerder] geconsulteerd in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. [Verweerder] veronderstelde een RSI en heeft [eiseres] verwezen naar een Mensendieck therapeut. Die heeft [verweerder] op 14 augustus 2000 bericht dat de klachten verholpen waren. i. Op 31 juli 2000 is [eiseres] samen met haar (toenmalige) partner [betrokkene 1], geboren op [geboortedatum] 1981 (hierna: [betrokkene 1]) naar Australië gereisd. Op 23 oktober 2000 heeft [eiseres] in Australië een arts bezocht die de diagnose zwangerschap stelde. Bij een op 24 oktober 2000 uitgevoerd echografisch onderzoek bleek dat de zwangerschap reeds 22,5 weken duurde. Voorts is op dezelfde datum een echo van [eiseres]’s arm gemaakt, waarbij het implantaat niet is aangetroffen. Op 15 december 2000 zijn [eiseres] en [betrokkene 1] naar Nederland teruggekeerd. Op 27 februari 2001 is [eiseres] bevallen van een zoon, [de zoon]. j. In de zomer van 2001 is Implanon in opspraak geraakt nadat was gebleken dat een aantal vrouwen bij wie het middel was toegediend, zwanger was geraakt.2 k. Op 22 april 2003 heeft de gynaecoloog drs. D.G.C. van Seumeren op verzoek van [eiseres] een onderzoek ingesteld naar de vraag of een anticonceptiemiddel in de vorm van Implanon nog aantoonbaar aanwezig was. Van Seumeren heeft verklaard dat in de linkerarm van [eiseres] geen staafje te voelen was, dat met de echo geen Implanon kon worden aangetoond en dat de etonogestrelconcentratie in het serum van [eiseres] lag

2

256

Zie voor de procedures tussen vijftien vrouwen en Organon/de artsen: Rb ’s-Hertogenbosch 26 maart 2008, LJN BC7489; Hof ’s-Hertogenbosch 28 augustus 2007, LJN BB2385; Rb ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, LJN AT7353, JBPr 2005, 75 m.nt. J.S. Kortmann; Rb ’s-Hertogenbosch 15 juni 2005, LJN AT7382. Zie ook Hof ’sGravenhage 14 oktober 2004, LJN AR5850, NJF 2004, 573, en Rb Arnhem 11 juni 2003, LJN AG0130.


beneden de detectielimiet. Van Seumeren komt aan de hand van een en ander tot de conclusie dat Implanon niet aanwezig is bij [eiseres]. 1.2. Bij inleidende dagvaarding van 21 mei 2002 heeft [eiseres]3 – onder meer en voor zover in cassatie van belang – gevorderd dat de rechtbank Alkmaar a) voor recht verklaart dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door haar geleden en nog te lijden schade, en b) [verweerder] veroordeelt tot vergoeding van (im)materiële schade, op te maken bij staat. [Eiseres] heeft daartoe gesteld dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd primair: dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht, subsidiair: dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd (i) of het staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was en (iii) door palperen of het staafje in de arm van [eiseres] aanwezig was, en meer subsidiair: dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het middel.4 1.3. Bij tussenvonnis van 11 februari 20045 oordeelt de rechtbank dat [verweerder] op de primair geformuleerde grondslag aansprakelijk is.6 [eiseres] mocht er volgens de rechtbank van uitgaan dat [verweerder] er in ieder geval voor in stond dat het staafje in haar lichaam zou worden ingebracht (rov. 5.10); het is aan haar te stellen en zonodig te bewijzen dat het staafje niet is ingebracht (rov. 5.11). De rechtbank overweegt in dit verband: “5.12. [Eiseres] heeft daartoe gemotiveerd en onderbouwd gesteld dat in elk geval kan worden aangenomen dat eind mei 2000 het implantaat niet in haar arm aanwezig was. Zij heeft daartoe onbetwist gesteld dat zij in die periode zwanger is geraakt en voorts voldoende gemotiveerd naar voren gebracht dat er geen gevallen bekend zijn waarbij ná het (deugdelijk) inbrengen van het implantaat zwangerschappen zijn opgetreden. 3

4 5 6

In eerste aanleg heeft ook [betrokkene 1] geprocedeerd, maar zijn vorderingen zijn afgewezen. In hoger beroep en cassatie spelen zijn vorderingen geen rol meer. Volgens weergave van het hof in rov. 2.3 van het tussenarrest van 24 januari 2008. LJN AO3453, NJ 2004, 205. Vgl. ’s hofs weergave in het tussenarrest, rov. 2.4.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» Aan de onvoldoende geconcretiseerde betwisting door [verweerder] daarvan gaat de rechtbank voorbij. 5.13. Voorts heeft zij naar voren gebracht dat uit de door haar ingebrachte producties is gebleken dat op 24 oktober 2000 alsmede op 22 april 2003 geen implantaat in haar arm is aangetroffen. Ook deze feiten zijn door [verweerder] onvoldoende betwist.” De rechtbank leidt uit dit samenstel van feiten af dat het implantaat eind mei 2000 niet in het lichaam van [eiseres] aanwezig was en verbindt daaraan het vermoeden dat het op 11 april 20007 niet door [verweerder] is ingebracht, behoudens door [verweerder] te stellen en aannemelijk te maken feiten waaruit het tegendeel zou blijken. Met betrekking tot de door [verweerder] in dit verband gestelde (onbemerkt gebleven) expulsie van het (ingebrachte) implantaat overweegt de rechtbank dat die in de gebruiksaanwijzing uitsluitend wordt genoemd in relatie tot een onjuiste insertie. In geval van een onjuiste insertie zou er reeds uit dien hoofde sprake zijn van een tekortkoming, aldus de rechtbank. Zij houdt het er dan ook voor dat het implantaat ofwel niet is ingebracht ofwel op onjuiste wijze en dat daardoor het implantaat vervolgens door het lichaam is uitgestoten, hetgeen in beide gevallen een [verweerder] toerekenbare tekortkoming oplevert (rov. 5.14-5.15). De rechtbank overweegt dat voor het antwoord op de vraag welke schade in welke omvang voor vergoeding in aanmerking komt van belang is of [eiseres] – zoals zij stelt, hetgeen [verweerder] betwist – had gekozen voor een kinderloos leven (rov. 5.16). [Eiseres] wordt toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij voor 5 april 2000 definitief had gekozen voor het nimmer krijgen van kinderen. 1.4. Bij eindvonnis van 24 mei 2006 oordeelt de rechtbank dat [eiseres] erin is geslaagd het haar opgedragen bewijs te leveren, waarmee vaststaat dat de (materiële) schade waarvan [eiseres] vergoeding vordert geen kosten betreft die zij op een later tijdstip zou hebben gemaakt als [verweerder] niet toerekenbaar zou zijn tekortgeschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst, zodat het verweer van [verweerder] dat een rech-

7

Abusievelijk is in rov. 5.14 vermeld: 10 april 2000.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

29

tens relevant causaal verband tussen zijn tekortkoming en de gestelde schade ontbreekt, faalt (rov. 2.22). De rechtbank verklaart voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de materiële schade die [eiseres] heeft geleden en nog zal lijden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [verweerder] in de nakoming van de tussen partijen gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst en veroordeelt [verweerder] tot vergoeding van deze schade, op te maken bij staat. 1.5. [Verweerder] komt van beide vonnissen in hoger beroep bij het gerechtshof Amsterdam. Bij tussenarrest van 24 januari 20088 acht het hof de gestelde primaire grondslag van de tekortkoming niet bewezen (rov. 2.5.1 en 2.5.2). In het kader van de subsidiaire grondslag draagt het hof [eiseres] op te bewijzen (door getuigen) dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd: (i) of het staafje in de naald aanwezig was; (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was; (iii) door palperen of het staafje in de arm aanwezig was. Voor het geval [eiseres] in dat bewijs slaagt, wordt [verweerder] toegelaten te bewijzen dat het staafje na de insertie op 11 april 2000 ongemerkt is verloren (rov. 2.6 tot en met 2.6.3). De meer subsidiaire grondslag heeft het hof voorshands niet draagkrachtig geoordeeld; partijen worden in de gelegenheid gesteld zich daarover uit te laten (rov. 2.7 tot en met 2.7.3). Voor het geval dat vast komt te staan dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, oordeelt het hof dat hij 80% van de materiële schade van [eiseres] dient te vergoeden (rov. 2.10.4). 1.6. Bij eindarrest van 24 maart 2009 oordeelt het hof dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs en verwerpt het de subsidiaire grondslag van de vordering (rov. 2.10). Ook de meer subsidiaire grondslag acht het hof niet succesvol (rov. 2.13). Het hof vernietigt de vonnissen van de rechtbank en wijst, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [eiseres] af. 1.7. Tegen beide arresten van het hof heeft [eiseres] tijdig9 beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Ieder van partijen heeft haar standpunt schriftelijk toegelicht. [Eiseres] heeft gerepliceerd. [Verweerder] heeft afgezien van dupliek.

8 9

LJN BC9815, NJF 2008, 223. De cassatiedagvaarding is uitgebracht op 24 juni 2009.


257

29

«JBPR»

2. Beoordeling van het cassatieberoep 2.1. Het cassatiemiddel bestaat uit zes onderdelen met subonderdelen. De daarin vervatte klachten bestrijden achtereenvolgens 1) ’s hofs oordeel dat spontane expulsie niet uit te sluiten valt, zodat niet vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht, 2) zijn oordeel dat de memorie van antwoord een (impliciete) eisvermeerdering bevat die in strijd is met de goede procesorde, 3) het oordeel dat [verweerder] 80% van de schade dient te vergoeden, 4) ’s hofs waardering van getuigenbewijs en het passeren van een bewijsaanbod, en 5) de innerlijke tegenstrijdigheid van het tussenarrest en het eindarrest. Het laatste onderdeel bevat enkel voortbouwende klachten. 2.2. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 2.5.1 van het tussenarrest. Daarin bespreekt het hof de grieven II en IV, waarmee [verweerder] zich volgens ’s hofs vaststelling richt tegen het vermoeden van de rechtbank dat het staafje op 11 april 2000 niet door hem bij [eiseres] is ingebracht en de aanname van de rechtbank dat expulsie uitsluitend kan plaatsvinden na onjuiste insertie.10 Het hof overweegt: “2.5.1. Met juistheid heeft de rechtbank tot uitgangspunt genomen (rov. 5.11) dat op [eiseres] de bewijslast rust van haar stelling dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht. De omstandigheden dat [eiseres] in mei 2000 zwanger is geraakt en dat bij onderzoeken nadien geen staafje in haar arm is aangetroffen, zijn op zich onvoldoende om, zoals de rechtbank heeft gedaan, tot op tegenbewijs als vaststaand aan te nemen dat [verweerder] het staafje niet (deugdelijk) bij [eiseres] heeft ingebracht. Niet uit te sluiten is immers, zo blijkt ook uit de in de gedingstukken besproken casus [A], dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Die mogelijkheid wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd. De stelling van [eiseres] dat geen gevallen bekend zijn waarin na deugdelijk inbrengen van het staafje zwangerschappen zijn opgetreden, was wellicht vol te houden in het geval juist was dat – zoals Organon aanvankelijk in haar publicaties meedeelde – de Pearl-index 0,0 is. Nu echter gebleken is dat bij gebruik van Implanon 0,03 zwangerschappen per 100 vrouwenjaren ontstaan, kan dit niet

zonder meer als juist worden aanvaard. Het hof komt daarom tot de slotsom dat (nog) niet tussen partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht. De tweede en de vierde grief slagen dus.” Geklaagd wordt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs oordeel dat niet uit te sluiten is dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Daardoor is ook het voortbouwende oordeel dat (nog) niet tussen partijen vaststaat dat [verweerder] het staafje niet heeft ingebracht (en dat de tweede en de vierde grief van [verweerder] slagen) onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus onderdeel 1. 2.3. Het onderdeel gaat er in de eerste plaats vanuit dat het bestreden oordeel – dat niet uit te sluiten is dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden – geheel berust op de overwegingen a) dat de mogelijkheid van spontane expulsie blijkt uit de in de gedingstukken besproken casus [A], en b) dat die mogelijkheid volgens partijen in de bijsluiter wordt genoemd. Volgens het middel zijn die laatste twee overwegingen onbegrijpelijk in het licht van de stellingen van partijen en de stukken van het geding.11 Ook indien die laatste kwalificatie moet worden gevolgd – en de genoemde vindplaatsen bieden daarvoor zeker steun – kan het onderdeel echter geen doel treffen. Het ziet eraan voorbij dat het hof zijn oordeel (dat spontane expulsie niet uitgesloten is) kennelijk en niet onbegrijpelijk reeds op andere argumenten – de overgelegde deskundigenrapportages12 – heeft gebaseerd, voor welk oordeel het hof, gelet op het herhaald gebruik van het woord “ook”, in de overwegingen a) en b) kennelijk slechts een bevestiging vindt (vgl. “zo blijkt ook uit de casus [A]” en “die mogelijkheid wordt volgens partijen ook in de bijsluiter genoemd”). Uit de overweging valt niet af te leiden dat het hof bij afwezigheid van de argumenten a)

10 Rov. 5.12-5.14 van het tussenvonnis van 11 februari 2004, aangehaald hiervoor onder 1.3.

11 Verwezen wordt naar de pleitaantekeningen in eerste aanleg d.d. 16 februari 2006, p. 2-3; MvA alinea’s 9, 1617, 23, 25-26, 30-31, 35, 37-39; productie 1a bij de inleidende dagvaarding; productie 3 a-d bij MvA. 12 Zie de (aan andere procedures ontleende) rapporten van prof. C. van Weel en prof. dr. A.B. van Vugt, in de onderhavige procedure overgelegd als prod. VIII en IX bij antwoordconclusie d.d. 25 augustus 2004.

258

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» en b) tot een ander oordeel zou zijn gekomen. Een slagende klacht tegen de overwegingen a) en b) kan derhalve niet tot cassatie leiden. 2.4. Het onderdeel berust voorts op de lezing dat het hof zijn oordeel – dat spontane expulsie mogelijk is – mede baseert op het gegeven dat bij gebruik van Implanon in een enkel geval toch een zwangerschap kan ontstaan (Pearl-index 0,03). Geklaagd wordt dat dit gegeven ’s hofs oordeel niet kan dragen, omdat niet vast staat noch uit de gedingstukken volgt dat in bedoelde gevallen de staafjes op de juiste wijze zijn ingebracht. Op dit punt faalt het onderdeel bij gebrek aan feitelijke grondslag. De door het hof in rov. 2.4 vermelde en in rov. 2.5.1 verworpen stelling van [eiseres] dat geen gevallen bekend zijn waarbij na het deugdelijk inbrengen van het implantaat zwangerschappen zijn opgetreden, is door [eiseres] niet aangevoerd – en door de rechtbank in rov. 5.12 van het tussenvonnis13 niet beoordeeld – in het kader van het expulsie-vraagstuk, maar ten betoge dat haar zwangerschap niet het gevolg kan zijn van een (anderszins) gebrekkige anticonceptieve werking van het middel.14 In de thans bestreden rov. 2.5.1 legt ook het hof geen verband tussen de Pearl-index en het expulsievraagstuk. Het constateert uitsluitend dat de stelling van [eiseres] niet langer15 zonder meer als juist kan worden aanvaard, kennelijk met het doel te betogen dat die stelling bij de beoordeling van de gerechtvaardigdheid van het door de rechtbank aangenomen vermoeden geen rol kan spelen. 2.5. Onderdeel 2, dat uiteenvalt in drie subonderdelen, is gericht tegen rov. 2.8 van het tussenarrest, waarin het hof overweegt: “2.8. In haar memorie van antwoord heeft [eiseres] nog gesteld, zo begrijpt het hof, dat [verweerder] niet de kennis bezat om het staafje in te brengen (par. 5) en dat de armklachten waarvoor [eiseres] [verweerder] op 2 juni 2000 heeft geconsulteerd hadden moeten leiden tot nader onder-

29

zoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment dat abortus provocatus nog mogelijk was (par. 29). Deze beide stellingen heeft [eiseres] in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag gelegd zo blijkt uit de weergave van de grondslagen in het tussenvonnis. Het hof acht deze, vrijwel impliciete, vermeerdering van de grondslagen van de vordering van [eiseres] in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het zal deze daarom buiten beschouwing laten.” 2.6. Subonderdeel 2a bevat een rechts- en een motiveringsklacht tegen het oordeel dat de “vrijwel impliciete” vermeerdering van de grondslagen van de vordering van [eiseres] in dit stadium van het geding in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Het hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting van art. 130 Rv door de uitbreiding van de grondslag van de vordering van [eiseres] in haar memorie van antwoord niet toe te staan,16 althans is die weigering met de enkele overweging dat de vermeerdering “in dit stadium van het geding in strijd met de eisen van een goede procesorde” is, niet naar de eisen der wet met redenen omkleed, aldus het subonderdeel. 2.7. In art. 130 lid 1 Rv is bepaald dat eiser, zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen, in beginsel bevoegd is zijn eis of de gronden daarvan te veranderen of te vermeerderen (tezamen ook: zijn eis te wijzigen). Wijziging van de gronden ziet zowel op de juridische als de feitelijke grondslag van het gevorderde.17 De rechter kan op het bezwaar van de wederpartij of ambtshalve een eiswijziging buiten beschouwing laten op grond dat de wijziging in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit criterium is ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad en impliceert de voormalige criteria onredelijke bemoeilijking van de verdediging en onredelijke vertraging van het geding. De ambtshalve bevoegdheid van de rechter is te beschouwen als uitwerking van zijn verplichting om te waken tegen onredelijke vertra-

13 Aangehaald onder 1.3 hiervoor. 14 Rov. 5.12 van het tussenvonnis van 11 februari 2004 heeft kennelijk betrekking op de stellingen van [eiseres] in CvR sub 4.10 en pleitnotities zijdens [eiseres] d.d. 17 november 2003, sub 2.5. 15 Zie MvA sub 21, verwijzend naar een verklaring van dr Korver d.d. 30 maart 2007, waarin een Pearl-index van 0,03 wordt vermeld.

16 Verwezen wordt naar HR 14 maart 2008, LJN BC1231, NJ 2008, 466, m.nt. J.M.M. Maeijer en H.J. Snijders; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. H.J. Snijders en HR 6 maart 2009, LJN BG5051, RvdW 2009, 393. 17 Ynzonides & Van de Hel-Koedoot 2010 (T&C Rv) art. 130, aant. 1.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

259

29

«JBPR»

ging van het geding (art. 20 lid 1 Rv).18 In de literatuur wordt verdedigd dat de rechter terughoudend met deze bevoegdheid moet omgaan. Daartoe wordt aangevoerd dat in art. 130 lid 1 Rv de mogelijkheid van de wederpartij al dan niet bezwaar te maken voorop wordt gesteld, hetgeen strookt met de gedachte van partij-autonomie, en dat vanuit het perspectief van de rechtspleging een eiswijziging in het algemeen te prefereren valt boven een nieuwe procedure.19 2.8. Op grond van art. 353 lid 1 jo art. 130 lid 1 Rv is de oorspronkelijk eiser, hetzij als appellant, hetzij als geïntimeerde, ook in hoger beroep bevoegd zijn eis te wijzigen. Anders dan uit art. 130 lid 1 Rv zou volgen, betreft het in deze fase echter geen tot aan het eindarrest uit te oefenen (door de eisen van een goede procesorde begrensde) bevoegdheid. Volgens vaste rechtspraak wordt art. 130 Rv in hoger beroep uitgelegd overeenkomstig de eisen van het grievenstelsel en dient de eiswijziging derhalve in beginsel te geschieden bij memorie van grieven (door appellant) of memorie van antwoord (door geïntimeerde). Dit geldt ook als de vermeerdering van eis slechts betrekking heeft op de grondslag van hetgeen ter toelichting van de vordering door de oorspronkelijk eiser is gesteld en indien de eiswijziging niet als een grief moet worden aangemerkt.20 Bij dit laatste valt te denken aan een door geïntimeerde bij memorie van antwoord aangevulde subsidiaire grondslag voor zijn in eerste aanleg toegewezen vordering; hierbij is immers geen verandering in het dictum

18 MvT, Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322, met verwijzing naar HR 12 oktober 1990, LJN AC2672, NJ 1991, 186, rov. 3.2. 19 B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, 2004, p. 231. 20 Zie HR 19 juni 2009, LJN BI8771, NJ 2010, 154, m.nt. H.J. Snijders; tevens in JBPr 2009, 39, m.nt. B.T.M. van der Wiel; HR 20 juni 2008, LJN BC4959, NJ 2009, 21, m.nt. H.J. Snijders. Zie voorts losbl. Burgerlijke Rechtsvordering (Heemskerk), art. 130, aant. 12; Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nr. 164; Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 187 jo 162, 189; Ras/Hammerstein, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in burgerlijke zaken, 2004, nrs. 11 en 38. Zie ook E.J. Bellaart, Herdefiniëring van het grievenstelsel, MvV 2008/10, p. 231-234.

260


van het vonnis beoogd.21 Aan te nemen valt dat ook indien de eiswijziging tijdig in de eerste memorie is geschied, het hof bevoegd is de eiswijziging op het bezwaar van de wederpartij of ambtshalve aan de eisen van een goede procesorde te toetsen.22 De eiswijziging kan betrekkelijk verscholen geschieden.23 2.9. Tegen de achtergrond van het voorgaande is subonderdeel 2a gegrond. Op grond van art. 353 lid 1 jo 130 lid 1 Rv was [eiseres] als oorspronkelijk eiseres bevoegd tot aanvulling van de gronden van haar vordering in hoger beroep. De memorie van antwoord was daarvoor de eerste en in beginsel enige gelegenheid. Indien het bestreden oordeel van het hof berust op het uitgangspunt dat een vermeerdering van de grondslagen van de vordering door de oorspronkelijk eiser (later geïntimeerde) in strijd is met de goede procesorde op de enkele grond dat deze eerst bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft plaatsgevonden, getuigt dit van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof niet is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting is zijn oordeel dat de vermeerdering van de gronden van eis in strijd is met de eisen van een goede procesorde niet toereikend gemotiveerd. Voor zover het hof zijn oordeel baseert op de enkele door het hof vastgestelde omstandigheid dat de eisvermeerdering “vrijwel impliciet” is geschied, is die vaststelling onbegrijpelijk met betrekking tot de stelling dat [verweerder] op 2 juni 2000 niet goed heeft gecontroleerd. Deze vermeerdering van gronden is in de memorie van antwoord expliciet aangekondigd, waarvoor ik verwijs naar de bespreking van subonderdeel 2b. Tot slot kan worden aangetekend dat deze eiswijziging een reactie vormt op een eerst bij memorie van grieven geponeerde stelling van [verweerder].24 21 B.T.M. van der Wiel, noot onder HR 19 juni 2009, LJN BI8771, JBPr 2009, 39. Vgl. F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep, 2005, p. 225. 22 Zie L. Lieverse, Eiswijziging in appel, Tijdschrift voor de Procespraktijk 2009-4, p. 102, met verwijzing naar HR 19 juni 2009, LJN BI8771, rov. 2.4.4. Vgl. Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2009, nrs. 165-166. 23 Zie Snijders/Wendels, 2009, nr. 187, met vermelding van jurisprudentie. 24 Zie MvG onder 6.3 sub c i.s.m. 6.6 onder het kopje “armklachten”: “Het verloop van de klachten die [eiseres] enige tijd na de insertie van haar arm ontwikkelde,

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» 2.10. Subonderdeel 2b keert zich tegen ’s hofs kwalificatie van de tweede stelling (dat de armklachten hadden moeten leiden tot nader onderzoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment dat abortus provocatus nog mogelijk was) als een “vrijwel impliciete” vermeerdering van de grondslag van de vordering.25 Ten betoge dat deze kwalificatie onbegrijpelijk is, wordt verwezen naar de alinea’s 11 en 15 van de memorie van antwoord, waarin is gesteld (onderstreping toegevoegd): “11. (...) In deze beroepsprocedure breidt geïntimeerde haar verwijten uit met het niet goed controleren op 2 juni 2000. Zij komt hierop terug. (...) 15. (...) Appellant stelt nu dat de armklachten kunnen duiden op een afstotingsreactie die expulsie tot gevolg kan hebben gehad,26 maar hij heeft op dat bewuste moment verzuimd vast te stellen dat het implantaat zich niet in de arm van geïntimeerde bevond. Geïntimeerde acht dit verwijtbaar. In die zin breidt zij de grondslag van de vordering uit. Indien het ontbreken van het staafje en de zwangerschap in juni al waren ontdekt had geïntimeerde abortus kunnen overwegen. (...)” Voorts wordt verwezen naar de alinea’s 29, 36 en 44, waarin, zoals het onderdeel aangeeft, bedoeld verwijt nader wordt onderbouwd. Gelet op de aangegeven stellingen acht ik de klacht gegrond. 2.11. Subonderdeel 2c klaagt over onbegrijpelijkheid van ’s hofs overweging dat [eiseres] de stelling dat [verweerder] niet de kennis bezat om het staafje in te brengen (en daardoor verwijtbaar heeft gehandeld) in eerste aanleg niet aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd. Voor zover daar wegens gegrondbevinding van subonderdeel 2a nog belang bij bestaat, is de klacht, gelet op de

29

gedingstukken in eerste aanleg,27 gegrond. Hieraan doet niet af dat het hof de gewraakte vaststelling ontleent aan de – in appel niet bestreden – weergave van de grondslagen in het tussenvonnis van de rechtbank;28 op grond van de devolutieve werking van het appel diende het hof immers de nog niet besproken grondslagen van de vordering van geïntimeerde [eiseres] te inventariseren en te beoordelen. 2.12. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.10.4 van het tussenarrest, waarin het hof, voor het geval op de subsidiaire of meer subsidiaire grondslag zou komen vast te staan dat [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, een oordeel geeft over de omvang van diens verplichting tot schadevergoeding. Bij dit onderdeel bestaat derhalve uitsluitend belang indien een van de andere, tegen ’s hofs afwijzing van aansprakelijkheid gerichte middelonderdelen slaagt. 2.13. In de bestreden overweging beoordeelt het hof grief VIII, waarmee [verweerder] de rechtbank verwijt er geen rekening mee te hebben gehouden dat (de ten tijde van de implantatie 25-jarige) [eiseres] zou kunnen terugkomen op haar keus om geen kinderen te krijgen.29 Daartoe wordt onder meer aangevoerd (i) dat de gemiddelde leeftijd waarop vrouwen in Nederland kinderen krijgen 29 jaar is en (ii) dat bekend is dat velen op latere leeftijd terugkomen op hun aanvankelijke keus om geen kinderen te willen. Daarbij wordt gewezen op een brochure van de Nederlandse Vereniging voor Obstetrie en Gynaecologie, waarin met betrekking tot sterilisatie op jonge leeftijd is vermeld: “Uit onderzoek blijkt dat 20% van de vrouwen onder de dertig jaar later spijt heeft van de ingreep, tegenover 6% van de vrouwen die bij de sterilisatie dertig jaar of ouder waren.”30 Tevens wordt gewezen op (iii) de tekst van het geboortekaartje van [de zoon]: “Sommige wensen gaan in vervulling voordat je wist dat je ze wenste.” Betoogd wordt dat de rechtbank de

kunnen achteraf beschouwd worden verklaard door een (milde) afstotingsreactie die uiteindelijk tot verlies van het staafje heeft geleid.” 25 Volgens art. 2.6 van het Landelijk procesreglement civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven d.d. 26 mei 2008 dient een eiswijziging in de kop van het processtuk te worden vermeld. Deze bepaling was nog niet van toepassing op de onderhavige memorie van antwoord d.d. 26 april 2007, die in de kop niet dergelijke vermelding bevat. 26 Zie MvG sub 6.6, aangehaald in voetnoot 24.

27 Verwezen wordt naar CvR sub 1.4-1.5 en 6.3, en naar de pleitnotities zijdens [eiseres] in eerste aanleg d.d. 17 november 2003 sub 2-2.1 en 5. 28 Zie tussenvonnis d.d. 11 februari 2004, rov. 3.3 t/m 3.5. 29 Vgl. rov. 2.10.2 van het tussenarrest. 30 Vgl. rov. 2.10.3 van het tussenarrest.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

261

«JBPR»

29

vordering had moeten afwijzen althans tot ten hoogste 80% had moeten toewijzen.31 Het hof overweegt naar aanleiding van deze grief: “2.10.4. In het geval [verweerder] een beroepsfout heeft gemaakt, heeft hij [eiseres] de kans ontnomen om òf te volharden in haar besluit geen kinderen te krijgen òf – wellicht op latere leeftijd – op dat besluit terug te komen. De omstandigheden die [verweerder] heeft aangedragen maken aannemelijk dat het niet ondenkbaar is dat [eiseres] op haar aanvankelijk besluit zou zijn teruggekomen. [Eiseres] was nog jong en van de vrouwen uit haar leeftijdsgroep die hebben gekozen voor sterilisatie, wat toch een verdergaande ingreep is dan het plaatsen van Implanon, krijgt – naar onbestreden is – 20% spijt van die ingreep. De kans dat [eiseres] op haar besluit zou zijn teruggekomen, ligt ook besloten in de tekst van het geboortekaartje. Dat zij het opstellen van deze tekst, die niet op [betrokkene 1] kan slaan, geheel aan hem heeft overgelaten, zoals zij betoogt, overtuigt niet alleen niet, maar de tekst vindt ook zijn bevestiging in de mededeling van [eiseres] ter gelegenheid van de in eerste instantie gehouden pleidooien: ‘maar [[de zoon]] is er en ik ben heel gelukkig met hem’. Het hof zal daarom indien en voor zover [verweerder] aansprakelijk is voor de materiële schade van [eiseres], de door de rechtbank gegeven verklaring voor recht zodanig wijzigen dat [verweerder] 80% van die schade van [eiseres] dient te vergoeden. In zoverre slaagt de achtste grief.” 2.14. Ten eerste klaagt het onderdeel dat het hof ten onrechte, althans onbegrijpelijkerwijs, de kans dat vrouwen spijt krijgen van een sterilisatie gelijk stelt met de kans dat [eiseres] zou terugkomen op haar aanvankelijke besluit om geen kinderen te willen, althans de door het hof aan de statistieken over sterilisatie toegekende betekenis voor de situatie van [eiseres] zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de kans dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie gelijkstelt met de kans dat [eiseres] van haar aanvankelijk besluit zou terugkomen. Het hof overweegt dat sterilisatie een “verdergaande ingreep” is dan het plaatsen van Implanon en brengt hiermee kennelijk tot uitdrukking dat de kans dat [eiseres], bij

wie een slechts tijdelijk werkend anticonceptiemiddel is ingebracht, op haar besluit zou terugkomen, in ieder geval niet kleiner moet worden geacht dan de kans dat een vrouw van haar leeftijd spijt krijgt van sterilisatie. Dit feitelijk oordeel kan niet met een rechtsklacht worden bestreden. Anders dan het onderdeel stelt, is het voorts niet onbegrijpelijk dat het hof aan de (algemene) statistische gegevens omtrent sterilisatie in voormelde zin betekenis toekent voor zijn oordeel omtrent de (individuele) kans dat [eiseres] op haar besluit zou terugkomen.32 Dit laatste oordeel, dat mede berust op de tekst van het geboortekaartje en de mededeling van [eiseres] ter zitting, behoeft geen nadere motivering. 2.15. Ten tweede wordt in het onderdeel met een rechts- en een motiveringsklacht opgekomen tegen het oordeel van het hof dat [verweerder] slechts 80% van de materiële schade van [eiseres] dient te vergoeden. Volgens de rechtsklacht is ’s hofs oordeel – er op neer komende dat de kans dat vrouwen spijt krijgen van sterilisatie rechtstreeks doorwerkt in de schadevergoedingsplicht – onjuist omdat bedoelde omstandigheid niets afdoet aan (i) de fout van [verweerder], (ii) de toerekenbaarheid en (iii) het causaal verband. Voorts wordt aangevoerd dat vast staat dat [eiseres] ten tijde van de ingreep geen zwangerschap wenste en dat [verweerder] er voor in stond dat het staafje zou worden ingebracht. 2.16. De rechtsklacht faalt. Zij strekt kennelijk tot betoog dat nu aan alle aansprakelijkheid scheppende voorwaarden (toerekenbaar tekortschieten, schade, causaal verband) is voldaan, [verweerder] gehouden is tot vergoeding van de gehele schade. De klacht ziet er echter aan voorbij dat het hof in de bestreden overweging een oordeel geeft omtrent de vraag of en, zo ja, in hoeverre [eiseres] daadwerkelijk schade lijdt en zal lijden als gevolg van de gestelde beroepsfout. De beantwoording van die vraag vergt een vergelijking tussen de (werkelijke) situatie waarin de schadeveroorzakende gebeurtenis heeft plaatsgevonden en de hypothetische situatie zonder schadeveroorzakende gebeurtenis. Daarbij begroot de rechter de schade op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is; kan de omvang van de

31 MvG sub 10.4-10.6.

32 Vgl. s.t. zijdens [eiseres] sub 51.

262

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» schade niet nauwkeurig worden vastgesteld, dan wordt zij geschat (art. 6:97 BW). De rechter komt daarbij een grote vrijheid toe.33 2.17. Het hof zag zich in casu geconfronteerd met onzekerheid omtrent de toekomstige hypothetische situatie zonder beroepsfout. Zoals in de eerste volzin van de bestreden overweging besloten ligt, is volgens het hof niet zeker dat [eiseres] in die situatie nimmer een kind zou hebben gehad, doch moet – in het voor [eiseres] meest gunstige geval – worden uitgegaan van een kans (ad 80%) dat [eiseres] in haar besluit zou hebben volhard. Het hof heeft in dit verband kennelijk aansluiting gezocht bij de zogenoemde leer van de kansschade en als schade aangemerkt het verlies van de kans dat [eiseres] in haar aanvankelijke besluit zou hebben volhard. Deze schade heeft het hof vervolgens begroot op, zo valt de laatste volzin van rov. 2.10.4 te begrijpen, (het met voormelde kans corresponderende percentage ad) 80% van de schade die [eiseres] zou hebben geleden wanneer wordt vergeleken met de hypothetische situatie dat zij nimmer een kind zou hebben gehad. Deze benadering is in de rechtspraak en literatuur aanvaard en geeft, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.34 2.18. Anders dan het onderdeel stelt, biedt de bestreden rechtsoverweging voldoende inzicht in de gedachtegang en de gronden van de beslissing van het hof, zodat ook de motiveringsklacht faalt. 2.19. Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof, na in rov. 2.6 te hebben overwogen dat de (partij)getuigenverklaring van [eiseres] geen bewijs oplevert van de haar te bewij-

33 MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 339. 34 Zie HR 16 februari 2007, LJN AZ0419, NJ 2007, 256 m.nt. J.M.M. Maeijer; HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007, 63; HR 24 oktober 1997, LJN ZC2467, NJ 1998, 257 m.nt. PAS, en Hof Amsterdam 4 januari 1996, LJN AB8629, NJ 1997, 213. Zie o.m. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II*, 2009, nr. 79, 80; Verbintenissen uit de wet en schadevergoeding (Hartlief), 2009, nr. 201; C.J.M. Klaassen, Mon. BW B35, 2007, nr. 57; C.J.M. Klaassen, Proportionele aansprakelijkheid: een goede of kwade kans, NJB 2007, i.h.b. p. 1351-1352, allen met verdere vermelding van literatuur. Zie over de begroting van de schade o.m. P.A. Stein, noot onder HR 24 oktober 1997, NJ 1998, 257, met verwijzing naar de conclusie van A-G Bakels voor het arrest, onder 3.3-5.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

29

zen opgedragen stelling dat [verweerder] niet door palperen heeft gecontroleerd of het staafje in de arm aanwezig was, overweegt: “2.7. In haar akte na enquête heeft [eiseres] gesteld dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] blijkt dat hij niet op deugdelijke wijze heeft gepalpeerd. Het hof is van oordeel dat [eiseres] in dit opzicht geen (steun)bewijs aan de verklaring van [verweerder] kan ontlenen op grond waarvan aan haar getuigenverklaring bewijskracht toekomt. [verweerder] heeft immers verklaard dat hij heel snel de linker arm van [eiseres] heeft bevoeld en dat hij heeft gevoeld dat er een langwerpige zwelling was ontstaan. Uit deze verklaring noch uit de getuigenverklaring van [eiseres] kan worden afgeleid dat hij daarbij niet het object heeft omvat of vastgepakt, hetgeen volgens [eiseres] deel uitmaakt van een deugdelijke palpatie. Het nadere bewijsaanbod van [eiseres] wordt dan ook als niet ter zake dienend gepasseerd.” 2.20. Subonderdeel 4a klaagt dat uit de verklaring van [verweerder] (dat hij de arm heel snel heeft bevoeld) moet worden afgeleid dat hij niet deugdelijk heeft gepalpeerd, zodat de overweging van het hof dat [eiseres] aan de verklaring van [verweerder] geen (steun)bewijs kan ontlenen zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. De klacht faalt. Zij ziet eraan voorbij dat het hof heeft geoordeeld dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] niet kan worden afgeleid dat hij niet – zoals een goede palpatie volgens de stelling van [eiseres] vereist – het object van palpatie heeft omvat of vastgepakt. Deze bewijswaardering, die is voorbehouden aan het hof als feitenrechter, is niet onbegrijpelijk. 2.21. Subonderdeel 4b richt een rechts- en een motiveringsklacht tegen de overweging van het hof dat het nadere bewijsaanbod van [eiseres] als niet ter zake dienend wordt gepasseerd. Bedoeld aanbod had betrekking op de stelling dat bij palperen gebruikelijk is dat het object wordt omvat en soms zelfs als het ware wordt vastgepakt.35 Uit hetgeen hiervoor onder 2.20 is opgemerkt, volgt dat ook deze klacht geen doel kan treffen.

35 Akte na enquête sub 6.


263

29

«JBPR»

2.22. Onderdeel 5 klaagt dat rov. 2.9 en de daarop voortbouwende rov. 2.10 van het eindarrest onbegrijpelijk, althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed zijn. Daartoe wordt aangevoerd dat de overwegingen in rov. 2.9 van het eindarrest en rov. 2.6.1 van het tussenarrest innerlijk tegenstrijdig zijn. In de kern gaat het om onverenigbaarheid van de overweging in het eindarrest: “2.9. (...) Als [verweerder] de naald na het inbrengen van het staafje niet heeft gecontroleerd wil dat niet zeggen dat [verweerder] daarmee een fout heeft gemaakt.” met de overweging in het tussenarrest: “2.6.1. [Eiseres] stelt dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd of: (...) (ii) het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was; (...) Indien een of meer van die feiten juist is, heeft [verweerder] inderdaad – zoals [eiseres] stelt – een kunstfout gemaakt, omdat niet in geschil is dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot bedoelde controles zou hebben verricht.” De klacht faalt. Naar aanleiding van het bezwaar van [eiseres] tegen de haar gegeven bewijsopdracht – namelijk dat [verweerder] nooit heeft weersproken dat hij de naald achteraf niet heeft gecontroleerd, zodat dit reeds vast staat – heeft het hof alsnog het verweer van [verweerder] gehonoreerd dat een dergelijke controle, kort gezegd, op dat moment ook niet van hem verlangd mocht worden. Daarmee is het hof kennelijk teruggekomen op zijn in het tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing dat het nalaten de naald te controleren een beroepsfout oplevert. Het onderdeel bevat echter geen klachten36 van de strekking dat zulks het hof niet vrijstond, of althans niet vrijstond zonder de argumenten daarvoor in zijn uitspraak te vermelden en/of partijen in de gelegenheid te stellen op zijn voornemen tot heroverweging te reageren.37

2.23. Uit het voorgaande volgt dat middelonderdeel 2 gegrond is bevonden. Voor zover onderdeel 6 hierop voortbouwt met een klacht tegen het dictum van het eindarrest behoeft het geen afzonderlijke bespreking. Voorts klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 2.14 van het eindarrest ten onrechte althans onvoldoende gemotiveerd voorbij gaat aan de bewijsaanbiedingen van [eiseres] ter zake van de mogelijkheden van expulsie (verwezen wordt naar MvA sub 37) en ter zake van een deugdelijke palpatie (verwezen wordt naar akte na enquête sub 6). Nu het onderdeel deze klachten echter verbindt aan de eventuele gegrondbevinding van de middelonderdelen 1 respectievelijk 4,38 kan het niet tot cassatie leiden. Voorts volgt ook reeds uit de bespreking van subonderdeel 4b dat de klacht betreffende het passeren van laatstgenoemd bewijsaanbod geen doel treft. 3. Conclusie De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden arresten en verwijzing ter verdere afdoening. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 60177/HA ZA 02-519 van de rechtbank Alkmaar van 11 februari 2004 en 24 mei 2006, b. de arresten in de zaak 106.005.258, rolnummer 1156/06 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 januari 2009 (tussenarrest) en 24 maart 2009 (eindarrest). (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld onder 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal.

