Inhoud 176* Aflevering juli 2011 Jaargang 20

Redactie: prof. mr. P.F. van der Heijden mr. dr. M.S.A. Vegter mr. E. Knipschild

Inhoud

Aflevering 10 – 16 juli 2011 – Jaargang 20

174

Geschillencommissie RAS p. 1155 8 juni 2011 Contractswisseling in schoonmaaksector. Begrip “werkzaam” op project. Betaald verlof. [Schoonmaak-CAO art. 38; BW art. 7:662 e.v.]

175

Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam p. 1157 10 juni 2011, nr. KK 11-303 Dwaling. Intrekking opzegging werknemer. Toewijzing vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. [BW art. 6:228, 7:667]

176*

Kantonrechter Delft p. 1160 9 juni 2011, nr. 10-8585 Internationaal pensioenrecht. Verplichtstelling bedrijfstakpensioenfonds. Engelse chauffeurs. Toepasselijk recht. Voorrangsregel. [EVO art. 6, 7] Noot mr. E. Franssen (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht)

177

Kantonrechter Dordrecht p. 1168 16 mei 2011 Ontslag op staande voet zieke werknemer. Herhaaldelijk overtreden controlevoorschriften en zich niet houden aan afspraken. [BW art. 7:629, 7:677, 7:678]

178

Kantonrechter Hoorn p. 1171 11 april 2011, nr. 327062\CV EXPL 10-1377 Proeftijd niet rechtsgeldig. Opvolgend werkgeverschap. Thuishulp. [BW art. 7:652]

* inclusief noot

«JAR»

1152

Inhoud

179

Kantonrechter Nijmegen p. 1173 29 april 2011, nr. 688512\CV EXPL 10-4355\303/aep Oproepovereenkomst. Uitgestelde prestatieplicht. Niet meer oproepen=opzegging. Schadeplichtig ontslag. Rechtsvermoeden omvang arbeid. [BW art. 7:610a, 7:610b, 7:628 lid 5, 7:629, 7:677, 7:680]

180

Kantonrechter Sittard-Geleen 12 mei 2011, nr. 417574 EJ VERZ 11-57, LJN BQ4083 Collectief ontbindingsverzoek. Bedrijfseconomische omstandigheden. “Habe-wenig”-verweer verworpen. Afwijking sociaal plan. C=1.

p. 1178

181

Kantonrechter Utrecht 8 juni 2011, nr. 707953 UC EXPL 10-12713 LH 4059, LJN BQ7284 Oproepkracht. Minimumloon aanspraak van drie uur per oproep. [BW art. 7:628a]

p. 1182

182

Kantonrechter Venlo p. 1188 19 januari 2011, nr. 261870\CV EXPL 09-5201 Voortzetting arbeidsovereenkomst na faillissement. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Opvolgend werkgever. [BW art. 7:666, 7:667, 7:668a]

183

Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam p. 1193 27 juni 2011, nrs. 493506/KG ZA 11-1004 WT/PV, 493591/KG ZA 11-1007 WT/PV, LJN BQ9450 Aangekondigde staking bij openbaar vervoer tegen kabinetsplannen niet onrechtmatig. [Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G; BW art. 6:162]

184

Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem p. 1199 26 mei 2011, nrs. 11/1753, 11/1754, 11/1755, 11/1756, LJN BQ6202 Schorsing ontslagbesluit mogelijke klokkenluider. Onvoldoende aangetoond dat betrokkene de klokkenluidersbrief heeft geschreven. [CAR/UWO art. 8:8]

185

Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 27 juni 2011, nr. 381635/KG ZA 11-584, LJN BQ9464 Aangekondigde staking bij openbaar vervoer tegen kabinetsplannen niet onrechtmatig. Afspraak over niet staken niet vast komen te staan. [Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G; BW art. 6:162]

186*

Gerechtshof Amsterdam (Strafkamer) p. 1206 31 mei 2011, parketnr. 23-003820-10 Ongewenst bezoek aan hoofdkantoor werkgever door stakers. Lokaalvredebreuk. Actie niet wederrechtelijk. Toets aan stakingsrecht. [Sr art. 138; Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G] Noot mr. J.J.M. de Laat (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht)

Jurisprudentie Arbeidsrecht 16-07-2011, afl. 10

Sdu Uitgevers

p. 1203

www.jaronline.nl

Inhoud

«JAR»

187

Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 oktober 2009, nr. 103.006.190, LJN BQ4330 Ontslag wegens weigeren passend werk door zieke werknemer. Opzegverbod niet van toepassing. Deskundigenbericht. [BW art. 7:628, 7:629, 7:670b lid 3 onder b]

188*

Gerechtshof 's-Hertogenbosch p. 1216 20 juli 2010, nr. HD 200.041.437, LJN BQ6663 Ontslag op staande voet wegens onjuist weergeven van gegevens in jaarrekening. Niet onverwijld gegeven. Werknemersaansprakelijkheid. Geen bewuste roekeloosheid. [BW art. 7:661, 7:677, 7:678] Noot mr. dr. M.S.A. Vegter (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht)

189

Gerechtshof Leeuwarden p. 1223 8 februari 2011, nr. 200.067.312/01, LJN BQ5279 Herstelbeschikking. Verkeerde berekening ontbindingsvergoeding. Voor partijen kenbare fout die zich leent voor eenvoudig herstel. [Rv art. 31; BW art. 7:685]

190*

Hoge Raad p. 1225 10 juni 2011, nr. 10/00840, LJN BP8788 (Concl. A-G Spier) Werkgeversaansprakelijkheid. De stelplicht en bewijslast dat aan de zorgplicht is voldaan rust op de werkgever. Aan het verweer van de werknemer mogen niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat te zeer afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van de werknemer. Dit geldt ook als de veiligheid wordt overgelaten aan hulppersonen. [BW art. 7:658] Noot mr. B. Barentsen onder «JAR» 2011/192 (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht)

191

Hoge Raad p. 1240 10 juni 2011, nr. 10/01199, LJN BQ0699 (Concl. A-G Spier) Juridisch adviseur bij arbeidsconflict niet aansprakelijk. Ook als wedertewerkstelling zou zijn gevorderd, dan zou de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever zijn ontbonden. [BW art. 7:401, 7:685]

192*

Hoge Raad p. 1250 24 juni 2011, nr. 10/00078, LJN BP9897 (Concl. A-G Wuisman) Geen werkgeversaansprakelijkheid als de veiligheidsmaatregelen zijn genomen en de veiligheidsinstructies zijn gegeven die van de werkgever konden worden gevergd. Dit geldt ook als de werknemer die heeft nagelaten een handeling te verrichten om een veiligheidsvoorziening te realiseren, dienaangaande geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. [BW art. 7:658] Noot mr. B. Barentsen, tevens behorend bij «JAR» 2011/190 (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht)

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers


p. 1210

1153

«JAR» 193

1154

Inhoud

Hoge Raad p. 1257 24 juni 2011, nr. 10/00494, LJN BQ0522 (Concl. A-G Timmerman) Kennelijk onredelijk ontslag. Omstandigheden gelegen na datum waartegen is opgezegd in beoordeling betrokken? [BW art. 7:681]


Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

treden. Hieruit kan niet worden afgeleid dat, als er geen sprake zou zijn geweest van contractswisseling, de werknemers hun werkzaamheden op de oude werkplek niet meer zouden hervatten. De werknemers zijn derhalve aan te merken als “werkzaam” ten tijde van de contractswisseling, zodat voor Vlietstra een aanbiedingsverplichting geldt op grond van de cao.