36 [Eiseres] betwist immers dat het hof terugkomt op zijn eerdere beslissing, zie schriftelijke repliek sub 4. 37 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesselingvan Gent 4 2009, nr. 156, 158. Vgl. o.m. HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008, 553 m.nt. HJS.

38 Zie ook s.t. zijdens [eiseres] sub 85.

264

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

29

3.2. De vordering van [eiseres] strekt tot het geven van een verklaring voor recht dat [verweerder] aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden en nog te lijden schade, met veroordeling van [verweerder] tot vergoeding van materiële en immateriële schade, op te maken bij staat. Volgens [eiseres] is [verweerder] tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de met haar gesloten geneeskundige behandelingsovereenkomst. Primair heeft zij aangevoerd dat [verweerder] het anticonceptiemiddel Implanon, bestaande uit een staafje waarin zich de ovulatieremmer etonogestrel bevindt, niet goed met de bijbehorende naald heeft ingebracht, subsidiair dat [verweerder] niet heeft gecontroleerd (i) of het staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was, en (iii) door palperen of het staafje in de arm van [eiseres] aanwezig was, en meer subsidiair dat [verweerder] niet heeft voldaan aan zijn informatieplicht ten aanzien van de (on)betrouwbaarheid van het anticonceptiemiddel. 3.3. De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseres] op de primaire grondslag in hoofdzaak toegewezen. Het hof heeft in zijn eerste tussenvonnis de primaire grondslag van de vordering niet bewezen geacht, bewijs opgedragen met betrekking tot de subsidiaire grondslag, en de meer subsidiaire grondslag voorshands als ondeugdelijk van de hand gewezen. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat [eiseres] niet is geslaagd in het haar opgedragen bewijs, en heeft het hof haar vorderingen afgewezen. 3.4. Onderdeel 1 van het middel klaagt tevergeefs over onbegrijpelijkheid dan wel ontoereikende motivering van het oordeel in rov. 2.5.1 van het tussenarrest dat niet is uit te sluiten dat spontane expulsie heeft plaatsgevonden. Het hof heeft voldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang. Het oordeel van het hof is verder zodanig verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. 3.5. Onderdeel 2 keert zich tegen de beslissing van het hof dat de vermeerdering van de grondslag van de vordering van [eiseres] in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Dit onderdeel stuit af op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv. Dat hier sprake was van een vermeerdering van eis, is een oordeel dat berust op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Door de uitsluiting van ieder rechtsmiddel terzake kan de

juistheid van het oordeel dat deze vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde, in cassatie niet aan de orde komen. 3.6. Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 2.10.4 van het tussenarrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat [verweerder] in elk geval niet meer dan 80% van de schade van [eiseres] behoeft te vergoeden. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu – zoals hierna blijkt – het eindarrest van het hof in stand blijft. 3.7. Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 2.7 van het eindarrest, waarin het hof de stelling van [eiseres] heeft verworpen dat uit de getuigenverklaring van [verweerder] blijkt dat hij niet op deugdelijke wijze heeft gepalpeerd en het nadere bewijsaanbod van [eiseres] als niet ter zake dienend heeft verworpen. Onderdeel 4a faalt, omdat de waardering van bewijs aan het hof als feitenrechter is voorbehouden en het desbetreffende oordeel niet onbegrijpelijk is. Onderdeel 4b, dat een rechtsklacht en een motiveringsklacht bevat met betrekking tot het passeren van het bewijsaanbod, treft evenmin doel. Hetgeen het hof in de tweede alinea van rov. 2.7 heeft overwogen moet aldus worden begrepen dat het op grond van de getuigenverklaring van [verweerder] en bij gebreke van indicaties van het tegendeel heeft aangenomen dat [verweerder] bij de palpatie het staafje heeft omvat of vastgepakt. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat daarom het aanbod van [eiseres] om te bewijzen dat het omvatten of vastpakken bij een deugdelijke palpatie gebruikelijk is, niet terzake dienend was. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. 3.8. Onderdeel 5, dat klaagt over tegenstrijdigheid van rov. 2.6.1 van het tussenarrest en rov. 2.9 van het eindarrest, ziet eraan voorbij dat het hof van de eerste overweging is teruggekomen in zijn eindarrest, zodat reeds daarom van de gestelde tegenstrijdigheid geen sprake kan zijn. Het onderdeel faalt derhalve. 3.9. Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en kan onbehandeld blijven.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

265

29

«JBPR»

NOOT

1. Inleiding Bovenstaande zaak is interessant vanwege de beslissing van het hof om een vermeerdering van grondslag bij memorie van antwoord niet toe te staan en de verwerping van de tegen die beslissing gerichte klachten door de Hoge Raad. Rechts- of motiveringsklachten in cassatie over de beslissing van de appelrechter om een eiswijziging al of niet toe te staan, worden door de Hoge Raad per definitie niet behandeld, zo volgt uit het arrest. De zaak gaat over het volgende. 2. Feiten en procesverloop Eiseres tot cassatie (hierna: de vrouw) heeft zich tot verweerder in cassatie (hierna: de huisarts) gewend met het verzoek bij haar het anticonceptiemiddel Implanon in te brengen. Het middel bestaat uit een klein kunststof staafje waarin zich een ovulatieremmer bevindt en wordt met behulp van een naald geplaatst aan de binnenzijde van de niet dominante bovenarm van de vrouw. De vrouw is op 11 april 2000 door de huisarts behandeld, die Implanon niet eerder had toegediend. Op 2 juni 2000 heeft de vrouw de huisarts weer bezocht in verband met een pijnlijke linkerbovenarm. De huisarts veronderstelde RSI en heeft de vrouw verwezen naar een Mensendieck therapeut, die de huisarts op 14 augustus 2000 heeft bericht dat de klachten verholpen waren. Op 23 oktober 2000 werd de diagnose zwangerschap gesteld en op 24 oktober 2000 werd vastgesteld dat deze zwangerschap reeds 22,5 weken duurde – derhalve vanaf half mei. Op 27 februari 2001 is de vrouw bevallen van een zoon. De vrouw heeft de huisarts gedagvaard en gesteld dat deze tekortgeschoten was in de nakoming van zijn verplichtingen uit de geneeskundige behandelingsovereenkomst. Daaraan heeft zij ten grondslag gelegd: primair, dat de huisarts het staafje niet heeft ingebracht en subsidiair, dat de huisarts niet heeft gecontroleerd of (i) het staafje in de naald aanwezig was, (ii) of het staafje na het inbrengen uit de naald verwijderd was en (iii) (door palperen) of het staafje in de arm van de vrouw aanwezig was. Het verweer van de huisarts hield (onder meer) in dat spontane expulsie had plaatsgevonden. De rechtbank oordeelde dat de huisarts het implantaat ofwel niet had ingebracht, ofwel op onjuiste wijze,

266


waardoor het lichaam het implantaat had uitgestoten, hetgeen volgens de rechtbank in beide gevallen een toerekenbare tekortkoming opleverde. De huisarts is in hoger beroep gekomen van (onder meer) dit vonnis. Bij memorie van grieven heeft de huisarts – voor het eerst in de procedure – gesteld dat de armklachten van de vrouw, achteraf beschouwd, verklaard kunnen worden door een afstotingsreactie die uiteindelijk tot verlies van het staafje heeft geleid. Bij memorie van antwoord heeft de vrouw (volgens de A-G: in reactie op bovengenoemde stelling van de huisarts) de grondslag van haar vordering uitgebreid met de stelling (iv) dat de armklachten waarvoor de vrouw de huisarts op 2 juni 2000 had bezocht, hadden moeten leiden tot een nader onderzoek dat de zwangerschap aan het licht had kunnen brengen op een moment waarop abortus nog mogelijk was. Uit par. 2.10 van de conclusie A-G volgt dat de vrouw deze vermeerdering van grondslag op meer plaatsen in haar memorie van antwoord expliciet had aangekondigd. De vrouw had bij memorie antwoord voorts gesteld dat (v) de huisarts niet de kennis bezat om het staafje in te brengen. Volgens de A-G (par. 2.11) had de vrouw deze stelling ook al in eerste aanleg ten grondslag gelegd aan haar vordering. 3. Beslissingen van het hof en de Hoge Raad Bij tussenarrest heeft het hof de vrouw bewijs opgedragen van de hierboven genoemde grondslagen (i), (ii) en (iii). Ten aanzien van de hierboven genoemde grondslagen (iv) en (v) oordeelde het hof evenwel dat het “deze, vrijwel impliciete vermeerdering van de grondslagen van de vordering van de vrouw in dit stadium van het geding in strijd [acht] met de eisen van een goede procesorde”. Het hof heeft deze vermeerdering van grondslag buiten beschouwing gelaten. In onderdeel 2 van het cassatiemiddel klaagt de vrouw dat het hof met zijn oordeel dat de vermeerdering van de gronden van de eis in strijd is met de goede procesorde blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van art. 130 Rv, althans dat niet toereikend had gemotiveerd. Anders dan de A-G (par. 2.9-2.10), oordeelt de Hoge Raad dat dit onderdeel afstuit op het bepaalde in art. 130 lid 2 Rv. ’s Hofs oordeel dát hier sprake was van een vermeerdering van eis

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» berust, volgens de Hoge Raad, op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Door de uitsluiting van ieder rechtsmiddel ter zake kan de juistheid van het oordeel dat deze vermeerdering van eis in strijd is met de goede procesorde in cassatie niet aan de orde komen, zo oordeelt de Hoge Raad (r.o. 3.5).

29

4. Commentaar Op grond van art. 130 lid 1 Rv (van overeenkomstige toepassing in hoger beroep: art. 353 lid 1 Rv) is de eiser bevoegd zijn eis of de gronden daarvan te vermeerderen zolang de rechter nog geen eindvonnis heeft gewezen. Art. 130 lid 1 Rv is van toepassing op de oorspronkelijke eiser (in casu: de vrouw), ongeacht of hij in het hoger beroep de hoedanigheid van appellant of geïntimeerde heeft. De bevoegdheid van de oorspronkelijke eiser tot verandering of vermeerdering van zijn eis in hoger beroep is in die zin beperkt dat hij in beginsel zijn eis niet later dan in zijn memorie van grieven of van antwoord mag veranderen. Dit geldt ook als deze eisverandering of -vermeerdering niet als een grief moet worden aangemerkt, aldus de Hoge Raad in het arrest HR 19 juni 2009, NJ 2010, 154, m.nt. Snijders, «JBPr» 2009/39, m.nt. B.T.M. van der Wiel (Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken), r.o. 2.4.2. De litigieuze vermeerdering van grondslag kan worden getypeerd als een dergelijke eisverandering of -vermeerdering die niet als grief moet worden aangemerkt, omdat de vrouw – geïntimeerde – daarmee niet beoogde het dictum van het vonnis in eerste aanleg aan te vallen. Volgens de Hoge Raad dienen als grieven te worden aangemerkt: alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd (Wertenbroek q.q./erven Van Vlerken, r.o. 2.4.1). De oorspronkelijk eiser dient zijn eis dus in beginsel uiterlijk bij memorie van grieven of antwoord te veranderen of vermeerderen. Dat is echter (zoals deze zaak illustreert) geen garantie dat die – in beginsel tijdige – verandering of vermeerdering van eis altijd is toegestaan: zij kan door de rechter (ook ambtshalve) worden geweigerd indien zij in strijd komt met de eisen van een goede procesorde (vgl. V.C.A. Lindijer, De goede procesorde. Een onderzoek naar de betekenis van de goede procesorde als normatief begrip in het burgerlijk procesrecht (diss. Groningen), Deventer: Kluwer 2006, p. 214-219).

In de literatuur wordt verdedigd dat de rechter (althans in eerste aanleg) zeer terughoudend gebruik moet maken van zijn bevoegdheid om een vermeerdering van eis ambtshalve als strijdig met de goede procesorde buiten beschouwing te laten, omdat de mogelijkheid van de wederpartij om al of niet bezwaar te maken voorop staat en een eiswijziging de voorkeur heeft boven een nieuwe procedure (B.T.M. van der Wiel, De rechtsverhouding tussen procespartijen, diss. Leiden, Deventer: Kluwer 2004, p. 231). Waar het gaat om een eisvermeerdering bij memorie van grieven of antwoord, bestaat eens temeer reden voor de appelrechter om terughoudend met deze bevoegdheid om te gaan. Het hoger beroep strekt er immers mede toe om partijen de mogelijkheid te bieden hun stellingen te verbeteren en aan te vullen ten opzichte van de eerste aanleg (zie F.J.H. Hovens, Het civiele hoger beroep. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de functie van het hoger beroep (diss. Tilburg), Deventer: Kluwer 2005, hoofdstuk 5.7.6). De appelrechter kan aan processueel gedrag in eerste aanleg de slotsom verbinden dat een procespartij het recht heeft verloren voor het eerst in appel een bepaald standpunt in te nemen, maar dient daarmee terughoudend te zijn (vgl. tamelijk recent nog HR 9 juli 2010, NJ 2010, 418, «JBPr» 2010/57, m.nt. F.J.H. Hovens (Leemkuil/Smit c.s.), r.o. 4.1). Volgens Hovens is het aantal uitspraken waarin de Hoge Raad een uitsluiting door het hof van nieuwe stellingen in appel heeft toegelaten, op één hand te tellen, waarbij het in hoofdzaak gaat om preliminaire of processuele kwesties die ook wel in eerste aanleg hadden kunnen worden aangevoerd. Wanneer de koerswijziging evenwel op inhoudelijke stellingen ziet (grondslagen voor de vordering dan wel verweren daartegen) krijgen partijen nog steeds ruim baan en moet de appelrechter zeer terughoudend zijn bij het “bestraffen” van een koerswijziging, aldus Hovens in par. 3 van zijn noot in dit blad bij het arrest Leemkuil/Smit c.s., met verwijzing naar rechtspraak en literatuur. Hovens concludeert in dit verband in zijn proefschrift dat in het hoger beroep partijen weinig te duchten hebben, zolang hun koersveranderingen en nieuwe stellingen zijn opgenomen in hun eerste processtuk in hoger beroep (Hovens, diss. t.a.p., p. 249). De vermeerdering van eis waar het in deze zaak om

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

267

29

«JBPR»

gaat, stelt echter geen preliminaire of processuele kwesties aan de orde, maar is (ook volgens het hof) een vermeerdering van de grondslagen van de vordering van de vrouw – die overigens nauwelijks als “koerswijziging” kan worden gezien. De Hoge Raad laat desondanks toe dat het hof die eisvermeerdering buiten beschouwing laat (waarover hierna meer) en breekt dus met de door Hovens gesignaleerde vaste lijn. Volgens de memorie van toelichting bij art. 130 Rv is het criterium “strijd met de eisen van een goede procesorde” ontleend aan de rechtspraak van de Hoge Raad ter zake (HR 12 oktober 1990, NJ 1991, 186, Discount Wijk en Aalburg/Schouten) en impliceert zij de huidige criteria: onredelijke bemoeilijking van de mogelijkheid verweer te voeren en onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Deze grond houdt verband met een efficiënte procesvoering (Parl. Gesch. Burg. Procesrecht, Van Mierlo/Bart, p. 322). Werd de huisarts in dit geval onredelijk bemoeilijkt in de mogelijkheid verweer te voeren of werd het geding onredelijk vertraagd? Onredelijke vertraging is in dit geval niet goed denkbaar, omdat de vrouw de grondslag van haar eis had vermeerderd bij de eerste (en, in beginsel: enige) mogelijke gelegenheid, namelijk: bij memorie van antwoord. Voor de vrouw was – zo volgt uit de conclusie A-G – bovendien geen aanleiding om in een eerder stadium aan te voeren dat haar armklachten de huisarts reden hadden moeten geven tot het doen van nader onderzoek, aangezien de huisarts pas eerst bij memorie van grieven had gesteld dat die armklachten achteraf beschouwd verklaard konden worden door een spontane afstotingsreactie. Toch lijkt het hof de vrouw wel te verwijten dat zij deze stelling niet in een eerder stadium heeft betrokken, gezien zijn oordeel dat de vermeerdering van de grondslagen van haar vordering “in dit stadium van het geding” in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Bij onredelijke bemoeilijking van het verweer van de huisarts kan men zich wellicht (iets) meer voorstellen, omdat de huisarts in beginsel geen schriftelijke ronde meer had na de memorie van antwoord van de vrouw en daardoor werd beperkt in zijn reactiemogelijkheden. Wellicht had de huisarts de vermeerdering van eis bij pleidooi kunnen redresseren, maar uit het procesverloop blijkt dat een dergelijk pleidooi niet heeft

plaatsgevonden: partijen hebben na memorie van antwoord arrest gevraagd. In dit verband valt ook op te merken dat het hof de eisvermeerdering van de vrouw als “vrijwel impliciet” kwalificeert. Deze overweging van het hof kan aldus worden verstaan dat de huisarts inderdaad in zijn verweer werd bemoeilijkt: een vrijwel impliciete vermeerdering van eis blijft immers gemakkelijk onopgemerkt. Daar staat tegenover dat het procesverloop in deze procedure nu juist wel ruimte leek te bieden voor een voortgezet partijdebat over de vermeerdering van eis. Het partijdebat was na de memorie van antwoord van de vrouw immers nog niet geëindigd: bij tussenarrest had het hof de vrouw opgedragen haar grondslagen (i), (ii) en (iii) te bewijzen, waarna de huisarts (indien de vrouw in dat bewijs zou slagen) zou worden toegelaten tot het bewijs dat het staafje ongemerkt is verloren. Vgl. in dit verband ook Van der Wiel, die voorstaat dat appellant bij akte kan reageren op “zelfstandige” nieuwe weren en eiswijzigingen in de memorie van antwoord (HR 22 juni 2007, «JBPr» 2008/3, m.nt. B.T.M. van der Wiel, par. 12 (Maclaine Pont/De Haan). Op zo’n voortgezet partijdebat had de vrouw mijns inziens bovendien reeds aanspraak uit oogpunt van hoor en wederhoor, aangezien haar vermeerdering van eis immers een reactie was op een eerst bij memorie van grieven geponeerde stelling van de huisarts (vgl. H.J. Snijders & A. Wendels, Civiel appel, Deventer: Kluwer 2009, p. 157, 3e alinea). De A-G heeft in par. 2.9-2.10 van haar conclusie op wat mij betreft overtuigende gronden geconcludeerd tot vernietiging van ’s hofs arrest: indien ’s hofs oordeel berust op het uitgangspunt dat een vermeerdering van de grondslagen van de vordering in strijd is met de goede procesorde (uitsluitend) omdat zij bij memorie van antwoord in hoger beroep heeft plaatsgevonden, getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting en indien het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel onvoldoende toereikend gemotiveerd. Met name ’s hofs oordeel dat de vrouw de grondslagen van haar vordering “vrijwel impliciet” heeft vermeerderd, wekt verwondering in het licht van de door de A-G in par. 2.10 aangehaalde stellingen, waaruit duidelijk blijkt dat de vrouw haar eisvermeerdering expliciet heeft aangekondigd. In de literatuur werd tot dusverre bovendien aangenomen dat de eiswijziging “betrekkelijk

268

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

29

verscholen kan geschieden” (Snijders & Wendels t.a.p., nr. 187, onder verwijzing naar HR 5 december 1986, NJ 1987, 383 en HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 2; zo ook de A-G in par. 2.8). Kennelijk gaf juist dat verscholen karakter het hof aanleiding om de eiswijziging van de vrouw buiten beschouwing te laten. De Hoge Raad oordeelt dat onderdeel 2 van het cassatiemiddel afstuit op art. 130 lid 2 Rv: het oordeel dát sprake is van een vermeerdering van eis is voorbehouden aan het hof en de juistheid van dat oordeel kan in cassatie niet aan de orde komen door de uitsluiting van ieder rechtsmiddel ter zake. Bij dit oordeel teken ik in de eerste plaats aan dat de vrouw in cassatie niet alleen heeft geklaagd over de juistheid van ’s hofs oordeel, maar ook over de begrijpelijkheid daarvan. Hoewel de Hoge Raad niet expliciet oordeelt dat de begrijpelijkheid van de motivering van ’s hofs oordeel in cassatie evenmin aan de orde kan komen, volgt uit zijn arrest duidelijk dat de Hoge Raad de motiveringscontrole van art. 130 lid 1 Rv-beslissingen niet meer tot zijn taak rekent. Niet meer, want voor zover ik heb nagaan, breekt dit oordeel met eerdere jurisprudentie. Zo greep de Hoge Raad in het arrest Willemse/Sinitex nog wel in toen het hof in de stellingen van Sinitex een wijziging of aanvulling las, welke lezing niet werd toegelaten door de gedingstukken (HR 3 januari 1992, NJ 1992, 154 (Willemse/Sinitex), r.o. 3.6. Dat dit arrest werd gewezen voor de herziening van het burgerlijk procesrecht maakt geen verschil: ook onder het oude art. 134 lid 3 Rv gold al dat geen voorziening openstond tegen de beslissing van de rechter om verandering of vermeerdering van eis al of niet toe te laten. Snijders & Wendels t.a.p., nr. 187, merken naar aanleiding van het arrest Willemse/Sinitex op dat de Hoge Raad “de appelrechter [gelukkig casseert] als deze een wijziging van eis in een processtuk mocht lezen en deze lezing onbegrijpelijk valt te achten”. Die tijden zijn dus voorbij. Een voorbode van het hier besproken arrest is wellicht het arrest HR 28 mei 1999, NJ 2000, 220, m.nt. J.B.M. Vranken (Heep/De Bilt). In dat arrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de zogenaamde “doorbraakjurisprudentie” – op grond waarvan een specifiek rechtsmiddelenverbod kan worden doorbroken – niet geldt bij art. 134 (oud) Rv. Voor dat oordeel was de aard van de betrokken beslissing doorslaggevend: volgens

de Hoge Raad wordt die beslissing vooreerst gekenmerkt door een marginale toetsing, omdat de (rol)rechter slechts toetst of de voorgenomen wijziging van eis de verdediging onredelijk bemoeilijkt of het geding onredelijk vertraagt. Daarnaast is de beslissing volgens de Hoge Raad niet definitief en ontneemt zij eiser in de regel geen rechten, omdat eiser in beginsel zijn eis in een later stadium van het geding wederom zou kunnen wijzigen, dan wel de gewijzigde eis in een nieuw geding aan de rechter voorleggen. Het arrest van de Hoge Raad is bekritiseerd door Vranken in zijn NJ-noot. Zo gaat volgens Vranken het door de Hoge Raad aangevoerde nietdefinitieve karakter van de art. 130 lid 1 Rv-beslissing niet op, omdat het onwaarschijnlijk is dat een rechter die eenmaal een eisvermeerdering heeft geweigerd, die eisvermeerdering in een later stadium van het geding wel zou toestaan. Anno 2011 is deze kritiek des te relevanter, omdat een eisvermeerdering volgens de “in beginsel strakke regel” in beginsel niet later dan bij memorie van grieven of antwoord kan plaatsvinden. Vranken deelt evenmin de gedachte dat een afgewezen eiswijziging vrijwel altijd alsnog in een nieuwe procedure aanhangig gemaakt zou kunnen worden, omdat er gevallen zullen zijn waarin dit afstuit op het gezag van gewijsde. Als in dit geval de vrouw al opnieuw zou kunnen procederen op basis van (enkel) de twee grondslagen die het hof buiten beschouwing heeft gelaten, kan ik mij niet voorstellen dat zij dit ook zou willen. Het arrest van de Hoge Raad maakt duidelijk dat de oorspronkelijk eiser is overgeleverd aan de genade van het hof waar het zijn vermeerdering van eis of de grondslag daarvan betreft: indien deze door de appelrechter als in strijd met de goede procesorde wordt beoordeeld, valt daar niets meer aan te doen, hoe onjuist of onbegrijpelijk dat oordeel ook voorkomt. Om maar een open deur in te trappen: het is dus zaak om te voorkomen dát de appelrechter een eiswijziging buiten beschouwing laat wegens strijd met de goede procesorde. Indien de oorspronkelijk eiser-geïntimeerde bij memorie van antwoord zijn eis wijzigt, lijkt het mij raadzaam dat bijvoorbeeld al aan te kondigen op het voorblad van de memorie. Een lastige vraag vind ik of de oorspronkelijk eiser-geïntimeerde in dergelijk gevallen ook (voorwaardelijk) incidenteel appel zou moeten instellen. Dit zou eigenlijk niet nodig

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

269

«JBPR»

30

moeten zijn voor zover geïntimeerde met zijn eiswijziging in wezen slechts reageert op een door de oorspronkelijk gedaagde-appellant eerst bij memorie van grieven aangevoerde weer. Geïntimeerde beoogt in zulke gevallen immers geen wijziging van het dictum (vlg. F.B. Bakels, A. Hammerstein & E.M. Wesseling-van Gent, Hoger beroep (Asser Procesrecht 4), Deventer: Kluwer 2009, nr. 178 en Snijders & Wendels t.a.p., p. 138, par. 143) en bovendien zou de appelrechter aan deze eiswijziging moeten toekomen in het kader van het debat dat werd geopend door de bij memorie van grieven aangevoerde nieuwe weer (vgl. Snijders & Wendels t.a.p., p. 157, 3e alinea). Door toch voorwaardelijk incidenteel appel in te stellen, stelt geïntimeerde echter wel alles in het werk om aan appellant een reactiemogelijkheid te bieden. Dat lijkt, paradoxaal genoeg, ook in zijn eigen belang te kunnen zijn. A.M. van Aerde advocaat bij Houthoff Buruma te Den Haag

30 Hoge Raad 24 december 2010, nr. 09/03791, LJN BO2884 (mr. Hammerstein, mr. Asser, mr. Drion) (Concl. A-G Wesseling-van Gent) Noot mr. F.J.H. Hovens Aanvulling van een vonnis stuit niet af op de beslissing “wijst af het meer of anders gevorderde”. [Rv art. 31, 32]

Avéro Schadeverzekering Benelux NV (voorheen Hollandsche Verzekering Sociëteit van 1808 NV) te Zeist, eiseres tot cassatie, advocaat: aanvankelijk mr. E. van Staden ten Brink, thans mr. R.T.R.F. Carli, tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, niet verschenen. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Avéro en [verweerder].

Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wesseling-van Gent) Het gaat in deze zaak in cassatie uitsluitend om de vraag of het hof, dat een hoger bedrag aan schadevergoeding dan de rechtbank heeft bepaald, rekening heeft gehouden met het feit dat het door de rechtbank vastgestelde bedrag na het vonnis geheel is voldaan. 1. Feiten en procesverloop1 1.1. Verweerder in cassatie, [verweerder], is, althans was, exploitant van een forellenkwekerij. Hij had de materiële schade in geval van een verzekerd evenement verzekerd bij The Aquacultural Insurance Service Ltd. (hierna: A.I.S.). Daarnaast had [verweerder] bij onder meer de Hollandsche Verzekering Sociëteit 1808 N.V. (hierna: HVS) een bedrijfsschadeverzekering afgesloten die aan de bij A.I.S. afgesloten verzekering was gekoppeld in die zin dat alleen dan aanspraak op schadeloosstelling onder de bedrijfsschadeverzekering kan worden gemaakt indien A.I.S. de aansprakelijkheid voor de vergoeding van de materiële schade heeft erkend.

Ook indien een veroordelend vonnis in het dictum de clausule “wijst af het meer of anders gevorderde” bevat, hoeft zulks niet in de weg te staan aan de aanvulling van het vonnis.

1

270

Sdu Uitgevers


Gelet op de in cassatie voorliggende vraag uitsluitend voor zover van belang. Zie voor een uitvoerig overzicht van de feiten de rov. 1a tot en met 1n van het tussenvonnis van de rechtbank Amsterdam van 25 september 1996, van welke feiten ook het hof is uitgegaan (zie rov. 2.2 van zijn tussenarrest van 29 november 2007). Zie voor het procesverloop in eerste aanleg de vonnissen van de rechtbank van 25 september 1996, 30 januari 2002 en 26 februari 2003 en voor het verloop van de procedure in hoger beroep de arresten van het hof van 29 november 2007 en 16 december 2008.

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

30

1.2. Op 5 augustus 1984 hebben onbekende actievoerders zeven van de zestien kooien van de forellenkwekerij van [verweerder] geopend waardoor de in die kooien aanwezige vis kon ontsnappen naar de grote vijver. Een deel van de ontsnapte vis heeft [verweerder] op 9 augustus 1984 kunnen terugvangen met behulp van een net van 300 meter lang en 12 meter hoog dat onder alle in het water liggende en zo ver mogelijk opgehaalde kooien is getrokken. 1.3. Door deze wijze van handelen, die door experts niet als inadequaat is bestempeld, is er een waterkwaliteitsprobleem ontstaan. Als gevolg van het omwoelen van de bodem door het slepen van het net was er, naast een laag zuurstofgehalte, sprake van een verhoogde nitrietconcentratie, hetgeen tot vissterfte kan leiden. Kort na 21 augustus 1984 is een aanzienlijke vissterfte opgetreden. [Verweerder] heeft van A.I.S. een vergoeding terzake van de materiële schade ontvangen. 1.4. Bij kort gedingvonnis van 27 maart 1986 is aan [verweerder] terzake van de bedrijfsschade een voorschot van ƒ 50.000,= toegewezen. HVS heeft dit bedrag mede namens de co-assuradeuren betaald. Een tweede kort geding resulteerde in een vonnis van 26 juni 1986 en heeft ertoe geleid dat HVS en haar co-assuradeuren een aanvullende voorschotbetaling deden. Daardoor kwam het totaal ontvangen voorschot op ƒ 100.000,=. 1.5. [Verweerder] en HVS c.s. hebben ieder de bedrijfsschade laten schatten door een expert. Omdat [verweerder] zich niet met de schadevaststelling door de experts van verzekeraars kon verenigen, is aan een derde schatter, [betrokkene 1], verzocht om binnen de grenzen van de door de experts van partijen uitgebrachte taxaties bindend uitspraak te doen over de omvang van de bedrijfsschade. [Betrokkene 1] heeft zijn rapport op 22 mei 1987 uitgebracht. Daarin stelde hij de door [verweerder] geleden bedrijfsschade vast op ƒ 50.000,=. Vervolgens is op verlangen van HVS en haar co-assuradeuren door [verweerder] een bedrag van ƒ 49.999,= gerestitueerd, zodat een voorschotbetaling van ƒ 50.001,= resteerde. 1.6. Bij inleidende dagvaarding van 26 juli 1989 heeft [verweerder] HVS gedagvaard voor de rechtbank te Amsterdam en heeft daarbij – voor zover van belang – een verklaring voor recht gevorderd dat de door [betrokkene 1] gegeven uitspraak voor partijen niet bindend is, alsmede

veroordeling van HVS tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 257.399,40, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 26 februari 2003 de gevorderde verklaring voor recht toegewezen en HVS2 veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 21.732,17 te betalen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. 1.7. [Verweerder] is van dit eindvonnis en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 25 september 1996 en 30 januari 2002 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Hij heeft, samengevat, gevorderd dat het hof zijn vorderingen in eerste aanleg, waaronder het gevorderde bedrag van ƒ 257.399,40, alsnog zou toewijzen. 1.8. Eiseres tot cassatie, Avéro, de rechtsopvolgster van HVS, heeft incidenteel beroep ingesteld (onder meer) tegen het oordeel van de rechtbank dat HVS aan [verweerder] een bedrag van € 21.732,17 dient te betalen op de grond dat de rechtbank heeft miskend dat door de verzekeraars al een voorschot van ƒ 50.001,= was betaald. 1.9. Na de bij tussenarrest van 29 november 2007 bevolen en op 11 maart 2008 gehouden comparitie heeft Avéro een antwoordakte na comparitie van partijen, tevens vermeerdering van eis, genomen, waarin zij, voor zover in cassatie van belang, het volgende heeft aangevoerd: “(...) 6. Verder brengt Avéro hierbij in het geding een betekeningsexploit, op basis waarvan Avéro op of omstreeks 5 september 2003 een bedrag ad € 52.222,15 aan [verweerder] heeft voldaan. Deze laatste betaling is een gevolg van het vonnis a quo van de Rechtbank Amsterdam. Maximaal zou Avéro een hoofdsom ad € 8.118,76 verschuldigd hebben kunnen zijn (...). Door een interne communicatiefout is de betaling door Avéro eerst onlangs gebleken. De betaling is onverschuldigd geschied. Hetgeen Avéro op het moment van betekening maximaal verschuldigd had kunnen zijn – uitgaande van de som ad € 8.118,76 – was een som van € 19.414,07 (hoofdsom + rente ad € 11.295,31), zodat een som ad € 32.808,08 door Avéro te veel is betaald en moet dit bedrag door [verweerder] worden gerestitueerd. Ingevolge het arrest van de Hoge Raad van 19 mei 2000, NJ

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

2

HVS/Avéro participeert voor 60% in de verzekering van de bedrijfsschade.

271

30

«JBPR»

2000, 603 is [verweerder] reeds op 5 september 2003 in verzuim en loopt de wettelijke rente over voornoemde som ad € 32.808,08 vanaf die datum. Dit bedrag plus de wettelijke rente wordt hierbij via een eisvermeerdering van [verweerder] gevorderd.” 1.10. [Verweerder] heeft bij akte uitlating vermeerdering van eis van 17 juli 2008 bevestigd dat door HVS op 22 september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan hem is voldaan.3 1.11. In zijn eindarrest van 16 december 2008 heeft het hof in rechtsoverweging 1.4 vermeld dat Avéro haar eis heeft vermeerderd en dat zij thans vordert dat [verweerder] wordt veroordeeld tot terugbetaling aan haar van een bedrag van € 32.808,08 met rente over de periode van 5 september 2003 tot de dag van voldoening. Voorts heeft het hof de totale bedrijfsschade die voor vergoeding in aanmerking komt, vastgesteld op ƒ 142.487,=, derhalve op een hoger bedrag dan de rechtbank heeft vastgesteld (rov. 2.20). Met betrekking tot het door Avéro aan [verweerder] te betalen bedrag overwoog het hof vervolgens het volgende: “(...) 2.21. Avéro heeft er terecht op gewezen dat op het toe te wijzen bedrag in mindering dient te komen een bedrag van ƒ 50.001,= dat in 1986 als voorschot aan [verweerder] is gebleven. Aan [verweerder] dient derhalve nog te worden uitbetaald een bedrag van ƒ 92.486,= waarvan door Avéro, als één van de assuradeuren, een gedeelte van 60%. De grief van Avéro in incidenteel appel die daarop betrekking heeft slaagt, zij het dat door Avéro te betalen blijft een bedrag van ƒ 55.491,60, omgerekend € 25.181,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf, daarover zijn partijen het eens, 17 juni 1986 tot de voldoening. 2.22. Dit betekent dat de door partijen opgeworpen grieven slagen voor zover de rechtbank van een lager bedrag is uitgegaan dan ƒ 142.487,= en bovendien geen rekening heeft gehouden met het reeds ontvangen voorschot van ƒ 50.001,=. (...)” 1.12. In het dictum heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank van 26 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Avéro veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag van € 25.181,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente

3

272

Akte uitlating vermeerdering van eis van 17 juli 2008 onder 2.9.


vanaf 17 juni 1986 tot de dag van voldoening. Het heeft het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep gecompenseerd. 1.13. Avéro heeft tegen het eindarrest tijdig4 beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweerder] is verstek verleend. Avéro heeft haar cassatieberoep schriftelijk toegelicht. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel, dat vijf klachten bevat, betoogt in de kern dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat zijn beslissing onvoldoende is gemotiveerd omdat het hof heeft vergeten het bedrag van € 32.808,08 te verrekenen. 2.2. Het middel slaagt. Zoals uit het hiervoor weergegeven procesverloop blijkt, waren partijen het er in hoger beroep over eens dat Avéro ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2003 in september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan [verweerder] heeft voldaan. Partijen verschilden slechts van mening over de dag: Avéro stelde dat zij op 5 september 2003 had betaald, [verweerder] daarentegen betoogde dat op 22 september 2003 een bedrag van € 52.222,15 aan hem is voldaan. Voorts blijkt uit het door het hof zelf geschetste procesverloop dat Avéro in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd in die zin dat zij heeft gevorderd dat [verweerder] wordt veroordeeld om aan haar een bedrag van € 32.808,08 terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over de periode van 5 september 2003 tot de dag van voldoening. Dit bedrag was het verschil tussen het betaalde bedrag van € 52.222,15 en het bedrag dat Avéro, rekening houdend met het reeds betaalde voorschot van ƒ 50.001,=, naar haar mening feitelijk aan [verweerder] verschuldigd was: een hoofdsom van € 8.118,76, vermeerderd met een bedrag van € 11.295,31 aan wettelijke rente. Uit de overige overwegingen en het dictum kan echter niet worden afgeleid dat het hof de betaling van het bedrag van € 52.222,15 in zijn beoordeling heeft betrokken, zodat de gevolgtrekking geen andere kan zijn dan dat het hof klaarblijkelijk over

4

De cassatiedagvaarding is op 11 maart 2009 uitgebracht.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» het hoofd heeft gezien dat Avéro reeds had voldaan aan het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 26 februari 2003. 2.3. Echter, Avéro kan haar bezwaar als zodanig doen herstellen door het hof Amsterdam als de rechter bij wie de zaak heeft gediend (art. 399 in verbinding met art. 32 lid 1 Rv.).5 Weliswaar heeft het hof “het meer of anders gevorderde afgewezen”, maar uw Raad heeft in zijn arrest van 10 april 2009, LJN BH2465 (NJ 2009, 183) overwogen dat aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv. ook kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het “meer of anders” gevorderde bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van) de vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft. 2.4. Nu Avéro haar bezwaren kan doen herstellen door het hof Amsterdam dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar cassatieberoep. M.i. kan de Hoge Raad de zaak niet zelf afdoen6 door van het door het hof toegewezen bedrag van € 25.181,=, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van 17 juni 1986, het reeds door Avéro betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum waarop het bedrag is betaald, af te trekken nu de dag van betaling door Avéro tussen partijen in geschil is.7 3. Conclusie De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Avéro in het door haar ingestelde cassatieberoep.