174 Geschillencommissie RAS 8 juni 2011 (Geschillencommissie RAS) Contractswisseling in schoonmaaksector. Begrip “werkzaam” op project. Betaald verlof. [Schoonmaak-CAO art. 38; BW art. 7:662 e.v.] Cantorclin Schoonmaak heeft de Geschillencommissie gevraagd om bindend advies uit te brengen in een geschil met Schoonmaakbedrijf Vlietstra. Het betreft de vraag of Vlietstra ten aanzien van twee werknemers aan de verplichtingen van art. 38 Schoonmaak-CAO heeft voldaan. Dit artikel heeft betrekking op het overnemen van werknemers in het kader van contractswisseling. De twee werknemers werken sinds negen jaar op het project Lijnco. In de weken 44 t/m 47 van 2010 zijn zij ziek geweest en vanaf week 48 van 2010 tot en met 31 januari 2011 met betaald verlof. Het project Lijnco is per 1 februari 2011 van Cantorclin naar Vlietstra gegaan. Cantorclin stelt dat Vlietstra aan de twee werknemers een arbeidsovereenkomst dient aan te bieden. Vlietstra betwist dit en stelt dat de werknemers feitelijk niet meer werkzaam waren op het project Lijnco. De Geschillencommissie overweegt, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 11 februari 2005, «JAR» 2005/67, dat het begrip “werkzaam” moet worden gelezen als het op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam zijn op het te wisselen project. Een werknemer waarbij is uitgesloten dat deze zijn oude werk op de oude plek weer zal hervatten, behoort niet meer tot de “daar werkzame werknemers”. Daarvan zou sprake kunnen zijn als een schorsing ruimschoots voor de contractswisseling is opgelegd (negen maanden in het arrest van de Hoge Raad) en het de werknemer voldoende duidelijk is gemaakt dat er geen vooruitzicht meer bestaat op terugkeer naar de oude locatie. In onderhavig geval is er sprake van een periode van arbeidsongeschiktheid van enkele weken gevolgd door een periode van betaald verlof met een veel korter tijdpad, ruim twee maanden voor datum contractswisseling. Door Cantorclin is toegelicht dat dit verband hield met een conflict met een nieuwe voorvrouw in haar dienst en dat zij, nu de contractswisseling aanstaande was, ervoor gekozen heeft haar werknemers aldus in staat te stellen bij de opvolgend werkgever in dienst te

www.jaronline.nl

174

Sdu Uitgevers

NB. Bepalend is of de band met een werknemer en het onderdeel waar hij werkt blijvend is verbroken. In «JAR» 2011/153 was dit niet het geval bij een zieke werknemer en in «JAR» 2011/49 niet bij een van werk vrijgestelde werknemer. Zie anders dus HR, «JAR» 2005/67.

Cantorclin Schoonmaak BV, tegen Schoonmaakbedrijf Vlietstra BV.

1. Geschil Bij brief d.d. 3 februari 2011 met bijlagen verzoekt mevrouw El Kaddouri van Cantorclin Schoonmaak B.V. te Meppel (hierna: Cantorclin) de Geschillencommissie RAS (hierna: Geschillencommissie) een bindend advies uit te brengen in een geschil met Schoonmaakbedrijf Vlietstra B.V. te Franeker (hierna: Vlietstra). Cantorclin verzoekt de Geschillencommissie uit te spreken dat Vlietstra bij de contractswisseling op het object Speciaaldrukkerij Lijnco te Groningen (hierna: Lijnco) jegens de werknemers Erenstein-Blaauw en Huisman-Zoutman (hierna: de werknemers) niet aan de verplichtingen van artikel 38 CAO heeft voldaan. Bij brief d.d. 18 februari 2011 met bijlagen heeft mevrouw Eisma-Greidanus namens Vlietstra gereageerd op het verzoek van Cantorclin. Bij brief d.d. 24 februari 2011 (Cantorclin), met bijlagen, en brief d.d. 22 maart 2011 (Vlietstra), hebben partijen hun stellingen verder toegelicht. Bij brief d.d. 17 mei 2011 is door de Geschillencommissie Cantorclin om aanvullende informatie gevraagd. Bij brief d.d. 18 mei 2011 met bijlagen is aanvullende informatie van Cantorclin ontvangen. Vlietstra heeft op deze stukken gereageerd bij brief d.d. 24 mei 2011. Beide partijen hebben aangegeven het advies van de Geschillencommissie als bindend te aanvaarden.


1155

174

«JAR»

2. Vaststaande feiten Op 1 februari 2011 vindt er een contractswisseling plaats op het project Lijnco. Het contract inzake de schoonmaakactiviteiten op dit project, is door een heraanbesteding gewisseld van Cantorclin/Lijnco in Vlietstra/Lijnco. 3. Beoordeling geschil 3.1. Cantorclin stelt dat er een aanbiedingsverplichting berust op Vlietstra jegens de werknemers die ruim 9 jaar werkzaam zijn op het project Lijnco. De werknemers zijn ziek vanaf week 44 t/m week 47 2010 en vanaf week 48 t/m 31 januari 2011 met betaald verlof. Dit als gevolg van een arbeidsconflict tussen de werknemers en de voorvrouw. Cantorclin stelt dat nu de werknemers twee maanden voor de datum contractswisseling met betaald verlof waren dat niet wil zeggen dat de overnameverplichting komt te vervallen. De uitzonderingsgevallen van artikel 38 lid 3 CAO zijn bij de werknemers niet van toepassing, aldus Cantorclin. Cantorclin overlegt onder andere de brief d.d. 22 februari 2011 van FNV Bondgenoten namens de werknemers aan Vlietstra en diverse urenspecificaties. 3.2. Vlietstra is van mening dat er voor haar op grond van artikel 38 CAO jegens de werknemers geen aanbiedingsverplichting van toepassing is. Vlietstra stelt dat uit de urenregistraties blijkt dat de werknemers op “indirect staan” en er geen sprake is van betaald verlof, maar van gewerkte uren. Deze uren zijn niet gewerkt op het object waar de contractswisseling zich voordoet. De werknemers zijn aldus niet meer werkzaam op het project ten tijde van de contractswisseling, al gedurende twee maanden niet meer. Vlietstra betwist de juistheid van de door Cantorclin ingebrachte urenspecificaties. 3.3. Van belang in deze kwestie is de vraag in hoeverre de werknemers ten tijde van de contractswisseling werkzaam zijn op het project Lijnco en daarmee het bepaalde in artikel 38 CAO 20102011 van toepassing is. 3.4. De Geschillencommissie acht het van belang het begrip “werkzaam” van artikel 38 CAO nader te duiden. Dit onder verwijzing naar haar eerdere uitspraak d.d. 16 mei 2006 en het daarbij besproken arrest van de Hoge Raad d.d. 11 februari 2005 (JAR 2005/67). Naar oordeel van de Geschillencommissie dient het begrip “werkzaam” te worden gelezen als het op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam

1156


zijn op het te wisselen project. Een werknemer waarbij is uitgesloten dat deze zijn oude werk op de oude plek weer zal hervatten, behoort niet meer tot “de daar werkzame werknemers”. Daarvan zou naar oordeel van de Geschillencommissie sprake kunnen zijn indien bijvoorbeeld een schorsing ruimschoots voor datum contractswisseling is opgelegd (in het genoemde arrest zo’n 9 maanden voor datum contractswisseling) en het de werknemer voldoende duidelijk moet zijn gemaakt dat er geen vooruitzicht meer bestaat op terugkeer naar de oude locatie. In het onderhavige geval is er sprake van een periode van arbeidsongeschiktheid van de werknemers van enkele weken gevolgd door een periode van betaald verlof met een veel korter tijdpad, ruim 2 maanden voor datum contractswisseling. Door Cantorclin is toegelicht dat dit verband hield met een arbeidsconflict met een nieuwe voorvrouw in jaar dienst en dat zij, nu de contractswisseling aanstaande was, ervoor gekozen heeft haar werknemers aldus in staat te stellen bij de opvolgend werkgever in dienst te treden. Hieruit kan, ook nu zulks overigens niet is gesteld of gebleken, geenszins worden afgeleid dat indien er geen sprake zou zijn geweest van een contractswisseling, de werknemers hun werkzaamheden niet meer op de oude werkplek zouden hervatten. De werknemers zijn daarmee ten tijde van de contractswisseling nog aan te merken als “werkzaam” op het project Lijnco zodat per datum contractwisseling een aanbiedingsverplichting geldt voor Vlietstra op grond van artikel 38 CAO. Ook aan de overige uitzonderingssituaties van artikel 38 lid 3 CAO is niet voldaan. In het licht van het voorgaande is dan verder ook niet meer van belang de discussie tussen partijen over de juistheid van de urenspecificaties. 4. Uitspraak Voor Vlietstra geldt per datum contractswisseling een aanbiedingsverplichting ex artikel 38 CAO ten opzichte van de dames Erenstein-Blaauw en Huisman-Zoutman per datum contractswisseling.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» 175 Voorzieningenrechter Kantonrechter Amsterdam 10 juni 2011, nr. KK 11-303 (mr. De Waal) Dwaling. Intrekking opzegging werknemer. Toewijzing vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. [BW art. 6:228, 7:667] De werknemer is per 1 januari 2001 in dienst getreden bij de werkgever in de functie van Area Director. In de arbeidsovereenkomst van de werknemer is een concurrentiebeding opgenomen. Tijdens een vergadering van medewerkers op 22 februari 2011 heeft de werknemer aangekondigd ontslag te zullen nemen om in dienst te treden bij een concurrent van de werkgever. Op 22 februari 2011 heeft de werkgever de werknemer telefonisch verzocht zijn opzegging schriftelijk te bevestigen, hetgeen is gebeurd. Na ontvangst van de schriftelijke opzegging, heeft de werkgever op 24 februari 2011 medegedeeld dat de arbeidsovereenkomst per 1 april 2011 zal eindigen en dat de werknemer aan zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding zal worden gehouden. Op 25 februari 2011 heeft de werknemer zijn opzegging ingetrokken. De werkgever heeft aan de werknemer medegedeeld de intrekking van zijn opzegging niet te aanvaarden en heeft de betaling van het salaris per 1 april 2011 stopgezet. De werknemer vordert in kort geding loondoorbetaling en wedertewerkstelling. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat de werkgever wist dat de werknemer, toen hij opzegde, in de veronderstelling verkeerde dat de werkgever hem niet zou belemmeren om bij de concurrent in dienst te treden. Voor de werkgever moet duidelijk zijn geweest dat de werknemer niet zou hebben opgezegd indien hem duidelijk zou zijn geweest dat het voor hem (praktisch) onmogelijk was om bij de concurrent in dienst te treden. Bij acceptatie van de opzegging, waarbij de werkgever mededeelde dat hij de werknemer gebonden achtte aan het concurrentiebeding, wist de werkgever derhalve dat de werknemer had gedwaald ten aanzien van een wezenlijke omstandigheid. Tevens is voldoende aannemelijk dat de werknemer gelet op de aard van zijn functie groot belang heeft bij het kunnen bijhouden van zijn kennis en contacten door het daadwerkelijk uitoefenen van zijn werk-