5 6

7

Zie recent HR 18 juni 2010, LJN BL9596 (NJ 2010, 389). Hoewel niet wordt geklaagd – wat daarvan zij – over de wijze waarop het hof het door Avéro aan [verweerder] te betalen bedrag in rov. 2.21 heeft berekend. De stelling van Avéro dat de vergissing van het hof kan worden hersteld door te bepalen dat [verweerder] het in rov. 1.4 van het eindarrest genoemde bedrag van € 32.808,08 aan Avéro dient te vergoeden (s.t. onder 7) miskent dat het hof de totale vergoeding die aan [verweerder] toekomt, het betaalde voorschot van ƒ 50.001,= even weggedacht, op een (aanzienlijk) hoger bedrag heeft bepaald dan de rechtbank heeft gedaan.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

30

Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak H 00.1948 (voorheen H 89.2214) van de rechtbank Amsterdam van 25 september 1996, 30 januari 2002 en 26 februari 2003; b. de arresten in de zaak 106.001.092/01 (rolnummer 1517/03) van het gerechtshof te Amsterdam van 29 november 2007 (tussenarrest) en 16 december 2008 (eindarrest). (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. [Verweerder] was voor het risico van bedrijfsschade verzekerd bij een rechtsvoorganger van Avéro. ii. In 1984 heeft [verweerder] schade in zijn bedrijf geleden. Ter zake daarvan is hem een voorschot van ƒ 100.000,= uitgekeerd. iii. Over de omvang van de schade zijn de betrokken experts het niet eens geworden. Een derde expert heeft de schade bij bindend advies vastgesteld op een bedrag van ƒ 50.000,=. In verband daarmee heeft [verweerder] een gedeelte van het door hem ontvangen voorschot, namelijk ƒ 49.999,= gerestitueerd. 3.2. In de door [verweerder] aanhangig gemaakte procedure, die ertoe strekte dat de schade op een hoger bedrag dan het hiervoor in 3.1 onder (iii) bedoelde bedrag zou worden vastgesteld, heeft de rechtbank een bedrag van € 21.732,17 toegewezen, en heeft het hof de hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde bedrijfsschade vastgesteld op een bedrag van ƒ 142.487,=. In het dictum van zijn eindarrest heeft het hof Avéro veroordeeld aan [verweerder] een bedrag van € 25.181,= te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 17 juni 1986. 3.3. Het middel bevat in de kern de klacht dat het hof eraan heeft voorbijgezien dat Avéro al had voldaan aan de veroordeling in eerste aanleg door de betaling van € 52.222,15 en, naar zij in hoger beroep had aangevoerd en door [verweerder] ook was erkend, aldus een bedrag van € 32.808,08 te


273

30

«JBPR»

veel had betaald. Tussen partijen was alleen in geschil op welke datum was betaald: volgens Avéro op 5 september 2003 en volgens [verweerder] op 22 september 2003. De klacht is gegrond. Het eindarrest van het hof bevat op dit punt onmiskenbaar een omissie. 3.4. Uit het bij de reactie op de conclusie van de Advocaat-Generaal gevoegde arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 februari 2009 blijkt dat het hof het verzoek tot verbetering van zijn thans in cassatie bestreden arrest heeft afgewezen. 3.5. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen door het teruggevorderde bedrag van € 32.808,08 alsnog aan Avéro toe te wijzen. Avéro heeft voor dat geval afstand gedaan van haar (eventuele) recht op rente over de periode tot 22 september 2003. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 16 december 2008 voor zover daarin is verzuimd de vordering van Avéro ten bedrage van € 32.808,08 toe te wijzen, en in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt [verweerder] om aan Avéro tegen kwijting te betalen de som van € 32.808,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 september 2003 tot de dag van voldoening; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Avéro bepaald op € 922,16 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris. NOOT

Partijen strijden over de vraag of (de rechtsvoorganger van) Avero gehouden is om uit hoofde van een bedrijfsschadeverzekering een schadeuitkering te doen. Er wordt een voorschot betaald en later weer deels terugbetaald. De rechtbank kent een bedrag toe, dat na betekening van het (kennelijk uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) eindvonnis wordt voldaan. In hoger beroep wordt vervolgens een ander bedrag aan te betalen schade-uitkering vastgesteld. In hoger beroep zijn partijen het erover eens wat Avero tot op dat moment heeft betaald (er was ook nog eens abusievelijk te veel uitgekeerd, hetgeen weer moet worden gecorrigeerd). Kortom, er

274


moet heel wat worden gerekend en verrekend om tot de uiteindelijk juiste uitkering te komen en precies daar gaat het fout. In het eindarrest van 16 december 2008 ziet het hof eraan voorbij dat Avero had voldaan aan het vonnis van de rechtbank en per saldo teveel heeft betaald. Alleen de datum van betaling is in geschil: 5 september 2003 of 22 september 2003. Dit teveel betaalde heeft Avero in appel bij wege van “eisvermeerdering” gevorderd (zie HR 19 mei 2000, NJ 2000, 603, m.nt. HJS). Het hof heeft op dit punt geen beslissing genomen en het arrest van het hof bevat, in de woorden van de Hoge Raad, op dit punt onmiskenbaar een omissie. Dat gezegd zijnde, zou men denken dat een onmiskenbare omissie gemakkelijk zou kunnen worden hersteld via de weg van art. 32 Rv: aanvulling van het arrest. Daarvoor is deze bepaling nu juist geschreven. De werkelijkheid is echter altijd weerbarstiger dan men zou denken. Kennelijk heeft Avero inderdaad de weg van art. 32 Rv bewandeld en een aanvullend arrest gevraagd waarbij oorspronkelijk eiser alsnog zou worden veroordeeld het teveel betaalde te restitueren. Bij arrest van 24 februari 2009 is dat verzoek echter afgewezen (zie r.o. 3.4 arrest HR). De motivering van die beslissing blijkt niet uit het onderhavige arrest, maar waarschijnlijk heeft dat te maken met de gebruikelijke beslissing in het dictum van het hof dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen (zie 1.12 conclusie). Geheel onbegrijpelijk is dat niet. Lange tijd overheerste de mening dat aanvulling van het vonnis niet mogelijk is indien het dictum de clausule bevat dat het meer of anders gevorderde wordt afgewezen. Dan is immers op alle onderdelen van het gevorderde een beslissing gevolgd (namelijk afwijzing voor zover niet uitdrukkelijk toegewezen) en is er dus geen verzuim dat aanvulling behoeft. Zie HR 9 juli 2004, LJN AO7573. Ook de minister ging hiervan uit, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis van art. 32 Rv (PG Burg. Procesrecht, Van Mierlo-Bart, p. 181-183). De literatuur van destijds idem: Snijders, Ynzonides & Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht, Kluwer 2007, p. 173; Stein & Rueb, Nieuw burgerlijk procesrecht, Kluwer 2002, p. 180 (in de nieuwe druk van Stein & Rueb, Compendium van het burgerlijk procesrecht, Kluwer 2009, p. 217, is het hierna te noe-

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

31

men arrest van 2009 inmiddels verwerkt). Alleen Ten Kate en Korsten-Krijnen (Herroeping, verbetering en aanvulling van burgerrechtelijke uitspraken, Kluwer 2005) opperen twijfel of aanvulling altijd moet afstuiten op deze gebruikelijke formule. Zij willen ruimte laten voor de mogelijkheid dat uit het vonnis blijkt dat inderdaad verzuimd is te beslissen op een onderdeel van het gevorderde en toepassing van art. 32 Rv zou dan wellicht toch mogelijk zijn. De Hoge Raad heeft deze suggestie overgenomen en in zijn arrest van 10 april 2009, NJ 2009, 183, «JBPr» 2009/25, m.nt. I.P.M. van den Nieuwendijk, LJN BH2465 (nota bene ten overvloede omdat er geen cassatiemiddel tegen de aanvulling was gericht) geoordeeld dat “aanvulling van een uitspraak op de voet van art. 32 Rv. ook kan plaatsvinden als het dictum van die uitspraak weliswaar een afwijzing van het ‘meer of anders’ gevorderde dan wel verzochte bevat, maar de rechter tot de conclusie komt dat hij daarbij een (deel van de) vordering of een (deel van het) verzoek over het hoofd heeft gezien en die afwijzing daarop dan ook geen betrekking heeft.” Helaas kwam deze beslissing te laat voor de onderhavige zaak; het gerechtshof had een kleine twee maanden daarvoor, op 24 februari 2009, het aanvullingsverzoek afgewezen conform tot dan bestendige jurisprudentie. Avero heeft de (keurig binnen de cassatietermijn gegeven) beslissing van het hof op het aanvullingsverzoek afgewacht, nu de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 11 maart 2009 (voetnoot 4 conclusie). Dan resteert inderdaad alleen nog maar cassatieberoep. In hoger beroep bestond er overeenstemming over hetgeen Avero teveel had betaald. In cassatie wordt alleen een middel gericht tegen het verzuim van het hof om dit recht te zetten en verweerder is in cassatie niet verschenen. Dat roept dan toch de vraag op waarom partijen dit niet zelf hebben kunnen oplossen. Het renteverschil over een periode van ruim twee weken zal daaraan toch niet ten grondslag hebben gelegen? Het zou beide partijen, maar ook het justitiële apparaat veel kosten hebben bespaard. De onderhavige zaak demonstreert in ieder geval dat de Hoge Raad in 2009 de juiste weg is ingeslagen door het toepassingsgebied van art. 32 Rv te verruimen en een verzoek tot aanvulling van een duidelijke omissie niet te laten stranden

op een sacrale formule in het dictum, die welhaast standaard wordt opgenomen en daarom niet zo veelzeggend is. Het komt telkens aan op uitleg van het vonnis of er “kennelijk” is verzuimd te beslissen op een deel van het gevorderde. Voor een klein rechtshistorisch en rechtsvergelijkend overzicht van de mogelijkheid een verzuim in het vonnis te herstellen, zie de annotatie van H.W. Wiersma, «JBPr» 2011/25.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

F.J.H. Hovens rechter Rechtbank Arnhem

31 Hoge Raad 28 januari 2011, nr. 10/00698, LJN BO6106 (mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Asser) (Concl. plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense) Noot mw. mr. H.L.G. Wieten Specificatie bewijsaanbod tot enquête (in hoger beroep).

Het hof heeft het bewijsaanbod van appellant ten onrechte gepasseerd op de grond dat dit onvoldoende met concrete feiten is onderbouwd. Nadere specificatie kon in dit geval niet van appellant worden verlangd.

Dexia Bank Nederland NV te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, tegen [verweerder] te [woonplaats], verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. S. Kousedghi en mr. H.J.W. Alt. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Dexia en [verweerder].

Conclusie plv. Procureur-Generaal (mr. De Vries Lentsch-Kostense) (...; red.)

275

31

«JBPR»

14. Voor de beoordeling van het cassatiemiddel is voorts van belang dat volgens vaste jurisprudentie een partij tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot de beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat hij voldoende concreet aangeeft op welk van haar stellingen haar aanbod betrekking heeft en voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Ik verwijs in dit verband naar HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA. Zie ook V. van den Brink, ‘Stellen, betwisten, bewijzen – een handleiding’, Praktisch procederen, 2008-4, p. 89 e.v. In een geval als het onderhavige waarin het gaat om de stelplicht en bewijslast ter zake van subjectieve bekendheid, brengt de specificatie-eis mee dat niet kan worden volstaan met de (blote) stelling dat subjectieve bekendheid moet hebben bestaan doch dat feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en ten bewijze aangeboden waaruit die subjectieve bekendheid kan worden afgeleid. Vgl. ook de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam van 19 mei 2009. Als feit waaruit bedoelde subjectieve bekendheid kan worden afgeleid kan bijvoorbeeld gelden dat een of meer uit de overeenkomst verschuldigde bedragen zijn afgeschreven van een gezamenlijke rekening (een zogenoemde “en/of-rekening”). Zie de arresten van het hof Amsterdam van 27 april 2010, LJN BM6734 en LJN BM6736. In deze arresten oordeelde het Amsterdamse hof dat het in die zaken onweersproken door Dexia gestelde feit dat de op grond van de lease-overeenkomst aan Dexia verschuldigde bedragen waren betaald vanaf een “en/of”-rekening van het betrokken echtpaar, de gevolgtrekking wettigen dat de echtgenote die zich op het ontbreken van toestemming kon beroepen, met het bestaan van de overeenkomst bekend was met ingang van de ontvangstdatum van het oudste bankafschrift.

15. Bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een voldoende gemotiveerde betwisting van de aangevoerde stellingen, zij bedacht dat sprake kan zijn van een verzwaarde motiveringsplicht in dier voege dat voldoende feitelijke gegevens moeten worden verstrekt ter motivering van de betwisting van de aangevoerde stellingen teneinde aan de wederpartij op wie de stelplicht en bewijslast rusten, aanknopingspunten te verschaffen voor een eventuele bewijslevering. Daarvan zal met name sprake zijn ingeval de feitelijke gegevens liggen “in het domein” van degene op wie niet de stelplicht en bewijslast rusten. Zie HR 13 januari 1997, NJ 1997, 175, m.nt. CJHB. Daarbij verdient vermelding dat ook in het domein van Dexia feitelijke gegevens kunnen liggen die de gevolgtrekking kunnen wettigen dat de echtgenote die de vernietigbaarheid van de overeenkomst wegens het ontbreken van haar toestemming inroept, met het bestaan van de overeenkomst bekend was, zoals blijkt uit de hiervoor genoemde arresten van het gerechtshof Amsterdam. 16. Het hof heeft in zijn gewraakte rechtsoverweging geoordeeld dat Dexia, die zich erop heeft beroepen dat de rechtsvordering tot vernietiging van de effectenlease-overeenkomst reeds was verjaard toen de echtgenote van [verweerder] bij haar brief berichtte dat zij de overeenkomst vernietigde, geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 (de dag waarop Dexia bedoelde brief ontving) op de hoogte was van de overeenkomst zoals vereist voor een geslaagd beroep op verjaring. Daarbij heeft het hof geoordeeld dat hetgeen Dexia heeft gesteld omtrent “ervaringsregels” binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] niet relevant is nu het erom gaat of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst, en voorts dat ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, niet volgt dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Het hof is op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt. Het oordeel van het hof, dat gelet op deze overweging ervan is uitgegaan dat [verweerder] genoegzaam heeft weersproken dat zijn echtgenote reeds

276

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

31

eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, geeft gelet op hetgeen ik hierboven heb vooropgesteld naar mijn oordeel niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is mijns inziens evenmin onbegrijpelijk. Voor een verdere toetsing is in cassatie geen plaats. Daarop stuit het middel in zijn geheel af. 17. Met betrekking tot de door het middel genoemde zeven argumenten merk ik nog het volgende op. Het argument dat Dexia’s aanbod ertoe strekte het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen, dat het bewijsaanbod tijdig is gedaan en dat niet eerder zijn getuigen gehoord, ziet eraan voorbij dat het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit kan volgen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Het argument dat Dexia weliswaar geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar dat zulks ook bezwaarlijk van Dexia kon worden gevergd nu dergelijke feiten in het privé-domein van het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen, faalt. Het hof heeft geoordeeld dat van Dexia wél kan worden gevergd dat zij concrete feiten en omstandigheden stelt waaruit bedoelde bekendheid kan volgen. Dat oordeel geeft, als gezegd, mijns inziens niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en het is niet onbegrijpelijk. Het argument dat [verweerder] tot aan zijn schriftelijke appelpleidooi heeft volstaan met een blote betwisting van de door Dexia gestelde eerdere wetenschap van zijn echtgenote en dat [verweerder] pas bij zijn appelpleidooi als eerste en enige verklaring heeft gegeven dat hij de gezinsfinanciën alleen bestiert, faalt eveneens. Het hof heeft kennelijk geoordeeld dat deze betwisting kon gelden als een voldoende gemotiveerde betwisting. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Het hof kon zonder schending van enige rechtsregel oordelen dat Dexia met haar stellingen omtrent “ervaringsregels” binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] geen concrete feiten heeft gesteld waaruit de bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst volgt. Onbegrijpelijk acht ik dat

oordeel niet, ook niet in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële betalingsverplichtingen. 18. De slotsom is dat het principale cassatieberoep faalt.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

Het cassatiemiddel in het voorwaardelijk incidentele beroep 19. Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, niet vervuld en behoeft het cassatiemiddel in het incidentele beroep geen behandeling. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 04/172 van de rechtbank Middelburg van 29 december 2004, b. het vonnis in de zaak 05-170 van de kantonrechter te Middelburg van 6 juni 2005, c. het arrest in de zaak 105.003.610/01, rolnummer (oud) 05/1234 van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 10 november 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. i. [Verweerder] en de rechtsvoorganger van Dexia, Legio-Lease B.V., hebben een effectenlease-overeenkomst gesloten met de naam “WinstVerDriedubbelaar” (verder: de overeenkomst). De overeenkomst is gedateerd op 10 maart 2000. ii. De overeenkomst heeft een looptijd van 36 maanden, te rekenen vanaf de eerste aankoopdag van effecten, 10 maart 2000. De leasesom bedraagt € 113,05 per maand en in totaal € 23.466,12. Er zijn drie tranches van elk 68 aandelen ABN AMRO, 68 aandelen Ahold en 68 aandelen ING aangekocht.

277

31

«JBPR»

iii. [Verweerder] heeft door een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 7:908 lid 2 BW laten weten niet gebonden te willen zijn aan de zogenoemde “Duisenbergregeling”. iv. De echtgenote van [verweerder] heeft bij brief van 17 maart 2004 aan Dexia bericht dat zij de overeenkomst op grond van art. 1:88 en 1:89 BW vernietigt nu zij geen toestemming voor het aangaan van de overeenkomst heeft verleend. 3.2.1. Dexia heeft in eerste aanleg bij de rechtbank gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van de restschuld van € 12.285,73, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft bij verstek het gevorderde toegewezen. Nadat [verweerder] in verzet gekomen was van het bij verstek gewezen vonnis, heeft de rechtbank de zaak verwezen naar de sector kanton, omdat de overeenkomst moet worden gekwalificeerd als een huurkoop. Tegenover het betoog van [verweerder] dat de overeenkomst door zijn echtgenote bij buitengerechtelijke verklaring van 17 maart 2004 is vernietigd, heeft Dexia aangevoerd dat deze buitengerechtelijke verklaring ingevolge art. 3:52 lid 2 BW geen effect heeft kunnen sorteren omdat de rechtsvordering tot vernietiging van de op 10 maart 2000 gesloten overeenkomst, gelet op art. 1:89 BW in verbinding met art. 3:52 lid 1, onder d, BW, reeds was verjaard op het tijdstip waarop de verklaring werd verzonden. De kantonrechter heeft het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote afgewezen onder meer op de grond dat “het beroep te laat is ingesteld”. Voorts heeft de kantonrechter het verstekvonnis vernietigd en [verweerder] veroordeeld om aan Dexia te betalen een bedrag van € 3.685,72. 3.2.2. In het door [verweerder] ingestelde hoger beroep is hij opgekomen tegen het oordeel van de kantonrechter dat hem geen beroep op de buitengerechtelijke vernietiging van de overeenkomst toekomt omdat het beroep te laat is ingesteld. Daartoe heeft hij onder meer betwist dat zijn echtgenote vanaf het begin van de looptijd van de overeenkomst op de hoogte was van het bestaan van de overeenkomst. Hij heeft in dat verband betoogd dat zijn echtgenote pas begin 2003 – naar aanleiding van berichten in het nieuws – te weten is gekomen dat hij de overeenkomst had gesloten.

Dexia heeft daartegenover in haar memorie van antwoord het volgende betoogd. De bewijslast van de subjectieve bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst rust weliswaar op haar (Dexia), maar aan deze bewijsvoering mogen geen hoge eisen worden gesteld. Deze subjectieve bekendheid kan worden afgeleid uit ten processe gebleken feiten en omstandigheden. Dit bewijs kan worden geput uit algemene ervaringsregels met betrekking tot hetgeen, gelet op de positie van partijen en de aard van de handeling, binnen gezinsverhoudingen gebruikelijk is. Naar algemene ervaringsregels informeren echtelieden elkaar over het aangaan van een overeenkomst als de onderhavige en niet is gebleken dat zich op die regel in dit geval een uitzondering zou voordoen. Voor het geval het hof zou oordelen dat [verweerder] voldoende gemotiveerd heeft gesteld dat zijn echtgenote minder dan drie jaar voorafgaand aan 17 maart 2004 kennis heeft genomen van het bestaan van de overeenkomst, biedt Dexia bewijs aan van haar stelling dat de echtgenote van [verweerder] meer dan drie jaar voorafgaand aan genoemde datum kennis heeft genomen van de overeenkomst, zulks met alle middelen rechtens, het horen van getuigen daaronder begrepen. [Verweerder] heeft bij pleitnota in eerste termijn herhaald dat zijn echtgenote eerst begin 2003 ermee bekend is geraakt dat hij de overeenkomsten met Dexia had gesloten en dat de reden dat zij daarmee niet eerder bekend was, ligt in de onderlinge taakverdeling tussen de echtelieden, die inhield dat de financiën van het gezin uitsluitend en alleen door [verweerder] werden bestierd. Hij heeft voorts aangevoerd dat waar Dexia zich op het standpunt stelt dat zijn echtgenote eerder met een en ander bekend was, Dexia daarvan de bewijslast draagt welke zij slechts zal kunnen vervullen door specifieke feiten en omstandigheden aan te dragen die betrekking hebben op [verweerder] en zijn echtgenote, en niet op “de Nederlandse gezinsverhoudingen” in het algemeen. Dexia heeft daarop bij pleitnota schriftelijk pleidooi (tweede termijn) betoogd dat [verweerder] het laat bij de enkele stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst, dat deze stelling onaannemelijk is, en dat zelfs als inderdaad van zo’n traditionele rolverdeling sprake is als door [verweerder] gesteld, zulks niet eraan afdoet dat echtgenoten zeker een beleggingsbeslissing als de onderha-

278

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

31

vige met elkaar delen. In dat verband heeft Dexia erop gewezen dat [verweerder] naast de onderhavige overeenkomst nog twee effectenlease-overeenkomsten met Dexia heeft afgesloten, respectievelijk op 11 juni 1997 (met een maandlast van € 114,03, aangevuld op 1 mei 1999 met een “Winstverbeteraar”) en op 15 november 2000 (met een maandlast van € 226,89). Dexia heeft geconcludeerd dat [verweerder] niet aan zijn (verzwaarde) stelplicht heeft voldaan en dat zijn stelling dat zijn echtgenote pas in 2003 bekend is geworden met het bestaan van de overeenkomst reeds daarom gepasseerd dient te worden. Zou het hof daarover anders oordelen, dan dient – aldus Dexia – uit de bovengenoemde feiten tenminste het vermoeden te worden geput dat de echtgenote meer dan drie jaar voorafgaand aan haar vernietigingsverklaring bekend was met het bestaan van de overeenkomst. Voor het geval Dexia ook daarin niet kan worden gevolgd, heeft Dexia verwezen naar haar bewijsaanbod opgenomen in haar memorie van antwoord. 3.2.3. Het hof heeft het beroep van [verweerder] op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote gehonoreerd en het beroep van Dexia op verjaring verworpen. Het hof heeft daartoe overwogen: “3.4. (...) De echtgenote van [verweerder] heeft het beroep op vernietiging van de overeenkomst gedaan bij brief van 17 maart 2004. Het hof gaat ervan uit dat Dexia deze brief uiterlijk vrijdag 19 maart 2004 heeft ontvangen. Dexia heeft geen feiten gesteld waaruit volgt dat de echtgenote eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Hetgeen Dexia stelt omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen betreffende andere gezinnen dan dat van [verweerder] is niet relevant. Het gaat erom of de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Ook uit het feit dat de overeenkomst substantiële betalingsverplichtingen met zich bracht, volgt niet dat de echtgenote van [verweerder] op de hoogte was van de overeenkomst. Nu Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst, gaat het hof voorbij aan het bewijsaanbod van Dexia op dit punt.” 3.2.4. Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd, de vorderingen van Dexia in eerste aanleg afgewezen, voor recht verklaard dat de

overeenkomst bij brief van 17 maart 2004 buitengerechtelijk is vernietigd en Dexia veroordeeld tot terugbetaling aan [verweerder] van € 4.069,80.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1. Het middel richt zich tegen rov. 3.4 en klaagt dat, mede in het licht van het tussen partijen gevoerde debat, onjuist dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het aanbod van getuigenbewijs van Dexia heeft gepasseerd. Daartoe voert het middel in het bijzonder het volgende aan. Dexia’s aanbod strekte onmiskenbaar ertoe het echtpaar [verweerder en zijn echtgenote] zelf als getuigen te doen horen. Het bewijsaanbod is tijdig gedaan en niet eerder zijn getuigen gehoord. Dexia heeft weliswaar geen concrete feiten gesteld waaruit de eerdere bekendheid van [verweerder]s echtgenote volgt, maar zulks kan ook bezwaarlijk van Dexia worden gevergd nu dergelijke feiten in het privédomein liggen, tot welk domein Dexia slechts toegang kan krijgen door de echtelieden onder ede te horen. ’s Hofs oordeel dat Dexia’s stellingen omtrent ervaringsregels binnen gezinsverhoudingen irrelevant zijn omdat zij andere gezinnen dan dat van [verweerder] betreffen, behelst een ontoelaatbare petitio principii en/of prognose, althans miskent dat zo’n algemene ervaringsregel wel degelijk een relevant aanknopingpunt voor het recht op bewijslevering door getuigenbewijs vormt. Zulks geldt a fortiori in het licht van de uit de overeenkomst (en de twee andere door [verweerder] met Dexia gesloten overeenkomsten) voortvloeiende substantiële maandelijkse betalingsverplichtingen ten bedrage van in totaal € 453,97. Immers, de door [verweerder] gegeven verklaring dat hij zelf het exclusieve bestuur van de gezinsfinanciën had, verklaart niet waarom hij deze substantiële maandlasten voor zijn echtgenote verborgen zou hebben gehouden, temeer niet nu (blijkens een brief van 30 januari 2003 van [verweerder] aan Dexia waarin hij om kwijtschelding van de restschuld verzoekt) met de WinstVerDriedubbelaar een opvang werd beoogd voor de door de voorziene gezinsuitbreiding wegvallende arbeidsinkomsten van zijn echtgenote. 4.2.1. Het hof heeft, in cassatie terecht niet bestreden, tot uitgangspunt genomen dat de termijn van de verjaring van de rechtsvordering van de echtgenote van [verweerder] tot vernietiging van de overeenkomst op grond van het ontbreken van

279

31

«JBPR»

haar toestemming, is gaan lopen vanaf het tijdstip waarop zij met de overeenkomst daadwerkelijk bekend was. In cassatie evenzeer terecht niet bestreden, heeft het hof aangenomen dat op Dexia de stelplicht en bewijslast rust ter zake van de verjaring. Dexia diende in het onderhavige geval derhalve te stellen en, zo nodig, te bewijzen dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 daadwerkelijk bekend was met het feit dat [verweerder] de overeenkomst had gesloten. 4.2.2. Het hof, dat kennelijk heeft geoordeeld en heeft kunnen oordelen dat [verweerder] de stelling van Dexia dat zijn echtgenote eerder daadwerkelijk bekend was met de overeenkomst voldoende gemotiveerd heeft betwist en dat geen grond bestaat voorshands, behoudens door [verweerder] te leveren tegenbewijs, aan te nemen dat zijn echtgenote op de hoogte was van de overeenkomst, heeft het bewijsaanbod van Dexia gepasseerd op de grond dat Dexia geen concrete feiten heeft gesteld waaruit volgt dat de echtgenote van [verweerder] eerder dan drie jaar vóór 19 maart 2004 op de hoogte was van de overeenkomst. Aldus heeft het hof miskend dat in het onderhavige geval van Dexia bezwaarlijk kon worden verlangd dat zij nadere feitelijke gegevens verstrekte omtrent de eerdere bekendheid van de echtgenote van [verweerder] met de overeenkomst. In aanmerking genomen dat de desbetreffende stelling betrekking heeft op, voor de beslissing van de zaak relevante, omstandigheden van subjectieve aard die zich geheel in de sfeer van [verweerder] en zijn echtgenote hebben afgespeeld, en gelet op het (hiervoor in 3.2.2 samengevatte) partijdebat, brengen de eisen van een goede procesorde in dit geval immers mee dat met het oog op het, mede door art. 166 Rv. gewaarborgde, belang van de waarheidsvinding door het leveren van getuigenbewijs, aan de feitelijke onderbouwing van die stelling niet de eisen mogen worden gesteld die het hof hier heeft aangenomen. Het middel slaagt. 5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk incidentele beroep 5.1. Het middel, dat aan de orde komt nu het middel in het principale beroep slaagt, richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 3.4, met de

280


klacht dat het hof ten onrechte niet aan het bewijsaanbod van Dexia is voorbijgegaan op de grond dat het slechts in algemene termen is vervat. 5.2. Het middel mist feitelijke grondslag voor zover het ervan uitgaat dat Dexia haar bewijsaanbod in louter algemene bewoordingen heeft gedaan. Blijkens de (hiervoor in 3.2.2 weergegeven) inhoud van de stukken van het geding heeft Dexia voldoende duidelijk gemaakt dat het bewijsaanbod betrekking heeft op de stelling dat de echtgenote van [verweerder] eerder bekend was met de overeenkomst. Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, rechtvaardigt de enkele omstandigheid dat geen getuigen zijn genoemd niet de conclusie dat het bewijsaanbod onvoldoende concreet was. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te ’sGravenhage van 10 november 2009; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 547,44 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Dexia begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. NOOT

1. In hoeverre moet een aanbod tot het leveren van bewijs door middel van getuigen worden gespecificeerd? De Hoge Raad geeft daarvoor geen harde regel, maar laat het afhangen van de omstandigheden van het geval. 2. Verweerder in cassatie (verder te noemen V) heeft op 10 maart 2000 bij Dexia een zogenaamde WinstVerDriedubbelaar afgesloten. Dit is een effectenleaseovereenkomst, die is te kwalificeren als koop op afbetaling (HR 9 juli 2010, NJ 2010/438). Voor het aangaan van een overeenkomst van koop op afbetaling is toestemming van de echtgenoot nodig, bij gebreke waarvan

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

31

de overeenkomst vernietigbaar is (art. 1:88 lid 1 sub d en 1:89 lid 1 BW). Mevrouw V, die haar toestemming niet had verleend, heeft bij brief van 17 maart 2004 aan Dexia laten weten dat zij de overeenkomst op deze grond vernietigde. 3. Vernietiging kan geschieden door een rechterlijke uitspraak of door een buitengerechtelijke verklaring, gericht tot hen die bij de te vernietigen rechtshandeling partij zijn (art. 3:49 en 50 lid 1 BW). De rechtsvordering tot vernietiging verjaart door verloop van drie jaren, in dit geval “nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen, aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt, ten dienste is komen te staan” (art. 3:52 lid 1 sub d BW). De bevoegdheid tot vernietiging komt de echtgenoot “ten dienste te staan” zodra deze daadwerkelijk met het bestaan van de betrokken overeenkomst bekend is geworden (Hof Amsterdam 19 mei 2009, NJ 2009/409 en «JOR» 2009/198, m.nt. A. Steneker). Van belang in dit verband is voorts art. 3:52 lid 2 BW, dat voor vernietiging door middel van een buitengerechtelijke verklaring dezelfde termijn aangeeft. 4. Dexia heeft in rechte betaling van de restschuld door V gevorderd; V heeft zich verweerd met een beroep op de buitengerechtelijke vernietiging door zijn echtgenote. Vervolgens heeft Dexia gesteld dat de vernietigingsbevoegdheid van mevrouw V op 17 maart 2004 was verjaard. In hoger beroep heeft V de verjaring betwist; uitsluitend V zelf zou de financiën van het gezin hebben geregeld en mevrouw V zou eerst begin 2003 door berichtgeving in het nieuws toevallig achter het bestaan van de overeenkomst zijn gekomen. Dexia, op wie het bewijsrisico met betrekking tot de gestelde verjaring rustte, heeft in een poging om de verplichting tot daadwerkelijke bewijslevering af te wenden, de volgende redenering gepresenteerd. Allereerst is het volgens Dexia een algemene ervaringsregel dat in Nederlandse gezinsverhoudingen echtelieden elkaar informeren over beleggingsbeslissingen als de onderhavige. Voorts zou het verweer van V tegen de door Dexia gestelde verjaring onvoldoende gemotiveerd zijn. En in ieder geval zou het hof uit het over en weer gestelde ten minste het vermoeden moeten putten dat mevrouw V langer dan drie jaren voor haar vernietigingshandeling van de overeenkomst op de hoogte was. Voor het geval het hof in al het voorgaande niet met Dexia zou mee-

gaan, heeft Dexia ten slotte een bewijsaanbod gedaan met betrekking tot de door haar gestelde verjaring. 5. Zou een algemene ervaringsregel als door Dexia voorgestaan worden aangenomen, dan zou Dexia bewijsrechtelijk gezien op rozen zitten. Een algemene ervaringsregel is immers gebaseerd op een algemeen weten en maakt bewijs daardoor overbodig (art. 149 lid 2 Rv). Of iets wel of niet een algemene ervaringsregel is, bepaalt de rechter, die daarbij niet afhankelijk is van het oordeel van partijen daaromtrent. Hoewel de rechtspraak geneigd is het begrip algemene ervaringsregel ruim te nemen (Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 85), gaat dit voor de stelling dat het in Nederland normaal is dat echtgenoten weet hebben van elkaars financiële rechtshandelingen niet op. Eerder al heeft het Hof Amsterdam in een vergelijkbare zaak geoordeeld dat de stelling van Dexia geen algemene ervaringsregel inhoudt, gezien de te grote verscheidenheid waarop in Nederland tussen echtgenoten invulling pleegt te worden gegeven aan hun verhouding, ook op financieel gebied (Hof Amsterdam 19 mei 2009, NJ 2009/409). Het Haagse hof heeft in de zaak van Dexia tegen V hetzelfde geoordeeld, hetgeen mij juist voorkomt. 6. Ook als Dexia door het hof zou zijn gevolgd in haar secundaire argument dat V de stellingen van Dexia onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, zou Dexia een riante positie hebben gehad. Het hof had deze stellingen dan direct als vaststaand moeten aannemen en aan bewijslevering zou niet meer zijn toegekomen (art. 149 lid 1 Rv). Iets minder comfortabel zou de positie van Dexia zijn geweest als het hof, zoals Dexia wilde, ten minste een feitelijk vermoeden in het voordeel van Dexia had aangenomen. Haar stellingen zouden dan voorshands voor waar zijn aangenomen, maar V had – mits hij dat had aangeboden – tegenbewijs mogen leveren. Het hof heeft Dexia in beide verlangens echter niet gevolgd en heeft ook het door Dexia gedane bewijsaanbod niet gehonoreerd. Volgens het hof had Dexia concrete feiten moeten stellen waaruit volgt dat mevrouw V eerder dan drie jaren voor de buitengerechtelijke vernietiging wist van de overeenkomst. 7. In cassatie draait het om de vraag of het bewijsaanbod van Dexia al dan niet terecht is gepasseerd. Voorop gesteld moet worden dat het

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

281

31

«JBPR»

verstandig is geweest van Dexia dat zij een bewijsaanbod heeft gedaan. Het achterwege laten van een bewijsaanbod door de partij die bewijsrisico draagt kan die partij gemakkelijk een verloren procedure opleveren. De rechter is immers wel bevoegd, maar niet verplicht om ambtshalve bewijs op te dragen (art. 166 lid 1 Rv, ook geldend in hoger beroep volgens art. 353 lid 1 Rv). Voldoet een bewijsaanbod aan de daaraan gestelde eisen, dan mag de rechter het niet passeren, volgens vaste rechtspraak zeker niet op grond van een prognose over de waarde van een getuigenverklaring (zie bij voorbeeld HR 1 april 2005, NJ 2006/5). 8. Aan welke eisen moet een bewijsaanbod voldoen? In HR 9 juli 2004, NJ 2005, 270, m.nt. DA, ook gepubliceerd in «JBPr» 2004/65, m.nt. M.A.J.G. Janssen, heeft de Hoge Raad daarvoor het volgende criterium ontwikkeld. Vooropgesteld wordt dat een procespartij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten mits zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van voor de beslissing relevante feiten (art. 166 lid 1 j° 353 lid 1 Rv). De Hoge Raad vervolgt met: “Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, moet worden gelet op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een procespartij die getuigenbewijs aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, zo mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Zijn reeds getuigen gehoord of schriftelijke verklaringen van mogelijk te horen getuigen overgelegd, dan zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen anders of meer kunnen verklaren dan zij eerder hebben gedaan.” (cursivering van de tweede volzin van mij; HW) 9. Wanneer we de zaak Dexia/V bezien tegen de achtergrond van dit criterium, kunnen we het volgende vaststellen. Dexia heeft een bewijsaanbod gedaan in hoger beroep, terwijl in eerste

aanleg geen getuigen zijn gehoord. De laatste volzin van het criterium doet hier dus niet ter zake. De eerste en vooral de gecursiveerde tweede volzin des te meer. Dexia diende voldoende concreet aan te geven op welke van haar stellingen haar bewijsaanbod betrekking had en, zo mogelijk, wie zij als getuigen wenste voor te brengen. Hoewel Dexia niet heeft aangegeven dat zij het echtpaar V als getuigen wilde doen horen, duidt de Hoge Raad haar dat niet euvel; kennelijk vindt hij dat, zoals het cassatiemiddel ook aanvoert, “onmiskenbaar”. Daar kan ik in meegaan. Mijns inziens heeft Dexia ook voldoende duidelijk gemaakt dat zij bewijs aanbood van haar stelling dat mevrouw V eerder dan drie jaren voor de vernietiging op de hoogte was van de overeenkomst. Voorts kon van haar volgens boven weergegeven criterium niet gevergd worden dat zij aangaf wat het echtpaar V precies zou kunnen verklaren. Het hof, dat meende dat Dexia haar bewijsaanbod met concrete feiten had moeten onderbouwen, had deze eis terecht niet mogen stellen. Volgens het criterium van de Hoge Raad hangt het immers van de omstandigheden van het geval af of een bewijsaanbod voldoende specifiek is. Nu de te bewijzen feiten zich tussen de heer en mevrouw V hebben afgespeeld, kon het bewijsaanbod inderdaad niet specifieker zijn. Gemeten aan het door de Hoge Raad bij zijn bovenvermelde arrest van 9 juli 2004 ontwikkelde criterium kan worden gezegd dat het bewijsaanbod van Dexia aan de daaraan te stellen eisen voldoet en dat het arrest van het hof in cassatie terecht is gesneuveld. 10. De A-G, die het met het hof eens was dat Dexia concrete feiten had moeten stellen waaruit de subjectieve bekendheid van mevrouw V met de overeenkomst voortvloeide, heeft als voorbeeld van zodanig feit geopperd dat de betalingen door V van een gezamenlijke (zogenaamde “en/of”-)rekening waren gedaan. Daaruit zou dan kunnen worden afgeleid dat mevrouw V vanaf de ontvangst van het oudste bankafschrift waarop een betaling ter zake van de leaseovereenkomst is vermeld, met het bestaan van de overeenkomst bekend was. In twee arresten van het Hof Amsterdam van 27 april 2010 (LJN BM6734 en LJN BM6736), die soortgelijke zaken tussen Dexia en andere wederpartijen betroffen, was Dexia inderdaad met dit argument gered. In de onderhavige zaak is echter kennelijk niet van een “en/of”-rekening betaald. Anders had

282

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

32

Dexia dat wel naar voren gebracht. Bovendien had zij dan een desbetreffend eerste betalingsbewijs als productie in het geding kunnen brengen en was zij niet afhankelijk geweest van getuigenbewijs hieromtrent. In dit geval was een getuigenverhoor voor haar een ultimum remedium, waarop zij naar de regels van het criterium van de Hoge Raad recht had. 11. Een ander verhaal is echter of deze uitkomst wenselijk is. Niet voor niets heeft Dexia eerst alles uit de kast gehaald om maar geen bewijs te hoeven leveren. Waar het nu op neerkomt is dat een eisende partij, die in wezen geen snipper bewijs heeft, een procedure aan kan spannen en dan wordt toegelaten bewijs te leveren door de wederpartij aan een getuigenverhoor te onderwerpen, in de hoop haar onder ede een voor die wederpartij belastende verklaring te ontfutselen. Een laatste strohalm dus, die gegrepen wordt in het besef dat de kans bijzonder, zo niet verwaarloosbaar klein is dat het verhoor tot een dergelijke verklaring zal leiden. Ik zou menen dat door deze gang van zaken een ontoelaatbaar beslag op de beschikbare capaciteit en middelen van de gerechten wordt gelegd. Mijn inziens mag van een eisende partij worden verwacht en verlangd dat deze weet waar zij aan begint en het nodige bewijs voor haar stellingen kan inbrengen. Dat geldt niet alleen voor banken, beleggingsmaatschappijen en andere grote bedrijven met hun juridische afdelingen, maar voor iedere eiser in een civiele procedure. Wat mij betreft mogen de eisen waaraan een bewijsaanbod moet voldoen worden aangescherpt, zodanig dat wel degelijk moet worden aangegeven wat de te horen getuigen zullen kunnen verklaren en mag datzelfde niet alleen in hoger beroep, maar ook in eerste aanleg gelden. Daarmee worden (waarschijnlijk) zinloze getuigenverhoren als die van het echtpaar V voorkomen. 12. Ten slotte merk ik op dat volgens vaste rechtspraak een aanbod tot het leveren van tegenbewijs niet behoeft te worden gespecificeerd. In het door de wederpartij geleverde bewijs, dan wel in de door de rechter voorshands aangenomen stellingen van de wederpartij, waartegen het tegenbewijs zich juist richt, is al voldoende

specificatie gelegen. Zie recentelijk HR 22 december 2009, «JBPr» 2010/25, m.nt. H.L.G. Wieten en de daarin vermelde rechtspraak en literatuur.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

H.L.G. Wieten universitair docent burgerlijk procesrecht VU

32 Gerechtshof Amsterdam 12 november 2010, nr. 200.070.039/01, LJN BO3908 (mr. Cortenraad, mr. Boumans, mr. Scholten) Noot mr. M.W.F. Bosters Bevoegdheid Hof Amsterdam bij grensoverschrijdende massaschade. [BW art. 7:900, 7:907, 7:908; EEX-Verordening art. 1, 2 lid 1, 5 lid 1, 6 lid 1, 25, 26; Rv art. 3, 1013] Het Hof Amsterdam gaat in deze tussenbeschikking in op de voorlopige bevoegdheidsverklaring in de Converium-zaak. In deze zaak staat een groep van ongeveer 12.000 te compenseren benadeelden, waarvan er slechts omstreeks 200 in Nederland woonachtig of gevestigd zijn tegenover Converium en ZFS, beide gevestigd in Zwitserland. Het Hof aanvaardt voorlopige bevoegdheid door de verbindendverklaring van de schikking te splitsen in enerzijds de betaling van de schadevergoeding door Converium en ZFS aan de benadeelden, en anderzijds het ontnemen van de mogelijkheid van deze benadeelden om na de verbindendverklaring apart een vordering in te stellen, teneinde een hogere vergoeding dan de in de schikkingen toegekende vergoeding te krijgen. Het Hof baseert zijn bevoegdheid in het eerste deel op art. 5 lid 1 EEXVo en het tweede deel op art. 2 jo. 6 lid 1 EEX-Vo.

283

«JBPR»

32

1. De rechtspersoon naar vreemd recht Scor Holding (Switzerland) AG, voorheen Converium Holding AG, te Zürich, Zwitserland, advocaat: mr. D.F. Lunsingh Scheurleer te Amsterdam, 2. de rechtspersoon naar vreemd recht Zurich Financial Services Ltd te Zürich, Zwitserland, advocaat: mr. R.W. Polak te Amsterdam, 3. de stichting Stichting Converium Securities Compensation Foundation te ’s-Gravenhage, advocaat: mr. J.H. Lemstra te ’s-Gravenhage, 4. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vereniging VEB NCVB te ’s-Gravenhage, advocaat: mr. P.W.J. Coenen te ’s-Gravenhage, verzoeksters.

1. Procesverloop (...; red.) 2. Beoordeling 2.1. Verzoeksters hebben aan het verzoek tot verbindendverklaring van de overeenkomsten, samengevat en voor zover voor de beoordeling van de bevoegdheid van dit hof van belang, het volgende ten grondslag gelegd. Converium en ZFS zijn rechtspersonen naar Zwitsers recht, beide gevestigd te Zürich, Zwitserland. Tot 11 december 2001 hield ZFS alle aandelen in Converium, indertijd genaamd Zurich Re. Op 11 december 2001 heeft een beursgang plaatsgevonden waarbij die aandelen zijn herplaatst bij beleggers en genoteerd aan de SWX Swiss Exchange, een effectenbeurs in Zwitserland, en waarbij van de aandelen afgeleide American Depositary Shares zijn genoteerd aan de New York Stock Exchange, een effectenbeurs in de Verenigde Staten. In het tijdvak van 7 januari 2002 tot en met 2 september 2004 heeft Converium verschillende malen mededelingen gedaan waaruit kan worden opgemaakt dat haar eerder bekendgemaakte voorzieningen tegen risico’s ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen voortvloeiend uit de werkzaamheden van haar onderneming, ontoereikend waren en aanpassing behoefden. Na die mededelingen zijn de koersen van de hierboven bedoelde effecten op de genoemde beurzen gedaald. Bepaalde beleggers die als gevolg van deze koersdalingen verliezen hebben geleden, verwijten Converium en ZFS dat zij door hun gedragingen – het hof begrijpt: de ontoereikendheid van de getroffen voorzieningen en de beweerdelijk misleidende voorstelling daarvan, in het bijzonder blijkend uit de zojuist bedoelde

284


mededelingen – in strijd hebben gehandeld met, kort gezegd, publicatievoorschriften krachtens de Amerikaanse effectenwetgeving en hierdoor schade hebben veroorzaakt aan beleggers. 2.2. Op de hierboven beschreven grondslag hebben beleggers tegen Converium en ZFS verschillende rechtszaken, die later zijn gevoegd, aanhangig gemaakt in de Verenigde Staten teneinde schadevergoeding te verkrijgen. De gevoegde zaken zijn gevoerd als een zogeheten “consolidated class action” bij het United States District Court for the Southern District of New York. Dit gerecht heeft zich op 6 en 19 maart 2008 onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vorderingen van natuurlijke personen en rechtspersonen die aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die op het tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren buiten de Verenigde Staten. Deze personen zouden dus geen recht op schadevergoeding kunnen ontlenen aan een eventueel toewijzend vonnis, omdat zij buiten de “class” vielen ten gunste waarvan het vonnis zou worden gewezen. Het geding bij het genoemde District Court is geëindigd met een tweetal schikkingen op grond waarvan Converium en ZFS elk een vergoeding moeten betalen aan de natuurlijke personen en de rechtspersonen ten aanzien van wie het District Court zich wel bevoegd heeft verklaard, derhalve, kort gezegd, personen die – binnen een bepaald tijdvak – aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die toentertijd woonachtig of gevestigd waren in de Verenigde Staten alsmede personen die American Depositary Shares hebben gekocht op de New York Stock Exchange ongeacht hun woonplaats of plaats van vestiging, voor zover de schikkingen aan deze personen een vergoeding toekennen. Het District Court heeft de zojuist bedoelde schikkingen op 12 december 2008 goedgekeurd. Deze goedkeuring is op 25 juni 2009 onherroepelijk geworden. Hierdoor zijn de schikkingen in beginsel – behoudens voor zover de desbetreffende personen zich door een hiertoe strekkende handeling hebben onttrokken aan de “class” waartoe zij volgens het District Court behoren – bindend geworden voor de natuurlijke personen en de rechtspersonen ten aanzien van wie het District Court bevoegdheid

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

32

heeft aangenomen, zodat die tegen Converium en ZFS geen vorderingen meer geldend kunnen maken anders dan op grond van de schikkingen. 2.3. De overeenkomsten waarvan in de huidige procedure de verbindendverklaring wordt verzocht, strekken ertoe ook aan anderen aan wie schade is veroorzaakt door de onder 2.1 bedoelde gedragingen van Converium en ZFS een vergoeding toe te kennen, derhalve ook aan natuurlijke personen en rechtspersonen die aan de hierboven bedoelde schikkingen geen rechten kunnen ontlenen, voor zover zij volgens de bepalingen van de overeenkomsten voor een vergoeding in aanmerking komen. Het gaat daarbij om personen die aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die op het tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren buiten de Verenigde Staten. De overeenkomsten vormen in zoverre het complement van de door het District Court goedgekeurde schikkingen: samen voorzien zij, naar aanleiding van in feite dezelfde gedragingen van Converium en ZFS, in vergoedingen aan alle personen die – binnen een bepaald tijdvak – aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten dan wel American Depositary Shares op de New York Stock Exchange, waar dan ook woonachtig of gevestigd op het tijdstip van de betrokken koop, naargelang de overeenkomsten of de schikkingen aan hen een vergoeding toekennen. Volgens het gewijzigde verzoekschrift bedraagt het aantal natuurlijke personen en rechtspersonen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten – en op wie het verzoek tot verbindendverklaring betrekking heeft – omstreeks 12.000, van wie er ruim 3.000 met naam en woonplaats of plaats van vestiging aan verzoeksters bekend zijn. Deze groep omvat, nog steeds volgens het gewijzigde verzoekschrift, omstreeks 200 aan verzoeksters bekende personen die hun woonplaats of plaats van vestiging hebben in Nederland. Andere aan verzoeksters bekende personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, zijn woonachtig of gevestigd in andere lidstaten van de Europese Unie, staten die partij zijn bij het (gewijzigde) EVEX-Verdrag – het Verdrag van Lugano uit 2007, dat voor Nederland op 1 januari 2010 in werking is getreden en krachtens artikel 63, eerste lid, van het verdrag door het hof moet worden toegepast – en die niet

tevens behoren tot de Europese Unie, en in staten die geen lid zijn van de Europese Unie en evenmin partij bij het genoemde verdrag. Daarbij wordt het aantal in Zwitserland – dat geen lid is van de Europese Unie maar wel partij bij het EVEXVerdrag, met dien verstande dat voor dit land nog het oorspronkelijke EVEX-Verdrag uit 1988 van kracht is – woonachtige of gevestigde natuurlijke personen en rechtspersonen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, geschat op omstreeks 8.500 en het aantal in het Verenigd Koninkrijk – dat lid is van de Europese Unie – woonachtige of gevestigde personen op omstreeks 1.500. 2.4. De wederpartijen van Converium en ZFS bij de overeenkomsten zijn telkens de Stichting en de VEB. Dit zijn rechtspersonen naar Nederlands recht, beide gevestigd te ’s-Gravenhage. De Stichting en de VEB behartigen, nog steeds volgens opgave van verzoeksters, volgens hun statuten de belangen van de personen aan wie de schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan de overeenkomsten strekken. De Stichting is opgericht teneinde ten behoeve van deze personen – derhalve personen die binnen een bepaald tijdvak aandelen in Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten en die op het tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren buiten de Verenigde Staten – de overeenkomsten aan te gaan. Zij is voorts de rechtspersoon die, na verbindendverklaring van de overeenkomsten, de bij de overeenkomsten toegekende vergoedingen zal verstrekken uit de gelden die voor dit doel aan de Stichting zijn of zullen worden betaald – blijkens een bijlage bij de overeenkomsten: op een rekening bij een bank in Nederland – door Converium en ZFS. De overeenkomsten leggen een hiertoe strekkende verplichting op de Stichting, in het bijzonder in de artikelen II.A.3. De statuten van de Stichting bepalen in dit verband – in artikel 3.1 (b) – dat zij mede tot doel heeft de verdeling van de vergoedingen die bij de overeenkomsten zijn toegekend, met inachtneming van het daarin bepaalde. De overeenkomsten voorzien dus in de betaling van gelden door Converium en ZFS aan de Stichting tot vergoeding van de schade van de personen ten behoeve van wie zij zijn aangegaan, waarna de Stichting, bij verbindendverklaring van de overeenkomsten, is gehouden de daarbij toegekende vergoedingen te verstrekken

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

285

32

«JBPR»

aan de personen die daarop volgens de overeenkomsten recht hebben. De statutaire doelomschrijving van de Stichting sluit hierop aan. 2.5. De onder 2.2 genoemde gedeeltelijke onbevoegdverklaring door het United States District Court for the Southern District of New York heeft niet alleen tot gevolg dat de natuurlijke personen en de rechtspersonen waarop deze betrekking heeft, tegen Converium en ZFS geen vorderingen tot schadevergoeding konden instellen op de onder 2.1 beschreven grondslag – in het bijzonder – door middel van de bij het genoemde District Court aanhangig gemaakte “class action”, maar ook dat die personen aan de door het District Court goedgekeurde schikkingen geen rechten op een vergoeding kunnen ontlenen en dat de desbetreffende schikkingen voor hen geen verplichtingen meebrengen. De overeenkomsten waarvan in de huidige procedure de verbindendverklaring wordt verzocht, zijn aangegaan ten behoeve van personen ten aanzien van wie het District Court zich onbevoegd heeft verklaard en deze personen kunnen daarom niet door een beslissing van het District Court in beginsel aan de overeenkomsten worden gebonden. Om een dergelijke binding te bewerkstelligen is een beslissing van een andere, wel bevoegde rechter vereist, waartoe – naast diens bevoegdheid – voorwaarde is dat het door hem toe te passen nationale recht voorziet in de mogelijkheid van verbindendverklaring van de overeenkomsten, zodanig dat de personen ten behoeve van wie zij zijn aangegaan daardoor in beginsel worden gebonden. Het Nederlandse recht kent deze mogelijkheid sinds 27 juli 2005 – met dien verstande dat de desbetreffende personen overeenkomstig het bepaalde in artikel 7:908, tweede en derde lid, BW kunnen laten weten niet gebonden te willen zijn – en is hiermee het enige nationale recht van een lidstaat van de Europese Unie dat in de genoemde mogelijkheid voorziet. Dit hof heeft de mogelijkheid van verbindendverklaring van een schikking reeds eerder toegepast in een geval waarin een gerecht in de Verenigde Staten – te weten het United States District Court for the District of New Jersey op 13 november 2007 – zich onbevoegd had verklaard om kennis te nemen van vorderingen tot schadevergoeding ingesteld in een “class action” door beleggers in bepaalde aandelen woonachtig of gevestigd buiten de Verenigde Staten, die de betrokken aandelen hadden gekocht op een effectenbeurs buiten de Verenigde Staten. Ook die

“class action” is geëindigd met een schikking die voorzag in de toekenning van een vergoeding aan de natuurlijke en de rechtspersonen ten aanzien van wie het Amerikaanse gerecht zich wel bevoegd had verklaard, welke schikking dat gerecht heeft goedgekeurd en die hierdoor in beginsel bindend is geworden voor laatstbedoelde personen. Deze schikking is gecompleteerd door een tweede schikking naar aanleiding van in feite dezelfde gedragingen, die voorzag in een vergoeding aan personen ten aanzien van wie het Amerikaanse gerecht geen bevoegdheid had aangenomen en die dit hof vervolgens verbindend heeft verklaard (beschikking van 29 mei 2009 inzake “Shell”, NJ 2009, 506, JOR 2009, 197). 2.6. Het stelsel van verschillende elkaar completerende schikkingen die samen, naar aanleiding van in wezen dezelfde feiten, voorzien in vergoedingen aan personen aan wie schade is veroorzaakt, waar zij ook woonachtig of gevestigd zijn, naargelang de schikkingen aan hen een vergoeding toekennen, is dit hof in zoverre bekend. Het hof is eveneens ermee bekend dat de door de hierboven genoemde Amerikaanse gerechten aangenomen gedeeltelijke onbevoegdheid tot gevolg heeft dat personen ten aanzien van wie het betrokken gerecht zich onbevoegd heeft verklaard, aan een in het kader van een “class action” voor dat gerecht gesloten schikking geen rechten kunnen ontlenen en dat deze voor hen evenmin verplichtingen meebrengt. Voorts is het hof bekend met de hieruit volgende behoefte aan een andere, nietAmerikaanse rechter die bevoegd is – en die op grond van het door hem toe te passen nationale recht beschikt over de mogelijkheid – om binding aan een schikking te bewerkstellingen van personen ten aanzien van wie de Amerikaanse rechter geen bevoegdheid aanneemt, welke behoefte zich in de huidige procedure – evenals in de procedure die heeft geleid tot de beschikking van 29 mei 2009 van dit hof inzake “Shell” – nadrukkelijk doet gevoelen. Bij dit laatste is mede van belang dat de beslissingen van de hierboven genoemde District Courts inmiddels zijn gevolgd door de beslissing van 24 juni 2010 van het Supreme Court van de Verenigde Staten inzake Morrison en anderen tegen National Australia Bank Ltd. en anderen (561 U.S. (2010)), waarnaar in het gewijzigde verzoekschrift wordt verwezen en waarbij het Supreme Court heeft geoordeeld, kort gezegd, dat de Amerikaanse rechter niet bevoegd is om kennis te nemen van vorderingen van buiten de Verenig-

286

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

32

de Staten woonachtige of gevestigde beleggers ter zake van gedragingen beweerdelijk in strijd met de Amerikaanse effectenwetgeving als die gedragingen betrekking hebben op aandelen die zijn gekocht of verkocht op een effectenbeurs buiten de Verenigde Staten. Het Supreme Court heeft daarbij tot uitgangspunt genomen dat de werking van een Amerikaanse wet in de regel beperkt is tot het grondgebied van de Verenigde Staten, tenzij de wetgever van een andere, verderstrekkende doelstelling blijk heeft gegeven (een “presumption against extraterritoriality”), welke doelstelling in het gegeven geval – waarbij het evenals thans ging om aandelen in een buiten de Verenigde Staten gevestigde rechtspersoon – ontbrak. Uit de beslissing van het Supreme Court inzake Morrison en anderen tegen National Australia Bank Ltd. en anderen blijkt niet alleen dat het United States District Court for the Southern District of New York zich terecht onbevoegd heeft verklaard om kennis te nemen van vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde beleggers tegen Converium en ZFS met betrekking tot op de SWX Swiss Exchange of op een andere effectenbeurs buiten de Verenigde Staten gekochte aandelen in Converium, waardoor de door het District Court goedgekeurde schikkingen deze beleggers niet binden, maar ook dat het Supreme Court eerdere rechtspraak bestendigt waarbij het de Amerikaanse rechter onbevoegd oordeelde om kennis te nemen van vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde personen naar aanleiding van beweerde overtredingen van Amerikaanse wetgeving die buiten de Verenigde Staten tot schade hebben geleid. Uit de beslissing van 14 juni 2004 van het Supreme Court inzake F. Hoffman-La Roche Ltd. en anderen tegen Empagran S.A. en anderen (542 U.S. (2004)) blijkt immers reeds dat het Supreme Court van oordeel is dat de Amerikaanse rechter onbevoegd is te oordelen over vorderingen van buiten de Verenigde Staten woonachtige of gevestigde personen ter zake van beweerde overtredingen van de Amerikaanse mededingingswetgeving als die overtredingen aan personen buiten de Verenigde Staten schade hebben veroorzaakt die aan de vorderingen ten gronde ligt, onafhankelijk van binnenslands toegebrachte schade. 2.7. Thans ligt voor de vraag of dit hof bevoegd is kennis te nemen van een verzoek tot verbindendverklaring van een tweetal schikkingen – de overeenkomsten – in een geval waarin een Ame-

rikaans gerecht geen bevoegdheid heeft aangenomen ten aanzien van de personen ten behoeve van wie deze zijn gesloten. Gelet op het hierboven overwogene ligt hiermee tevens voor de vraag of dit hof in omstandigheden zoals in deze procedure aan de orde – en zoals onder 2.1 tot en met 2.4 beschreven – bevoegd is om binding aan een schikking te bewerkstelligen die een door een Amerikaans gerecht in het kader van een “class action” goedgekeurde schikking completeert, zodat de verschillende schikkingen samen in beginsel bindend zullen zijn voor de personen aan wie schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan zij strekken, waar deze personen ook woonachtig of gevestigd zijn, en of dit hof aldus in de hierboven bedoelde behoefte kan voorzien. Bij de beantwoording van deze vraag moet onderscheid worden gemaakt tussen de staten waarin de natuurlijke personen en de rechtspersonen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten – en op wie het verzoek betrekking heeft – woonachtig of gevestigd zijn, aangezien afhankelijk daarvan de bevoegdheid van dit hof door verschillende regels wordt bepaald. Ten aanzien van personen die op de datum van de indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift (9 juli 2010), dat deze procedure heeft doen aanvangen zodat die datum uitgangspunt is voor de bepaling van de bevoegdheid van dit hof, hun woonplaats of plaats van vestiging hadden in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het (gewijzigde) EVEXVerdrag en die niet tevens behoort tot de Europese Unie – tot welke laatste groep zoals onder 2.3 vermeld naar schatting omstreeks 8.500 in Zwitserland woonachtige of gevestigde personen behoren –, staat voorop dat de huidige procedure moet worden gerekend tot de burgerlijke en handelszaken bedoeld in artikel 1, eerste lid, van de EEXVerordening – de Brussel I-Verordening – en het EVEX-Verdrag. Het verzoek tot verbindendverklaring strekt immers ertoe een burgerrechtelijke rechtsbetrekking te doen ontstaan tussen verzoeksters en de personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, namelijk – naar volgt uit artikel 7:908, eerste lid, BW – de binding van laatstgenoemden aan de overeenkomsten als partij, zodanig dat deze tussen hen en verzoeksters – voor zover die daarbij partij zijn – in beginsel de gevolgen van een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:900, eerste lid, BW zullen hebben. Nu deze procedure behoort tot de burgerlijke en handelszaken bedoeld in artikel 1, eerste

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

287

32

«JBPR»

lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag, moet de bevoegdheid van dit hof ten aanzien van de hierboven bedoelde personen worden bepaald aan de hand van de overige bepalingen van die verordening en dat verdrag. Hierbij is van belang dat het verzoek een tweeledige strekking heeft. 2.8. Op de eerste plaats beoogt het verzoek de werking te bewerkstelligen van de verbintenissen van Converium en ZFS tot betaling van een vergoeding aan de personen ten behoeve van wie de overeenkomsten zijn gesloten, zoals die in de overeenkomsten zijn neergelegd. Deze verbintenissen zijn immers aangegaan onder de – uit de artikelen II.A.1, II.A.3 en X.B, in onderlinge samenhang, van de overeenkomsten blijkende – voorwaarde dat de overeenkomsten verbindend zullen worden verklaard, zodat hun werking eerst met de vervulling van de genoemde voorwaarde aanvangt. Nu het verzoek juist dit beoogt te bewerkstelligen, kunnen de verbintenissen van Converium en ZFS uit de overeenkomsten worden geacht ten minste mede aan het verzoek ten grondslag te liggen. Dit geldt ook als zou moeten worden aangenomen dat deze verbintenissen pas na de verbindendverklaring van de overeenkomsten – met de vervulling van de desbetreffende voorwaarde – ontstaan, omdat dit onverlet laat dat het verzoek ertoe strekt de werking van de verbintenissen te bewerkstelligen. Het voorgaande brengt mee dat krachtens het bepaalde in artikel 5, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag tot kennisneming van het verzoek bevoegd is – ten aanzien van personen met woonplaats of plaats van vestiging in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens behoort tot de Europese Unie – de rechter van de plaats waar de verbintenissen uit de overeenkomsten moeten worden uitgevoerd. Hierbij komt mede betekenis toe aan het arrest van 1 oktober 2002 van het Hof van Justitie van – thans – de Europese Unie inzake Verein für Konsumenteninformation tegen Henkel (zaak C-167/00, NJ 2005, 221), waarin het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat de bevoegdheidsregel ter zake van verbintenissen uit onrechtmatige daad die is neergelegd in artikel 5, aanhef en derde lid, van het EEX-Verdrag ook geldt voor preventieve vorderingen gericht op het – door een rechterlijk verbod – voorkomen van schade uit een onrechtmatige daad, dus in gevallen waarin nog geen

verbintenis tot schadevergoeding bestaat wanneer de vordering wordt ingesteld. Toepassing van hetzelfde uitgangspunt leidt bij verbintenissen uit overeenkomst waarvan de werking nog niet is aangevangen en – zoals hier – van verbindendverklaring van de overeenkomst afhankelijk is, tot het oordeel dat de bevoegdheidsregel van artikel 5, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag toepasselijk is op het verzoek dat de werking van die verbintenissen wil bereiken en daarin in zoverre zijn grondslag heeft, zodat bevoegd is de rechter van de plaats waar de verbintenissen moeten worden uitgevoerd. Dit strookt voorts met het arrest van 4 maart 1982 van het Hof van Justitie inzake Effer tegen Kantner (zaak 38/81, NJ 1983, 508) waarin bevoegdheid van de rechter van de plaats van uitvoering van een verbintenis uit overeenkomst is aangenomen in een geval waarin de totstandkoming van de overeenkomst waarop de vordering berustte, in geschil was en waarin het bestaan van die verbintenis derhalve nog niet vaststond. 2.9. Onder 2.4 is beschreven dat de overeenkomsten, bij verbindendverklaring, de Stichting verplichten tot verstrekking van de daarbij toegekende vergoedingen uit de gelden die voor dit doel aan de Stichting zijn of zullen worden betaald – op een rekening bij een bank in Nederland – door Converium en ZFS, aan de personen die volgens de overeenkomsten op die vergoedingen recht hebben. Het statutaire doel van de Stichting stelt haar tot nakoming van deze verplichting in staat. De Stichting is zoals gezegd een in ’s-Gravenhage, dus in Nederland, gevestigde rechtspersoon. Nu de Stichting de bij de overeenkomsten toegekende vergoedingen zal – moeten – verstrekken uit de door haar van Converium en ZFS ontvangen of te ontvangen gelden, volgt uit het bepaalde in de overeenkomsten dat de daarin neergelegde verbintenissen van Converium en ZFS moeten worden uitgevoerd in Nederland. Het Nederlandse recht dat op de overeenkomsten krachtens de artikelen XII.H daarvan – waarin een rechtskeuze is opgenomen – van toepassing is, noopt niet tot een ander oordeel. Aan het voorgaande doet niet af dat de Stichting, volgens het gewijzigde verzoekschrift, gebruik zal maken van de hulp van een in de Verenigde Staten gevestigde rechtspersoon (The Garden City Group Inc., gevestigd te Melville, New York): dit laat immers onverlet dat de Stichting de vergoedingen zal verstrekken – en hiertoe is gehouden – aan de personen die daarop

288

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

32

volgens de overeenkomsten recht hebben. Nu de verbintenissen uit de overeenkomsten in Nederland moeten worden uitgevoerd, volgt uit artikel 5, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag – onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – dat de Nederlandse rechter ten aanzien van personen woonachtig of gevestigd in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens behoort tot de Europese Unie, tot kennisneming van het verzoek bevoegd is. Artikel 1013, derde lid, Rv legt die bevoegdheid bij uitsluiting bij dit hof. 2.10. Op de tweede plaats strekt het verzoek tot verbindendverklaring ertoe te bewerkstelligen dat de natuurlijke personen en de rechtspersonen aan wie de schade is veroorzaakt tot vergoeding waarvan de overeenkomsten strekken, ter zake van die schade in beginsel geen – mogelijk voor toewijzing vatbare – vorderingen tegen Converium en ZFS meer kunnen instellen, bij welke rechter of op welke grondslag dan ook, anders dan vorderingen tot nakoming van de verbintenissen van Converium en ZFS uit de overeenkomsten. Bij verbindendverklaring zullen de overeenkomsten immers in beginsel de gevolgen hebben van een vaststellingsovereenkomst zoals bedoeld in artikel 7:900, eerste lid, BW waaraan de personen ten aanzien van wie zij verbindend zijn verklaard, als partij zullen zijn gebonden, tenzij zij door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede en derde lid, BW tijdig hebben laten weten niet gebonden te willen zijn. Dit brengt mee dat die personen in beginsel – ongeacht hun eventuele eerdere rechten en naar de wetgever uitdrukkelijk heeft gewild, blijkens de memorie van toelichting bij de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Kamerstukken II, 20032004, 29 414, nr. 3, blz. 4 en 18) – geen vordering meer zullen kunnen instellen tot vergoeding van de schade waarvoor de overeenkomsten een vergoeding toekennen, anders dan op grond van de overeenkomsten. Het verzoek tot verbindendverklaring heeft hierdoor mede de strekking te bewerkstelligen dat de personen aan wie de schade is veroorzaakt, geen vorderingen op Converium en ZFS geldend zullen kunnen maken – tenzij zij een mededeling doen zoals zojuist bedoeld – strekkend tot een hogere vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald. Zoals onder 2.4 vermeld hebben, volgens het gewijzigde verzoekschrift, omstreeks 200 aan verzoeksters bekende personen

van wie het verzoek de binding aan de overeenkomsten wil bewerkstelligen hun woonplaats of plaats van vestiging in Nederland. Uit artikel 2, eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEXVerdrag volgt dat de Nederlandse rechter – en krachtens artikel 1013, derde lid, Rv dus dit hof – ten aanzien van deze personen bevoegd is tot kennisneming van het verzoek tot verbindendverklaring. 2.11. Goed voorstelbaar, zo niet aanstonds evident, is dat een andere rechter over de vraag of de personen aan wie de schade is veroorzaakt waarvoor de overeenkomsten een vergoeding toekennen recht hebben op een hogere vergoeding, op welke grondslag dan ook, dan bij de overeenkomsten toegekend, anders zal – kunnen – oordelen dan de Nederlandse rechter als deze beslist of de overeenkomsten verbindend moeten worden verklaard en, hiermee, of aan de personen aan wie de schade is veroorzaakt in beginsel – ongeacht hun eventuele eerdere rechten – geen vordering tot een hogere vergoeding meer toekomt. Voor zover het verzoek tot verbindendverklaring, gelet op het hierboven overwogene, kan worden beschouwd als een verzameling van vorderingen gericht tegen de personen op wie het betrekking heeft teneinde te bereiken dat in beginsel geen van hen – tenzij hij of zij tijdig laat weten niet gebonden te willen zijn – een vordering op Converium en ZFS geldend zal kunnen maken tot een hogere vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald, bestaat daarom tussen die vorderingen een dusdanig nauwe band dat een goede rechtsbedeling vraagt om hun gelijktijdige behandeling en berechting ter vermijding van onverenigbare rechterlijke beslissingen bij afzonderlijke berechting. Een zo nauwe band bestaat eveneens tussen het verzoek en mogelijke – preventieve – vorderingen van Converium en ZFS in andere lidstaten van de Europese Unie of in staten die partij zijn bij het EVEX-Verdrag en die niet tevens behoren tot de Europese Unie, ertoe strekkend dat personen aan wie de schade is veroorzaakt geen recht hebben op een hogere vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald. De beoordeling van het verzoek in de huidige procedure voorziet in beide opzichten in een gelijktijdige behandeling en berechting ter vermijding van onverenigbare rechterlijke beslissingen, in aanmerking genomen dat toewijzing ervan zoals gezegd tot gevolg zal hebben dat de personen aan wie de schade is veroorzaakt in beginsel geen vordering tot een hogere

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

289

32

«JBPR»

vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald meer toekomt, zodat zij een dergelijke vordering dan in beginsel bij geen enkel gerecht in een lidstaat van de Europese Unie of in een – andere – staat die partij is bij het EVEX-Verdrag meer geldend kunnen maken, terwijl afwijzing van het verzoek hun rechten onberoerd zal laten. Uit het voorgaande volgt dat artikel 6, aanhef en eerste lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag meebrengt dat de Nederlandse rechter en dus dit hof – onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – behalve ten aanzien van personen woonachtig of gevestigd in Nederland, ook bevoegd is tot kennisneming van het verzoek ten aanzien van personen met woonplaats of plaats van vestiging in een andere lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het EVEXVerdrag en die niet tevens behoort tot de Europese Unie. 2.12. De onder 2.8 tot en met 2.11 gegeven overwegingen leiden steeds op zichzelf, dus als zelfstandig dragende gronden, tot de gevolgtrekking – onder het onder 2.13 te noemen voorbehoud – dat dit hof bevoegd is tot kennisneming van het verzoek ten aanzien van natuurlijke personen en rechtspersonen die op de datum van de indiening van het oorspronkelijke verzoekschrift woonachtig of gevestigd waren in een van de hierboven bedoelde staten. Ten aanzien van personen op wie het verzoek betrekking heeft die in een andere staat woonachtig of gevestigd zijn, althans toentertijd waren, is dit hof bevoegd op grond van het bepaalde in artikel 3, aanhef en onder a en c, Rv in verbinding met artikel 1013, derde lid, Rv. Uit artikel 3, aanhef en onder a, Rv volgt dat de Nederlandse rechter – ten aanzien van niet in een lidstaat van de Europese Unie of in een staat die partij is bij het EVEX-Verdrag woonachtige of gevestigde personen – bevoegd is tot kennisneming van het verzoek als een of meer van de verzoeksters hun woonplaats in Nederland hebben. Aan deze voorwaarde is voldaan: de Stichting en de VEB zijn in Nederland gevestigd. Uit artikel 3, aanhef en onder c, Rv volgt bovendien dat de Nederlandse rechter bevoegd is als de zaak anderszins voldoende met de rechtssfeer van Nederland verbonden is. Ook dit is het geval. Zoals onder 2.9 beschreven moeten de verbintenissen van Converium en ZFS uit de overeenkomsten, bij verbindendverklaring daarvan, immers in Nederland worden uitgevoerd, nu de Stichting de bij de overeenkomsten toegekende vergoedingen zal – moeten –

verstrekken en de Stichting in Nederland is gevestigd. Door deze betrokkenheid van de Stichting is de zaak voldoende met de Nederlandse rechtssfeer verbonden. Artikel 1013, derde lid, Rv bepaalt vervolgens zoals gezegd dat dit hof bij uitsluiting tot kennisneming van het verzoek bevoegd is. 2.13. Uit de artikelen 25 en 26 van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag en artikel 72 Rv volgt dat dit hof ambtshalve moet beoordelen of het bevoegd is kennis te nemen van het verzoek. Zoals onder 2.10 beschreven brengt de strekking van het verzoek mee dat bij toewijzing ervan de natuurlijke personen en de rechtspersonen die in dat geval aan de overeenkomsten zullen zijn gebonden, in beginsel – tenzij zij door een schriftelijke mededeling zoals bedoeld in artikel 7:908, tweede en derde lid, BW tijdig hebben laten weten niet gebonden te willen zijn – geen vorderingen tegen Converium en ZFS meer zullen kunnen instellen ter zake van de schade waarvoor de overeenkomsten een vergoeding toekennen, bij welke rechter dan ook, anders dan op grond van de overeenkomsten. Toewijzing van het verzoek zal in zoverre – tenzij zij een mededeling hebben gedaan zoals zojuist bedoeld – de toegang tot de rechter beperken van de personen ten aanzien van wie de overeenkomsten verbindend zijn verklaard. Gelet op het recht op toegang tot de rechter dat is verankerd in artikel 6 van het Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden en in artikel 17 van de Grondwet en het belang dat aan deze bepalingen moet worden gehecht – en daaraan door de wetgever is gehecht, blijkens de memorie van toelichting bij de Wet collectieve afwikkeling massaschade (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 414, nr. 3, blz. 4) –, en voorts gelet op het processuele beginsel van hoor en wederhoor dat uit eerstgenoemde bepaling volgt en in artikel 19 Rv nader is vastgelegd, welk beginsel ook in de huidige procedure in acht moet worden genomen, zal het hof de beslissing over zijn bevoegdheid tot kennisneming van het verzoek daarom aanhouden totdat de personen op wie het verzoek betrekking heeft gelegenheid hebben gehad om zich daarover uit te laten. Deze gelegenheid hebben zij – anders dan verzoeksters, die hoofdstuk 5 van het gewijzigde verzoekschrift aan de bevoegdheid van dit hof hebben gewijd – nog niet gehad, nu zij nog niet zijn opgeroepen voor een terechtzitting waarop het verzoek zal worden behandeld. Nu

290

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» die oproeping nog niet heeft plaatsgevonden, vindt het hof ook in artikel 26, tweede lid, van de EEX-Verordening en het EVEX-Verdrag aanleiding om de beslissing over zijn bevoegdheid aan te houden. Het voorgaande brengt mee, om dezelfde redenen, dat de onder 2.8 tot en met 2.12 gegeven overwegingen uitsluitend voorlopige oordelen inhouden, waarover de op te roepen belanghebbenden – alsook verzoeksters – zich bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling van het verzoek zullen kunnen uitlaten. Daarna zal het hof beslissen. Opmerking verdient in dit verband nog dat het hof met de overwegingen onder 2.8 tot en met 2.12 niet heeft beoogd terug te komen op hetgeen het in de beschikking van 29 mei 2009 inzake “Shell” (NJ 2009, 506, JOR 2009, 197) heeft overwogen met betrekking tot zijn bevoegdheid. Wel is het daar overwogene op onderdelen aangevuld en is voorbijgegaan aan feiten en omstandigheden die voor de zaak die tot die beschikking heeft geleid kenmerkend waren en die dit in de huidige procedure, volgens het gewijzigde verzoekschrift, niet of niet in dezelfde mate zijn. 2.14. Verzoeksters kunnen thans overgaan tot de oproeping van belanghebbenden voor een terechtzitting waarop het verzoek inhoudelijk zal worden behandeld, een en ander zoals tijdens de regiezitting door het hof bepaald en met inachtneming van hetgeen daarover in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal is vermeld. Bij de oproeping dienen verzoeksters voorts te vermelden dat het hof als zijn voorlopig oordeel te kennen heeft gegeven dat het bevoegd is tot kennisneming van het verzoek en dat de belanghebbenden zich bij gelegenheid van de inhoudelijke behandeling hierover desgewenst kunnen uitlaten. Ten slotte dienen verzoeksters aan het hof mededeling te doen – zoals hierna te melden – van de datum of data waarop de inhoudelijke behandeling zal kunnen plaatsvinden, die het hof met inachtneming van de verhinderdata die verzoeksters voor dit doel aan het hof hebben opgegeven, heeft vastgesteld op 16-17 juni 2011 dan wel 3-4 oktober 2011, ter nadere keuze van verzoeksters, waarbij de tweede dag telkens is bedoeld als uitloopdag voor het geval de behandeling niet op de eerste dag zal kunnen worden afgerond. 2.15. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden. 3. Beslissing Het hof:

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

32

bepaalt dat verzoeksters vóór 1 januari 2011 schriftelijk aan het hof (ter attentie van de griffier, mw. mr. M. van Vuuren) dienen mede te delen op welke datum of data de inhoudelijke behandeling van het verzoek zal kunnen plaatsvinden (1617 juni 2011 of 3-4 oktober 2011); bepaalt dat verzoeksters de belanghebbenden bij het verzoek dienen op te roepen voor de terechtzitting waarop de inhoudelijke behandeling van het verzoek zal plaatsvinden, zoals tijdens de regiezitting door het hof bepaald en met inachtneming van hetgeen in het van die zitting opgemaakte proces-verbaal is vermeld; bepaalt dat verzoeksters bij de oproeping voorts dienen te vermelden – met verwijzing naar deze beschikking – dat het hof als zijn voorlopig oordeel te kennen heeft gegeven dat het bevoegd is tot kennisneming van het verzoek en dat de belanghebbenden zich hierover desgewenst kunnen uitlaten; bepaalt dat deze beschikking, behalve op papier, ook in digitale vorm aan verzoeksters zal worden verstrekt; houdt iedere verdere beslissing aan. NOOT

1. Na de Shell-schikking (Hof Amsterdam 29 mei 2009, OR 2009, 109) is de Converium-zaak de tweede WCAM-procedure waarin het Hof Amsterdam de IPR-aspecten van de WCAM uitvoerig behandelt. In deze tussenbeschikking gaat het Hof in op zijn internationale bevoegdheid om van het verzoek tot verbindendverklaring van een tweetal schikkingsovereenkomsten (hierna: overeenkomsten) kennis te nemen. Wat de Converium-zaak nu zo uniek maakt, is dat het Hof Amsterdam zich (althans voorlopig) bevoegd heeft verklaard, terwijl er geen overduidelijke link met de Nederlandse rechtsorde is. In de Shell-zaak kon het Hof zijn bevoegdheid nog deels baseren op het feit dat Shell in Nederland is gevestigd. In de Converium-zaak zijn de verweerders echter beide in Zwitserland gevestigd. Het Hof Amsterdam zou, mocht de bevoegdheid definitief vast komen te staan en de verbindendverklaring van de WCAM-schikking daadwerkelijk buiten Nederland worden erkend, een belangrijk forum in de afwikkeling van mondiale massaschade kunnen worden.