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

175

zaamheden. De kantonrechter wijst de vordering tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling dan ook toe. (Gelijktijdig is een ontbindingsverzoek van de werkgever afgewezen; red.) NB. Ook in «JAR» 1997/119 mocht de werkgever de werkneemster niet houden aan haar opzegging, nu deze niet ondubbelzinnig was. Zie anders «JAR» 2008/277, waarin de vordering tot ongedaanmaking van een door de werkgever aanvaarde opzegging werd afgewezen.

B.S. Zomer te Diemen, eiser, gemachtigde: mr. G.E. Dingemans, tegen de vennootschap naar Frans recht Advanced Bionics Europe SARL te Rixhelm, Frankrijk, gedaagde, gemachtigde: mr. Y.M. Mulder.

Het verloop van de procedure (...; red.) Gronden van de beslissing 1. Als uitgangspunt in dit geding geldt het navolgende. 1.1. Met ingang van 1 januari 2002 is Zomer, thans 56 jaar oud, in dienst van Advanced Bionics, laatstelijk als Area Director. Het salaris bedraagt € 5.914,92 exclusief vakantietoeslag en bonus. 1.2. Advanced Bionics ontwikkelt en verkoopt implanteerbare hoortoestellen met een aanschafwaarde van circa € 25.000,= per implantaat. Advanced Bionics is in 2009 overgenomen door Sonova Holding AG (hierna: “Sonova”). 1.3. Zomer houdt zich bezig met de verkoop aan en het onderhouden van contacten met afnemers in Nederland, het Midden Oosten en zuidelijk Afrika. 1.4. De schriftelijke arbeidsovereenkomst van Zomer kent een concurrentiebeding, een relatiebeding en een zogeheten non-solicit beding, allen met een looptijd van een jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst. 1.5. Tijdens een vergadering van medewerkers van Advanced Bionics op 22 februari 2011 in Zwitserland heeft Zomer aangekondigd ontslag te zullen nemen teneinde in dienst te treden bij MED-EL, een concurrent van Advanced Bionics.


1157

175

«JAR»

1.6. Op 22 februari 2011 heeft Advanced Bionics Zomer telefonisch verzocht zijn opzegging op schrift te zetten. 1.7. Per e-mail d.d. 23 februari 2011 en tevens per post door Advanced Bionics op 24 februari 2011 ontvangen heeft Zomer opgezegd tegen 1 mei 2011. 1.8. Bij brief van 24 februari 2011 van haar gemachtigde heeft Advanced Bionics de ontvangst van de opzegging bevestigd, daarbij medegedeeld dat dit betekent dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen eindigt per 1 april 2011 en voorts aan Zomer medegedeeld dat deze wordt gehouden aan zijn verplichtingen uit het concurrentiebeding c.a. 1.9. Bij brief van 25 februari 2011 deelde Zomer aan Advanced Bionics mede: “Naar aanleiding van uw schrijven d.d. 25/02/2011 deel ik u hierbij mede dat ik de opzegging van mijn arbeidscontract per onmiddellijk intrek en beschikbaar ben voor de arbeid die ik voor Advanced Bionics uitgevoerd heb voor de opzegging.” 1.10. Advanced Bionics heeft aan Zomer medegedeeld dat zij de intrekking van diens opzegging niet aanvaardt. 1.11. De (gemachtigden van) partijen hebben nadien op diverse wijzen gecommuniceerd en zij hebben zonder resultaat getracht tot een minnelijke regeling te komen. 1.12. Met ingang van 1 april 2011 heeft Advanced Bionics de loonbetaling beëindigd. Vordering 2. Zomer vordert als voorziening om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Advanced Bionics te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis Zomer in de gelegenheid te stellen om zijn functie van Area Director zonder enige beperking uit te oefenen op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per dag en voorts tot doorbetaling van zijn loon c.a. vanaf 1 april 2011. Voorts vordert Zomer: – primair: te bepalen dat tussen partijen geen concurrentie- en relatiebeding van kracht is; – subsidiair: het concurrentie- en relatiebeding te schorsen, te matigen of teniet te doen zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure is beslist; – primair en subsidiair: Advanced Bionics te verbieden om zolang daaromtrent niet in een bodemprocedure is beslist op deze bedingen een beroep te doen of een daarop gebaseerde boete in te vor-

1158


deren op straffe van een dwangsom van € 5.000,= per overtreding en van € 2.500,= per dag dat deze voortduurt; – meer subsidiair: Advanced Bionics te veroordelen tot betaling van een voorschot op een vergoeding ex artikel 7:653 lid 4 BW van € 6.000,= per maand dat deze bedingen van kracht zijn. 3. Zomer stelt daartoe – kort samengevat – dat er mede als gevolg van de overname door Sonova veel wijzigingen binnen Advanced Bionics hebben plaatsgevonden. Advanced Bionics wilde hem in dienst laten treden bij een andere werkmaatschappij van Sonova waarover partijen onderhandelingen voerden. Vele (ook hogere) managers van Advanced Bionics waren in de afgelopen periode reeds bij concurrenten in dienst getreden, zonder dat daartegen bezwaar werd gemaakt door Advanced Bionics. Een nieuwe personeelsreductie was aangekondigd. Zomer had vernomen dat Advanced Bionics het gebied waarin Zomer werkzaam was aanzienlijk wilde beperken. Hij heeft reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende laten weten dat hij zou opzeggen om bij MED-EL in dienst te treden, het was op diens verzoek dat hij niettemin naar de betreffende vergadering kwam. Op grond van een en ander vertrouwde Zomer er op – en mocht hij er ook op vertrouwen – dat Advanced Bionics ook geen bezwaar had tegen zijn indiensttreding bij een concurrent. Hij heeft nog geen arbeidsovereenkomst met MED-EL gesloten (hij heeft slechts een intentieverklaring getekend) en hij heeft evenmin reeds werkzaamheden verricht voor MED-EL. Zomer doet een beroep op dwaling ten aanzien van de opzegging. Hij is en was bereid en in staat zijn werkzaamheden voor Advanced Bionics direct te hervatten. Advanced Bionics handelt voorts in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster door enerzijds de intrekking van zijn opzegging niet te aanvaarden en hem – in tegenstelling tot andere werknemers – anderzijds wel te houden aan het concurrentiebeding c.a. Advanced Bionics heeft ook geen redelijk belang bij een beroep op de betreffende bedingen, aldus – steeds – Zomer. Verweer 4. Advanced Bionics voert gemotiveerd verweer tegen de vordering en voert – kort gezegd – aan dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd door haar aanvaarding van de opzegging door Zomer. Volgens Advanced Bionics heeft

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» Zomer niet reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende mededelingen gedaan betreffende de voorgenomen opzegging. Advanced Bionics betwist dat er sprake was van zodanige wijzigingen dat deze voldoende grond voor de opzegging vormden en de door Zomer genoemde omstandigheden zijn volgens Advanced Bionics ook niet relevant. Het streven om Zomer in dienst te laten treden van een andere werkmaatschappij had slechts een administratieve achtergrond. Van een definitieve wijziging van het werkgebied van Zomer was geen sprake, er was slechts sprake van een voorstel dat bovendien niet aan Zomer was gericht. Advanced Bionics betwist dat de situatie en de rechtspositie van andere medewerkers (ook werkzaam in anders landen) vergelijkbaar is met die van Zomer. Omdat de verkoop van de implantaten geschied via een zeer beperkt aantal KNO-artsen en ziekenhuizen, met wie Zomer persoonlijke contacten heeft, heeft Advanced Bionics een groot belang bij handhaving van het concurrentiebeding en toewijzing van de daarop betrekking hebbende vorderingen zou onherstelbare schade veroorzaken. Zomer heeft er nimmer op mogen vertrouwen dat het concurrentiebeding jegens hem niet zou worden ingeroepen. Zomer had alvorens op te zeggen hierover duidelijkheid dienen te verkrijgen van Advanced Bionics. Als gevolg van de aankondiging van Zomer dat hij bij een concurrent (en wel de grootste) zou gaan werken is het vertrouwen in hem onherstelbaar beschadigd. Zomer is bereid om zijn kennis omtrent de technologie en de contacten van Advanced Bionics ten goede te laten komen aan de concurrent en hij heeft grovelijk zijn plichten als werknemer veronachtzaamt, aldus – steeds – Advanced Bionics.