291

32

«JBPR»

2. Het geschilpunt in deze zaak betreft een koersdaling van het aandeel van het in Zwitserland gevestigde Converium Holding AG (hierna: Converium). Op 11 december 2001 zijn alle aandelen Converium geplaatst en genoteerd aan de SWX Swiss Exchange te Zwitserland. Tot de beursgang hield Zurich Financial Services Ltd. (hierna: ZFS) alle aandelen. Van deze aandelen zijn afgeleide American Depositary Shares aan de NYSE te New York geplaatst. De aanleiding van de koersdaling zijn enkele door Converium gedane mededelingen, waaruit kan worden opgemaakt dat haar eerder bekendgemaakte voorzieningen tegen risico’s van bepaalde te verwachten verplichtingen ontoereikend waren en aanpassing behoefden. Converium en ZFS zouden door de ontoereikendheid van de getroffen voorzieningen en de beweerdelijk misleidende voorstelling daarvan in strijd hebben gehandeld met Amerikaanse publicatievoorschriften (meer specifiek de art. 11, 12 en 15 van de Securities Act of 1933 en de art. 10(b) en 20(a) van de Exchange Act of 1934). Om een schadevergoeding te vorderen, hebben de benadeelden bij het United States District Court for the Southern District of New York een consolidated class action aanhangig gemaakt. Voordat het geding bij het genoemde District Court middels een tweetal schikkingen is geëindigd, heeft het Court zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van vorderingen van personen die (i) aandelen Converium hebben gekocht op de SWX Swiss Exchange of op andere effectenbeurzen buiten de VS en die (ii) op het tijdstip van de koop woonachtig of gevestigd waren buiten de VS. De door het District Court uitgesloten benadeelden kunnen dus niet met een beroep op Amerikaanse wetgeving een vordering tot schadevergoeding middels de aanhangig gemaakte class action instellen. Zij kunnen echter ook geen rechten ontlenen aan de overeengekomen schikkingen. 3. Na de onbevoegdheidsverklaring van de Amerikaanse rechter kwamen de uitgesloten benadeelden bij het Hof Amsterdam terecht. De onderhavige nog door het Hof verbindend te verklaren overeenkomsten hebben als doel de in de Amerikaanse consolidated class action uitgesloten groep benadeelden alsnog te compenseren. De groep personen op wie de verbindendverklaring betrekking heeft, bestaat volgens het gewijzigde verzoekschrift uit omstreeks

12.000 personen van wie ruim 3.000 personen met naam en woonplaats of plaats van vestiging bekend zijn. Het aantal Zwitserse benadeelden wordt geschat op 8.500 en het aantal in het Verenigd Koninkrijk woonachtige of gevestigde personen wordt geschat op omstreeks 1.500. Het aantal bekende in Nederland woonachtige of gevestigde personen bedraagt slechts omstreeks 200. 4. Om de overeengekomen schikkingen verbindend te laten verklaren, hebben de benadeelden zich verenigd in de Stichting Converium Securities Compensation Foundation. Deze stichting, die conform de in de WCAM gestelde eisen is opgericht, zal samen met de Vereniging voor Effectenbezitters de belangen van de gezamenlijke benadeelden behartigen. Het is uiteindelijk de Stichting die over zal gaan tot het uitkeren van de in de schikkingen overeengekomen schadevergoeding. Deze vergoeding, wordt volgens de overeenkomsten door ZFS en Converium op de bij een Nederlandse bank aangehouden rekening van de Stichting gestort. De beide door Converium en ZFS gesloten overeenkomsten completeren, net als in de Shell-zaak, de in de VS overeengekomen schikkingen. 5. Het Hof geeft aan dat het verzoek om de twee overeenkomsten verbindend te verklaren tweeledig is. Allereerst beoogt het verzoek de verbintenissen van Converium en ZFS tot betaling van een vergoeding aan de in de overeenkomst genoemde benadeelden te bewerkstellen. Converium en ZFS zijn deze verbintenissen aangegaan onder de voorwaarde dat de overeenkomsten door het Hof verbindend zullen worden verklaard. De verbintenissen uit de overeenkomsten liggen door deze voorwaarde mede ten grondslag aan het verzoek tot verbindendverklaring. Voor dit deel van het verzoek heeft het Hof bevoegdheid aangenomen op grond van art. 5 lid 1 EEX-Vo en art. 5 lid 1 EVEX-Verdrag dat gaat over bevoegdheid bij contractuele geschillen (als ik het hierna heb over de EEX-Vo, bedoel ik hier tevens het gelijkluidende artikel in het EVEXVerdrag mee). 6. Naast het bewerkstelligen van de verbintenissen van ZFS en Converium om een vergoeding van de onder de overeenkomst bedoelde benadeelden te betalen, strekt het verzoek tot verbindendverklaring er ten tweede toe dat de benadeelden in beginsel geen – mogelijk voor toewijzing vatbare – vordering tegen Converium en

292

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

32

ZFS meer kunnen instellen. Benadeelden zouden na de verbindendverklaring dus – tenzij zij gebruikmaken van de opt-out mogelijkheid – geen vorderingen strekkend tot een hogere vergoeding dan bij de overeenkomsten bepaald geldend kunnen maken. Hoewel de individuele benadeelden de eisers/ontvangers van de schadevergoeding zijn, heeft het Hof dus geprobeerd te beredeneren dat deze groep ook gezien kan worden als verweerders. Volgens die constructie eisen de Stichting, de VEB, Converium en ZFS dat de individuele benadeelden de mogelijkheid wordt ontnomen om na verbindendverklaring zelf een hogere vergoeding te vorderen. Het Hof ziet het verzoek tot verbindendverklaring dus als een verzameling vorderingen gericht tegen de benadeelden. Wat betreft de omstreeks 200 in Nederland woonachtige of gevestigde benadeelden, baseert het Hof zijn bevoegdheid op art. 2 lid 1 EEX-Vo. Voor alle niet-Nederlandse benadeelden heeft het Hof bevoegdheid op grond van art. 6 lid 1 EEX-Vo aangenomen. 7. De bevoegdheidsregels in de EEX-Vo verzekeren in het algemeen een voldoende nauwe band tussen het als bevoegd aangewezen forum en het te beslechten geschil (Ibili, Gewogen rechtsmacht in het IPR, Deventer: Kluwer 2007, p. 186). Dit geldt in ieder geval voor geschillen met een enkele eiser, waar de EEX-Vo in beginsel ook voor is opgesteld (art. 6 lid 1 EEX-Vo biedt nog wel de mogelijkheid om meer verweerders in een enkel geschil te behandelen). De EEX-Vo bevat echter geen bevoegdheidsregels voor massaschadegevallen, waarbij meer eisers in een enkele procedure een vordering instellen. Meerdere auteurs hebben dan ook vraagtekens bij de bevoegdheid van het Hof Amsterdam in de Converium-zaak geplaatst (zie hiervoor onder meer «JOR» 2011/46, m.nt. Kortmann, OR 2011/23, m.nt. Van Lith en Van Lith, The Dutch Collective Settlements Act and Private International Law: aspecten van internationaal privaatrecht in de WCAM). Vooral de wijze waarop invulling is gegeven aan de vereisten van art. 6 lid 1 EEX-Vo wordt bekritiseerd. Waarom heeft het Hof Amsterdam, ondanks alle bezwaren, toch bevoegdheid in deze procedure aangenomen? 8. De EEX-Vo is onlangs geëvalueerd. In deze evaluatie is tevens aandacht besteed aan mogelijke IPR-regels voor massaschadegevallen. Hoewel de Europese Commissie in het eerste

voorstel tot wijziging van de EEX-Vo weinig aandacht aan massaschade heeft besteed, ziet het ernaar uit dat in de nabije toekomst regels in de EEX-Vo worden opgenomen die de bevoegdheid van gerechten in grensoverschrijdende massaschaderegels regelen (de consultatie getiteld ‘Towards a Coherent European Approach on Collective Redress’ zou hier voor moeten zorgen). Totdat er een concreet voorstel voor dergelijke regels komt, moeten gerechten dus kijken of de huidige bevoegdheidsregels mogelijkheden bieden. Anders wordt het moeilijk om grensoverschrijdende massaschadegevallen überhaupt door een gerecht te laten beslechten. Alternatief is dat grensoverschrijdende massaschadegevallen per land individueel ofwel collectief worden afgewikkeld. Het risico dat hierbij speelt is dat de verschillende rechterlijke uitspraken tegenstrijdig kunnen zijn. Separate beslechting van grensoverschrijdende massaschadegevallen als de Converium-zaak is dus onwenselijk. 9. Nu er geen massaschadegerelateerde regels voor de bevoegdheid van een gerecht in de EEXVo en het EVEX-Verdrag zijn opgenomen en partijen toch met een schikking bij het Hof aankloppen, lijkt het Hof zich met het creatieve gebruik van o.a. art. 6 lid 1 EEX-Vo als noodforum of forum necessitatis op te werpen. Op grond van art. 9 sub c Rv zou het Hof bevoegd zijn indien de procedure voldoende binding heeft met de Nederlandse rechtssfeer en het onaanvaardbaar is van de eisers te vergen dat zij de zaak aan het oordeel van een rechter van een vreemde staat onderwerpen (het zogenaamde relatieve forum necessitatis). Deze in art. 9 sub c Rv omschreven bevoegdheidsgrond geldt echter niet wanneer de EEX-Vo of het EVEXVerdrag van toepassing is. 10. Ondanks dat de bevoegdheid van het Hof in de Converium-zaak discutabel is en er voor forum necessitatis in de EEX-Vo en het EVEXVerdrag geen plaats is, achten partijen het kennelijk toch wenselijk dat het Hof Amsterdam bevoegd is. Doordat deze partijen naar het Hof Amsterdam zijn gestapt om het massaschadegeschil af te wikkelen, maar de EEX-Vo en het EVEX-Verdrag geen bevoegdheidsgronden in dergelijke gevallen bieden, moest het Hof creatief met de IPR-regels omgaan. Indien het dit niet had gedaan, zouden partijen alleen op nationaal niveau het geschil kunnen laten beslech-

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

293

33

«JBPR»

ten. De kans dat de daaruit volgende vonnissen tegenstrijdig zijn, is dan aanwezig. Dit is waarschijnlijk ook de voornaamste reden waarom het Hof toch bevoegdheid in deze zaak heeft aangenomen. 11. Dat het Hof Amsterdam creatief met de IPRregels heeft moeten omgaan om de door partijen gewenste bevoegdheid aan te nemen, toont dat er een leemte in het Europese IPR is. Het is dan ook noodzakelijk dat de EEX-Vo en het EVEX-Verdrag spoedig worden aangevuld met regels die de bevoegdheid in massaschadegevallen regelen. M.W.F. Bosters promovendus massaschade en IPR Universiteit van Tilburg

1. Geding in hoger beroep (...; red.) 2. Grieven (...; red.)

33

3. Feiten (...; red.)

Gerechtshof Amsterdam 23 november 2010, nr. 200.071.963/01 5KG (mr. Visser, mr. Goslings, mr. Van Tuyll van Serooskerken-Röell) Noot prof. A.W. Jongbloed

4. Beoordeling 4.1.i. Bij arbitraal kortgedingvonnis van 23 mei 2008 is Van Vessem veroordeeld om, kort gezegd, door hem ten laste van Frank Bart gelegde derdenbeslagen tegen het door deze stellen van een bankgarantie ad € 200.000,= binnen vijf werkdagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,= indien hij niet aan deze veroordeling voldoet en vervolgens € 5.000,= voor elke dag dat hij daarmee nadien nog nalatig mocht blijven. ii. Bij brief van 20 juni 2008 heeft de Rabobank een bankgarantie voor een bedrag van € 200.000,=aan de advocaat van Van Vessem doen toekomen. Van Vessem heeft zich op het standpunt gesteld dat de bankgarantie niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen en heeft om die reden geweigerd de door hem gelegde beslagen op te heffen. De door Van Vessem tegen de bankgarantie aangevoerde bezwaren zijn ongegrond bevonden (zie onder vii). iii. Het arbitraal vonnis is op 25 juni 2008 executoir verklaard en op 1 juli 2008 aan Van Vessem betekend. Op 4 juli 2008 is het arbitraal vonnis nogmaals aan Van Vessem betekend “onder intrekking en buiten effectstelling” van het exploit van 1 juli 2008. iv. De door Van Vessem ten laste van Frank Bart gelegde derdenbeslagen zijn op 22 juli 2008 opgeheven.

Verbeurte en verjaring van dwangsom. Vaststellingsovereenkomst. [Rv art. 611a, 611g; BW art. 7:900 e.v.] Wordt een exploot bij later exploot ingetrokken en buiten effect gesteld, dan verliest dat eerdere exploot zijn werking. Bestaat geschil over het al dan niet verbeuren van dwangsommen dan kan (mogelijk zonder dat beide partijen zich dat goed realiseren) een vaststellingsovereenkomst worden gesloten. In dat geval is art. 611g Rv (dwangsommen verjaren na zes maanden) niet langer op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing.

294

Rob van Vessem, wonende te Zandvoort, verblijvende te Amsterdam, appellant in het principaal appel, geïntimeerde in het incidenteel appel, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen de besloten vennootschap met beperkte aannemersbedrijf Frank Bart BV te Middenbeemster, gemeente Beemster, geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, advocaat: mr. A. de Groot te Amsterdam.


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

33

v. Frank Bart heeft aanspraak gemaakt op dwangsommen over de periode 8 juli tot en met 10 juli (€ 60.000,=) en 11 juli tot en met 21 juli 2008 (€ 55.000,=) bij exploten van respectievelijk 11 juli en 15 september 2008. vi. Bij exploit van 18 september 2008 heeft Frank Bart executoriaal beslag doen leggen op de woning van Van Vessem terzake van betaling van een bedrag van € 55.000,= aan verbeurde dwangsommen. vii. Van Vessem heeft bij dagvaarding van 16 juli 2008 tegen Frank Bart een kortgedingprocedure aanhangig (gemaakt, awj) waarin hij, na eiswijziging ter zitting van de voorzieningrechter van 10 september 2008, onder meer staking van de tenuitvoerlegging van het arbitraal vonnis van 23 mei 2008 heeft gevorderd. Deze vordering is door de voorzieningenrechter afgewezen. Deze beslissing is door dit hof bij arrest van 7 juli 2009 bekrachtigd. viii. Door de (toenmalige) advocaten is in de periode oktober 2008 tot juli 2009 over de onderhavige zaak gecorrespondeerd. In een brief van 3 oktober 2008 heeft mr. De Groot aan de advocaat van Van Vessem, mr. J.E. van de Wint, bericht dat zijn cliënte bereid is de verdere inning van dwangsommen op te schorten doch dat hij daaraan onder meer de voorwaarde verbindt dat de cliënt van Van de Wint in geen geval een beroep op het eventueel verjaard zijn van de dwangsommen zal doen en rente over het bedrag van dwangsommen zal voldoen. In een brief van 30 oktober 2008 van mr. Van de Wint aan mr. De Groot valt onder meer het volgende te lezen: “Ik zou u nog (...) onder andere onze afspraken bevestigen met betrekking tot de door uw cliënte gelegde executoriale beslagen. (...). Uw cliënte zou voorlopig executiemaatregelen gestaakt houden terwijl ik u namens cliënt heb toegezegd dat in verband daarmee geen beroep door hem zal worden gedaan op eventuele verjaring van vorderingsrechten van uw cliënte terzake de dwangsommen (uiteraard: indien verschuldigd, hetgeen door cliënt nadrukkelijk wordt betwist en waarover thans dus de appelprocedure werd gestart) inclusief de over de eventuele dwangsommen verschuldigde wettelijke vertragingsrente. (...)”

ix. Bij brief van 2 november 2009, betekend op 4 november 2009, heeft de advocaat van Frank Bart aan Van Vessem medegedeeld dat zijn cliënt onverkort aanspraak maakt op de hierboven onder iv bedoelde dwangsommen. x. Na bij brief van zijn advocaat van 7 april 2010 om betaling van een bedrag van in totaal € 115.000,= aan verbeurde dwangsommen te hebben verzocht heeft Frank Bart ter zake van deze vordering ten laste van Van Vessem executoriaal derdenbeslag doen leggen onder drie banken. 4.2. Van Vessem vordert in dit geding een voorziening die er toe strekt dat Frank Bart op straffe van verbeurte van een dwangsom de executie van de dwangsommen staakt en de door haar gelegde executoriale beslagen (zie hierboven onder 4.1 sub vi en x) opheft, althans de executiemaatregelen beperkt tot een bedrag van € 55.000,= met rente. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Van Vessem in dier voege (beperkt) toegewezen dat aan Frank Bart is verboden executiemaatregelen te nemen ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor zover die een bedrag van € 90.000,= met de daarover verschuldigde wettelijke rente te boven gaat. In het principaal appel klaagt Van Vessem dat zijn vorderingen niet zijn toegewezen. In het incidenteel appel komt Frank Bart op tegen, kort gezegd, reeds genoemde beperking tot € 90.000,=. Het hof oordeelt als volgt. 4.3. De periode van vijf werkdagen waarbinnen de in het arbitraal vonnis bedoelde derdenbeslagen dienden te worden opgeheven is – zoals Van Vessem met recht heeft betoogd – op 11 juli 2008 geëindigd. Gelet op de inhoud van het op 4 juli 2008 uitgebracht exploit moet immers die datum (en niet 1 juli 2008) als tijdstip van betekening gelden, de vijfde werkdag nadien is 11 juli 2008. Nu de beslagen op 11 juli 2008 niet waren opgeheven is toen een dwangsom van € 50.000,= verbeurd en vervolgens op iedere dag daarna tot en met 21 juli 2008 een dwangsom van € 5.000,= waarmee het totaal aan verbeurde dwangsommen € 100.000,= (€ 50.000,= + 10 x € 5.000,=) beliep toen de beslagen op 22 juli 2008 werden opgeheven. 4.4. Van Vessem stelt zich op het standpunt dat Frank Bart geen betaling van de aldus verbeurde dwangsommen kan vorderen omdat deze op de voet van artikel 611 g lid 1 Rv zijn verjaard.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

295

33

«JBPR»

Met betrekking tot de hierboven onder 4.1 sub viii geciteerde toezegging zijnerzijds stelt hij zich op het standpunt dat deze op grond van het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW rechtskracht mist; de verjaring was immers – aldus Van Vessem – nog niet voltooid op het moment dat de toezegging werd gedaan. 4.5. Dit betoog is terecht door de voorzieningenrechter verworpen. Ook het hof is van oordeel dat de hierboven onder 4.1 sub viii geciteerde door de advocaten van partijen gemaakte afspraken als vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW moet worden aangemerkt en daarmee, gelet op het bepaalde in artikel 7:902 BW, het bepaalde in artikel 3:322 lid 3 BW er niet aan in de weg staat dat op rechtsgeldige wijze afstand van verjaring werd gedaan. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de voorzieningenrechter daaromtrent in rechtsoverweging 4.3 heeft overwogen. Uit de door partijen overgelegde correspondentie blijkt dat door hen afspraken zijn gemaakt die inhielden dat Frank Bart de aangevangen executie zou opschorten totdat het hof in appel zou hebben beslist over de deugdelijkheid van de door Frank Bart gestelde bankgarantie en dat Van Vessem zich daartegenover heeft verbonden om zich niet op verjaring te beroepen en dat partijen in zoverre de tussen hen bestaande rechtstoestand hebben vastgelegd. Mr. De Groot heeft weliswaar in zijn brief van 13 november 2008 aan de toenmalige advocaat van Van Vessem, mr, J.E. van de Wint, laten weten dat zijn cliënte minder gelukkig was met het feit dat Van Vessem heeft gekozen voor een gewone appelprocedure en zich “dan ook” het recht voorbehield om op een door haar te bepalen tijdstip tot inning van de dwangsommen over te gaan, doch uit de voorlaatste alinea van die brief en de verdere gang van zaken – waaronder met name het uitblijven van een reactie van mr. De Groot op de brief van mr. Van de Wint van 14 november 2008 – moet worden geconcludeerd dat mr. De Groot zich niettemin heeft willen conformeren aan de in de brief van 30 oktober 2008 neergelegde afspraken. Het hof wijst er in dit verband op dat ook uit de brief van 10 juli 2009 van mr. Van de Wint aan mr. De Groot blijkt dat beide partijen er op dat moment vanuit gingen dat, voor zover er dwangsommen waren verbeurd, deze niet waren verjaard. Het hof ziet geen grond om aan te nemen dat partijen bij het maken van de vorenbedoelde afspraken slechts het oog hadden op het

in laatstbedoelde brief genoemde bedrag van € 90.000,= en niet op het bedrag dat daadwerkelijk aan dwangsommen was verbeurd. 4.6. Dit brengt mee dat er in het kader van dit geding van moet worden uitgegaan dat Frank Bart tot een beloop van € 100.000,= betaling van verbeurde dwangsommen kan vorderen en dat derhalve, voor zover het de incassering van dit bedrag vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente betreft, er geen grond is om de executie te schorsen. Dit betekent, gelet op de hoogte van het hier genoemde bedrag, dat het incidenteel appel gedeeltelijk slaagt en dat het principaal appel faalt. 4.7. Gelet op het voorgaande kan in het midden blijven of het feit dat een executoriaal beslag weliswaar blijft liggen doch niet wordt vervolgd gedurende de tijd dat er op instigatie van de beslagdebiteur over de rechtmatigheid van de executie wordt geprocedeerd, meebrengt dat de verjaringstermijn, die door het leggen van executoriaal beslag wordt gestuit, pas weer begint te lopen als het desbetreffende geding is geëindigd. 4.8. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal worden vernietigd voorzover het bedrag waarover het nemen van executiemaatregelen wordt toegestaan is beperkt tot een bedrag van € 90.000,= te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente; dit bedrag zal worden verhoogd tot € 100.000,= te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente.

296

Sdu Uitgevers


5. Beslissing Het hof: in het principaal en incidenteel appel: vernietigt het vonnis waarvan beroep, doch slechts voor zover het dictum onder 5.1 betreft, en in zoverre opnieuw rechtdoende: verbiedt Frank Bart executiemaatregelen te nemen ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor zover die meer bedragen dan een bedrag van € 100.000,=, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor al het overige; wijst af de in hoger beroep door Van Vessem ingestelde vordering tot terugbetaling; veroordeelt Van Vessem in de kosten van het geding in hoger beroep tot op heden aan de zijde van Frank Bart begroot op € 3.015,= aan verschot-

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» ten en op € 894,= voor salaris in het principaal appel en € 447,= voor salaris in het incidenteel appel; verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

33

Onder 4.1 van de uitspraak is aangegeven welk feitencomplex aanleiding heeft gegeven voor deze beslissing. Van Vessem diende door hem gelegde derdenbeslagen ten laste van Frank Bart op te heffen tegen een door laatstgenoemde te stellen bankgarantie. De bankgarantie van de Rabobank is door Van Vessem in eerste instantie niet genoegzaam bevonden, maar naderhand zijn de door hem aangevoerde bezwaren ongegrond bevonden. Pas na enige tijd (onbestreden te laat) zijn de derdenbeslagen opgeheven en Frank Bart heeft aanspraak gemaakt op een bedrag van in totaal € 115.000,= aan verbeurde dwangsommen en executoriaal beslag doen leggen op de woning van Van Vessem. Van Vessem had toen al in kort geding gevorderd dat de executie zou worden gestaakt, maar die vordering werd afgewezen door de voorzieningenrechter. Hierna is door de (toenmalige) raadslieden van partijen gecorrespondeerd over de opschorting van de executie. Toen het gerechtshof het kortgedingvonnis bekrachtigde heeft Frank Bart aangegeven onverkort aanspraak te maken op de verbeurde dwangsommen en uiteindelijk ter zake van deze vordering ten laste van Van Vessem executoriaal derdenbeslag doen leggen onder drie banken. In dit geschil gaat het om de vordering van Van Vessem dat Frank Bart op straffe van verbeurte van een dwangsom (!) de executie van de dwangsommen staakt en de door deze gelegde executoriale beslagen opheft, althans de executiemaatregelen beperkt tot een bedrag van € 55.000,= met rente. De voorzieningenrechter heeft de vordering van Van Vessem in dier voege (beperkt) toegewezen dat aan Frank Bart is verboden executiemaatregelen te nemen ter incasso van verschuldigde dwangsommen voor zover die een bedrag van € 90.000,= met de daarover verschuldigde wettelijke rente te boven gaan. Waar Van Vessem in het principaal appel klaagt dat zijn vorderingen niet zijn toegewezen, betoogt Frank Bart in het incidenteel appel dat beperking tot € 90.000,= onterecht is.

Het hof berekent allereerst in hoeverre dwangsommen zijn verbeurd en stelt het totaalbedrag vast op € 100.000,=. Startpunt is 4 juli 2008: de datum waarop het arbitraal vonnis nogmaals aan Van Vessem werd betekend “onder intrekking en buiten effectstelling” van het exploot van 1 juli 2008. Aldus werd het exploot van 1 juli 2008 rechtens irrelevant. Waarom het exploot van 1 juli werd ingetrokken blijkt niet uit de uitspraak. In de praktijk wordt soms een nieuw, uitgebreider exploot uitgebracht met aanvullingen. Soms wordt een eerder exploot dan ingetrokken omdat het “overbodig” is nu het latere exploot uitgebreider is. Daarbij moet steeds de nodige zorgvuldigheid worden betracht. In casu betekende dit dat de termijn van verbeurte van de dwangsommen drie dagen later inging. Een zelfde valkuil bestaat als een appeldagvaarding wordt aangevuld of hersteld en een eerder exploot wordt ingetrokken. Met een zekere regelmaat valt te constateren dat het latere exploot buiten de appeltermijn van drie maanden is uitgebracht en daarom geen effect kan sorteren. Te prefereren is dat het eerdere exploot in stand blijft en voor zover nodig wordt aangevuld c.q. tot verbetering strekt en met name op de punten ... (etc.). Verder stond in casu vast dat de vijfde werkdag nadien 11 juli 2008 was en dat op dat moment de beslagen niet waren opgeheven, zodat toen een dwangsom van € 50.000,= werd verbeurd. Vervolgens werd tot de beslagen werden opgeheven op iedere dag daarna tot en met 21 juli 2008 een dwangsom van € 5.000,= verbeurd. Een andere vraag is echter in hoeverre dat bedrag nog kan worden opgeëist gelet op het tijdsverloop: volgens Van Vessem zijn de verbeurde dwangsommen gelet op het bepaalde in art. 611g lid 1 Rv verjaard. Er was volgens Van Vessem wel een toezegging (vgl. r.o. 4.1 sub viii), maar die zou gelet op het bepaalde in art. 3:322 lid 3 BW (voordat de verjaring voltooid is, kan geen afstand van verjaring worden gedaan) rechtskracht missen nu de verjaring nog niet was voltooid op het moment dat de toezegging werd gedaan. Duidelijk was dat bij brief van 2 november 2009 de advocaat van Frank Bart aan Van Vessem had meegedeeld dat zijn cliënt onverkort aanspraak maakt op de dwangsommen en dat bij brief van 7 april 2010 om betaling van een bedrag van in totaal € 115.000,= aan verbeurde dwangsommen

www.sdu-jbpr.nl


NOOT

Sdu Uitgevers

297

33

«JBPR»

was verzocht, maar de dwangsommen waren in juli 2008 verbeurd en gelet op de verjaringstermijn van zes maanden ex art. 611g Rv zouden die dwangsommen in januari 2009 verjaren. En als dwangsommen zijn verjaard, dan heeft aanspraak maken op dwangsommen in november 2009 of april 2010 niet tot gevolg dat die dwangsommen alsnog verschuldigd zijn: eens verjaard is en blijft verjaard. Echter hoe moet de in r.o. 4.1 onder viii bedoelde correspondentie worden geduid? Het hof vat dit op als een vaststellingsovereenkomst ex art. 7:900 BW en concludeert vervolgens dat aldus art. 611g Rv geen rol meer speelt. Gelet op het bepaalde in art. 7:900 lid 1 BW: “Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken”, komt het hof terecht tot de conclusie dat de correspondentie over en weer een vaststellingovereenkomst heeft doen ontstaan. Partijen regelden immers de rechtsgevolgen die bestonden op grond van de op dat moment onzekere rechtstoestand. Dit volgt ook uit een brief van 10 juli 2009 van de advocaat van Van Vessem aan de advocaat van Frank Bart waaruit blijkt dat beide partijen er op dat moment vanuit gingen dat, voor zover er dwangsommen waren verbeurd, deze niet waren verjaard. Kennelijk heeft (de advocaat van) Van Vessem zich niet ten volle gerealiseerd dat een vaststellingsovereenkomst tot stand kwam en dat die niet slechts betrekking zou hebben op een bedrag van € 90.000,= maar op het bedrag dat daadwerkelijk aan dwangsommen was verbeurd. Ook in HR 27 maart 2009, NJ 2009, 579 (MSD/Euromedica) werd geoordeeld dat er sprake was van een vaststellingsovereenkomst waardoor art. 611g Rv niet langer op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing was. In dat geval deed de ene partij afstand van haar recht op executie van de ingevolge het tussen partijen gewezen vonnis verbeurde dwangsommen tegenover de door de andere partij gestelde bankgarantie ten belope van het totaal van de volgens haar wederpartij verbeurde dwangsom-

men. De daaraan ten grondslag liggende uitspraak Hof Amsterdam 10 mei 2007 heb ik in «JBPr» 2007/81 van een noot voorzien. Wie een vaststellingsovereenkomst sluit moet op zijn qui vive zijn: het bijzondere van een vaststellingsovereenkomst is dat de wetgever met art. 7:902 BW voor een opmerkelijke bepaling heeft gekozen: als een vaststellingsovereenkomst wordt gesloten, is het mogelijk daarbij af te wijken van (semi)dwingend recht. Kennelijk was de gedachte dat als partijen in onderling overleg tot een totaaloplossing zouden komen, het niet de bedoeling moest zijn dat de rechter een onderdeel daarvan eruit zou lichten om tot de conclusie te komen dat juist dit onderdeel geen geldingskracht kon hebben wegens strijd met dwingend recht. Daar komt bij dat niet altijd eenvoudig voor partijen van tevoren is vast te stellen in hoeverre er sprake is van dwingend recht, met als gevolg dat partijen ondanks het sluiten van een vaststellingsovereenkomst nog steeds geen zekerheid zouden hebben over hun rechtspositie. Overigens is de reikwijdte van de bepaling beperkt omdat zij allereerst slechts geldt voor de vaststelling ter beëindiging van onzekerheid omtrent een geschil, maar niet voor de vaststellingsovereenkomst ter voorkoming van een geschil. Daarbij leid ik uit Hoge Raad 21 april 1995, NJ 1997, 570 (Schmitz/Caspers) af dat het bewust terzijde stellen van dwingend recht niet is toegestaan en dat slechts als de uitleg of de al dan niet toepasselijkheid van een dwingendrechtelijke rechtsregel later onjuist blijkt te zijn afwijking kan worden aanvaard. Hoge Raad 9 december 2005, LJN AU7728, houdt in dat indien een vaststellingsovereenkomst zozeer in strijd is met hetgeen de wet – over het geheel bezien – ter zake bepaalt, dat partijen niet op nakoming daarvan mochten rekenen, de overeenkomst door haar inhoud of strekking in strijd met de openbare orde of de goede zeden is en derhalve nietig. Bovendien moet de vaststellingsovereenkomst op vermogensrechtelijk terrein liggen en mag er geen strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde (vergelijk art. 3:40 BW). Tot slot zal de rechter de vaststellingsovereenkomst terzijde kunnen stellen als een van partijen zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de gevolgen, bijvoorbeeld doordat deze partij niet werd bijgestaan door een deskundige, of indien er sprake is van wilsontbreken c.q. een wilsgebrek.

298

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

34

In mijn noot bij Ktr. Amsterdam 3 juli 2009, TvHB 2010, 17 (Stichting Stayokay/Van Schie) heb ik enkele uitspraken besproken waarin het onderwerp huur en vaststellingsovereenkomst aan de orde kwam. Zie over vaststellingsovereenkomsten naast Tekst en Commentaar BW en SDU Commentaar Vermogensrecht ad art. 7:900 e.v. BW, onder meer Asser-Van Schaick, Bijzondere Overeenkomsten (5-IV), Kluwer Deventer 2004, nr. 254-287; M.M. Mac Lean en C.Th.I.M. van den Heuvel, Vaststellingsovereenkomst (artikel 7:900-906 BW in losbladige Bijzondere Overeenkomsten), Kluwer Deventer; A.A. van Rossum, Vaststellingsovereenkomst, Kluwer Deventer 2001; B. Wessels, Vaststellingsovereenkomst (hfd. 18 in Bijzondere overeenkomsten; deel 6 Studiereeks burgerlijk recht), Kluwer Deventer 2010, nr. 425-439 en M. van Zijst, De vaststellingsovereenkomst in strijd met dwingend recht, diss. UU 2001.

De rechtspersoon naar Duits recht Kiersch GmbH te Wedel, Duitsland, appellante, advocaat: mr. J.F.M.J. Mathijsen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Machinehandel P. van Keulen BV te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. C.M. van der Corput.

A.W. Jongbloed hoogleraar Executie- en beslagrecht, Molengraaff instituut voor privaatrecht, Universiteit Utrecht

4. De beoordeling 4.1. Bij dagvaarding van 6 februari 2007 heeft Edeldruk BV te Rotterdam bij de rechtbank ’sHertogenbosch tegen Van Keulen een vordering ingesteld strekkende tot veroordeling van Van Keulen tot betaling van € 320.825,= in totaal, vermeerderd met wettelijke handelsrente. Edeldruk BV heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd, kort weegegeven, dat zij met Van Keulen een overeenkomst heeft gesloten tot levering en installatie door Van Keulen van een onderdeel voor drukapparatuur (“Trenner”) en dat Van Keulen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van die overeenkomst. Edeldruk BV heeft de overeenkomst ontbonden en vordert terugbetaling van het reeds betaalde deel van de koopprijs alsmede schadevergoeding. 4.2. Van Keulen heeft op haar beurt een overeenkomst met Kiersch gesloten tot levering en installatie van de Trenner. Van Keulen heeft met verlof van de rechtbank Kiersch in vrijwaring gedagvaard en gevorderd om Kiersch te veroordelen tot al hetgeen waartoe Van Keulen in de hoofdzaak op vordering van Edeldruk BV mocht worden veroordeeld. Van Keulen voert ter onderbouwing van haar vordering in vrijwaring aan dat Kiersch als leverancier van de Trenner en degene die de Trenner feitelijk in de apparatuur van Edeldruk heeft geïnstalleerd aansprakelijk is voor – eventueel – door Edeldruk geleden schade.

34 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 25 mei 2010, nr. HD 200.013.515 (mr. Van Schaik-Veltman, mr. Fikkers, mr. Venhuizen) Noot mw. mr. dr. M. Freudenthal Verhouding tussen forumkeuzebeding krachtens art. 23 en oproep in vrijwaring van art. 6 lid 2 Brussel I-Verordening. [Brussel I-Vo (44/2001/EG) art. 6 lid 2, 23] De Nederlandse partij heeft de Duitse wederpartij in vrijwaring opgeroepen voor de Nederlandse rechter. De Duitse wederpartij betwist de bevoegdheid van de Nederlandse rechter stellende dat er een forumkeuze voor de Duitse rechter gemaakt is. Het gaat in deze zaak om de internationale bevoegdheid krachtens een vrijwaringsincident, de bevoegdheid krachtens een forumkeuzebeding en de verhouding tussen deze twee bevoegdheidsgronden binnen de Brussel I-Vo.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 165567/HA ZA 07-2006) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.)


299

34

«JBPR»

4.3. In de vrijwaringszaak heeft Kiersch in het incident gevorderd dat de rechtbank verklaart dat zij onbevoegd is van de vordering kennis te nemen. Volgens Kiersch volgt uit artikel 23 van EGVerordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I) dat, nu in de algemene voorwaarden die op de overeenkomst tussen haar en Van Keulen van toepassing zijn een forumkeuze is gemaakt voor de rechtbank te Itzehoe (Duitsland), die rechtbank exclusief bevoegd is. Van Keulen heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vordering in het incident. 4.4. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vordering in het incident afgewezen. De rechtbank heeft daartoe overwogen, kort weergegeven, dat van een (geldig) forumkeuzebeding als bedoeld in artikel 23 Brussel I geen sprake is en dat uit artikel 6, aanhef en sub 2, van die verordening volgt dat een in vrijwaring opgeroepene (Kiersch) kan worden gedaagd voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is: i.c. de rechtbank ’s-Hertogenbosch. Kiersch is als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident veroordeeld. 4.5. Bij vonnis van 20 augustus 2008 heeft de rechtbank bepaald dat van het bestreden vonnis tussentijds hoger beroep kan worden ingesteld. 4.6. De grieven, die de strekking hebben het geschil in volle omvang ter beoordeling in hoger beroep voor te leggen, zullen in het hiernavolgende zoveel mogelijk gezamenlijk worden behandeld. Het hof overweegt als volgt. 4.7. Tussen partijen is een overeenkomst tot stand gekomen doordat Kiersch een namens haar ondertekende “order-confirmation” gedateerd 10 februari 2006 aan Van Keulen heeft gefaxt die vervolgens namens Van Keulen is ondertekend. Deze overeenkomst vermeldt de bepaling: “delivery/installation in accordance to general sales-condition of Kiersch GmbH”. Paragraaf 9 lid 1 van de door Kiersch gehanteerde algemene voorwaarden luidt: “Ist der Besteller Kaufmann, juristische Person des öffentlichenRechts oder öffentlichrechtliches Sondervermögen ist unser Geschäftssitz Gerichtsstand; wir sind jedoch berechtigt den Besteller auch an seinem Wohnsitzgericht zu verklagen. Dasselbe gilt, wenn der Besteller einen algemeinen Gerichtsstand in Deutschland hat oder Wohnsitz oder gewöhnlicher Aufenthaltsort im Zeitpunkt der Klageerhebung nicht bekannt ist.”

4.8. Op grond van artikel 23 Brussel I, welk artikel autonoom dient te worden uitgelegd, kunnen partijen van wie er tenminste één woonplaats heeft in een lidstaat bij overeenkomst een gerecht aanwijzen dat bevoegd is voor de beslechting van geschillen die tussen hen zijn of zullen ontstaan. Die overeenkomst wordt gesloten: a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. 4.9. Uitgangspunt van artikel 23 Brussel I is dat er sprake moet zijn van daadwerkelijke instemming van de partijen met de forumkeuze. Volgens vaste rechtspraak moet de aangezochte rechter daarom in de eerste plaats onderzoeken of de bepaling die hem bevoegd verklaart inderdaad het voorwerp heeft uitgemaakt van wilsovereenstemming tussen partijen, die duidelijk en nauwkeurig tot uiting komt (zie bijvoorbeeld HvJ EG 14 december 1976, NJ 1977/446). 4.10. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de enkele vermelding in de overeenkomst van 10 februari 2006, dat levering dan wel installatie plaatsvindt in overeenstemming met de algemene verkoopvoorwaarden van Kiersch, onvoldoende is voor de conclusie dat er sprake is van daadwerkelijke instemming van Van Keulen met de in de algemene voorwaarden van Kiersch opgenomen forumkeuze, zoals bedoeld in artikel 23 lid 1, aanhef en sub a, Brussel I. Daarbij neemt het hof in aanmerking, zoals de rechtbank ook terecht heeft overwogen, dat noch in de desbetreffende vermelding noch elders in de fax naar het forumkeuzebeding wordt verwezen en dat de algemene voorwaarden niet als bijlage bij de overeenkomst waren gevoegd en daarom niet op eenvoudige wijze door Van Keulen te raadplegen waren. De omstandigheid dat de algemene voorwaarden – naar Kiersch heeft gesteld maar door Van Keulen wordt betwist – op een later moment, bij verzending van de opdrachtbevestiging van 20 februari 2006 en/of de factuur van diezelfde datum wel

300

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

34

aan Van Keulen zouden zijn gezonden, kan daaraan niet afdoen. Gelet op het schriftelijkheidsvereiste van artikel 23 Brussel I kan ook niet worden aanvaard, anders dan Kiersch betoogt, dat Van Keulen de toepasselijkheid van het forumkeuzebeding op enig moment stilzwijgend heeft aanvaard. 4.11. Ook is naar het oordeel van het hof niet gebleken dat er sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden die meebrengt dat een forumkeuze moet worden geacht tussen partijen te zijn overeengekomen. Om aan te kunnen nemen dat tussen partijen een forumkeuzebeding geldt ingevolge artikel 23 lid 1, aanhef en sub b, Brussel I, is nodig dat een tussen partijen gesloten overeenkomst deel uitmaakt van reeds tussen partijen lopende handelsbetrekkingen die gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een van de partijen waarin een aanwijzing van een bevoegde rechter is opgenomen (HvJ EG 14 december 1976, NJ 1977/447). Duidelijke en nauwkeurig tot uiting komende wilsovereenstemming over de forumkeuze (sub a) blijft evenwel een afzonderlijke voorwaarde, zij het dat die wilsovereenstemming in geval van lopende handelbetrekkingen moet worden geacht ook te gelden voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. Weliswaar heeft Kiersch enkele stukken (emails en brieven) in het geding gebracht waaruit blijkt dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de onderhavige overeenkomst in zekere mate reeds zakelijke contacten onderhielden, maar ook op grond van die stukken kan niet worden geconcludeerd dat Van Keulen op enig moment (schriftelijk) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van het in de algemene voorwaarden van Kiersch opgenomen forumkeuzebeding. 4.12. Kiersch heeft gesteld dat het in de machinebouw gebruikelijk is dat in algemene voorwaarden de Duitse rechter – Kiersch bedoelt kennelijk: de rechter die bevoegd is in het gebied waar de verkoper/leverancier woonplaats heeft – bevoegd wordt verklaard. Kiersch voert daartoe aan dat zowel het Verband Deutscher Maschinen- und Anlagenbau (VDMA) als de Koninklijke Metaalunie de richtlijn van The European Engineering Industries Association representing the interests of the Mechanical, Electrical, Electronic, Metalworking & Metal Articles Industries (Orgalime) in die zin heeft opgevolgd. 4.13. Bij de vraag of het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van Kiersch ingevolge artikel 23 lid 1, aanhef en sub c, Brussel I werking

heeft gekregen, gaat het echter niet alleen om de vraag of (het bestaan van) een dergelijk beding in de desbetreffende handelsbranche gebruikelijk is, maar ook of in die branche gebruikelijk is dat de wijze (de vorm) van totstandkoming van de overeenkomst tot het aanwijzen van een bevoegde rechter afwijkt van de wijze als bepaald in artikel 23 lid 1, aanhef en sub a Brussel I. Kiersch heeft niet gesteld dat het in de branche gebruikelijk (vaste praktijk) is dat een forumkeuze tot stand komt indien wordt ingestemd met dan wel niet wordt geprotesteerd tegen een algemene verwijzing naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuzebeding voorkomt, ook indien die voorwaarden niet reeds bij het sluiten van de overeenkomst zijn bijgevoegd. Niet kan daarom worden gezegd dat het forumkeuzebeding is overeengekomen in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan beide partijen op de hoogte waren of hadden behoren te zijn. 4.14. Gelet op het hiervoor overwogene is ingevolge artikel 23 Brussel I geen rechtsgeldige forumkeuze gemaakt voor de bevoegde rechter te Duitsland en is de rechtbank te ’s-Hertogenbosch bevoegd. Op grond van artikel 6, aanhef en sub 2, Brussel I kan Kiersch immers in vrijwaring worden opgeroepen voor het gerecht waarvoor de hoofdzaak aanhangig is. De stelling van Kiersch (8.9 MvG), dat Van Keulen haar in vrijwaring heeft opgeroepen met geen ander doel dan haar af te houden van de rechter die Brussel I aan Kiersch toekent, wordt verworpen nu Kiersch daarvoor onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangedragen. Ook de stelling van Kiersch, dat in Duitsland reeds een procedure tussen Edeldruk BV en Kiersch aanhangig is en dat de rechtbank zich wegens litispendentie onbevoegd had dienen te verklaren, gaat niet op. Artikel 6 Brussel I biedt daarvoor geen grond. Bovendien heeft Van Keulen betwist dat een dergelijke procedure aanhangig is. 4.15. De grieven kunnen gezien het voorgaande niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden, zodat dat zal worden bekrachtigd en de zaak, voor zover nodig, ter verdere afdoening van de hoofdzaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank. 4.16. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Kiersch in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

301

34

«JBPR»

5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; verwijst de zaak – voor zover nodig – terug naar de rechtbank ter verdere afdoening van de hoofdzaak; veroordeelt Kiersch in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Van Keulen tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 303,= griffierecht en € 894,= aan salaris advocaat; verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

2. Vordering tot vrijwaring De gedaagde in de Nederlandse hoofdprocedure heeft de in Duitsland gevestigde Kiersch in vrijwaring opgeroepen. Het vrijwaringsincident

betreft een Duitse en een Nederlandse partij en heeft dus een internationaal karakter. Het bevoegdheidsgeschil in dit incident valt binnen het materiële toepassingsgebied van art. 1 Brussel I-Vo (Vo EG. nr. 44/2001) want het betreft een burgerlijke of handelszaak. De alternatieve bevoegdheidsbepaling van art. 6 sub 2 Brussel I-Vo bepaalt dat een persoon ook kan worden opgeroepen “bij een vordering tot vrijwaring of bij een vordering tot voeging of tussenkomst, voor het gerecht waarvoor de oorspronkelijke vordering aanhangig is, tenzij de vordering slechts is ingesteld om de opgeroepene af te trekken van de rechter die deze verordening hem toekent”. Deze alternatieve bevoegdheidsbepaling stelt het belang van een goede rechtsbedeling en overwegingen van proceseconomie naast de hoofdregel dat gedaagde voor een gerecht van de lidstaat van zijn woonplaats wordt opgeroepen (overweging 12 Brussel I-Vo). Het HvJ EG heeft in het arrest Hagen/Zeehaghe (15 mei 1990, zaak C-365/88, Jur. 1990, p. I-1845, NJ 1991, 557, m.nt. JCS) overwogen dat art. 6 sub 2 EEX (de voorganger van de Brussel I-Vo) “voorziet in een bijzondere bevoegdheid ter keuze van de verzoeker, welke keuzemogelijkheid is ingegeven wegens het bestaan, in welbepaalde gevallen, van een bijzondere nauwe aanknoping tussen een vordering en de rechter die omwille van een rationele procesgang geroepen kan zijn van de vordering kennis te nemen. Het wordt aldus mogelijk het geding volledig bij een en hetzelfde gerecht te concentreren” (ov. 11). Art. 6 sub 2 Brussel I-Vo kan alleen toepassing vinden indien de rechter in de hoofdprocedure bevoegd is op grond van de Brussel I-Vo. Het voorbehoud van art. 6 sub 2 Brussel I-Vo luidt: “tenzij de vordering slechts is ingesteld om de opgeroepene af te trekken van de rechter die deze verordening hem toekent”. De “vordering” waar het hier om gaat is in ieder geval de vordering in de hoofdprocedure en de “opgeroepene” is de persoon die in vrijwaring wordt opgeroepen (H.E. Ras, TPR, 1975, p. 876 en 895; Rapport P. Jenard bij het EEX-Verdrag, art. 6, 2e). Het voorbehoud betekent dat de oproeping in vrijwaring wordt afgewezen als deze slechts ten doel heeft de opgeroepene af te trekken van de rechter die anders op grond van de verordening bevoegd zou zijn, en niet om redenen van goede rechtsbedeling en proceseconomie. De nationale rechter is niet verplicht om de oproe-

302

Sdu Uitgevers

NOOT

1. Inleiding In de onderhavige zaak heeft de bodemprocedure in eerste aanleg een zuiver nationaal karakter. Edeldruk BV als eiser verzoekt de rechtbank ’sHertogenbosch om Van Keulen als gedaagde te veroordelen omdat gedaagde toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van een installatieovereenkomst. Van Keulen op haar beurt heeft een overeenkomst gesloten met de in Duitsland gevestigde Kiersch tot levering en installatie van de litigieuze drukapparatuur bij Edeldruk BV. Van Keulen heeft met verlof van de rechtbank Kiersch GmbH in vrijwaring opgeroepen en gevorderd om Kiersch te veroordelen tot al hetgeen waartoe Van Keulen mocht worden veroordeeld. Kiersch werpt bij de rechtbank een bevoegdheidsverweer op, stellende dat de Duitse rechter te Itzehoe krachtens een forumkeuzebeding exclusief bevoegd is. Van de afwijzende beslissing van de rechtbank in het incident heeft Kiersch hoger beroep ingesteld bij het hof ’s-Hertogenbosch. Het geschil wordt vervolgens in volle omvang in hoger beroep aan het hof voorgelegd. Het hof beslist in deze bevoegd te zijn. Bij de bespreking van dit arrest wordt ten eerste aandacht besteed aan het internationale vrijwaringsincident (par. 2) en vervolgens aan het forumkeuzebeding (par. 3 t/m 5). In par. 6 wordt het arrest van het hof ’s-Hertogenbosch nader beschouwd.


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» ping in vrijwaring toe te staan, want de voorwaarden voor ontvankelijkheid worden bepaald door het nationale procesrecht (HvJ EG 15 mei 1990, zaak C-365/88, r.o. 17-20). De Hoge Raad heeft overwogen dat het voorbehoud ten doel heeft misbruik van (proces)recht tegen te gaan. In welke gevallen er sprake is van misbruik van (proces)recht wordt door de Hoge Raad niet nader gepreciseerd (HR 20 september 2002, NJ 2005, 40, m.nt. P. Vlas). Een tweede begrenzing van de bevoegdheid van art. 6 sub 2 Brussel I-Vo wordt gevormd door een geldig forumkeuzebeding tussen de verweerder in de hoofdprocedure en de opgeroepene in de vrijwaringsprocedure (P.H.L.M. Kuypers, Forumkeuze in het Nederlandse internationaal privaatrecht, Kluwer: Deventer, 2008, p. 503-505 en p. 514-522; J.P. Verheul, Rechtsmacht, Deel I, Antwerpen-Apeldoorn, p. 100 en Toelichtend Rapport van P. Jenard bij het EEX-Verdrag, art. 6, 2e).

34

Nu de forumkeuze van de Duitse eiser voldoet aan bovenstaande voorwaarden, valt zij binnen het toepassingsbereik van art. 23 Brussel I-Vo.

3. Toepassingsbereik art. 23 Brussel I-Vo De Duitse eiser in de vrijwaringsprocedure heeft in zijn algemene voorwaarden die naar hij stelt, ook op de overeenkomst tussen eiser en Van Keulen van toepassing zijn een forumkeuze gemaakt voor de Duitse rechter te Itzehoe. Wil het forumkeuzebeding in de onderhavige vrijwaringsprocedure waarop de Brussel I-Vo van toepassing is van invloed zijn, dan moet het zowel binnen het toepassingsbereik van art. 23 Brussel I-Vo vallen (par. 3) als voldoen aan de onder lid 1 sub a, b of c genoemde vormvereisten (par. 4). Een geldige forumkeuze geeft een exclusieve bevoegdheid. Een forumkeuze valt binnen het toepassingsbereik van art. 23 lid 1 Brussel I-Vo indien aan de volgende voorwaarden is voldaan: – één van de partijen moet woonplaats hebben in een lidstaat, – de keuze betreft een gerecht(en) van een lidstaat, – de zaak moet een internationale dimensie hebben, – de forumkeuze moet betrekking hebben op geschillen die naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, en – de forumkeuze mag niet in strijd zijn met de art. 13, 17 of 21 en de in art. 22 opgenomen exclusieve bevoegdheden (aldus art. 23 lid 5 Brussel I-Vo).

4. Vormvoorschriften forumkeuzebeding Een uitdrukkelijke forumkeuze dient te voldoen aan een van de – niet cumulatieve – vormvoorschriften. Zij hebben een drieledig doel, te weten het waarborgen van de rechtszekerheid, het vastleggen van wilsovereenstemming tussen de partijen, en tenslotte de bescherming van de zwakste partij (zie onder meer Rapport P. Jenard bij het EEX-Verdrag, art. 17). Art. 23 lid 1 Brussel I-Vo bepaalt dat de overeenkomst tot stand komt: a. hetzij bij een schriftelijke overeenkomst of bij een schriftelijk bevestigde mondelinge overeenkomst; b. hetzij in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden; c. hetzij, in de internationale handel, in een vorm die overeenstemt met een gewoonte waarvan de partijen op de hoogte zijn of hadden behoren te zijn en die in de internationale handel algemeen bekend is en door partijen bij dergelijke overeenkomsten in de betrokken handelsbranche doorgaans in acht wordt genomen. Als “schriftelijk” in de zin van sub a wordt tevens elke elektronische mededeling, zoals een e-mail, aangemerkt, waardoor de overeenkomst duurzaam geregistreerd wordt (art. 23 lid 2 Brussel I-Vo). Het HvJ EG heeft het schriftelijkheidsvereiste in de zin van sub a strikt uitgelegd (HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, Colzani/Rüwa, Jur. 1976, p. 1831, NJ 1977, 446, m.nt. JCS). Het vereiste heeft ten doel “te waarborgen dat de wilsovereenstemming tussen partijen inderdaad vaststaat”. Niet voldoende is onder meer dat verwezen wordt naar een eerdere offerte die op haar beurt weer verwijst naar algemene voorwaarden waarin een forumkeuze is opgenomen. Een mondeling gesloten overeenkomst voldoet alleen aan de vereisten van art. 23 lid 1 sub a Brussel I-Vo indien de schriftelijke bevestiging van de verkoper onder bijvoeging van de algemene voorwaarden door de koper schriftelijk is aanvaard (HvJ EG 14 december 1976, zaak 25/76, Jur. 1976, Segoura, p. 1851, NJ 1977, 447, m.nt. JCS). In afwijking hiervan is volgens dit arrest een mondelinge overeenkomst toch geldig in-

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

303

34

«JBPR»

dien deze deel uitmaakt van de lopende handelsbetrekkingen tussen partijen, welke betrekkingen gegrond zijn op de algemene voorwaarden van een der partijen (zie art. 23 lid 1 sub b Brussel IVo). Art. 23 lid 1 sub c Brussel I-Vo heeft betrekking op het tot stand komen van een forumkeuze in de internationale handel. Ook hier is uitgangspunt dat wilsovereenstemming tussen partijen vereist is om de zwakste partij bij het contract te beschermen door te voorkomen dat een partij ongemerkt een forumkeuzeclausule in het contract opneemt, aldus het arrest van het HvJ EG van 20 februari 1997 (zaak C-106/95, Jur. 1997, p. I-911; NJ 1998, 565, m.nt. PV, MSG/Les Gravières). Overwogen wordt vervolgens dat bij een mondeling tot stand gekomen overeenkomst waarbij de forumkeuze was opgenomen in de bevestigingsbrief en in de facturen en de wederpartij daartegen geen bezwaar gemaakt heeft en de facturen herhaaldelijk heeft betaald, een dergelijke handelwijze in de internationale handel als instemming met de forumkeuze beschouwd kan worden. 5. Gevolgen geldig forumkeuzebeding Een geldige forumkeuze geeft een exclusieve bevoegdheid aan de aangewezen rechter (zie par. 2). Ook het HvJ EG 9 november 1978, zaak 23/78, Jur. 1978, p. 2133, NJ 1979, 538, LJN AC1083, m.nt. JCS, Meeth/Glacetal) overweegt dat een forumkeuze als uitdrukking van de partijautonomie van partijen ertoe leidt dat “partijen in hun rechtsbetrekkingen zich van andere facultatieve, attributies van rechtsmacht als in de art. 5 en 6 EEX-Verdrag bedoeld, niet mogen bedienen” (r.o. 5). Dit impliceert dat een ander dan het gekozen gerecht onbevoegd is, ook als de bevoegdheid gegrond is op de Brussel I-Vo. Toegespitst op de onderhavige casus betekent dit dat een geldige forumkeuze krachtens art. 23 Brussel I-Vo de bevoegdheidsgrond van art. 6 lid 2 Brussel I-Vo opzij zet. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 24 september 1999 ten aanzien van de verhouding tussen art. 17 lid 1 EEX-Verdrag en art. 6 lid 1 EEX-Verdrag overwogen dat als het beroep op een forumkeuze door de rechter wordt verworpen, de weg is vrijgemaakt voor toepassing van art. 6 lid 1 Brussel I-Vo (HR 24 september 1999, NJ 2000, 552, LJN ZC2968, m.nt. P. Vlas).

6. Arrest Hof ’s-Hertogenbosch 25 mei 2010 Het hof ’s-Hertogenbosch toetst het door Kiersch opgestelde forumkeuzebeding aan de vormvoorschriften van art. 23 Brussel I-Vo. De enkele vermelding in de overeenkomst dat levering dan wel installatie plaatsvindt in overeenstemming met de algemene verkoopvoorwaarden van Kiersch is volgens het hof onvoldoende om te concluderen dat er sprake is van daadwerkelijke instemming van Van Keulen krachtens art. 23 lid 1 sub a Brussel I-Vo. Het hof sluit aan bij de strikte uitleg van het schriftelijkheidsvereiste van het HvJ EG 14 december 1976, zaak 24/76, Colzani/Rüwa. Met betrekking tot het voorschrift dat er sprake is van een handelwijze die tussen partijen gebruikelijk is geworden op de voet van art. 23 lid 1 sub b Brussel I-Vo verwijst het hof ’s-Hertogenbosch naar het arrest van het HvJ EG 14 december 1976. (zie par. 4). Het HvJ EG heeft daarin gesteld dat een duidelijke wilsovereenstemming over de forumkeuze een afzonderlijke voorwaarde blijft, zij het dat die wilsovereenstemming in geval van lopende handelsbetrekkingen moet worden geacht ook te gelden voor voortgezette of opvolgende overeenkomsten. Op grond van de overgelegde stukken kan niet worden vastgesteld dat Van Keulen op enig moment (schriftelijk) heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden. Tenslotte wordt getoetst aan het voorschrift van art. 23 lid 1 sub c Brussel I-Vo, namelijk of er sprake is van een vorm die gebruikelijk is in de internationale handel. Aangezien door de Duitse eiser niet gesteld is dat het in deze branche gebruikelijk is dat een forumkeuze tot stand komt door een algemene verwijzing naar de algemene voorwaarden, kan ook dit onderdeel niet tot een geldige forumkeuze leiden, aldus het hof ’sHertogenbosch. De vormvoorschriften van art. 23 lid 1 sub a t/m c Brussel I-Vo hebben ten doel de rechtszekerheid te waarborgen, de wilsovereenstemming tussen de partijen vast te leggen en de zwakste partij te beschermen. Het voorschrift van schriftelijkheid biedt de beste waarborg voor de wilsovereenstemming. Deze waarborg is minder uitgesproken in de onderdelen b en c van dit artikel. Om te voorkomen dat een forumkeuze ongemerkt wordt overeengekomen, dienen de vormvoorschriften onder b en c zorgvuldig (en in zekere zin restrictief) beoordeeld te worden.

304

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» Het hof ’s-Hertogenbosch heeft geheel in de lijn van de arresten van het HvJ EG zijn onderzoek verricht en zijn beslissing genomen. M. Freudenthal honorair senior onderzoeker Molengraaff Instituut, Utrecht

35 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 8 februari 2011, nr. HD 200.003.883 (mr. Rothuizen-van Dijk, mr. Beekhoven van den Boezem, mr. Govers) Noot mr. G. van Rijssen Vrijwaring. [Rv art. 210, 215] In bovenstaande vrijwaringszaak is in hoger beroep geen sprake van een zuivere vrijwaringsvordering. Het hof besteedt daar geen aandacht aan, hetgeen in het licht van eerdere rechtspraak van hetzelfde hof (Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010, «JBPr» 2011/10) opmerkelijk is. Over de vraag of in een vrijwaringszaak ook andere dan zuivere vrijwaringsvorderingen kunnen worden ingesteld, wordt in de (lagere) rechtspraak wisselend geoordeeld.

35

In de (hoofd)zaak van: Warmtetechniek Zuid-Nederland BV, h.o.d.n. Meweco Zuid Nederland, te ’s-Hertogenbosch, appellante, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen Jansen Huybregts Onderhoud Renovatie Nieuwbouw BV te Eindhoven, geïntimeerde, advocaat: mr. S.G. Ong, en in de (vrijwarings)zaak van: Warmtetechniek Zuid-Nederland BV, h.o.d.n. Meweco Zuid Nederland, te ’s-Hertogenbosch, appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, tegen M & O Techniek BV te Zaanstad.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 129659/HA ZA 05-1657, de hoofdzaak, en zaaknummer 135613/HA ZA 05-2667, de vrijwaringszaak) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling In de appelzaak tussen Meweco als appellant en Jansen B.V. als geïntimeerde 4.1. Grief I luidt: “Ten onrechte heeft de Rechtbank in de bestreden vonnissen een heldere vaststelling van de feiten en achtergronden van deze zaak achterwege gelaten. In de potpourri van beschouwingen van de Rechtbank in de bestreden vonnissen is op wezenlijke onderdelen uitgegaan van onjuiste vaststelling van feiten en omstandigheden. Indien en voorzover deze afwijken van de stellingen en conclusien in de processtukken in eerste aanleg van Meweco kunnen deze vaststellingen geen stand houden.” Voor de toelichting op deze grief volstaat Meweco met een algemene verwijzing naar haar processtukken in eerste aanleg. Jansen B.V. heeft zowel in de memorie van antwoord als in haar pleidooi bezwaar gemaakt tegen de onduidelijkheid van deze grief.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


305

35

«JBPR»

Het hof heeft vervolgens op het pleidooi aan Meweco gevraagd tegen welke feitenvaststellingen de bezwaren van Meweco zich specifiek richten. De raadsman van Meweco kon daarop ook na enige bedenktijd geen ander antwoord geven dan wederom een verwijzing naar de processtukken. Naar het oordeel van het hof is deze grief mede gelet op het ontbreken van enige toelichting te vaag om enige duidelijkheid te verschaffen omtrent de aard en omvang van de bezwaren van Meweco. De omstandigheid, dat Meweco in paragraaf 3 van de memorie van grieven betoogt dat zij de zaak in volle omvang door het hof beoordeeld wil zien, is in casu op zich zelf onvoldoende om tot een andere oordeel te komen. Deze grief kan derhalve geen doel treffen. 4.2. Mede gelet op het voorgaande gaat het hof er van uit dat Meweco geen grieven heeft gericht tegen de feitenvaststelling, zoals weergegeven in 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 2 mei 2007. Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan. Voorts staan tussen partijen nog enkele feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist vast. Het hof zal hierna – voorzover in de zaak tussen Meweco en Jansen B.V. van belang – de relevante feiten kort weergeven. a. Jansen B.V. heeft in september 2003 van vastgoedonderneming Vesteda opdracht gekregen om als hoofdaannemer werkzaamheden te verrichten bij een renovatieproject aan de Clavecimbellaan te Rijswijk. Deze werkzaamheden hielden onder meer in het vervangen van riolering, waterleidingbuizen en CV-strangen (leidingen in twee liftschachten). Vesteda wees bij voorbaat Meweco aan als onderaannemer voor het vervangen van de waterleidingen. b. Jansen B.V. heeft in dat kader met Meweco gesproken over diverse door Meweco uit te voeren werkzaamheden. Uiteindelijk heeft Jansen B.V. bij brief van 3 oktober 2003 (prod. C akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) aan Meweco de opdracht gegeven om als onderaannemer uit te voeren “alle loodgieterwerkzaamheden t.b.v. het gehele complex c.q. de woningen, nodig voor een goede uitvoering, zoals omschreven in de bewonersbrochure (...) Het betreft voornamelijk het vervangen van de riolering, waterleiding en CV-leidingen.”Als prijs is in deze opdracht een bedrag van € 480.000,= excl. BTW genoemd.

c. Meweco heeft bij brief d.d. 6 oktober 2003 deze opdracht aanvaard (prod. D akte 20 juli 2005 Jansen B.V.). In deze brief wordt de volgende specificatie gegeven (alle bedragen exclusief BTW):

306

Sdu Uitgevers


1. CV-installatie schacht 1 en 2: 2. CV-installatie demontage 3. Loodgieters waterleidingen 4. Loodgieters riolering Totaal volgens onze begrotingen Afgerond na overleg 3 oktober 2003

€ 54.412,= € 16.490,= € 256.026,= € 155.000,= € 481.928,= € 480.000,=.

In deze brief staat voorts vermeld “T.b.v. genoemde begrotingen cq aanneemsom geldt: – bewoners brochure (...)”. d. Meweco heeft in het kader van voornoemde opdracht werkzaamheden verricht en Jansen heeft haar het bedrag van € 480.000,= excl. BTW betaald. e. Meweco heeft op haar beurt het werk of delen van het werk voor een bedrag van € 295.000,= excl. BTW in onderaanneming uitbesteed aan M&O. Meweco heeft na goedkeuring van het werk op 9 juli 2004 dit bedrag aan M & O uitbetaald. Achteraf is het Vesteda en Jansen B.V. duidelijk geworden dat de aanvankelijke voorziene vervanging van alle waterleidingen (post 3 van de brief d.d. 6 oktober 2003, ook wel tapwaterleiding genoemd) technisch en wettelijk niet nodig was en dat Meweco en/of M&O een aanzienlijk deel van de waterleidingen dan ook daadwerkelijk niet heeft vervangen. Jansen B.V. begroot het minderwerk uiteindelijk op een bedrag van € 96.026,=; dit bedrag heeft Jansen B.V. berekend door de aanneemsom voor dit onderdeel ad € 256.026,= te verminderen met een bedrag van € 160.000,= aan werkelijk door Meweco geleverd(e) materiaal en arbeid. g. Bij brief d.d. 23 december 2004 (prod. M akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) schrijft Meweco onder meer aan Jansen B.V.: “Naar aanleiding van ons gesprek op maandag 20 december j.l. inzake de tapwater verrekeningen. kunnen wij u het volgende meedelen. (...) Uiteraard zijn wij van mening dat materialen welke niet geleverd zijn ook niet betaald hoeven te worden en zullen hierover absoluut geen discussie voeren. (...)

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

35

De hierboven staande correcties, van niet geleverde materialen, meegenomen zal resulteren in een prijs van € 34.030,= excl. BTW. Voor de montage zijn de op het werk gemaakte uren genomen en deze zijn tegen de gecalculeerde uren gezet van het project. Het verschil hiervan resulteert in een correctie van € 41.377,= exclusief BTW.” Naast deze beide posten minderwerk voert Meweco in deze brief een aantal posten meerwerk op. h. In haar brief d.d. 21 januari 2005 (prod. N akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) schrijft Meweco aan Jansen B.V. dat zij inzake de herziene verrekening uitgevoerde tapwaterwerkzaamheden in totaal tot een minderwerk komt van (€ 37.586,= + € 41.337,= =) € 78.923,=. Voorts komt Meweco in deze brief tot een meerwerk van € 77.560,09. 4.3. In deze procedure vordert Jansen B.V. in conventie betaling van primair een bedrag van € 40.000,= en subsidiair een bedrag van € 96.026,= wegens minderwerk. Het primair gevorderde bedrag van € 40.000,= is samengesteld uit een bedrag van € 90.311,31 aan minderwerk, waarover volgens Jansen B.V. tussen partijen overeenstemming zou bestaan, minus door Jansen B.V. erkend meerwerk ad € 50.311,31. Jansen B.V. voert ter onderbouwing van haar vordering kort gezegd aan dat het wat betreft de post “loodgieters waterleidingen” tussen partijen van de aanvang af duidelijk is geweest dat de exacte omvang van de uit te voeren werkzaamheden niet van te voren te bepalen was omdat Meweco zelf onderzoek moest doen naar de staat van de waterleidingen. Meweco had – aldus Jansen B.V. – vervolgens zelf de beslissingsbevoegdheid om binnen de wettelijke normen en regelgeving al dan niet te beslissen tot vervanging. Dit uitgangspunt is volgens Jansen B.V. uit en te na tussen partijen besproken en ook terug te vinden in de aan Meweco vóór het aangaan van de overeenkomst tot onderaanneming bekende bewonersbrochure. Bij een dergelijk werk kan volgens Jansen B.V. gewoonweg geen vaste prijs overeengekomen worden en Meweco heeft dit dan ook heel goed begrepen. Derhalve is er op dit punt geen sprake van aangenomen werk tegen een vaste prijs, aldus Jansen B.V., en vordert Jansen B.V. het teveel betaalde terug. 4.4. Meweco heeft in conventie verweer gevoerd, onder andere dat sprake is van een vaste aanneemsom en dat er derhalve geen reden is om enig be-

drag wegens minderwerk terug te betalen. In reconventie heeft Meweco een bedrag van € 77.560,09 wegens meerwerk gevorderd. 4.5. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 2 mei 2007 geoordeeld – hier sterk verkort weergegeven – dat Jansen B.V. recht heeft op creditering van een bedrag van € 96.026,= wegens minderwerk en dat de vordering van Meweco wegens meerwerk in reconventie afgewezen moet worden voorzover meer gevorderd is dan het door Jansen B.V. erkende bedrag aan meerwerk ad € 52.685,09. Voorts heeft de rechtbank in het tussenvonnis een comparitie van partijen bevolen. In het eindvonnis heeft de rechtbank – hier eveneens sterk verkort weergegeven – beslist dat Jansen B.V. gelet op het tussenvonnis per saldo recht heeft op een bedrag van € 43.341,=, maar dat nu de primaire vordering van Jansen B.V. slechts € 40.000,= bedraagt, deze primaire vordering zonder meer kan worden toegewezen. In het eindvonnis heeft de rechtbank onder verwijzing naar hetgeen in het tussenvonnis is overwogen de vordering in reconventie van Meweco afgewezen. 4.6. Grief II richt zich blijkens zijn toelichting kennelijk tegen de beslissing van de rechtbank om over te gaan tot verrekening van minderwerk ondanks voornoemd beroep van Meweco op een vaste aanneemsom. Naar het oordeel van het hof heeft Jansen B.V. voldoende onderbouwd aangevoerd dat de opgedragen werkzaamheden met betrekking tot “Loodgieters waterleidingen ad € 256.026,=” niet tegen een vaste aanneemsom verricht zouden worden en dat derhalve verrekening van minderwerk mogelijk is. Jansen B.V. heeft in dit kader immers aangevoerd dat met Meweco uit en te na is besproken dat mogelijk niet alle leidingen vervangen behoefden te worden en dat Meweco dit zelf moest onderzoeken en beslissen en dat Meweco derhalve ook heeft begrepen dat een vaste aanneemsom – dat wil zeggen zonder verrekening van minderwerk – niet mogelijk was. Jansen B.V. wijst er op dat zowel in de opdracht van Jansen B.V. als in de bevestigingsbrief van Meweco wordt verwezen naar de Bewonersbrochure (prod. K, akte 20 juli 2005 Jansen B.V.), waarin uiteengezet is dat nader onderzoek zal uitwijzen welke leidingen wel en niet vervangen hoeven te worden.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

307

35

«JBPR»

Naar het oordeel van het hof heeft Meweco haar stelling dat sprake is van een vaste aanneemsom en dat derhalve minderwerk niet voor verrekening in aanmerking komt, tegenover de betwisting door Jansen B.V. onvoldoende onderbouwd. Allereerst schrijft Meweco zelf vetgedrukt in de aanvang van haar brief van 23 december 2004 dat zij van mening is dat materialen, die niet geleverd zijn, niet betaald behoeven te worden en dat zij hier ook geen discussie over zal voeren. Dat deze mededeling slechts uit coulance is gedaan en slechts geldt als Meweco ook haar meerwerk, zoals in die brief vermeld, vergoed kan krijgen, volgt naar het oordeel van het hof onvoldoende uit de context van deze vetgedrukte passage. Deze mededeling lijkt veeleer een uitgangspunt van Meweco te zijn in de discussie over de omvang van de verrekening. Meweco schrijft in diezelfde brief dan ook dat als uitgangspunt voor de verrekening zal dienen “onze open begroting van de tapwater installatie ad € 256.000,= exclusief BTW”.Het hof wijst er op dat Meweco het niet heeft over een vaste aanneemsom, maar over een open begroting. Voor zover Meweco zich voor het eerst in de “nadere conclusies in conventie en in reconventie” beroept op onbevoegdheid van Nelemans, die deze brief als directeur van Meweco heeft ondertekend, heeft Meweco deze stelling mede gelet op de betwisting door Jansen B.V. volstrekt ontoereikend onderbouwd. Het hof wijst er op dat de vordering in reconventie van Meweco kennelijk eveneens gebaseerd is op hetgeen in de brieven van Nelemans staat vermeld. In ieder geval heeft Meweco onvoldoende aangevoerd om de hiervoor genoemde passages in de brief van Meweco/Nelemans niet aan Meweco toe te rekenen. Evenmin is Meweco voldoende concreet ingegaan op de stelling van Jansen B.V. dat al uit de besprekingen voorafgaande aan de overeenkomst en uit de inhoud van de opdracht aan Meweco het voor Meweco duidelijk moet zijn geweest en ook duidelijk was dat een dergelijke opdracht nooit tegen een vaste aanneemsom kan geschieden. Dit klemt temeer nu Meweco in de aanvaarding van de opdracht ook al spreekt over “begroting c.q. aanneemsom”. De omstandigheid, dat Jansen B.V. gedurende en na het werk telkens de facturen van Meweco, uitkomend op een bedrag van € 480.000,=, aan Meweco heeft voldaan, leidt niet zonder meer tot de conclusie Jansen B.V. wel is uitgegaan van een vaste aanneemsom. Jansen B.V. heeft immers

aangevoerd dat tevoren bekend was dat zij achteraf zou beoordelen welke werkzaamheden de facto gedaan waren en dan op basis van nacalculatie een bedrag terug zou vorderen. Ten slotte is niet van belang dat niet expliciet is overeengekomen dat minderwerk verrekend zou worden, nu uit het voorgaande volgt dat dit kennelijk de basis van de afspraak tussen partijen is geweest (zie de woorden “open begroting”). De slotsom van het voorgaande is dat het verweer van Meweco, dat er vanwege een vaste aanneemsom geen verrekening van minderwerk kan plaatsvinden, onvoldoende onderbouwd is. Het hof passeert het bewijsaanbod van Meweco, voor zover dit slaat op hetgeen in deze grief aan de orde komt, omdat Meweco haar stellingen niet deugdelijk onderbouwd heeft. Dan is bewijslevering niet aan de orde. Grief II faalt derhalve. 4.7. Met betrekking tot de betekenis van grief III heeft het hof desgevraagd op het pleidooi van de raadsman van Meweco vernomen dat deze grief in feite dezelfde inhoud heeft als grief II, namelijk dat van enige terugbetaling wegens minderwerk geen sprake kan zijn omdat een vaste aanneemsom is overeengekomen. Deze uitleg van de grief sluit aan bij de zeer korte en globale verwijzing in de toelichting op deze grief naar de stukken van de eerste aanleg. Het hof zal dan ook voor deze grief verwijzen naar hetgeen ten aanzien van grief II is overwogen. Geheel ten overvloede derhalve overweegt het hof het volgende. Voor zover deze grief zich blijkens zijn tekst ook zou richten tegen een oordeel van de rechtbank dat het minderwerk verrekend moet worden op basis van de nacalculatie van het rapport Roos/CRZ, kan deze grief niet slagen. De rechtbank heeft namelijk dit rapport slechts in aanmerking genomen als onderbouwing van een bedrag van € 17.103,= van de vordering van Jansen B.V. en heeft vervolgens geconcludeerd dat Meweco deze vordering onvoldoende gemotiveerd heeft betwist (r.o. 5.4.1 van het tussenvonnis van 2 mei 2007). De grief richt zich in zoverre derhalve tegen een niet bestaande overweging. 4.8. Grief V ziet onmiskenbaar op het afwijzen van de vordering van Meweco in reconventie. De vordering in reconventie beslaat een groot aantal meerwerkvorderingen, die door Meweco nauwelijks toegelicht zijn. Tegen welke aspecten van de

308

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

35

afwijzing van deze vordering door de rechtbank de grief zich richt, heeft Meweco niet nader toegelicht. Mede gelet op de bezwaren van Jansen B.V. met betrekking tot de vaagheid van de grieven van Meweco is het hof van oordeel dat deze grief onvoldoende duidelijk is om in behandeling te nemen. Het hof zal echter, nadrukkelijk geheel ten overvloede, in hoofdlijnen ingaan op deze vordering. Meweco heeft in reconventie een bedrag van € 77.560,09 gevorderd wegens meerwerk. Dit bedrag is kennelijk gebaseerd op het saldo van de facturen terzake meerwerk, zoals genoemd in meergenoemde brief d.d. 21 januari 2005 van Meweco. Een duidelijk overzicht van de samenstelling van dit bedrag is door Meweco niet gegeven en valt ook niet uit voornoemde brief af te leiden. Jansen B.V. betwist van deze groep facturen met name de facturen met de nummers 240234 ad € 13.116,65, 240233 ad € 10.500,= en 240228 ad € 3.045,46, tezamen uitkomend op een bedrag van € 26.662,11. De betwisting van de eerste twee genoemde facturen komt er op neer dat het voor Jansen B.V. onvoldoende duidelijk is op welke werkzaamheden deze facturen slaan. Met betrekking tot laatstgenoemde factuur voert Jansen B.V. aan dat het hier niet om meerwerk gaat. Meweco heeft naar het oordeel van het hof in haar gedingstukken op geen enkele wijze duidelijkheid verschaft naar aanleiding van het door Jansen gevoerde verweer. Meweco voert slechts aan dat Jansen B.V. de facturen zonder protest heeft behouden en derhalve tot betaling moet overgaan. De enkele omstandigheid, dat facturen zonder protest zijn behouden, brengt echter nog niet mee dat de in die facturen genoemde bedragen ook verschuldigd zijn. Aangezien Meweco haar vordering terzake meerwerk, voor zover door Jansen B.V. betwist, verder niet behoorlijk heeft onderbouwd, dient deze vordering in beginsel afgewezen te worden voor zover het voornoemde drie facturen betreft. Meweco heeft in reconventie een bedrag van € 77.560,09 wegens meerwerk gevorderd en – zoals hiervoor is overwogen – komt daarvan een bedrag van € 26.662,11 niet voor toewijzing in aanmerking, zodat terzake van dit meerwerk slechts een bedrag van € 50.897,98 (€ 77.560,09 – € 26.662,11) voor toewijzing in aanmerking genomen kan worden. Nu in de vordering van Jansen

B.V. echter al een verrekening tot een bedrag van € 52.685,09 wegens meerwerk is begrepen en deze verrekening door de rechtbank is gevolgd en Meweco daar verder geen opmerkingen over maakt, moet het ervoor gehouden worden dat het om verrekening van het zelfde meerwerk gaat. Dan komt per saldo in reconventie niet meer enig bedrag voor toewijzing in aanmerking. Ook hier passeert het hof een eventueel op deze vordering in reconventie betrekking hebbend bewijsaanbod, nu de vordering zelf niet deugdelijk is onderbouwd. 4.9. Meweco heeft naar het oordeel van het hof verder geen voldoende duidelijke grieven aangevoerd, die zich met succes richten tegen de veroordeling in conventie tot het betalen van een bedrag van € 40.000,=. In grief IV betoogt Meweco immers slechts met een verwijzing naar de paragrafen 17 van haar conclusie van antwoord en conclusie van dupliek dat het beroep van Meweco op haar opschortingsrechten ten onrechte is afgewezen. In de desbetreffende paragrafen uit de eerste aanleg voert Meweco slechts aan dat een eventuele vordering van Jansen B.V. verminderd moet worden met haar vordering wegens meerwerk. Deze grief kan geen doel treffen omdat Jansen B.V. in haar vordering al een dergelijke verrekening heeft toegepast en de rechtbank deze verrekening heeft gevolgd. Grief VI heeft blijkens de toelichting in de gedingstukken en desgevraagd op het pleidooi naast voorgaande grieven geen zelfstandige betekenis. Deze grief behoeft derhalve geen afzonderlijke bespreking. Grief X richt zich tegen overweging 2.1.1 van het eindvonnis. Daarin overweegt de rechtbank dat, gelet op de omstandigheid dat in het tussenvonnis de vordering wegens minderwerk van Jansen B.V. reeds is bepaald op € 96.026,=, een aantal bezwaren van Meweco, genoemd in de paragrafen 6 tot en met 14 van haar nadere conclusie, geen bespreking meer behoeft. Naar het oordeel van het hof had Meweco in deze grief behoren aan te geven welke argumenten van Meweco ten onrechte niet door de rechtbank beoordeeld zijn. Dit klemt te meer nu de in deze paragrafen aangevoerde argumenten grotendeels bij de behandeling van grief II al aan de orde zijn gekomen en voor het overige nauwelijks duidelijk zijn of behoorlijk zijn onderbouwd. Ook op deze wijze kan het hof derhalve niet vaststellen welke aspecten Meweco met deze grief verder nog aan de orde had willen stellen.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

309

35

«JBPR»

Gelet daarop zal het hof verder niet op deze grief ingaan. De overige grieven zien slechts op de procedure in de vrijwaringszaak tussen Meweco en M & O. 4.10. De slotsom van het voorgaande is derhalve dat de veroordeling in conventie bekrachtigd kan worden evenals het afwijzen van de vordering in reconventie. De grieven van Meweco falen. Meweco zal als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de appelprocedure. In de appelzaak tussen Meweco als appellant en M & O als geïntimeerde zowel in principaal appel als incidenteel appel 4.11. Grief I van Meweco luidt: “Ten onrechte heeft de Rechtbank in de bestreden vonnissen een heldere vaststelling van de feiten en achtergronden van deze zaak achterwege gelaten. In de potpourri van beschouwingen van de Rechtbank in de bestreden vonnissen is op wezenlijke onderdelen uitgegaan van onjuiste vaststelling van feiten en omstandigheden. Indien en voorzover deze afwijken van de stellingen en conclusien in de processtukken in eerste aanleg van Meweco kunnen deze vaststellingen geen stand houden.” Voor de toelichting op deze grief volstaat Meweco met een algemene verwijzing naar haar processtukken in eerste aanleg. M& O heeft zowel in de memorie van antwoord als in haar pleidooi bezwaar gemaakt tegen de onduidelijkheid van deze grief. Het hof heeft vervolgens op het pleidooi aan Meweco gevraagd tegen welke feitenvaststellingen de bezwaren van Meweco zich specifiek richten. De raadsman van Meweco kon daarop ook na enige bedenktijd geen ander antwoord geven dan wederom een verwijzing naar de processtukken. Naar het oordeel van het hof is deze grief mede gelet op het ontbreken van enige toelichting te vaag om enige duidelijkheid te verschaffen omtrent de aard en omvang van de bezwaren van Meweco. De omstandigheid, dat Meweco in paragraaf 3 van de memorie van grieven betoogt dat zij de zaak in volle omvang door het hof beoordeeld wil zien, is in casu op zich zelf onvoldoende om tot een andere oordeel te komen. Deze grief kan derhalve geen doel treffen. 4.12. Mede gelet op het voorgaande gaat het hof er van uit dat Meweco geen grieven heeft gericht tegen de feitenvaststelling, zoals weergegeven in 2.1 tot en met 2.4 van het vonnis van 2 mei 2007.

310


Het hof zal dan ook van deze feiten uitgaan. Voorts staan tussen partijen nog enkele feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet voldoende gemotiveerd betwist vast. Het hof zal hierna – voorzover in de zaak tussen Meweco en M & O van belang – de relevante feiten kort weergeven. a. Jansen B.V. heeft in september 2003 van vastgoedonderneming Vesteda opdracht gekregen om als hoofdaannemer werkzaamheden te verrichten bij een renovatieproject aan de Clavecimbellaan te Rijswijk. Deze werkzaamheden hielden onder meer in het vervangen van riolering, waterleidingbuizen en CV-strangen (leidingen in twee liftschachten). Vesteda wees bij voorbaat Meweco aan als onderaannemer voor het vervangen van de waterleidingen. b. Jansen B.V. heeft in dat kader met Meweco gesproken over diverse door Meweco uit te voeren werkzaamheden. Uiteindelijk heeft Jansen B.V. bij brief van 3 oktober 2003 (prod. C akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) aan Meweco de opdracht gegeven om als onderaannemer uit te voeren “alle loodgieterwerkzaamheden t.b.v. het gehele complex c.q. de woningen, nodig voor een goede uitvoering, zoals omschreven in de bewonersbrochure (...) Het betreft voornamelijk het vervangen van de riolering, waterleiding en CV-leidingen.”Als prijs is in deze opdracht een bedrag van € 480.000,= excl. BTW genoemd. c. Meweco heeft bij brief d.d. 6 oktober 2003 deze opdracht aanvaard (prod. D akte 20 juli 2005 Jansen B.V.). In deze brief wordt de volgende specificatie gegeven (alle bedragen exclusief BTW): 1. CV-installatie schacht 1 en 2: 2. CV-installatie demontage 3. Loodgieters waterleidingen 4. Loodgieters riolering Totaal volgens onze begrotingen Afgerond na overleg 3 oktober 2003

€ 54.412,= € 16.490,= € 256.026,= € 155.000,= € 481.928,= € 480.000,=.