175

Beoordeling 5. Waar nodig zal hierna nader worden ingegaan op de stellingen en verweren van partijen. Geoordeeld wordt als volgt. 6. In dit kort geding dient te worden beoordeeld of de in deze zaak aannemelijk te achten omstandigheden een ordemaatregel vereisen, dan wel of de vordering van Zomer in een bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat het gerechtvaardigd is op de toewijzing daarvan vooruit te lopen door het treffen van een voorziening zoals gevorderd. Het navolgende behelst dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

7. Of er sprake was van voor risico van Advanced Bionics komende ontwikkelingen en omstandigheden die een opzegging door Zomer bevorderden (zoals door Zomer is gesteld maar door Advanced Bionics is betwist) kan in het midden blijven. Ook kan in het midden blijven of Zomer reeds voor de vergadering van 22 februari 2011 aan zijn leidinggevende mededelingen gedaan betreffende de voorgenomen opzegging. 8. Niet in geschil is dat Zomer op de betreffende vergadering heeft medegedeeld dat hij zou gaan opzeggen om bij MED-EL in dienst te treden, dat Advanced Bionics hem heeft verzocht zijn opzegging op schrift te stellen en dat Advanced Bionics pas uitdrukkelijk heeft medegedeeld hem aan het concurrentiebeding c.a. te houden nadat Zomer zijn schriftelijke opzegging had verzonden. Voldoende aannemelijk is dat Advanced Bionics wist dat Zomer, toen hij opzegde, in de veronderstelling verkeerde dat Advanced Bionics hem niet zou belemmeren om bij MED-EL in dienst te treden. Voor Advanced Bionics moet duidelijk zijn geweest dat Zomer niet zou hebben opgezegd indien hem duidelijk zou zijn geweest dat het voor hem (praktisch) onmogelijk was om bij MED-EL in dienst te treden (in elk geval zolang partijen geen overeenstemming hadden bereikt omtrent de toepassing van het concurrentiebeding c.a.). Bij acceptatie van de opzegging, waarbij Advanced Bionics Zomer mededeelde dat zij hem volledig gebonden aan het concurrentiebeding achtte, wist Advanced Bionics derhalve dat Zomer had gedwaald ten aanzien van een wezenlijke omstandigheid en zij had hem daaromtrent behoren in te lichten teneinde die dwaling te voorkomen. 9. Gelet op het voorgaande is voldoende aannemelijk dat in een (eventuele) bodemprocedure een beroep op dwaling bij de opzegging zal slagen. Daarom zal vooralsnog als uitgangspunt worden genomen dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig is geëindigd. 10. Tevens is voldoende aannemelijk dat Zomer gelet op de aard van zijn functie groot belang heeft bij het kunnen bijhouden van zijn kennis en contacten door het daadwerkelijk uitoefenen van zijn werkzaamheden. 11. Bij beschikking d.d. heden is beslist op de verzoeken betreffende de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Daarin is het verzoek (voor het geval de arbeidsovereenkomst nog bestaat) van Advanced Bionics afgewezen, waardoor niet is voldaan aan de voorwaarde waaronder het te-

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1159

176

«JAR»

genverzoek van Zomer werd gedaan. In die beschikking is tevens overwogen dat onvoldoende objectieve gronden zijn gebleken voor de conclusie dat er sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk tussen partijen dat voortzetting van de arbeidsovereenkomst onmogelijk is. Onder verwijzing naar die overwegingen wordt thans voorlopig geoordeeld dat niet aannemelijk is dat de in rechte te respecteren belangen van Advanced Bionics schade lijden wanneer Zomer zijn werkzaamheden weer gaat uitoefenen. 12. Dat betekent dat de vorderingen tot tewerkstelling en tot loonbetaling toewijsbaar zijn, met dien verstande dat Advanced Bionics een wat langere periode zal worden gegund om de tewerkstelling voor te bereiden en dat de dwangsom zal worden gematigd en aan een maximum gebonden. 13. Er zijn termen de wettelijke verhoging te matigen tot 15% over het salaris voor april 2011. Bij gebrek aan nadere specificatie zal de wettelijke rente daarover worden toegewezen vanaf 1 mei 2011. 14. Gelet op het voorgaande wordt geoordeeld dat Zomer onvoldoende spoedeisend belang heeft bij zijn vorderingen betreffende het concurrentiebeding en het relatiebeding. Voorts is voldoende aannemelijk geworden dat Advanced Bionics in de gegeven omstandigheden voldoende belang heeft om Zomer aan die bedingen te houden, in elk geval zolang Zomer werkzaam is voor Advanced Bionics. De daarop betrekking hebbende vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 15. Derhalve wordt de vordering toegewezen als hieronder wordt bepaald. 16. Gelet op de afloop van de procedure wordt Advanced Bionics veroordeeld in de kosten gevallen aan de zijde van Zomer.

derd met 15% over het salaris over april, vermeerderd met de wettelijke rente over het salaris met wettelijke verhoging over april ingaande 1 mei 2011 tot de dag der voldoening; IV. veroordeelt Advanced Bionics in de kosten van het geding aan de zijde van Zomer gevallen, tot op heden begroot op: – voor verschuldigd griffierecht € 142,= – voor het exploot van dagvaarding € 90,81 – voor salaris van gemachtigde € 400,= In totaal: € 632,81 één en ander, voorzover verschuldigd, inclusief BTW; V. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; VI. wijst af het meer of anders gevorderde.

176 Kantonrechter Delft 9 juni 2011, nr. 10-8585 (mr. Van der Windt) Noot mr. E. Franssen (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht) Internationaal pensioenrecht. Verplichtstelling bedrijfstakpensioenfonds. Engelse chauffeurs. Toepasselijk recht. Voorrangsregel. [EVO art. 6, 7]

Beslissing De kantonrechter: I. veroordeelt Advanced Bionics om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis in de gelegenheid te stellen om zijn functie van Area Director zonder enige beperking uit te oefenen; II. veroordeelt Advanced Bionics tot betaling aan Zomer van een dwangsom van € 1.000,= per dag waarin niet aan bovenstaande veroordeling wordt voldaan, met een maximum aan dwangsommen van € 100.000,=, III. veroordeelt Advanced Bionics tot betaling aan Zomer van het overeengekomen salaris met bijbehorende emolumenten vanaf 1 april 2011, vermeer-

Het Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg vordert betaling door de werkgever van premies ten behoeve van 46 Engelse chauffeurs die in Engeland werkzaam zijn. De werkgever is in Nederland gevestigd en er werken nog ongeveer 500 andere werknemers. De kantonrechter gaat eerst na welk recht van toepassing is op de Engelse chauffeurs. Uitgangspunt daarbij is het EVO-Verdrag van 19 juni 1980. Op grond van art. 6 lid 2 EVO wordt, indien geen rechtskeuze is gemaakt, de arbeidsovereenkomst beheerst door het recht van het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, tenzij uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land (de “exceptieregel”). In casu is geen rechtskeuze gemaakt en worden de werkzaamheden verricht in Engeland, zodat in beginsel Engels recht van toepassing is. De exceptieregel komt niet aan de orde, omdat de arbeidsovereenkomsten nauwer zijn verbonden met het Verenigd Koninkrijk

1160

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR» dan met Nederland, gelet op de plaats van de arbeid, de nationaliteit van de werknemers, en een aantal andere omstandigheden, zoals dat premies en belastingen in het Verenigd Koninkrijk worden afgedragen, het salaris in Britse ponden wordt uitbetaald op een bankrekening in dat land en de werknemers op een Engels pensioen zullen terugvallen bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. De volgende vraag is dan of de verplichtstellingsbeschikking moet worden aangemerkt als een bepaling van bijzonder dwingend recht (voorrangsregel) die ook moet worden toegepast als Nederlands recht voor het overige niet van toepassing is. De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. De rechter overweegt dat de wet Bpf en de verplichtstellingsbeschikking zich niet uitstrekken tot de Engelse chauffeurs. De wet Bpf biedt de mogelijkheid om deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een bepaalde bedrijfstak verplicht te stellen. Daarbij is sprake van een verplichte solidariteit. Daarmee kan uitsluitend een verplichte solidariteit binnen Nederland beoogd zijn. De werkingssfeer van de wet Bpf is daarmee beperkt tot werknemers die in Nederland werkzaam zijn. Dat brengt mee dat geen sprake is van een voorrangsregel. Overigens is de kantonrechter van oordeel dat, anders dan het pensioenfonds heeft gesteld, uit de memorie van toelichting op de Pensioenwet niet volgt dat de bepalingen daarin als voorrangsregels in de zin van art. 7 EVO kunnen worden beschouwd. De vordering van het pensioenfonds wordt dus afgewezen. NB. In «JAR» 2008/29 merkte de kantonrechter art. 7:628 lid 3 BW in dat specifieke geval niet aan als een voorrangsregel in de zin van art. 7 EVO. Voor de rest is er weinig rechtspraak over dit artikel. Zie over de uitleg van art. 6 EVO onder meer HvJ EU, «JAR» 2011/114.