In deze brief staat voorts vermeld “T.b.v. genoemde begrotingen cq aanneemsom geldt: – bewoners brochure (...)”.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

35

d. Meweco heeft in het kader van voornoemde opdracht werkzaamheden verricht en Jansen heeft haar het bedrag van € 480.000,= excl. BTW betaald. e. Meweco heeft op haar beurt op 17 oktober 2003 het werk of delen van het werk voor een bedrag van € 295.000,= excl. BTW in onderaanneming uitbesteed aan M & O (prod. I akte 18 januari 2006 Meweco). Meweco heeft na goedkeuring van het werk op 9 juli 2004 dit bedrag aan M & O uitbetaald. Achteraf is het Vesteda en Jansen B.V. duidelijk geworden dat de aanvankelijke voorziene vervanging van alle waterleidingen (post 3 van de brief d.d. 6 oktober 2003, ook wel tapwaterleiding genoemd) technisch en wettelijk niet nodig was en dat Meweco en/of M&O een aanzienlijk deel van de waterleidingen dan ook daadwerkelijk niet heeft vervangen. Jansen B.V. begroot het minderwerk uiteindelijk op een bedrag van € 96.026,=; dit bedrag heeft Jansen B.V. berekend door de aanneemsom voor dit onderdeel ad € 256.026,= te verminderen met een bedrag van € 160.000,= aan werkelijk door Meweco geleverd(e) materiaal en arbeid. g. Bij brief d.d. 23 december 2004 (prod. M akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) schrijft Meweco onder meer aan Jansen B.V.: “Naar aanleiding van ons gesprek op maandag 20 december j.l. inzake de tapwater verrekeningen. kunnen wij u het volgende meedelen. (...) Uiteraard zijn wij van mening dat materialen welke niet geleverd zijn ook niet betaald hoeven te worden en zullen hierover absoluut geen discussie voeren. (...) De hierboven staande correcties, van niet geleverde materialen, meegenomen zal resulteren in een prijs van € 34.030,= excl. BTW. Voor de montage zijn de op het werk gemaakte uren genomen en deze zijn tegen de gecalculeerde uren gezet van het project. Het versdril hiervan resulteert in een correctie van € 41.377,= exclusief BTW.” Naast deze beide posten minderwerk voert Meweco in deze brief een aantal posten meerwerk op. h. In haar brief d.d. 21 januari 2005 (prod. N akte 20 juli 2005 Jansen B.V.) schrijft Meweco aan Jansen B.V. dat zij inzake de herziene verrekening uitgevoerde tapwaterwerkzaamheden in totaal tot een minderwerk komt van (€ 37.586,= + € 41.337,= =) € 78.923,=. Voorts komt Meweco in deze brief tot een meerwerk van € 77.560,09.

4.13. Meweco vordert in eerste aanleg dat M & O wordt veroordeeld om aan Meweco te betalen a) al hetgeen waartoe Meweco in de hoofdzaak wordt veroordeeld, inclusief de proceskosten van de hoofdzaak, met veroordeling van M & O in de kosten van de procedure in vrijwaring en b) een bedrag van € 110.000,= vermeerderd met BTW en met wettelijke rente, waarop in mindering gebracht mogen worden de betalingen van M & O in het kader van de hiervoor onder a) toegewezen bedragen. Meweco voert aan dat zij met M & O is overeengekomen dat M & O alle renovatiewerkzaamheden zou uitvoeren waartoe Meweco van Jansen B.V. opdracht had gekregen. Maanden na de afronding van het werk en de betaling is Meweco er mee bekend geworden dat een belangrijk gedeelte van de gecalculeerde en overeengekomen werkzaamheden niet is uitgevoerd, aldus Meweco. Meweco begroot dit minderwerk op een bedrag van € 110.000,= excl. BTW. M&O heeft – aldus Meweco – ten onrechte nagelaten dit bedrag te crediteren, nu de overeenkomst tussen partijen is gebaseerd op een calculatieschema van de zijde van M&O, waarbij minderwerk op basis van daadwerkelijke verrichtingen diende te worden afgerekend. 4.14. M & O heeft op diverse punten verweer gevoerd, en voorts in reconventie een bedrag van € 48.191,= gevorderd wegens een saldo van meeren minderwerk. M & O verwijst in dit kader naar een overzicht van 25 november 2004 (prod. 14 M&O). 4.15. Nadat de rechtbank in het tussenvonnis van 2 mei 2007 een comparitie van partijen had bevolen in de onderhavige zaak, heeft de rechtbank in het vonnis van 14 november 2007 – sterk verkort weergegeven – de volgende beslissingen genomen: ten aanzien van de vordering in conventie: i. de zuivere vrijwaringsvordering sub a van Meweco dient te worden afgewezen (r.o. 4.3); ii. een bewijsopdracht aan Meweco dat de door haar voor de prijs van € 175.000,= aan M & O opgedragen werkzaamheden waren de werkzaamheden, zoals omschreven in de brief van 20 augustus 2003 (prod. II Meweco; hof: gelet op deze productie zal door de rechtbank bedoeld zijn de begroting van M & O d.d. 28 augustus 2003); iii. een bewijsopdracht aan M & O dat de door haar voor de prijs van € 175.000,= van Meweco aanvaarde opdracht inhield: het uitvoeren van de werkzaamheden omschreven in de brief van 12

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

311

«JBPR»

35

september 2003 (M & O prod. 7) en/of meer in detail omschreven in de calculatie d.d. 10 oktober 2003 (M & O prod. 6); iv. hoger beroep van dit tussenvonnis is ook eerder dan tegelijk met het eindvonnis mogelijk. ten aanzien van de vordering in reconventie: toegewezen wordt meerwerk, zoals door M & O gevorderd

dit bedrag is in het dictum toegewezen, vermeerderd met de wettelijke handelsrente “over de onbetaalde delen van dat bedrag vanaf 15 februari 2005 tot aan de dag der voldoening”. De overige vorderingen in de reconventie zijn afgewezen en de proceskosten in de procedure in reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 4.16. M & O heeft zowel in de memorie van antwoord als in haar pleidooi bezwaar gemaakt tegen de haars inziens volstrekt onduidelijke grieven van Meweco. Het hof ziet daarin aanleiding om de grieven van Meweco telkens afzonderlijk op hun duidelijkheid te beoordelen. 4.17. Grief IX richt zich onmiskenbaar tegen het dictum in het vonnis van 14 november 2007 in reconventie, waarin Meweco veroordeeld wordt tot het betalen van een bedrag van € 20.278,35, vermeerderd met de wettelijke handelsrente. Zoals uit de overwegingen van de rechtbank al naar voren komt – en hiervoor in 4.15 van dit arrest al sterk verkort is weergegeven – bestaat dit bedrag en daarmee deze veroordeling uit veel kleine toegewezen vorderingen en een aantal verrekeningen. Het had op de weg van Meweco gelegen in haar memorie van grieven of desnoods desgevraagd bij pleidooi duidelijk te maken tegen welke van die onderdelen, die hebben geleid tot deze beslissing, zij bezwaar heeft. Meweco heeft niets van dit alles gedaan en slechts verwezen naar haar gedingstukken. Daarmee heeft Meweco haar grief onvoldoende concreet gemaakt, zodat het hof deze grief niet zal beoordelen. De enkele medede-

ling aan het begin van de memorie van grieven, dat het de bedoeling is dat de zaak in volle omvang door het hof beoordeeld moet worden, is in dit kader onvoldoende concreet. De grief kan derhalve in zoverre geen doel treffen. Voor zover Meweco met deze grief een beroep bedoelt te doen op verrekening, kan deze grief evenmin doel treffen. Allereerst valt uit het bovenstaande overzicht al af te leiden dat er verrekening heeft plaatsgevonden. Voor het overige is de gegrondheid van dit verweer van Meweco – zo al voldoende onderbouwd – niet op eenvoudige wijze vast te stellen en is de vordering van M&O overigens voor toewijzing vatbaar. 4.18. De grieven VII en VIII houden kort gezegd in dat de rechtbank ten onrechte respectievelijk de vordering van Meweco in vrijwaring heeft afgewezen en de vordering van Meweco ad € 110.000,= heeft afgewezen. Zij betreffen derhalve kennelijk de procedure in conventie, waarin Meweco een vordering jegens M & O instelt. Nu in het dictum van het vonnis in conventie nog geen enkele vordering wordt afgewezen – in tegendeel: iedere verdere beslissing wordt aangehouden –, kunnen deze grieven in zoverre al geen doel treffen. 4.19. Voor zover grief VII ziet op de overweging van de rechtbank om de zuivere vrijwaringvordering af te wijzen, heeft Meweco naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet aangegeven tegen welk onderdeel van die beslissing van de rechtbank zij bezwaar heeft. Bij het pleidooi heeft Meweco desgevraagd op dit punt evenmin een nadere toelichting kunnen geven. Ook in zoverre kan grief VII geen doel treffen. Voorts maakt Meweco in grief VII bezwaar tegen de beslissing van de rechtbank dat zij nader bewijs zal moeten leveren. Hierop komt het hof in rechtsoverweging 4.21 terug bij de beoordeling van de grief van M & O in incidenteel appel. 4.20. Grief VIII wordt voorts toegelicht met de opmerking “Voornoemd minderwerk is door M&O niet uitgevoerd”. Nu de grief kennelijk ziet op een beoordeling door de rechtbank van de minderwerkvordering ad € 110.000,= van Meweco zelf jegens M & O, is deze opmerking nauwelijks een verduidelijking van de grief te noemen. Ten slotte voert Meweco in de toelichting op grief VIII nog aan dat de rechtbank ten onrechte de verklaring van Nelemans in aanmerking heeft genomen. De rechtbank heeft echter – in ieder geval niet in de overwegingen met betrekking tot

312

Sdu Uitgevers

in r.o. 5.3 sub a ad in r.o. 5.3 sub b ad per saldo in r.o. 5.3 sub d per saldo nog verschuldigd meerwerk minus door M & O erkend minderwerk per saldo door Meweco nog te betalen

€ 18.133,94 € 9.195,68 € 17.367,62 € 44.697,24 € 24.418,89 € 20.278,35;


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

35

de vordering van € 110.000,= van Meweco jegens M & O – enige verklaring van Nelemans in aanmerking genomen. Wel heeft Meweco zelf als onderbouwing van haar opdracht d.d. 17 oktober 2003 aan M & O een beroep gedaan op een orderbevestiging (prod. I Meweco) van haar zijde, waarin vermeld staat “Opdracht van opgedragen werkzaamheden D. Nelemans”. Het hof krijgt echter niet de indruk dat Meweco hier tegen grieft. Derhalve maakt ook deze toelichting grief VIII onvoldoende duidelijk. Geheel ten overvloede wijst het hof er op dat de persoon van Nelemans wel is genoemd in de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de vordering van M & O in reconventie. Het gaat naar het oordeel van het hof in casu echter veel te ver om een losse opmerking van Meweco onder grief VIII, welke grief betrekking heeft op een vordering van Meweco jegens M & O, als een grief aan te merken ten aanzien van de beslissing van de rechtbank inzake de vordering van M&O jegens Meweco (reconventie). 4.21. Ten slotte resteert de grief van M & O in het incident dat aan Meweco en M & O ten onrechte een bewijsopdracht is gegeven. M & O voert aan dat de rechtbank de vordering van Meweco tot het betalen van € 110.000,= direct had behoren af te wijzen. In dit kader zal het hof eveneens ingaan op een onderdeel van de grief VII van Meweco, die zich eveneens tegen deze bewijsopdracht richt. Meweco heeft van M & O subsidiair in conventie betaling van een bedrag van € 110.000,= gevorderd wegens minderwerk. Meweco vordert dit bedrag omdat een groot deel van de werkzaamheden, zoals volgens haar aan M & O opgedragen en weergegeven in de begroting van 28 augustus 2003 van M & O, niet is uitgevoerd. De exacte omvang van het minderwerk en het daaraan door Meweco toegekende bedrag van € 110.000,= wordt noch in de dagvaarding noch in de conclusie van repliek in conventie noch in enig ander gedingstuk, dat betrekking heeft op de vordering in conventie jegens M & O, behoorlijk toegelicht. Meweco verwijst slechts naar haar producties III, IV en V bij akte van 18 januari 2006, maar die bieden naar het oordeel van het hof op geen enkele wijze enige toelichting. M & O wijst allereerst op het ontbreken van enige onderbouwing van het bedrag van € 110.000,=, onder meer in de paragrafen 23 en 31 van haar conclusie van antwoord in vrijwaring. M & O voert in dit kader voorts als verweer aan dat zij

niet opdracht heeft gekregen tot het verrichten van dezelfde werkzaamheden als waartoe Meweco van Jansen B.V. opdracht heeft gekregen en evenmin tot de werkzaamheden, zoals vermeld in haar begroting van 28 augustus 2003; deze was ten tijde van de opdrachtverlening volgens M&O al achterhaald. Meweco gaat echter niet voldoende gemotiveerd in op de diverse verweren van M & O; zelfs de omvang van de door haar gestelde opdracht wordt tegenover de betwisting door M & O niet behoorlijk nader onderbouwd; dit klemt temeer nu de opdrachtbevestiging d.d. 17 oktober 2003 uiterst summier is. Nu het een vordering van Meweco betreft, had het op de weg van Meweco gelegen om haar vordering, zeker na een behoorlijke betwisting, deugdelijk te onderbouwen. Dit geldt met name ten aanzien van de vraag tot welke werkzaamheden zij opdracht aan M & O heeft gegeven, welke werkzaamheden niet uitgevoerd zijn en hoe zij tot een bedrag van € 110.000,= aan minderwerk komt. Nu Meweco dit heeft nagelaten is er geen plaats meer voor bewijslevering. De overige verweren van M & O behoeven derhalve geen beoordeling meer. De vordering zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. De grief in het incidenteel appel slaagt derhalve. Het hiervoor genoemde onderdeel van grief VII van Meweco kan geen doel treffen. 4.22. De slotsom van het voorgaande is dat het eindvonnis van 14 november 2007 tussen M & O en Meweco (het vonnis in reconventie) bekrachtigd kan worden. Er zijn door Meweco geen grieven gericht tegen het tussenvonnis van 2 mei 2007, zodat Meweco in de vrijwaringszaak niet ontvankelijk verklaard zal worden in haar appel tegen dit vonnis. Het tussenvonnis van 14 november 2007 in conventie zal vernietigd worden. De vordering van Meweco zal afgewezen worden. Meweco zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie. Gelet op de uitslag van de appelprocedure in de vrijwaringszaak zal Meweco veroordeeld worden in zowel de kosten van de procedure in het principaal appel als in die van het incidenteel appel.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

5. De uitspraak Het hof:

313

35

«JBPR»

in de procedure tussen Meweco en Jansen B.V.: bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank ’sHertogenbosch van 2 mei 2007 en 14 november 2007; veroordeelt Meweco in de kosten van de appelprocedure, welke kosten het hof aan de zijde van Jansen B.V. begroot op € 5.625,= voor verschotten en op € 7.896,= aan salaris advocaat: wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd; in de procedure tussen Meweco en M & O, op het principaal en incidenteel appel: verklaart Meweco niet ontvankelijk in haar appel tegen het tussenvonnis van 2 mei 2007; vernietigt het vonnis d.d. 14 november 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, voor zover gewezen in conventie, en opnieuw rechtdoende: wijst de vordering van Meweco af; veroordeelt Meweco in de kosten van de procedure in eerste aanleg in conventie, welke kosten het hof aan de zijde van M & O tot op heden begroot op € 2.150,= aan verschotten en op € 4.973,50 voor salaris advocaat; bekrachtigt het vonnis d.d. 14 november 2007 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch, voor zover in reconventie gewezen; veroordeelt Meweco in de kosten van de appelprocedure, zowel het principaal als het incidenteel appel, welke kosten het hof tot op heden aan de zijde van M & O begroot op – voor het principaal appel op € 5.625,= voor verschotten en op € 7.896,= voor salaris advocaat, – voor het incidenteel appel op € 1.316,= voor salaris advocaat; verklaart dit arrest in de zaak tussen Meweco en M & O uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

1. Inleiding Als de gedaagde partij in een procedure het dreigende nadeel van een veroordeling wil afwentelen op een derde, kan zij de rechter verzoeken om die derde in vrijwaring te mogen oproepen. Als de rechter daar toestemming voor verleent, zal de derde gedagvaard mogen worden in een afzonderlijke procedure (de vrijwaringsprocedure). Dat is een in beginsel normale procedure die echter gevoegd met de hoofdzaak wordt behandeld door dezelfde rechter. Op die manier wordt vermeden dat in de hoofdzaak eerder uitspraak wordt gedaan dan in de vrijwa-

314


ringszaak, terwijl tegenstrijdige uitspraken worden voorkomen. Onderscheiden moet worden tussen de incidentele procedure tot vrijwaring waarin toestemming tot vrijwaring wordt verzocht en de vrijwaringsprocedure zelf. 2. Het karakter van de vordering in vrijwaring Voor de beoordeling van de incidentele vordering tot vrijwaring is de vordering in de vrijwaringszaak van belang. Die laatste vordering is voorwaardelijk in die zin dat toewijzing daarvan afhankelijk is van de uitkomst van de hoofdzaak. Anders gezegd: voorwaarde voor de toewijzing van de vordering in de vrijwaringszaak is de veroordeling in de hoofdzaak. Dat voorwaardelijke karakter moet verankerd liggen in de rechtsverhouding tussen de waarborg en de eiser in vrijwaring. Als de vrijwaringsvordering zodanig is dat de waarborg ook kan worden veroordeeld als de eiser in vrijwaring de hoofdzaak niet verliest, rechtvaardigt die vordering geen vrijwaring. De manier waarop de eiser in vrijwaring zijn petitum formuleert is daarom van belang. 3. Vrijwaring: het toelatingscriterium Voor het antwoord op de vraag of vrijwaring is toegestaan is in HR 10 april 1992, NJ 1992, 446 (Dormael/mr. U) een “tweetrapscriterium” gegeven. De rechter dient (eerste stap) te beoordelen of op grond van de stellingen van de eiser in vrijwaring de waarborg krachtens zijn rechtsverhouding tot de gewaarborgde verplicht is de nadelige gevolgen van een veroordeling van de gewaarborgde in de hoofdzaak te dragen (zie ook HR 26 februari 2010, «JBPr» 2010/41, m.nt. Mr. A.S. Rueb). Als dat het geval is, dient in beginsel toestemming tot vrijwaring te worden gegeven. Dit tenzij (tweede stap) de wederzijdse belangen van partijen in de hoofdzaak of een doelmatige procesvoering zich tegen vrijwaring verzetten. In de praktijk komt dat er meestal op neer dat de rechter moet inschatten of als gevolg van de vrijwaringsprocedure de hoofdzaak onredelijk zal worden vertraagd. Bij de toepassing van dit criterium zijn rekkelijken en preciezen te onderscheiden. 4. Preciezen Volgens de preciezen is binnen de vrijwaringsprocedure uitsluitend plaats voor een vordering die dient ter afwenteling van het nadeel in de

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» hoofdzaak. Het “meeliften” van andere vorderingen is uitgesloten. De waarborg kan voor die bijkomende vordering wel gedagvaard worden maar dan in een afzonderlijke procedure die niet gevoegd wordt met de hoofdzaak. Ieder risico dat de hoofdzaak wordt vertraagd door een andere dan een afwentelingsvordering wordt zo vermeden.

35

ambtshalve, bij onredelijke vertraging van de hoofdzaak alsnog splitsing kan bevelen op de voet van art. 215 Rv. Ik kies daarom voor het kamp van de rekkelijken: bijkomende vorderingen zijn mogelijk zolang zij de hoofdzaak niet onredelijk vertragen.

6. Verdienen rekkelijken of preciezen de voorkeur? Het arrest Dormael/mr. U geeft geen aanleiding tot beperking van de vrijwaringsvordering tot uitsluitend een afwentelingsvordering. Dat pleit tegen het standpunt der preciezen. Dat standpunt is ook overigens moeilijk vol te houden. Zo zal wie in de precieze opvatting consequent wil zijn ook een vordering in reconventie door de waarborg moeten afwijzen. In de praktijk kan de waarborg een dergelijke reconventionele vordering zonder nadere toetsing instellen. Een andere opvatting zou de positie van de waarborg onaanvaardbaar benadelen. Deze moet zo min mogelijk in een nadeliger positie worden gebracht doordat zijn wederpartij ervoor kiest hem in vrijwaring en niet in een afzonderlijke procedure te dagvaarden. In het verlengde daarvan zie ik ook voor aanvullende vorderingen door de eiseres in vrijwaring geen bezwaar zolang de hoofdzaak maar niet onredelijk wordt vertraagd. Dat geldt temeer nu de rechter, zo nodig

7. Hof ’s-Hertogenbosch in het kamp der (zeer) preciezen In Hof ’s-Hertogenbosch 6 juli 2010, «JBPr» 2011/10 koos het hof voor de (zeer) precieze benadering. Zie over dit onderwerp ook mijn noot onder dat arrest. Het ging daar om een werkgever die in de hoofdzaak werd aangesproken door een werknemer voor de gevolgen van een arbeidsongeval. In vrijwaring vorderde de werkgever dat zijn verzekeraar zou worden veroordeeld tot al hetgeen waartoe de werkgever in de hoofdzaak jegens de werknemer mocht worden veroordeeld. Daarnaast vorderde de werkgever in vrijwaring rente en kosten die hij niet leed in de hoofdzaak maar waarop hij uit hoofde van de verzekeringsovereenkomst aanspraak meende te hebben. Het hof overwoog dat die vordering niet mogelijk was voor zover zij er niet toe strekte in vrijwaring de nadelige gevolgen van het verlies van de hoofdzaak af te wentelen, maar om kosten op de waarborg te verhalen die eiser in vrijwaring moest maken (ongeacht de afloop van de hoofdzaak). Dat die kosten werden gevorderd op dezelfde grond als die waarop de afwentelingsvordering berustte (de verzekeringsovereenkomst), maakte dat niet anders. Voor het instellen van een vordering tot betaling van die kosten kon, aldus het hof, geen toestemming worden verleend omdat de vordering niet strekte tot afwenteling van het verlies in de hoofdzaak. Het hof achtte het in strijd met de eisen van een goede procesorde dat die vordering bij dagvaarding in vrijwaring werd ingesteld. Dat laatste criterium is niet ontleend aan het arrest Dormael/mr. U en past hier ook minder goed. Hoe vragen om toestemming (daarom gaat het bij de beoordeling van de incidentele vordering tot vrijwaring) strijdig kan zijn met een goede procesorde is niet goed te begrijpen. Het wijzigen van eis op een tardief moment kan dat bijvoorbeeld wel zijn maar eiswijziging wordt dan ook niet verzocht. De rechter oordeelt over een (reeds) gewijzigde eis. Waar het hier om gaat is of te verwachten is dat een doelmatige procesvoering zal worden belemmerd. De afwij-

www.sdu-jbpr.nl


5. Rekkelijken De rekkelijken daarentegen vinden dat er naast de afwentelingsvordering in vrijwaring plaats is voor andere vorderingen, bijvoorbeeld een afwentelingsvordering samen met een vordering tot schadevergoeding (zie HR 23 december 2005, NJ 2006, 32). De enige beperking is dat deze bijkomende vorderingen niet mogen leiden tot een onredelijke vertraging van – of een ondoelmatige procesvoering in – de hoofdzaak. Getoetst wordt of de totale vordering in vrijwaring mede een afwentelingsvordering omvat, niet of die uitsluitend in een afwentelingsvordering bestaat. Deze benadering is erop gebaseerd dat partijen bepalen wat er aan de rechter wordt voorgelegd. Let wel, de bijkomende vordering is niet dragend voor de vrijwaring maar lift mee op de afwentelingsvordering. Aan die laatste vordering is de toestemming tot vrijwaring verbonden.

Sdu Uitgevers

315

36

«JBPR»

zing door het hof van een bijkomende vordering omdat deze niet strekt tot afwenteling van de nadelige gevolgen in de hoofdzaak is mijns inziens minder juist. 8. Hof ’s-Hertogenbosch in het kamp der (zeer) rekkelijken Gezien het onder 7 besproken arrest is het hierboven afgedrukte arrest van 8 februari 2011 van hetzelfde hof opmerkelijk. Daarin is in de vrijwaringsprocedure naast de (in de bewoordingen van het hof) “zuivere vrijwaringsvordering” sprake van meerdere bijkomende vorderingen. In de vrijwaringsprocedure in eerste aanleg wordt zowel in conventie als in reconventie geprocedeerd en naast de afwentelingsvordering wordt vergoeding van meeren minderwerk gevorderd. Echt opmerkelijk is echter het hoger beroep. Daarin is de “zuivere vrijwaringsvordering” niet meer aan de orde. De rechtbank heeft deze afgewezen en in appel wordt niet opnieuw afwenteling gevorderd maar een bedrag van € 110.000,= dat als saldo van meeren minderwerk betaald moet worden, los van de uitkomst van de hoofdzaak. Zo is althans het petitum geformuleerd. In hoger beroep wordt dus geprocedeerd in vrijwaring zonder dat een afwentelingsvordering nog langer deel uitmaakt van de rechtsstrijd. Dat gaat verder dan de minimumvereisten uit het arrest Dormael/mr. U. Wellicht koos het hof voor deze insteek omdat in eerste aanleg nu eenmaal in vrijwaring was geprocedeerd en hoger beroep van het (vrijwarings)vonnis was ingesteld. Dit is echter geen valide argument omdat het hof (ambtshalve) ervoor had kunnen kiezen de vrijwaringsprocedure te splitsen van de hoofdzaak (ruime uitleg van art. 215 Rv). Splitsing had hier mijns inziens voor de hand gelegen nu aan de vereisten voor een procedurele koppeling op grond van vrijwaring niet langer werd voldaan. De regel “eenmaal een vrijwaringszaak, altijd een vrijwaringszaak” bestaat niet. Een vrijwaringszaak is een “normale zaak” die vanwege haar afwentelingsvordering gevoegd wordt behandeld met de hoofdzaak. Met het wegvallen van de afwentelingsvordering vervalt de grond voor voeging en wat overblijft is een normale, zelfstandige hoofdzaak waarin is geappelleerd. De procedures zien weliswaar op hetzelfde feitencomplex maar handelen tussen verschillende partijen zonder afwentelingsvordering. Indien het hof de vrijwa-

316


ring bewust in stand heeft gelaten lijkt het te zijn verhuisd van de te preciezen naar de te rekkelijken. Vergelijking van deze twee arresten roept in ieder geval de vraag op naar het spoor dat het hof heeft gekozen inzake vrijwaring. De Hoge Raad heeft ter zake de hier besproken vraag nog geen oordeel gegeven. G. van Rijssen

36 Rechtbank Amsterdam 6 april 2011, nr. 486440/HA ZA 11-944, LJN BQ4335 (mr. De Groot) Noot mr. M.O.J. de Folter Voorbarige oproeping van derden in het geding? [Rv art. 118] Naar het oordeel van de rolrechter staat het KLM c.s., thans niet vrij de zeventien luchtvaartmaatschappijen op de voet van het bepaalde in art. 118 Rv in de onderhavige procedure te betrekken. Hetgeen KLM c.s. als onderbouwing van de oproeping op de voet van art. 118 Rv stellen, is immers in wezen een grondslag van een verweer ten principale, dat zij bij conclusie van antwoord desgewenst kunnen voeren. Voeren KLM c.s. het verweer, dan zal de rechtbank te zijner tijd moeten beslissen of er een rechtsgrond is om aan KLM c.s. toe te staan de zeventien luchtvaartmaatschappijen in het geding te betrekken door hen op te roepen met toepassing van art. 118 Rv. Anders dan tussen partijen in geschil is, dient het in dit geval geen doel de kwestie van de gedwongen tussenkomst onderwerp te maken van een incidentele vordering voorafgaand aan de conclusie van antwoord.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» De vennootschap naar Frans recht Equilib SARL te Parijs, eiseres, advocaat: mr. P.V.F. Bos te Den Haag, tegen 1. de naamloze vennootschap Koninklijke Luchtvaartmaatschappij NV te Amstelveen, gedaagde, advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam, 2. de naamloze vennootschap Martinair Holland NV te Haarlemmermeer, gedaagde, advocaat: mr. J.S. Kortmann te Amsterdam, 3. de naamloze vennootschap naar Frans recht Société Air France SA te Tremblay en France, gedaagde, advocaat: mr. drs. D.A.M.H.W. Strik te Amsterdam. Partijen zullen hierna Equilib en KLM c.s. worden genoemd.

1. De procedure (...; red.) 2. De beoordeling 2.1. Equilib heeft op de rolzitting van 30 maart 2011 verzocht een conclusie van eis te mogen nemen. Dit is door de rolrechter geweigerd. Equilib heeft bij brief van 4 april 2011 om heroverweging van deze beslissing gevraagd, waartoe zij onder meer heeft aangevoerd dat de conclusie van eis tot doel had de eis te wijzigen en verjaring te stuiten. 2.2. De wet voorziet sinds 1 januari 2002 niet meer in het nemen van een conclusie van eis. De rolrechter ziet in de omstandigheid dat de door Equilib gewenste conclusie van eis ook tot doel had de verjaring te stuiten, geen aanleiding de rolbeslissing om de conclusie van eis te weigeren ongedaan te maken, daargelaten of dat mogelijk is. Door de conclusie van eis in te zenden zonder toe te lichten dat het belang van het nemen ervan mede was gelegen in stuiting van de verjaring, heeft Equilib het risico genomen dat de conclusie zou worden geweigerd op de grond dat de wet niet meer voorziet in het nemen ervan. Wel kan Equilib desegewenst op de rol van 13 april 2011 een akte wijziging eis nemen. Indien zij hiervan gebruik maakt, zal aan KLM c.s. een nieuw eerste

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

36

uitstel van zes weken voor conclusie van antwoord (in plaats van het huidige uitstel tot 11 mei 2011) worden verleend. 2.3. KLM c.s. hebben op de rolzitting van 30 maart 2011 de rolrechter verzocht verstek te verlenen tegen de zeventien luchtvaartmaatschappijen die zij hebben opgeroepen in de onderhavige procedure te verschijnen. 2.4. KLM c.s. betogen samengevat dat de vordering van Equilib hoofdzakelijk is gebaseerd op een vermeende inbreuk op het Europese mededingingsrecht in de luchtvaartsector. Die vermeende inbreuk zou niet alleen gedragingen van KLM c.s. betreffen, maar beweerdelijk gecoördineerde gedragingen van ook andere luchtvaartmaatschappijen. Volgens KLM c.s. is het niet zinvol, zo niet onmogelijk, de vraag te beantwoorden of Equilib KLM c.s. aansprakelijk kan houden (mede) voor beweerdelijke handelingen van andere luchtvaartmaatschappijen zonder daarbij tevens de positie van die andere luchtvaartmaatschappijen te betrekken. Zonder inbreng van die luchtvaartmaatschappijen in de hoofdprocedure zouden KLM c.s. bovendien onnodig belemmerd worden in hun verweer tegen de pretense vorderingen van Equilib. Daarnaast wensen KLM c.s. in hun verweer processueel bijgestaan te worden door de zeventien luchtvaartmaatschappijen, aldus steeds KLM c.s. 2.5. Equilib heeft tegen dit verzoek bezwaar gemaakt en daartoe onder meer aangevoerd dat de oproeping van de zeventien luchtvaartmaatschappijen op de voet van artikel 118 Rv prematuur en niet toelaatbaar is. 2.6. Naar het oordeel van de rolrechter staat het KLM c.s. thans niet vrij de zeventien luchtvaartmaatschappijen op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv in de onderhavige procedure te betrekken. Anders dan KLM c.s. kennelijk menen, biedt artikel 118 Rv op zichzelf geen rechtsgrond voor gedaagde partijen om anderen als medegedaagden in het geding te betrekken. Zou hierover anders worden geoordeeld, dan zou de partijautonomie van de eisende partij, die in beginsel zelf mag bepalen tegen wie een vordering aanhangig wordt gemaakt, op ontoelaatbare wijze worden doorkruist, nog daargelaten wat het zou betekenen voor de rechtspositie van de zeventien luchtvaartmaatschappijen. Het recht van KLM c.s. op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM is niet in het geding, aangezien het nationale procesrecht KLM c.s. voldoende mogelijkheden


317

36

«JBPR»

biedt in het verdere verloop van de onderhavige procedure langs andere wegen naar het beoogde doel te streven. Hetgeen KLM c.s. als onderbouwing van de oproeping op de voet van artikel 118 Rv stellen, is immers in wezen een grondslag van verweer ten principale, dat zij bij conclusie van antwoord desgewenst kunnen voeren. Voeren KLM c.s. het verweer, dan zal de rechtbank te zijner tijd moeten beslissen of er een rechtsgrond is om aan KLM c.s. toe te staan de zeventien luchtvaartmaatschappijen in het geding te betrekken door hen op te roepen met toepassing van artikel 118 Rv. 2.7. Anders dan tussen partijen in geschil is, dient het in dit geval geen doel de kwestie van de gedwongen tussenkomst onderwerp te maken van een incidentele vordering voorafgaand aan de conclusie van antwoord. De vragen die KLM c.s. opwerpen ter onderbouwing van hun recht op en belang bij de oproeping van de zeventien luchtvaartmaatschappijen, lenen zich onderdeel van principaal verweer slechts voor beantwoording ten gronde. 2.8. Dat KLM c.s. tevens in hun verweer processueel wensen te worden bijgestaan door de zeventien luchtvaartmaatschappijen, leidt niet tot een ander oordeel. Ook hier geldt dat artikel 118 Rv geen zelfstandige grondslag biedt om de zeventien luchtvaartmaatschappijen met dit doel in het geding te betrekken als medegedaagden en dat er andere procesrechtelijke wegen zijn die naar dat doel kunnen leiden. 2.9. Het voorgaande brengt mee dat de zeventien luchtvaartmaatschappijen niet als gedaagde partijen op de rol zullen worden vermeld. Het verzoek van KLM c.s. om tegen hen verstek te verlenen, behoeft daarmee geen verdere bespreking. 2.10. De zaak zal worden verwezen naar de rol van 13 april 2011 voor akte wijziging eis aan de zijde van Equilib. 3. De beslissing De rolrechter 3.1. weigert de zeventien luchtvaartmaatschappijen als gedaagde partijen in de zaak op de rol te vermelden, 3.2. bepaalt dat de zaak wordt verwezen naar de rol van 13 april 2011 voor akte wijziging van eis aan de zijde van Equilib, 3.3. houdt iedere verdere beslissing aan.

318


NOOT

1. Deze voor commentaar vatbare rolbeslissing van de Amsterdamse rechtbank gaat enkel in op de processuele problematiek of derden al dan niet in het geding mogen of moeten worden geroepen. Dit werd voorgesteld door de verweerder KLM, die zeventien andere luchtvaartmaatschappijen als derden in het geding wenste te betrekken. Ook de eisende partij – Equilib – werd getroffen door enige procedurele perikelen. Equilib had al een dagvaarding uitgebracht, maar trachtte door middel van een conclusie van eis annex akte van wijziging eis, niet alleen verjaring van haar vordering te stuiten, maar kennelijk ook de inhoud van de eis aan te passen. De Amsterdamse rolrechter torpedeerde deze handelwijze met de mededeling dat de conclusie van eis voor de eerste aanleg al sinds 2002 is afgeschaft. Wel werd Equilib toegestaan een “akte wijziging eis te nemen”. Anderzijds werd het verzoek van KLM c.s. om 17 collegaluchtvaartmaatschappijen als derden in het geding te roepen afgewezen met de motivering dat deze oproeping voorbarig zou zijn: “Naar het oordeel van de rolrechter staat het KLM c.s., thans niet vrij de zeventien luchtvaartmaatschappijen op de voet van het bepaalde in artikel 118 Rv in de onderhavige procedure te betrekken. Anders dan KLM c.s. kennelijk menen, biedt artikel 118 Rv op zichzelf geen rechtsgrond voor gedaagde partijen om anderen als medegedaagden in het geding te betrekken. Zou hierover anders worden geoordeeld, dan zou de partijautonomie van de eisende partij, die in beginsel zelf mag bepalen tegen wie een vordering aanhangig wordt gemaakt, op ontoelaatbare wijze worden doorkruist, nog daargelaten wat het zou betekenen voor de rechtspositie van de zeventien luchtvaartmaatschappijen. Het recht van KLM c.s. op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 lid 1 EVRM is niet in het geding, aangezien het nationale procesrecht KLM c.s. voldoende mogelijkheden biedt in het verdere verloop van de onderhavige procedure langs andere wegen naar het beoogde doel te streven. Hetgeen KLM c.s. als onderbouwing van de oproeping op de voet van artikel 118 Rv stellen, is immers in wezen een grondslag van verweer ten principale, dat zij bij conclusie van antwoord desgewenst kunnen voeren. Voeren KLM c.s.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

36

het verweer, dan zal de rechtbank te zijner tijd moeten beslissen of er een rechtsgrond is om aan KLM c.s. toe te staan de zeventien luchtvaartmaatschappijen in het geding te betrekken door hen op te roepen met toepassing van artikel 118 Rv.” Parafraserend zou men de overweging van de rolrechter aldus kunnen samenvatten: het is in dit stadium van het geding nog niet duidelijk (genoeg) of er voldoende reden is om 17 andere luchtvaartmaatschappijen als partij in het geding te roepen. Deze gedachte wordt bevestigd door het feit dat door de rolrechter aan de wederpartij Equilib wordt toegestaan om een akte inhoudende wijziging van eis te nemen. Maakt Equilib hiervan gebruik, dan wordt aan KLM c.s. een nieuw eerste uitstel van zes weken voor conclusie van antwoord toegekend. Het gebruikelijke heen en weer tussen partijen in een civiel geding is door de rolrechter mijns inziens voldoende gerespecteerd. In de belangenafweging tussen enerzijds de instructie van de zaak door de eisende partij en anderzijds het recht van verdediging van de wederpartij (met een termijn van zes weken voor antwoord), is dit een aanvaardbare gang van zaken die mijns inziens geen schending van het beginsel van hoor en wederhoor oplevert. Maar de juistheid van de beslissing van de rolrechter wordt in dit geval niet alleen bepaald door het naleven van het beginsel van hoor en wederhoor. De rolrechter merkt zelf al op in het slot van zijn overweging dat “de rechtbank te zijner tijd zal moeten beslissen of er een rechtsgrond is om alsnog aan KLM de bevoegdheid toe te kennen de 17 andere luchtvaartmaatschappijen op te roepen”. Wat zou deze rechtsgrond zijn? Dat is niet alleen een procedureel probleem, maar tevens een vraag naar de grondslag van de vordering en het daaraan verbonden materiële recht. 2. Dat vrijwaring systematisch een onderdeel vormt van art. 118 Rv, waarbij de gedwongen deelneming van een derde als partij in het geding tussen anderen wordt mogelijk gemaakt, is in de literatuur algemeen aanvaard. Zie M.O.J. De Folter, Vrijwaring & interventie, Deventer 2009, nr. 6. De vraag is vervolgens welke andere situaties – buiten vrijwaring – aanleiding kunnen geven tot oproeping van derden in het geding. In mijn dissertatie De gedwongen tussenkomst, Tilburg 2001, p. 123-124 heb ik verdedigd dat

aan de toepassing van gedwongen tussenkomst een driedubbele functie kan worden toegekend. Deze drieledige grondslag voor de oproeping van derden is aanwijsbaar indien: 1. deze noodzakelijk is op grond van processuele of materiële samenhang tussen partijen. 2. deze wenselijk of raadzaam is op grond van processuele of materiële samenhang tussen partijen. 3. het aan de rechter wordt overgelaten om te oordelen over de casus conform sub 1 of 2. In de derde en laatste categorie bevinden partijen zich in een soort vage, grijze zone in afwachting van de rechterlijke keuze. Het beroep op de noodzakelijke aanwezigheid van een andere, niet in het geding betrokken partij staat in de Nederlandse rechtspraktijk bekend als de “exceptio plurium litis consortium”. Een van de procespartijen beroept zich erop dat ten onrechte niet alle partijen in het geding zijn betrokken. Het uitgangspunt van dit verweer is de noodzakelijke aanwezigheid van deze ontbrekende partij (noodzakelijk strijdgenootschap). Een andere optie is dat de aanwezigheid van de betreffende partij niet absoluut noodzakelijk is, maar wel (verdraaid) handig, zinvol of praktisch. De recente rechtspraak laat zien dat de vraag naar de noodzakelijkheid relatief weinig aan de orde komt. Een zeldzaam voorbeeld biedt HR 9 juli 2010 (EDDS-EDSC), LJN BM3979; NJ 2010, 403. De vraag of de aanwezigheid van een derde als partij zinvol of wenselijk is, komt inmiddels regelmatig voor. Zie Rb. Zutphen 3 februari 2010, LJN BL1731; NJF 2010, 260; Rb. Utrecht 17 mei 2010, LJN BM4288; Rb. Arnhem 21 januari 2011, LJN BP1574; Hof Arnhem 3 maart 2011, LJN BP6598; Rb. Amsterdam 12 mei 2011, LJN BQ4218. Wordt een ontbrekende partij, waarvan de aanwezigheid noodzakelijk is, opgeroepen, dan is daarmee het beroep op de “exceptio” geneutraliseerd. Zie bijvoorbeeld Rb. Rotterdam 3 december 2008, LJN BG8104; «JOR» 2009/67 (Borrius). Bij het permanente ontbreken van deze “wenselijke” of “zinvolle” derde-partij is geen sanctie wettelijk geïndiceerd. De vraag is wat de rechter kan doen indien de oproeping van een dergelijke partij achterwege blijft. Suggesties mijnerzijds zijn doorhaling van de zaak op de rol, aanhouding van de zaak, een mondelinge uitbrander gecombineerd met een kostenveroordeling of een demonstratief schouder ophalen door de rechter zonder enige consequentie.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

319

«JBPR»

37

3. Terugkerend naar het mededingingsrecht dient de vraag beantwoord te worden of bepaalde (materiële) rechtsverhoudingen rechtvaardigen dat de aanwezigheid van een bepaalde derde als partij noodzakelijk is. Denkbaar is dat bijvoorbeeld in het kader van subsidieregelingen sprake is van vereenzelviging tussen samenwerkende partijen en een vertegenwoordiger van die samenwerking. Vergelijk HvJ EG 12 december 1995 (Oude Luttikhuis-Coberco), C-399/93, Jur. 1995, p. I-4515 en HR 14 oktober 2005, NJ 2006, 172 (MRM). Zie tevens recent Rb. ’s-Gravenhage 6 april 2011, LJN BQ0355. Maar bij geringe en beperkte vormen van samenwerking zal een schriftelijke of getuigenverklaring van de betreffende derde kunnen volstaan en is de oproeping als partij rechtens overbodig. Vergelijk HR 24 januari 1992 (Van Beek-Jansen), NJ 1992, 281. Een naar Nederlands recht nog nooit beantwoorde vraag is of de oproeping in gedwongen tussenkomst de opmaat kan vormen voor een eventuele regresvordering en daaraan verbonden vrijwaringsprocedure. Gelet op HR 16 januari 2009, LJN BG3582; NJ 2009, 54; AB 2009, 52 (M.J.M. Verhoeven) lijkt hiervoor wel degelijk een opening te bestaan. De door KLM c.s. opgeroepen partijen wekken niet de indruk onlosmakelijk verbonden te zijn aan KLM c.s. dan wel daarmee vereenzelvigd te kunnen worden. Wel kunnen de bovengenoemde varianten mijns inziens eventueel al naargelang de feitelijke constellatie aanleiding geven tot oproeping van derden in het geding tussen Equilib en de KLM c.s. Uit de zeevaart is bekend de uitdrukking “voor Pampus liggen”. Blijkens Huizinga’s spreekwoorden en gezegden, Baarn 1994, nr. 7745 bestaat hiervoor de volgende verklaring: “Pampus is een zandbank in de Zuiderzee voor de monding van het IJ. In de 17e eeuw was de bestaande vaargeul zodanig verzand dat schepen moesten wachten tot de vloed opkwam of met scheepskamelen ‘over Pampus’ getrokken moesten worden. Overdrachtelijk: bezwijmd of stomdronken, zodat men niet meer verder kan.” Het zal afwachten worden of mogelijke derden “voor Pampus” blijven liggen, of dat zij daadwerkelijk gaan deelnemen in dit geding. M.O.J. de Folter

320


37 Rechtbank Rotterdam 3 november 2010, nr. 353403/HA ZA 10-1421, LJN BO5677 (mr. Veling) Noot mr. T.Q. de Booys Eisersvrijwaring geweigerd voor introductie juiste gedaagde in geding.