176

De stichting Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg te Amsterdam, eisende partij, gemachtigde: prof. dr. E. Lutjens, tegen de besloten vennootschap Post-Kogeko Logistics BV te Maasdijk, gedaagde partij, gemachtigden: mr. van Heest en mr. A.A. Camonier.

Procedure (...; red.) 1. Feiten De kantonrechter gaat uit van de navolgende feiten. 1.1. Bpf Beroepsvervoer is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet. Deelneming aan de pensioenregeling van Bpf Beroepsvervoer geldt voor onder andere de sector beroepsgoederenvervoer over de weg; werkgevers en werknemers in voormelde sector zijn verplicht deel te nemen in Bpf Beroepsvervoer. 1.2. Post-Kogeko drijft blijkens de bedrijfsomschrijving in het Handelsregister een transportbedrijf. Post-Kogeko heeft ongeveer 500 à 550 werknemers in dienst, waarvan ten tijde van de conclusie van antwoord 46 chauffeurs met de Engelse nationaliteit die in het Verenigd Koninkrijk werken en wonen (de “Engelse chauffeurs”). 1.3. Post-Kogeko draagt voor in Nederland werkende werknemers (waaronder werknemers met de Engelse nationaliteit) premies af aan Bpf Beroepsvervoer. Zij doet dat niet voor de “Engelse chauffeurs”. 1.4. Tot 1 januari 2003 waren de “Engelse chauffeurs” wel aangemeld bij Bpf Beroepsvervoer. 1.5. Bpf Beroepsvervoer heeft betaling gevorderd van Post-Kogeko voor voormelde in het buitenland werkzame “Engelse chauffeurs”. Post-Kogeko heeft geweigerd hieraan te voldoen. 2. Vordering Bpf Beroepsvervoer vordert, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. te verklaren voor recht dat Post-Kogeko voor de in het Verenigd Koninkrijk en Ierland werkende werknemers gebonden is aan het verplichtstellingsbesluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot deelneming in het Bedrijfs-

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers


1161

176

«JAR»

pensioenfonds Beroepsvervoer over de weg en derhalve premie voor deze werknemers dient af te dragen; b. Post-Kogeko te veroordelen in de kosten van het geding, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal bepalen. Bpf Beroepsvervoer legt aan haar vordering, tegen de achtergrond van voormelde feiten, het volgende ten grondslag. 2.1. Deelname aan de pensioenregeling van het Bpf Beroepsvervoer is voor Post-Kogeko verplicht gesteld. Het geschil gaat over de vraag of de “Engelse chauffeurs” onder deze verplichtstelling vallen en of bijgevolg door Post-Kogeko premie voor deze werknemers dient te worden afgedragen. 2.3. Post-Kogeko weigert met de deelname aan de pensioenregeling in te stemmen voor deze in het Verenigd Koninkrijk en Ierland werkende werknemers, ondanks pogingen van Bpf Beroepsvervoer om Post-Kogeko daartoe te bewegen. Zo heeft Bpf Beroepsvervoer getracht Post-Kogeko te overtuigen van haar standpunt en geprobeerd deze discussie van tafel te krijgen. Helaas is dit niet gelukt. 2.3. Bpf Beroepsvervoer ziet zich dan ook genoodzaakt deze kwestie aan de kantonrechter voor te leggen. 2.4. Bpf Beroepsvervoer heeft haar vordering nader toegelicht en onderbouwd in de dagvaarding, de conclusie van repliek en de akte houdende reactie op productie bij conclusie van dupliek. De inhoud van die stukken met bijlagen, wordt als hier ingelast en herhaald aangemerkt. 2.5. Bij de beoordeling zal, voor zover nodig, nader op de vordering en toelichting en onderbouwing, worden ingegaan. 3. Verweer 3.1. Post-Kogeko heeft verweer gevoerd en geconcludeerd Bpf Beroepsvervoer in haar vorderingen niet-ontvankelijk te verklaren, althans haar deze te ontzeggen, met veroordeling van Bpf Beroepsvervoer in de kosten van de procedure. 3.2. Post-Kogeko heeft haar verweer nader toegelicht en onderbouwd in de conclusie van antwoord en de conclusie van dupliek. De inhoud van die stukken, met bijlagen, wordt als hier ingelast en herhaald aangemerkt. 3.3. Op het gevoerde verweer zal hierna bij de beoordeling, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

4. Beoordeling 4.1. Post-Kogeko heeft een aantal - zoals zij zegt meer formele verweren gevoerd (afstand van vorderingsrecht ex artikel 6:160 BW, opgewekt vertrouwen ex artikel 6:35 BW, verjaring ex artikel 3:307/3:310 BW). Uiterst subsidiair heeft PostKogeko inhoudelijk verweer tegen de vordering van Bpf Beroepsvervoer gevoerd. Om proceseconomische redenen ziet de kantonrechter aanleiding eerst dit uiterst subsidiaire, inhoudelijke verweer te behandelen. Daarna zal, zonodig, nader worden ingegaan op de eerder genoemde meer formele verweren. 4.2. Partijen zijn het er over eens dat het inhoudelijke geschil in deze procedure gaat over de vraag of de “Engelse chauffeurs” - niet meer in geschil is dat daarbij geen sprake is van werknemers uit Ierland - onder de verplichtstelling van het Bpf Beroepsvervoer vallen. Bpf Beroepsvervoer is van mening van wel, Post-Kogeko is van mening van niet. 4.3. Om te kunnen bepalen welk standpunt rechtens juist is, dient vastgesteld te worden welk recht op de “Engelse chauffeurs” van toepassing is. Bpf Beroepsvervoer meent dat dit Nederlands recht is - in welk geval de verplichtstelling van Bpf Beroepsvervoer op de “Engelse chauffeurs” van toepassing is - maar Post-Kogeko is van mening dat het recht van Engeland en Wales van toepassing is - in welk geval de verplichtstelling van Bpf Beroepsvervoer niet op de “Engelse chauffeurs” van toepassing is -. 4.4. Partijen zijn het er over eens dat voor de vaststelling van het recht dat van toepassing is, het zogenaamde EVO-Verdrag van 19 juni 1980 (de voorganger van de EG-Verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008, die ziet op overeenkomsten die zijn gesloten na 17 december 2009) bepalend is, nu het geschil arbeidsovereenkomsten betreft die zijn gesloten vóór 17 december 2009. Partijen zijn het er voorts over eens, dat geen sprake is van een rechtskeuze. 4.5. Op grond van artikel 6 lid 2 EVO-Verdrag wordt de arbeidsovereenkomst beheerst door: a. het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld, of b. het recht van het land waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen, wanneer deze niet in een zelfde land gewoonlijk zijn arbeid verricht,

1162

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

176

tenzij uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land, in welk geval het recht van dat andere land toepasselijk is. Deze laatste situatie wordt aangeduid als de exceptieregel. 4.6. Nu in casu tussen partij vaststaat dat de “Engelse chauffeurs” uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk in Engeland verrichten doet zich hier de situatie, als sub a) bedoeld voor. De situatie als sub b) bedoeld is niet van toepassing. Alles Als uitgangspunt dient daarom te gelden dat Engels recht van toepassing is, tenzij op grond van de exceptieregel een nauwere band met een andere land, met name Nederland, moet worden aangenomen, in welk geval Nederlands recht van toepassing is. 4.7. Bij de toepassing van de exceptieregel geldt dan blijkens de literatuur (zie bijvoorbeeld Van Hoek T&C Arbeidsrecht 2008, Artikel 6 EVOVerdrag, aantekening 12 en Van Hoek T&C Arbeidsrecht 2010, artikel 6 EG-Verordening nr. 593/2008, aantekening 8) dat als gewoonlijk in een bepaald land gewerkt wordt - in casu het Verenigd Koninkrijk - de arbeidsovereenkomst niet snel nauwer verbonden wordt geacht met een ander land - in casu Nederland -. Voorts geldt dat als de werkgever en de werknemer uit verschillende landen afkomstig zijn - in casu Nederland en het Verenigd Koninkrijk -, er vrijwel nooit wordt afgeweken van de aanknoping aan de werkplek, in casu dus het Verenigd Koninkrijk. Aansluiting bij een ander land dan het werkland, vindt in de praktijk slechts plaats in een zogenaamde expatriate-situatie, te weten een situatie waarbij de werkgever en de werknemer dezelfde nationaliteit bezitten, maar de werkzaamheden in een ander land worden uitgeoefend. Die laatste situatie doet zich in casu niet voor. 4.8. Op grond van het vorenstaande stelt de kantonrechter vast, dat in een situatie als de onderhavige als uitgangspunt heeft te gelden dat het recht van het land waar de arbeid wordt verricht van toepassing is. In casu dus het recht van het Verenigd Koninkrijk. 4.9. Bezien dient vervolgens te worden of er in dit geval ondanks het vorenstaande toch voldoende argumenten aanwezig zijn om een nauwere band met Nederland aan te nemen in welk geval Nederlands recht van toepassing zou zijn. 4.10. Bpf Beroepsvervoer heeft in dat verband bij dagvaarding aangevoerd dat uit jurisprudentie blijkt dat hiervoor zal moeten worden gekeken

naar de verschillende omstandigheden waaruit zou moeten blijken dat er meer aanknopingspunten zijn met het ene land dan met het andere land. Bpf Beroepsvervoer heeft voorts aangevoerd dat op grond van de omstandigheden van het geval moet worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomsten van de “Engelse chauffeurs” nauwer zijn verbonden met het Nederlands recht dan met het recht van het Verenigd Koninkrijk. 4.11. Bpf Beroepsvervoer heeft de betreffende aanknopingspunten opgesomd in het volgende schema:

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

Nederland Vestiging werkgever CAO toepasselijk Salarisadministratie Betaling in Euro’s

Verenigd Koninkrijk Woonplaats werknemer Werkplaats werknemer Nationaliteit werknemer Afdracht premie en belasting

Aansturing en planning werkzaamheden Nederlands kenteken vrachtauto’s Nederlandse niwo (vervoers)vergunning Directie werkgever 4.12. Dit schema geeft naar de mening van Bpf Beroepsvervoer aan dat er meer aanknopingspunten zijn die naar Nederlands recht wijzen, terwijl bovendien de aspecten die naar Nederland wijzen kwalitatief van meer betekenis zijn voor de rechtskeuze dan de aspecten die naar het Verenigd Koninkrijk wijzen, omdat de aspecten die naar Nederland wijzen te maken hebben met de organisatie van de arbeid. De “Engelse chauffeurs” hebben zodoende een nauwere band met Nederland dan met Engeland. 4.13. In de conclusie van repliek heeft Post-Kogeko verder aangegeven dat bij de beoordeling van de nauwere verbondenheid met name gekeken moet worden naar aanknopingspunten die verband houden met de arbeid en niet met de elementen die verband houden met het sociale leven van een werknemer of de wettelijke stelsels (sociale zekerheid, belasting) die buiten de arbeidsovereenkomst staan.

1163

176

«JAR»

4.14. Volgens Bpf Beroepsvervoer hebben de aanknopingspunten die naar Nederland wijzen een verband met de arbeidsovereenkomst, waaronder begrepen de wijze waarop de uitoefening van de arbeid door de “Engelse chauffeurs” is georganiseerd. Deze met de arbeid verband houdende aanknopingspunten zijn (sub 2.9 conclusie van repliek): a. de vestiging van de werkgever; b. de vestiging van de directie van de werkgever; c. het land waar de salarisadministratie is georganiseerd; d. het land van waaruit de planning van de werkzaamheden plaatsvindt; e. de betaling van het loon in euro’s. 4.15. De aanknopingspunten die naar Engeland verwijzen hebben daarentegen volgens Bpf Beroepsvervoer te maken met het sociale leven van de werknemers (woonplaats werknemer, land van sociaal leven, afdracht sociale premies en belastingen, terugval op de sociale zekerheid bij arbeidsongeschiktheid). Dit zijn volgens Bpf Beroepsvervoer omstandigheden die buiten de arbeidsovereenkomst staan. 4.16. Er kan naar de mening van Bpf Beroepsvervoer dan ook gesteld worden dat de aspecten die naar Nederland wijzen kwalitatief van meer betekenis zijn dan de aspecten die naar Engeland wijzen. De naar Nederland wijzende aspecten hebben te maken met de arbeidsovereenkomst, waar het bij het toepasselijke recht nu immers helemaal om gaat. Daaruit kan, aldus Bpf Beroepsvervoer, worden opgemaakt dat de arbeidsovereenkomsten van de “Engelse chauffeurs” een nauwere band hebben met Nederland dan met Engeland. 4.17. Post-Kogeko heeft aangevoerd dat voormelde sub 4.11. weergegeven opsomming van relevante omstandigheden van Bpf Beroepsvervoer onvolledig en op sommige punten onjuist is. Post-Kogeko heeft een schema opgesteld met de aspecten die volgens haar wijzen op het Verenigd Koninkrijk dan wel Nederland. Dat schema ziet er als volgt uit.

1164


Verenigd Koninkrijk Woonplaats werknemer Nationaliteit werknemer Land van sociaal leven

Nederland Vestiging werkgever Directie werkgever NIWO (vervoers)vergunning

Arbeidsovereenkomst in het Engels opgesteld Deel van salarisadministratie Kenteken vrachtauto’s Afdracht sociale premies Aansturing en planning werkzaamheden Afdracht belastingen Regelingen uit CAO toegepast op Engelse werknemers Afdracht premies pensioen Deel van salarisadministratie Terugval op de arbeidsmarkt bij einde arbeidsovereenkomst Terugval op algemeen ouderdomspensioen bij bereiken pensioengerechtigde leeftijd Uitbetaling salaris in Britse ponden Uitbetaling salaris op rekening van werknemer in het Verenigd Koninkrijk 4.18. Post-Kogeko is van mening dat uit de opsomming blijkt dat er duidelijk meer factoren (ook van kwalitatief belang) zijn die wijzen op een nauwe verbondenheid met Engels recht, dan factoren die wijzen op nauwe verbondenheid met Nederlands recht. Daarbij dienen volgens PostKogeko zowel sociale, juridische als economische aspecten te worden meegewogen. 4.19. In de conclusie van dupliek heeft Post-Kogeko aangegeven, dat waar Bpf Beroepsvervoer in de dagvaarding en in het begin van de conclusie van repliek nog heeft aangegeven dat beoordeeld zal moeten worden of in het licht van het geheel van de omstandigheden de nauwere verbondenheid aanwezig is, die visie later in de conclusie van repliek als sneeuw voor de zon is verdwenen. De eerder door Bpf Beroepsvervoer nog relevant gevonden factoren, te weten de woonplaats van de werknemer, de gemeenschappelijke nationali-