Weigering toestemming om de “correcte” gedaagde in rechte te betrekken door deze in vrijwaring op te roepen.

1. De Burgerlijke Maatschap Project Geuzenstaete te Brielle, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Geuzenstaete BV te Spijkenisse, 3. Ingrid Brigitta Kempers te Hellevoetsluis, eiseressen in de hoofdzaak, eiseressen in het incident, advocaat: mr. M.C.V. Dornstedt, tegen Maria Jacoba Moerland-Jansen te Brielle, gedaagde in de hoofdzaak, verweerster in het incident, advocaat: mr. J. Kneppelhout. Partijen in het incident worden hierna aangeduid als Geuzenstaete respectievelijk Moerland.

1. Het procesverloop (...; red.) 2. Het geschil in de hoofdzaak 2.1. In de hoofdzaak vordert Geuzenstaete onder meer veroordeling van Moerland tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. Aan die vordering legt Geuzenstaete ten grondslag het standpunt dat zij Moerland in haar hoedanigheid van notaris opdracht heeft verstrekt tot het verrichten van verschillende rechtshandelingen met betrekking tot de exploitatie van een kantoorgebouw te Brielle en dat Moerland in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van die opdracht is tekort geschoten dan wel in dat kader onrechtmatig jegens Geuzenstaete heeft gehandeld.

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

37

2.2. Bij conclusie van antwoord heeft Moerland de stellingen van Geuzenstaete bestreden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat Geuzenstaete de verkeerde partij heeft gedagvaard, nu niet Moerland maar Moerland Notaris B.V. (hierna: de vennootschap) de opdrachtnemer van Geuzenstaete is. 2.3. In dat verweer heeft Geuzenstaete aanleiding gezien bij incidentele conclusie te vorderen dat zij in de gelegenheid wordt gesteld de vennootschap in vrijwaring op te roepen. Zij heeft daartoe aangevoerd dat – als in rechte komt vast te staan dat Moerland niet in privé is aan te spreken – daaruit tevens volgt dat de vennootschap jegens Geuzenstaete aansprakelijk is uit hoofde van wanprestatie dan wel onrechtmatige daad. 2.4. Moerland heeft zich gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank.

ders dan bijvoorbeeld in het geval van iemand die onbevoegdelijk als vertegenwoordiger is opgetreden, zie artikel 3:70 BW). 3.3. Voor toewijzing van de incidentele vordering bestaat dus geen wettelijke grondslag. Het komt de rechtbank voor dat in een geval als het onderhavige een andere weg wel aangewezen kan zijn. Geuzenstaete zou kunnen overgaan tot dagvaarding van de vennootschap, om vervolgens bij incidentele vordering te vorderen dat die zaak met de onderhavige wordt gevoegd (artikel 220 Rv). 3.4. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de rechtbank Geuzenstaete veroordelen in de proceskosten in het incident. De rechtbank begroot die proceskosten evenwel op nihil, nu Moerland heeft volstaan met een zeer korte conclusie tot referte. 3.5. In de hoofdzaak zal de zaak worden verwezen naar de rol voor conclusie van repliek.

3. De beoordeling in het incident 3.1. Op grond van artikel 210 lid 2 Rv kan de eiser die meent gronden te hebben om iemand in vrijwaring op te roepen een daartoe strekkende vordering instellen. Van een verplichting tot vrijwaring is sprake indien een derde verplicht is de nadelige gevolgen voor de verliezende partij in de hoofdzaak op zich te nemen, zulks op grond van een rechtsverhouding tussen die verliezende partij en de derde. 3.2. Van een dergelijke tot vrijwaring verplichtende rechtsverhouding tussen een der partijen in de hoofdzaak en een derde is in dit geval geen sprake, althans het bestaan daarvan kan uit de stellingen van Geuzenstaete niet worden afgeleid. Niet valt immers in te zien dat de enkele afwijzing van de vordering van Geuzenstaete in de hoofdzaak op de grond dat niet Moerland maar de vennootschap haar contractspartij is, leidt tot een verplichting tot vrijwaring van Geuzenstaete door de vennootschap. De rechtbank begrijpt de stellingen van Geuzenstaete in dit verband aldus dat zij (subsidiair) meent aanspraak te hebben op schadevergoeding door de vennootschap op grond van door deze gepleegde wanprestatie of onrechtmatige daad. Het enkele bestaan van een (contractuele) rechtsverhouding tussen Geuzenstaete en de vennootschap impliceert echter nog geen verplichting tot vrijwaring. Geuzenstaete heeft geen feiten gesteld die dat anders maken. Evenmin is sprake van een bij wet vastgestelde vrijwaringsverplichting voor een geval als hier aan de orde (an-

4. De beslissing De rechtbank, in het incident wijst de vordering af; veroordeelt Geuzenstaete in de proceskosten, aan de zijde van Moerland begroot op nihil; in de hoofdzaak verwijst de zaak naar de rol woensdag 15 december 2010 voor conclusie van repliek.

www.sdu-jbpr.nl


Sdu Uitgevers

NOOT

1. De casus is eenvoudig, maar niet uniek. Eisers, Geuzenstaete c.s., komen er tijdens een aanhangig geding achter dat zij de verkeerde partij hebben gedagvaard. In dit geval hadden eisers niet de contractuele wederpartij – de praktijkvennootschap van de notaris, Moerland Notaris BV, – maar de notaris in persoon, Moerland, in rechte betrokken. Er zijn op deze casuspositie een haast oneindig aantal variaties te vinden. Een greep praktijkvoorbeelden: een rechtspersoon met dezelfde statutaire naam als de werkelijke wederpartij (Rb. Amsterdam 20 oktober 2010, LJN BP7863); een dagvaarding die een oude statutaire naam van de gedaagde vermeldt (Hof Arnhem 1 december 2009, LJN BK5304) en een privépersoon die wordt aangesproken voor handelingen verricht in zijn ambtelijke kwaliteit, maar welke door eiser uitsluitend worden toegerekend aan het overheidsorgaan (Rb. Amsterdam 4 juni 1980, LJN AB8780, NJ 1981, 501).

321

37

«JBPR»

2. Dergelijke fouten zijn onzorgvuldig, maar hebben bij kleine fouten geen gevolg indien de wederpartij daardoor niet geschaad is (vgl. HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493) en zijn in andere gevallen te herstellen door middel van dagvaarding van de “correcte” wederpartij en vervolgens voeging van de zaken te vorderen op grond van art. 220 Rv. Fouten van de laatste categorie hebben wèl financiële consequenties. Bij het aanbrengen van de zaak tegen de “correcte” gedaagde is opnieuw griffierecht verschuldigd. De kosten hiervan kunnen aanmerkelijk zijn, zeker indien het regeringsvoorstel om kostendekkend griffierecht in te voeren doorgezet wordt (zie ook Bauw/Van Dijk/Van Tulder, ‘Een stille revolutie? De gevolgen van de invoering van kostendekkende griffierechten’, NJB 2010, afl. 39, p. 2528-2536). 3. In deze zaak hebben de eisers geprobeerd deze nadelige financiële gevolgen te voorkomen. Zij hebben bij incident gevorderd dat het hun toegestaan werd om de “correcte” gedaagde in vrijwaring op te roepen. Indien deze vordering werd toegewezen, waren Geuzenstaete c.s. geen griffierecht, buiten het griffierecht voor de hoofdzaak, verschuldigd geweest (art. 3 lid 4 (oud) Wet tarieven in burgerlijke zaken, thans art. 4 lid 1 onder e Wet griffierecht burgerlijke zaken). 4. De rechtbank heeft de vordering tot deze eisersvrijwaring (art. 210 lid 2 Rv) afgewezen. Zij doet dit op grond van de maatstaf die geldt voor een gedaagdenvrijwaring (art. 210 lid 1 Rv). Voor een gedaagdenvrijwaring is namelijk vereist dat er tussen de vrijwaringseiser (de gewaarborgde) en de vrijwaringsgedaagde (de waarborg) een rechtsverhouding bestaat op grond waarvan de waarborg verplicht is gevolgen van een nadelige uitkomst in de hoofdzaak te dragen (HR 10 april 1992, LJN ZC0567, NJ 1992, 446), zoals de rechtbank ook in r.o. 3.1 overweegt. 5. Welke maatstaf de rechtbank wel had moeten aanleggen, is echter minder duidelijk. In de literatuur wordt wel aansluiting gezocht met de gedaagdenvrijwaring (Snijders/Klaassen/Meijer, Nederlands Burgerlijk Procesrecht, Kluwer 2007, p. 195; Van Mierlo/Van Dam-Lely, Procederen bij dagvaarding in eerste aanleg, Kluwer 2003, p. 227), zoals de rechtbank ook probeert. Hoe deze aansluiting vorm moet krijgen, blijft onduidelijk. Dit heeft dan ook niet geleid tot een geformuleerde maatstaf.

6. Aanleiding voor een eisersvrijwaring is steeds een verweer van gedaagde dat ertoe leidt dat – bij toewijzing – niet de gedaagde, maar een derde aansprakelijk is. Van Schaick meent bijvoorbeeld dat vrijwaring dan strekt “tot verhaal van de schade die de eiser lijdt doordat zijn vordering tegen de gedaagde wordt áfgewezen” (Asser Procesrecht/Van Schaick 2 (2011), nr. 40). Veel aangehaalde voorbeelden zijn: de gevolmachtigde (art. 3:70 BW) indien de gedaagde volmachtgever stelt onbevoegd vertegenwoordigd te zijn; en de verkoper indien een gedaagde derde zich op een sterker eigendomsrecht ten opzichte van de koper beroept (art. 7:9 lid 1 BW). 7. Het Leitmotiv voor een eisersvrijwaring is dus een “niet-ik-maar-hij”-verweer van de gedaagde dat bij succes leidt tot afwijzing van de vordering. Niet vereist is dat al vaststaat dat de vrijwaringsgedaagde aansprakelijk is indien de hoofdvordering wordt afgewezen (Rueb/Stein, Compendium Burgerlijk Procesrecht, Kluwer 2009, p. 189). Vanuit dit punt bezien, heeft de rechtbank ten onrechte de vordering in het vrijwaringsincident afgewezen. Moerland heeft immers een degelijk “niet-ik-maar-hij”-verweer gevoerd. Het is m.i. onvoldoende helder hoe verdere aansluiting met de voorwaarden voor gedaagdenvrijwaring vorm zou moeten krijgen om hieraan gevolg te geven. 8. Overigens komt het omgekeerde scenario ook zo nu en dan voor: de advocaat van de eiser komt er gedurende de procedure achter dat hij deze in naam van de verkeerde eiser heeft ingeleid. Een aardig voorbeeld van een dergelijke “spiegelbeeldcasus” is te vinden in een vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 8 maart 2006 (LJN AV5292). Deze zaak is gestart door de houder van een zaak in plaats van de eigenaar tegen de helers van een gestolen goed. Hier heeft de eigenaar geprobeerd zich bij de zijde van de houder te voegen. Ook deze poging was tevergeefs. Door voeging krijgt een partij geen bevoegdheid tot het instellen van eigen rechtsvorderingen, waardoor de voegende partij geen titel ten opzichte van de gedaagde kan verkrijgen. In zijn vonnis suggereert de rechtbank dat tussenkomst wel geschikt zou zijn. Dit lijkt mij een vergissing. De eigenaar wordt niet benadeeld door de uitkomst in de procedure tussen de houder en de helers. Hierdoor heeft de eige-

322

Sdu Uitgevers


www.sdu-jbpr.nl

«JBPR» naar geen belang bij tussenkomst en dient deze hem te worden onthouden. Ook in dit geval lijkt mij opnieuw dagvaarden de enige optie. T.Q. de Booys advocaat bij DNTW Advocaten te Amsterdam

38 Rechtbank Rotterdam 3 februari 2011, nr. 369657/F2 RK 10-2701, LJN BP5131 (mr. Van de Ven) Noot prof. mr. F.A.W. Bannier Onnodig voeren van een procedure. [BW art. 1:252] Rechterlijke kritiek op een advocaat die zichzelf voor de man inschakelde en bewerkstelligde dat de vrouw door een kantoorgenoot werd bijgestaan voor het bereiken van een resultaat – gezamenlijk gezag over een als kind erkende minderjarige – dat zonder rechtshulp van advocaten met gebruikmaking van de eenvoudige regeling van art. 1:252 BW kan worden bereikt.

[Persoon 1], de man, te [woonplaats 1], advocaat: mr. M.N.R. Nasrullah, tegen [persoon 2], de vrouw, te [woonplaats 2], advocaat: mr. G.M.H. Vriesde.

Het verloop van de procedure (...; red.) De vaststaande feiten Partijen zijn de ouders van de minderjarige: [kind], geboren op [geboortedatum] te [geboorteplaats]. De man heeft de minderjarige erkend. De vrouw is van rechtswege alleen belast met het ouderlijk gezag over de minderjarige. De beoordeling De man verzoekt hem mede te belasten met het ouderlijk gezag. Hij stelt daartoe dat partijen zijn overeengekomen, dat hij voortaan ook het gezag zal uitoefenen over de minderjarige.

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers

38

De rechtbank vermag niet in te zien waarom de man via een advocaat een verzoekschrift op tegenspraak bij de rechtbank heeft ingediend, nu partijen overeenstemming op dit punt hebben. Partijen kunnen in dat geval eenvoudig zelf, zonder een procesadvocaat in te schakelen, een verzoek doen tot gezamenlijk gezag, door een formulier met bijlagen persoonlijk af te geven bij het Informatiecentrum van de rechtbank, Wilhelminaplein 100 te Rotterdam. Dat kan elke werkdag tussen 08.30 en 17.00 uur. Vervolgens wordt ter plaatse een aantekening in het gezagregister gemaakt waarvan zij een afschrift meekrijgen. Beide ouders krijgen na verwerking van de stukken een bewijs van registratie per post thuis gestuurd. De rechtbank verwijst in dit verband naar de algemeen toegankelijke internetsite: http://rechtspraak.bistro.ro.minjus/Gerechten/Rechtbanken/Rotterdam/Voor+bezoekers/Inschrijving+gezamenlijk+gezag+over+minderjarige+kinderen+buiten+huwelijk.htm. Het verrast de rechtbank dat de advocaat van de man partijen niet op deze eenvoudige administratieve mogelijkheid heeft gewezen, maar dat gekozen is om een procedure op tegenspraak aanhangig te maken. Daar komt nog bij dat bijzonder kwalijk moet worden geoordeeld dat voor de vrouw optreedt mr. G.H.M. Vriesde, een advocaat die verbonden is aan hetzelfde advocatenkantoor als de advocaat van de man, hetgeen in strijd moet worden geacht met de gedragsregels voor advocaten. De rechtbank heeft de betrokken advocaten telefonisch om opheldering gevraagd, met verwijzing naar de door partijen eenvoudig zelf uit te voeren administratieve handelingen, waarna mr. Nasrullah de onderhavige procedure bij faxbrief van 3 februari 2011 heeft ingetrokken. De rechtbank zal met het oog op die intrekking het verzoek van de man buiten behandeling stellen. De rechtbank ziet in het vorenstaande aanleiding de man te veroordelen in de onnodig veroorzaakte kosten van deze procedure. Nu de man procedeert op basis van een toevoeging, op grond waarvan door de griffier van deze rechtbank een bedrag van [bedrag] aan vast recht in debet werd gesteld, wordt de man veroordeeld het verschuldigde griffierecht aan de griffier van de rechtbank te voldoen.


323

38

«JBPR»

De rechtbank is evenwel van oordeel dat de handelwijze van de advocaat van de man zo strijdig is met hetgeen een advocaat betaamt, dat het niet gerechtvaardigd is dat de man de kosten van deze procedure zelf moet dragen, temeer nu de rechtbank niet ondenkbaar acht dat de man mogelijk niet geheel heeft doorzien dat partijen een dergelijk verzoek eenvoudig zelf, zonder inschakeling van een procesadvocaat, kunnen doen. Tegen die achtergrond doet de rechtbank de suggestie dat de advocaat van de man de proceskosten van de man, alsmede de in het kader van de verleende toevoeging door de man aan zijn advocaat verschuldigde eigen bijdrage, geheel voor zijn rekening zal nemen. Gelet op het vorenstaande beslist de rechtbank als volgt. De beslissing Stelt het verzoek van de man buiten behandeling. Veroordeelt de man in de kosten van deze procedure tot op deze uitspraak begroot op [bedrag] aan in debet gesteld vast recht te voldoen aan de griffier van deze rechtbank ([bankrekeningnummer] ten name van MvJ Arrondissement Rotterdam, onder vermelding van zaak-/rekstnummer); Verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

1. Een man wenst, samen met de moeder, het gezag uit te oefenen over een door hem erkende minderjarige. De moeder is het hiermee eens. Op grond van art. 1:252 BW kan van de gezamenlijke gezagsuitoefening door de ouders zelf inschrijving gevraagd worden in het register waarin aantekening gehouden wordt van alles wat het gezag betreft (art. 1: 244 BW), het zogenaamde “Gezagsregister.” In plaats van gebruik te maken van deze eenvoudige procedure, dient Mr X, namens de man een verzoekschrift in bij de Rechtbank om daar, op tegenspraak, een beslissing over het gezag uit te lokken. De moeder verschijnt, vertegenwoordigd door Mr Y, compagnon van Mr X. Dit schiet de rechtbank danig in het verkeerde keelgat.

324


2. De rechtbank vermag niet in te zien waarom niet van de eenvoudige regeling van art 1:252 BW gebruikgemaakt is. Zij geeft omstandig aan hoe dit had kunnen worden gedaan. Uit de uitspraak blijkt ook dat de rechtbank de advocaten telefonisch op de eenvoudige procedure heeft gewezen, waarop Mr X het verzoek heeft ingetrokken. De rechtbank is ronduit verontwaardigd over het doen vertegenwoordigen van de moeder door een kantoorgenoot van Mr X. Zij stelt natuurlijk het ingetrokken verzoek buiten behandeling en veroordeelt de vader in de kosten, te weten de griffierechten. Haar verontwaardiging treft echter vooral Mr X en, stellende dat diens optreden zo strijdig is met wat een advocaat betaamt dat de kosten voor diens rekening zouden moeten komen, geeft de suggestie mee dat Mr X de kosten voor eigen rekening zou moeten nemen. 3. Over het gedrag van de advocaat kunnen we kort zijn. Of er is sprake van een schokkend tekort aan deskundigheid (één van de kernwaarden van de advocaat!) of – en dat is nog erger – er werd een poging gedaan om een vergoeding te krijgen voor een procedure die overbodig was. En dat strijdt natuurlijk met die andere belangrijke kernwaarde: integriteit. In beide gevallen klachtwaardig. Des rechters verontwaardiging over het optreden van Mr Y deel ik niet helemaal. Ja, als er tegenspraak gevoerd zou zijn was hier een evident belangenconflict. Op de voet van gedragsregel 7 zou dan het optreden van beide advocaten klachtwaardig zijn. Maar als er geen tegenspraak was – en dat was hier zonneklaar het geval – strijden de belangen niet en zie ik geen overwegend bezwaar tegen het meeprocederen van Mr Y. Waarbij ik aanteken dat Mr Y’s bijdrage zo gering was dat een declaratie (aan de cliënte of de Raad voor Rechtsbijstand) natuurlijk niet in de haak zou zijn geweest. Maar daarover zwijgt de casus. 4. Voor mijn geestesoog zie ik echter de rechter zijn studeerkamer op en neer lopen. Verdorie, bestond het eigen beursje nog maar! En dan de vondst van het in de kosten veroordelen van de vader met de krachtige suggestie dat de advocaat die kosten voor eigen rekening behoorde te nemen. Dat zou een advocaat betamen. Hierin kan de rechter alleen maar gelijk gegeven worden. Maar laten we eens aannemen

Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

38

dat de advocaat dat niet doet en dat de arme vader, voor wie dit alles de grootst mogelijke abracadabra zal zijn, zelf moet betalen: Kan hij dan verhaal nemen? Daar zou Rechtbank Rotterdam wel eens van dienst kunnen blijken te zijn met deze uitspraak. Een eigen beursje via de band, om een zeer manke beeldspraak te gebruiken. 5. Is dit alles eigenlijk wel een noot waard? Ik denk toch wel. Hier is weer een geval waarin de rechter zich publiekelijk verbaast over het gedrag van een advocaat. Een bekend ander geval is dat van het konijn Punkie (Rb. Haarlem, 6-5-2010, LJN BM4040). Het gaat om optreden van een advocaat waarover de cliënt als regel geen eigen oordeel zal weten te vellen. Het gaat om optreden waarbij de vraag gerechtvaardigd is of het klachtwaardig is. De cliënt zal hier niet zo snel klagen juist vanwege die onbekendheid met de rechterlijke procedures en wat daar bij komt kijken. Advocaten kunnen zo met gedrag ontsnappen waar een correctie op zijn plaats zou zijn. Daarom hebben dit soort uitspraken soms nut. De rechter moet echter wel goed oppassen. Hij zit niet bij het overleg tussen advocaat en cliënt en soms kan het optreden van een advocaat voor een rechter niet begrijpelijk zijn terwijl het toch op deskundige advisering van een cliënt – maar dan wel een hele eigenwijze – berust. F.A.W. Bannier hoogleraar advocatuur UvA

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


325

«JBPR»

326


Sdu Uitgevers

www.sdu-jbpr.nl

«JBPR»

www.sdu-jbpr.nl

Sdu Uitgevers


327

JBPr wil graag zoveel mogelijk interessante uitspraken op het gebied van burgerlijk procesrecht publiceren. Indien u beschiktover die naar uw oordeel JOR wil graag zoveel uitspraken mogelijk interessante uitspraken (mogelijk) geschikt zijn voor publicatie inuitspraken JBPr, verJOR graag zoveel mogelijk interessante op dewildiverse rechtsgebieden die in dit tijdschrift aan zoekt redactie u deze aanIndien het redactiesecretariaat op dedediverse rechtsgebieden die in tijdschrift de orde komen, publiceren. udit beschikt overaan uittoe te sturen. de orde komen, publiceren. Indien u beschikt over uit spraken die naar uw oordeel (mogelijk) geschikt zijn spraken die naarinuw oordeel (mogelijk) geschikt voor publicatie JOR, verzoekt de redactie u dezezijn aan voor publicatie2011 in JOR, verzoekt de redactie u deze aan het Uitgevers redactiesecretariaat toe te sturen. ©Sdu het redactiesecretariaat toe te sturen. Alle rechten voorbehouden Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderinAdvertentieacquisitie gen, mag nietsBV uit deze uitgave worden verveelvoudigd Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd Sdu Uitgevers BV mr. drs. Veerle Sanderink gegevensbestand) of116 openbaar gemaakt, op welke wijze mr. drs. Beatrixlaan Veerle Sanderink Prinses dan ook,Beatrixlaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming Prinses 116 Postbus 20025 van uitgever. De bij toepassing van art. 16B en 17 AuPostbus 20025 2500deEA Den Haag teurswet verschuldigde vergoedingen wegens fo2500 EA wettelijk Den80 Haag Tel.: 070-37 350 tokopie¨ren, dienen Tel.: 070-37 80 350 Mob.: 06-229 48 084te worden voldaan aan de Stichting Reprorecht, Postbus Mob.: 48 084 882, 1180 AW te Amstelveen. Voor E-mail:06-229 [email protected] het overnemen van E-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers www.bereikdejurist.nl en andere compilatiewerken op grond van art. 16 AuteursAbonnementen en administratie wet dient men zich tevoren tot opgegeven de uitgeverbij: te wenden. Abonnementen en administratie Abonnementen kunnen worden Hoewel aan de totstandkoming van deze2500 uitgave uiterste Abonnementen kunnen worden20014, opgegeven bij:

Sdu Klantenservice, Postbus EA de Den Haag, Sdu Klantenservice, Postbus 2500 EA Den Haag,

zorg besteed, aanvaarden de20014, auteur(s), redacteur(en) en o.v.v.is o.v.v.

uitgevers geen aansprakelijkheid voor eventuele fouten of ‘Jurisprudentie Onderneming & Recht’ ‘Jurisprudentie Onderneming &niet Recht’

onvolkomenheden. Het(070) al dan op verzoek van de retel. (070) 3789880, fax 3789783. tel. (070) 3789880,van faxartikelen (070) 3789783.

dactie aanbieden aan «JBPr»tijdstip impliceert toe-en Een abonnement abonnement kan op op elk elk gewenst gewenst ingaan Een kan tijdstip ingaan en

stemming voor openbaarmaking enanders verveelvoudiging t.b.v. geldt tot wederopzegging tenzij overeengekomen. geldt tot wederopzegging tenzij de elektronische ontsluiting vananders (delenovereengekomen.

van) «JBPr» in Partijen kunnen ieder schriftelijk opzeggen tegen het einde Partijen kunnen ieder schriftelijk opzeggen tegen het einde

enige vorm. van de de abonnementsperiode, met metinachtneming inachtnemingvan vaneen

een van abonnementsperiode, opzegtermijn van twee twee maanden. maanden.Voor Voorde debetaling betalingwordt

wordt opzegtermijn van Citeertitel: een factuur factuur toegezonden.

toegezonden. een «JBPr» jaartal/volgnummer, (bijvoorbeeld: «JBPr» 2011/1). Abonnementsprijs Abonnementsprijs Prijs ii 256,25 256,25 per per kwartaal kwartaalexclusief exclusiefbtw btwen eninclusief inclusiefver verPrijs zenden en administratiekosten. administratiekosten.Een Eenverzamelband verzamelbandvoor voordede zendlopende jaargang jaargangen entwee tweehalfjaarbanden halfjaarbandenzijn zijnbij bijdeze dezeprijs prijs lopende inbegrepen. inbegrepen. Prijswijzigingenvoorbehouden. voorbehouden. Prijswijzigingen # 2010 2010 Sdu Sdu Uitgevers, Uitgevers,Den DenHaag Haag #

Behoudens de de door door de de Auteurswet Auteurswetgestelde gesteldeuitzonderin uitzonderinBehoudens mag niets niets uit uit deze deze uitgave uitgave worden wordenverveelvoudigd verveelvoudigd gen, mag (waaronder begrepen begrepen het het opslaan opslaaninineen eengeautomatiseerd geautomatiseerd (waaronder gegevensbestand) of of openbaar openbaar gemaakt, gemaakt, op opwelke welkewijze wijze gegevensbestand) ook, zonder zonder voorafgaande voorafgaande schriftelijke schriftelijketoestemming toestemming dan ook, de uitgever. uitgever.Alle Allerechten rechtenvoorbehouden. voorbehouden. van de bij de de toepassing toepassing van van art. art. 16B 16Ben en17 17Auteurswet Auteurswetver verDe bij ¨ren, ¨ren,dienen schuldigde schuldigde vergoedingen vergoedingen wegens wegensfotokopie fotokopie dienentete worden worden voldaan voldaan aan aan de de Stichting Stichting Reprorecht, Reprorecht, Postbus Postbus 3060, 3060, 2130 2130 KB KB Hoofddorp, Hoofddorp, tel. tel.(020) (020)5407310. 5407310.Voor Voorhet het overnemen overnemen van van een een gedeelte gedeelteuit uitdeze dezeuitgave uitgaveininbloemle bloemlezingen, zingen, readers readers en en andere anderecompilatiewerken compilatiewerkenop opgrond grondvan van art. 16 16 Auteurswet Auteurswet dient dientmen menzich zichtot totde deuitgever uitgevertetewenwenden. den. Wij verwerken verwerken uw uw gegevens gegevens voor voor de de uitvoering uitvoeringvan vandede (abonnements)overeenkomst (abonnements)overeenkomst en enom omuuvan vaninformatie informatietete voorzien voorzien over overSdu SduUitgevers Uitgeversbv bven enzorgvuldig zorgvuldiggeselecteerde geselecteerde andere andere bedrijven. bedrijven. Als Alsuugeen geenprijs prijsstelt steltop opdeze dezeinformatie, informatie, kunt kunt uu dit dit schriftelijk schriftelijk melden melden bij bij Sdu Sdu KlantenKlanten-service, service, postbus postbus 20014, 20014, 2500 2500EA EADen DenHaag. Haag.Voor Voorinfor informatie matieover over onze onze leveringsvoorwaarden leveringsvoorwaardenkunt kuntuuterecht terechtop opwww.sdu.nl. www.sdu.nl. ´ ´ Een abonnement geldt voor e e n jaar en kan op elk gewenst Een abonnement geldt voor e´e´n jaar en kan op elk gewenst tijdstip tijdstip ingaan. ingaan. Het Het abonnement abonnement wordt wordtverlengd, verlengd,tenzij tenzij uiterlijk uiterlijk een een maand maand voor voor het hetverstrijken verstrijkenvan vanhet hetabonne abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd. mentsjaar schriftelijk wordt opgezegd. Citeertitel: Citeertitel: «JOR» «JOR» jaartal/volgnummer, jaartal/volgnummer, (bijvoorbeeld: (bijvoorbeeld:«JOR» «JOR»2010/20) 2010/20)

Jurisprudentie Burgerlijk Procesrecht Jurisprudentie Jurisprudentie Onderneming & Recht Onderneming & Recht Redactie

Kernredactie Mr. A. van Hees (AvH), Stibbe Kernredactie Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann (SCJJK), rector magnificus Mw. prof. mr. C.J.M. Klaassen (CJMK), Radboud Univer-

Prof. mr. Nijmegen S.C.J.J. Kortmann rector magnificus en siteit hoogleraar burgerlijk (SCJJK), recht Radboud Universiteit enNijmegen hoogleraar burgerlijk recht Advocatenkantoor Radboud Universiteit Mr. J.G.A. Linssen (JGAL), mr. J.G.A. Nijmegen Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Linssen Prof. mr. drs.wetenschappelijk C.M. Grundmann-van de partner Krol (CMGvdK), adviseur en Mr. G.J. Meijer (GJM), Nautaadviseur Dutilh/Erasmus Universiteit (CMGvdK), wetenschappelijk en partner NautaDutilh, hoogleraar Effectenrecht Radboud UniRotterdamhoogleraar NautaDutilh, Effectenrecht Radboud Uni versiteit Nijmegen, raadsheer-plv. Hof ’s-Gravenhage H.F. van Rijswijk (HvR), Stibbe versiteit raadsheer-plv. Hof ’s-Gravenhage Mr.Mr. K. Nijmegen, Frielink (KF), advocaat, partner Spigthoff AdvoH.W. Wiersma (HWW), Universiteit vanAdvo Amsterdam Mr. K. Frielink (KF), advocaat, Spigthoff caten & Belastingadviseurs te partner Amsterdam en Curac ¸ ao caten & Belastingadviseurs te Amsterdam en Curac ¸ ao Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Resor Redactieadviesraad Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Resor NVMr. te Amsterdam, hoogleraar zekerheden A. Hammerstein, raadsheerfinanciering, Hoge Raad der Nederlanden NV Amsterdam, hoogleraar financiering, zekerheden en te insolventie Radboud Universiteit Nijmegen Mr. W.H. Heemskerk, Oud-raadsheer Hoge Raad der NederenProf. insolventie Radboud Universiteit Nijmegen landen mr. N.E.D. Faber (NEDF), hoogleraar burgerlijk Prof. mr. N.E.D. Faber (NEDF), hoogleraar burgerlijk Mr. Th.B. ten Universiteit Kate, Oud-procureur-generaal Hoge Raad recht Radboud Nijmegen, lid dagelijks be- der recht Radboud Universiteit Onderneming Nijmegen, lid dagelijks beseNederlanden stuur Onderzoekcentrum & Recht en stuur Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en se Prof. mr. H.J. Snijders, Hoogleraar Burgerlijk Recht Universiteit nior counsel bij Clifford Chance LLP Leiden bij Clifford Chance LLP nior Mr.counsel A.F.J.A. Leijten, advocaat, partner Stibbe NV te Mr. A.F.J.A. Leijten, advocaat, partner Stibbe NV te Amsterdam Redactiesecretariaat Amsterdam Mr. C.D.J. Bulten, universitair docent, Van der Heijden van Rijswijk (HvR), Stibbe, Mr. H.F. C.D.J. Bulten, universitair docent, Van der Heijden Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen Postbus 75640, 1070 AP Amsterdam, Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen e-mail: [email protected] Vaste medewerker Vaste medewerker Mr. B.A.Schuijling, Schuijling, promovendus Burgerlijk recht Radboud ISSN: 1571-2419 Mr. B.A. promovendus Burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen www.sdu-jbpr.nl Universiteit Nijmegen Redactiesecretariaat Redactiesecretariaat Abonnementen en administratie Mw.mr. mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven Mw. C.W. Bakkerus-Sachtleven Sdu Klantenservice, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag, Mw. mr. M.H. van Saane-Reijnen Mw. Tel. mr. M.H. van Saane-Reijnen 070-378 98 Onderneming 80;www.sdu.nl/klantenservice. Onderzoekcentrum & Recht, Radboud Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Universiteit Nijmegen Universiteit Nijmegen JBPr verschijnt 5 keer per jaar. Abonnementen: Postbus 9049, 6500 KK Nijmegen Postbus 9049, 6500 KK Nijmegen Telefoon (024) 3615703/3615565, Fax (024) 3615662 € 123,75 per kwartaal (excl.Fax btw en verzamelbanden/incl. Telefoon (024) 3615703/3615565, (024) 3615662 [email protected] verzend- en administratiekosten), en wordt per kwartaal [email protected]

in rekening gebracht. Voor dit bedrag krijgt u ook toegang

Selecteurs Selecteurs totmr. hetM.E. digitale archief van Jurisprudentie Burgerlijk ProMw. Allegro, Rechtbank Alkmaar Mw. mr. M.E. Allegro, Rechtbank Alkmaar cerecht op www.sdujbpr.nl. Een jaarband Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo ad € 28,30 (excl. Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo btw) wordt automatisch toegezonden. Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank Zutphen Eenabonnement Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank Zutphen geldt steeds voor een jaar en kan op elk gewenst tijdstip Mr.J.M.J. J.M.J. Chorus, Hof Amsterdam Mr. Chorus, Hof Amsterdam Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond ingaan. Het abonnement wordt steeds automatisch met Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond Mr.R. R. Giltay, Rechtbank Leeuwarden Mr. Giltay, Rechtbank Leeuwarden een jaar verlengd, uiterlijkeen maand voor het verstrijken Mw. mr.het P.M.A. Groot-vanDijken, Dijken, Hof ’s-Hertogen- Sdu Mw. mr. P.M.A. dedeGroot-van Hof ’s-Hertogen van abonnementsjaar schriftelijk opgezegdbij bosch bosch Klantenservice. Mw. mr. M.A. van der Ham, College van Beroep voor beMw. mr. M.A. van der Ham, College van Beroep voor hethet beworden Gegevens die door de abonnee worden verstrekt, drijfsleven drijfsleven opgenomen in het gegevensbestand dat is aangemeld bij Mr. dede Heer, Rechtbank Rotterdam Mr.J.F. J.F. Heer, Rechtbank Rotterdam de Registratiekamer te DenBreda Haag Mw. mr. R.T. Hermans, Rechtbank Mw. mr. R.T. Hermans, Rechtbank Bredaonder P-0020111. Het gegevensbestand zal worden gebruikt voor onze abonneMr. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr.R.H.C. R.H.C. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr. van der Klooster, Hof ’s-Gravenhage mentenadministratieen om de abonnee op de hoogte te Mr.J.M. J.M. van der Klooster, Hof ’s-Gravenhage Mw. mr. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht Mw. mr. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht houden van relevanteinformatie of aanbiedingen van Mr. Oor, Rechtbank Arnhem Mr.J.G.W. J.G.W. Oor, Rechtbank Arnhem producten en/of diensten van SduUitgevers, onderneminMr. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mr.gen. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mw. mr. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Mw. mr. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Abonnees die hier bezwaar tegen hebben kunnen bellen Mr. Schollen, Hoge Raad derder Nederlanden Mr.M.J.W. M.J.W. Schollen, Hoge Raad Nederlanden met onze klantenservice (070) 378 98 80. Voor meer infor¨ng-van Mw. A.A. Smeeı Hees, Hof Arnhem ¨ng-van Mw.mr. mr. Smeeı Hees, Hof Arnhem matie zie onzeRechtbank website www.sdu.nl. Mr. R.R. Stijnen, Rotterdam Mr.drs. drs. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Mr. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mr.J.F.M. J.F.M. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mw. mr. I. I. Tubben, Rechtbank Groningen Advertentieacquisitie Mw. mr. Tubben, Rechtbank Groningen Mr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr.dr. dr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Sdu Uitgevers, Business Unit Legal & Tax Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr.Postbus J. van der Vinne,2500 Rechtbank Assen 20025, EA Den Haag Mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr.Tel.: J.P.H. van Driel vanMob: Wageningen, Rechtbank 070-3780350, 06-22948084, fax:Utrecht 070-7999831, Mr. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Mr.G.W.G. G.W.G. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad e-mail: [email protected] Mr. Willems, Hof Amsterdam Mr.J.H.W. J.H.W. Willems, Hof Amsterdam www.bereikdejurist.nl Mw. mr. M.M. Wind, Hof Leeuwarden Mw. mr. Wind, Hof Leeuwarden Mr. Witsiers, Rechtbank Middelburg Mr.H.A. H.A. Witsiers, Rechtbank Middelburg Uitgever Uitgever Sdu Postbus 20025, SduUitgevers, Uitgevers, Postbus 20025, 2500 EA Den Haag 2500 EA Den Haag ISSN 1384-2137 ISSN 1384-2137 www.jor.nl www.jor.nl

Inhoud. Aflevering 3 29 juli 2011 Jaargang 10. voorziening bij uitspraken over het inzagerecht van art. 843a

Recommend Documents