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

176

teit, de muntsoort waarin het salaris wordt uitbetaald en de plaats waar de premies krachtens de sociale verzekeringswetgeving worden afgedragen, komen in de opsomming van relevante aanknopingspunten sub 2.9. van de conclusie van repliek (hiervoor sub 4.14) niet meer voor. 4.20. Deze plotselinge ommezwaai van Bpf Beroepsvervoer acht Post-Kogeko niet alleen volkomen in strijd en niet te rijmen met het eerder ingekomen standpunt van Bpf Beroepsvervoer, zij is ook niet in lijn met de rechtspraak op dit terrein. Blijkens de rechtspraak, en zoals Bpf Beroepsvervoer het eerder juist verwoordde, zijn niet alleen de elementen die rechtsreeks verband houden met de arbeidsovereenkomst (of uitsluitend arbeidsvoorwaarden) relevant, maar evenzeer de elementen die verband houden met het sociale leven van een werknemer en de toepasselijke wettelijke (sociale zekerheids- en belasting) stelsels: in het licht van het geheel van omstandigheden zal moeten worden bepaald of de nauwere verbondenheid aanwezig is. 4.21. Daarbij getuigt het volgens Post-Kogeko van weinig realiteitszin van Bpf Beroepsvervoer om te verdedigen dat de afdracht van sociale premies, loon- en inkomstenbelasting en de terugval op de sociale zekerheid bij arbeidsongeschiktheid zijn te kwalificeren als omstandigheden die buiten de arbeidsovereenkomst staan. Zonder arbeidsovereenkomst kan er immers geen sprake zijn van afdracht van sociale premies, loon- en inkomstenbelasting en van arbeidsongeschiktheid. Anders dan Bpf Beroepsvervoer betoogt zijn de aspecten derhalve van wezenlijk belang. 4.22. Voorts heeft Post-Kogeko opgemerkt dat de opsomming van relevante feiten als sub 2.9 van de conclusie van repliek vermeld een “dubbeltelling”, een half juiste en een onjuiste vermelding bevat. De vestiging van de werkgever en van de directie van de werkgever zijn onder één noemer te vatten, te weten de vestigingsplaats van de werkgever. Verder vindt de salarisadministratie gedeeltelijk in Nederland en gedeeltelijk in het Verenigd Koninkrijk plaats. Verder wordt het salaris van de “Engelse chauffeurs” in Engelse ponden uitbetaald en op de Engelse bankrekeningen van deze chauffeurs uitbetaald. Post-Kogeko voert tenslotte aan dat van de volgens Bpf Beroepsvervoer 5 relevante omstandigheden er dan nog welgeteld 2 overblijven, welke dienen te worden afgezet tegen de 12 relevante omstandigheden die

volgens Post-Kogeko pleiten voor een nauwere verbondenheid van de arbeidsovereenkomst met het Verenigd Koninkrijk. 4.23. Volgens Post-Kogeko moet worden geconcludeerd dat in het onderhavige geval de arbeidsovereenkomsten van de “Engelse chauffeurs” zonder enige twijfel nauwer zijn verbonden met het Verenigd Koninkrijk dan met Nederland. Nu als gevolg daarvan het Engelse recht op de arbeidsovereenkomsten van toepassing is, is op deze werknemers de wet Bpf en de daarop gebaseerde verplichte deelneming in het Bpf niet van toepassing. 4.24. De kantonrechter is van oordeel dat de vraag met welk land een nauwere verbondenheid aanwezig is dient te worden bezien in het licht van het geheel van omstandigheden. Het standpunt van Post-Kogeko ter zake wordt derhalve onderschreven en het (latere) standpunt van Bpf Beroepsvervoer op dit punt moet mitsdien worden verworpen. In het midden kan daarbij blijven dat niet (geheel) duidelijk is, waarom Bpf Beroepsvervoer aanvankelijk kennelijk ook deze zienswijze onderschreef, maar later tot het tegenovergestelde standpunt is gekomen; Bpf Beroepsvervoer heeft daar geen, althans zeker geen afdoende verklaring voor gegeven. 4.25. Uitgaande van voormelde zienswijze kan er naar het oordeel van de kantonrechter geen twijfel over bestaan dat de arbeidsovereenkomsten nauwer zijn verbonden met het Verenigd Koninkrijk dan met Nederland. De aanknopingspunten met het Verenigd Koninkrijk zijn zowel kwalitatief (met name gelet op de plaats van de arbeid en de nationaliteit van de werknemers) als kwantitatief (zie het schema sub 4.17, waarbij niet van belang is dat de uitbetaling van de salarissen plaatsvindt via een derde (Paul Tranter)) zonder meer groter dan die met Nederland. Er is dan ook geen aanleiding van het sub 4.8 genoemde uitgangspunt af te wijken. De gevolgtrekking daarvan is, dat recht van het Verenigd Koninkrijk op de “Engelse chauffeurs” dient te worden toegepast. 4.26. Bpf Beroepsvervoer heeft – voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat het recht van het Verenigd Koninkrijk van toepassing is – zich erop beroepen dat de dwingende regels van Nederlands recht toegepast dienen te worden op grond van artikel 7 EVO-Verdrag. 4.27. Bpf Beroepsvervoer heeft daartoe aangevoerd dat de memoriet van toelichting bij de Pensioenwet aangeeft dat de bepalingen van de Pensioen-

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1165

176

«JAR»

wet als dwingendrechtelijk moeten worden beschouwd. Daarbij wordt aangegeven dat een werknemer de beschermende werking van de Pensioenwet niet kan verliezen. Indien de arbeidsovereenkomst niet wordt beheerst door Nederlands recht, wordt gemeend dat een werknemer wel de bescherming dient te genieten van de Pensioenwet. 4.28. Bpf Beroepsvervoer is van mening dat waar dit geldt voor de Pensioenwet, dit zeker dient te gelden voor de Wet Bpf. De Wet Bpf is derhalve bijzonder dwingend recht zoals bedoeld in artikel 7 EVO-Verdrag. Dat blijkt volgens Bpf Beroepsvervoer ook uit het bijzondere sociaal-economische belang dat aan een verplichte deelneming aan het Bpf Beroepsvervoer voor de organisatie van de pensioenvoorziening in Nederland gehecht moet worden. Op grond van artikel 7 EVO-Verdrag moet de Wet Bpf dan ook van toepassing worden geacht. Dat de bepalingen van de Pensioenwet als voorrangsregels moeten worden gezien wordt volgens Bpf Beroepsvervoer tevens in de literatuur bevestigd. Bpf Beroepsvervoer verwijst daarbij naar een artikel van mr. M.E. Koppenol in Pensioen Magazine van augustus/september 2007 (“De internationale grenzen van de pensioenwet”). 4.29. Volgens Bpf Beroepsvervoer dient Nederlands recht in de onderhavige zaak dus als het objectief toepasselijke recht te worden gezien. De Wet Bpf en het Verplichtstellingsbesluit dienen als dwingende bepalingen dan ook op de “Engelse chauffeurs” van toepassing te worden verklaard. Er geldt zodoende ook voor de “Engelse chauffeurs” een deelnemingsplicht en dientengevolge dient Post-Kogeko voor deze werknemers premie te betalen. 4.30. Post-Kogeko heeft ter zake als meest verstrekkende verweer aangevoerd dat Bpf Beroepsvervoer tegen de stelling van Post-Kogeko in de conclusie van antwoord – dat op artikel 7 EVO-Verdrag alleen een beroep kan worden gedaan door de werknemers en niet door Bpf Beroepsvervoer – in de conclusie van repliek geen verweer heeft gevoerd. Bij onvoldoende betwisting staat die stelling van Post-Kogeko derhalve volgens PostKogeko tussen partijen vast. 4.31. Inhoudelijk heeft Post-Kogeko aangevoerd, dat de bepalingen uit de Pensioenwet geen dwingende bepalingen c.q. voorrangsregels zijn ex artikel 7 EVO-Verdrag. De verwijzing van Bpf Be-

roepsvervoer naar de memorie van toelichting bij de Pensioenwet gaat volgens Post-Kogeko niet op. 4.32. In die memorie (Kamerstukken II 2005/2006, 30 413, nr 3, MvT, p. 22) is onder meer opgenomen: “In aanvulling hierop is in artikel 6, eerste lid, EVO bepaald dat de rechtskeuze er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest die hij zou genieten op grond van dwingendrechtelijke bepalingen van het objectief toepasselijk recht (dus van dat recht dat geldt als er geen rechtskeuze wordt gemaakt). Ook bij rechtskeuze kan een werknemer dus de bescherming van de wetgeving van het land waar hij werkt, niet verliezen. Daarbij kunnen alle bepalingen van de Pensioenwet als dwingendrechtelijk worden beschouwd. Samenvattend regelt het EVO dat een werknemer die in Nederland werkt, ongeacht nationaliteit van die werknemer, ongeacht in welk land hij woont, en ongeacht de vestigingsplaats van de werkgever, de beschermende werking van dit wetsvoorstel niet kan verliezen. Ook als een werknemer die gewoonlijk in Nederland werkt, tijdelijk in het buitenland werkt, blijft dit wetsvoorstel op hem van toepassing. Omgekeerd is dit wetsvoorstel niet van toepassing op een werknemer die tijdelijk in Nederland werkt. De positie van de in Nederland werkende werknemer is daarmee duidelijk: de beschermende werking van dit wetsvoorstel kan niet verloren gaan.” 4.33. Post-Kogeko heeft er op gewezen dat in deze passage wordt gesproken van de bescherming van het land “waar de werknemer werkt” en dat het gaat om een werknemer “die in Nederland werkt”. Uit de passage kan volgens haar worden afgeleid dat voor de werknemer op grond van artikel 6 EVO-Verdrag (en dus niet op grond van artikel 7 EVO-Verdrag), onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat de werknemer in Nederland werkt, een rechtskeuze voor het recht van een ander land dan Nederland er niet toe kan leiden dat een werknemer de beschermende werking van de Pensioenwet verliest. Nu tussen partijen vast staat dat de “Engelse chauffeurs” in het Verenigd Koninkrijk werken en niet in Nederland, gaat de conclusie van Bpf Beroepsvervoer dat een werknemer de beschermende werking van de Pensioenwet niet kan verliezen, om die reden niet op.

1166

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

176

4.34. Bovendien geldt volgens Post-Kogeko de beschermende werking van de Pensioenwet alleen in de situatie dat Nederlands recht het objectief toepasselijke recht is en een rechtskeuze is gemaakt voor het recht van een ander land. De beschermende werking van de Pensioenwet geldt dus naar de mening van Post-Kogeko niet in de situatie als de onderhavige dat de arbeidsovereenkomst op grond van de objectieve verwijzingsregels wordt beheerst door het recht van een ander land dan Nederland (in casu het Verenigd Koninkrijk). De beschermende werking van de Pensioenwet is in casu dus niet van toepassing; en daar waar de beschermende werking van de Pensioenwet niet van toepassing wordt geacht, geldt dat zeker (ook) voor de Wet Bpf. Aldus Post-Kogeko. 4.35. Dit klemt volgens Post-Kogeko te meer nu Bpf Beroepsvervoer weliswaar stelt dat de Wet Bpf bijzonder dwingend recht is in de zin van artikel 7 EVO-Verdrag, maar zij dit op geen enkele wijze – dan met het hiervoor aangetoond onjuiste beroep op de beschermende werking van de Pensioenwet en een verwijzing naar een publicatie waarin een (hierna aan te tonen) onjuiste conclusie wordt getrokken – heeft onderbouwd. 4.36. De stelling van Bpf Beroepsvervoer – met verwijzing naar het artikel van mr. Koppenol – dat in de literatuur wordt bevestigd dat de bepalingen van de Pensioenwet als voorrangsregels moeten worden gezien – is volgens Post-Kogeko gebaseerd op een onjuiste conclusie in dat artikel. Mr. Koppenol schrijft in het betreffende artikel het volgende: “De memorie van toelichting geeft aan dat de PW als een voorrangsregel moet worden beschouwd, maar verzuimt vervolgens om heel precies aan te geven in welke gevallen.” 4.37. In de gehele memorie van toelichting bij de Pensioenwet wordt echter de term “voorrangsregel” (synoniem van bijzonder dwingend recht) geen enkele keer genoemd, laat staan dat de memorie van toelichting aangeeft dat de Pensioenwet als voorrangsregel moet worden beschouwd, aldus Post-Kogeko. Ook wordt volgens Post-Kogeko in de memorie van toelichting helemaal niets gezegd over bijzonder dwingend recht en wordt geen enkele keer gerefereerd aan artikel 7 EVO-Verdrag. De hiervoor sub 4.32 aangehaalde passage uit de memorie van toelichting bij de Pensioenwet bevat alle overwegingen die de memorie van toelichting wijdt aan het dwingendrechtelijke karakter van de Pensioenwet.

4.38. Deze overwegingen gaan volgens Post-Kogeko – zonder enige uitzondering – over dwingende bepalingen die de werknemer beschermen als bedoeld in artikel 6 EVO-Verdrag (en die onderworpen zijn aan de objectieve verwijzingsregels) en derhalve niet over “bijzonder dwingend recht” of “voorrangsregels” als bedoeld in artikel 7 EVOVerdrag. Mr. Koppenol trekt naar de mening van Post-Kogeko dan ook een onjuiste conclusie door te stellen dat de memorie van toelichting bij de Pensioenwet aangeeft dat de Pensioenwet als voorrangsregel moet worden beschouwd. 4.39. Al met al is er volgens Post-Kogeko geen enkele reden om te concluderen dat de verplichtstelling Bpf Beroepsvervoer als bijzonder dwingend recht of voorrangsregel in de zin van artikel 7 EVO-Verdrag van toepassing zou zijn op de “Engelse chauffeurs”. 4.40. De kantenrechter is van oordeel dat alvorens de vraag kan worden beantwoord of de Wet Bpf moet worden beschouwd als een bepaling van bijzonder dwingend recht – en in het verlengde daarvan de verplichtstelling van het Bpf Beroepsvervoer –, eerst de werkingssfeer van de wet Bpf moet worden vastgesteld. 4.41. De Wet Bpf biedt de mogelijkheid om de deelname in een bedrijfstakpensioenfonds voor een bepaalde bedrijfstak verplicht te stellen. Daarmee wordt er voor gezorgd dat alle werknemers in die bedrijfstak verplicht zijn om deel te nemen aan een bepaalde pensioenregeling. Daarbij is van belang dat er sprake is van een verplichte solidariteit. Daarmee kan uitsluitend een verplichte solidariteit van de desbetreffende bedrijfstakken binnen Nederland beoogd zijn. De werkingssfeer van de wet Bpf is daarmee beperkt tot werknemers die in Nederland werkzaam zijn. 4.42. De “Engelse chauffeurs” vallen derhalve niet onder de werkingssfeer van de Wet Bpf. Daarom is het niet relevant of de Wet Bpf als een bepaling van bijzonder dwingend recht moet worden aangemerkt. Bepalingen van bijzonder dwingend recht zijn immers uitsluitend van toepassing voor zover werknemers onder de werkingssfeer van die bepalingen vallen. 4.43. De vraag of uitsluitend werknemers zelf een beroep op artikel 7 EVO-Verdrag kunnen doen, of dat dit beroep ook toekomt aan Bpf Beroepsvervoer behoeft – gelet op het vorenstaande en bij gebrek aan (gesteld) belang – geen verdere behandeling.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1167

177

«JAR»

4.44. Ten overvloede overweegt de kantonrechter nog het volgende. Met Post-Kogeko – en anders dan Bpf Beroepsvervoer meent – is de kantonrechter van oordeel dat in de memorie van toelichting op de Pensioenwet niet wordt aangegeven dat de bepalingen daarin als dwingendrechtelijk moeten worden beschouwd. In de passage waarnaar Bpf Beroepsvervoer verwijst (p. 22 van de memorie van toelichting) valt dat in ieder geval niet te lezen en ook overigens wordt in de gehele memorie van toelichting niet gesproken over het bestaan van een voorrangsregel. De stelling van Bpf Beroepsvervoer dat in de literatuur zou worden bevestigd dat de bepalingen van de Pensioenwet als voorrangsregels moeten worden gezien gaat ook niet op, nu die conclusie kennelijk is gebaseerd op een niet correcte, althans door de kantonrechter niet onderschreven lezing van (bedoelde passage uit) de memorie van toelichting. 5. Slotsom; proceskosten 5.1. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen dient de gevorderde verklaring voor recht te worden afgewezen. 5.2. Op de door Post-Kogeko aangevoerde formele en overige verweren behoeft, bij gebrek aan (gesteld) belang, niet nader te worden ingegaan. 5.3. Bpf Beroepsvervoer zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Beslissing De kantonrechter 1. wijst de door Bpf Beroepsvervoer gevorderde verklaring voor recht af; 2. veroordeelt Bpf Beroepsvervoer in de kosten van de procedure tot hiertoe aan zijde van PostKogeko vastgesteld op € 360,=, als het aan de gemachtigde van Post-Kogeko toekomende salaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW. NOOT

De noot van mr. E. Franssen is te raadplegen op JARonline en OpMaat Arbeidsrecht en wordt in de eerstvolgende aflevering van de JAR Geannoteerd gepubliceerd.

1168


177 Kantonrechter Dordrecht 16 mei 2011 (mr. Jurgens) Ontslag op staande voet zieke werknemer. Herhaaldelijk overtreden controlevoorschriften en zich niet houden aan afspraken. [BW art. 7:629, 7:677, 7:678] De werknemer is op 1 maart 2010 voor de duur van een jaar bij de werkgever in dienst getreden. Bij brieven van 31 mei 2010, 30 juni 2010, 8 juli en 19 juli 2010 heeft de werkgever aan de werknemer bevestigd dat besproken is dat hij steeds te laat komt, dat hij te vaak afwezig is zonder opgave van reden, dat hij niet met zijn leidinggevende overlegt over zijn afwezigheid en dat hij zich niet volgens de regels ziek meldt. Ontslag is aangezegd bij een volgende overtreding. Op 15 juli 2010 heeft de werknemer zich ziek gemeld. De bedrijfsarts heeft geoordeeld dat hij het werk weer geleidelijk zou kunnen hervatten. De werknemer is echter niet gekomen, waarop de werkgever hem op 28 juli 2010 op staande voet heeft ontslagen. De werknemer heeft de vernietigbaarheid van het ontslag ingeroepen. De kantonrechter overweegt dat de werkgever de werknemer niet vanwege zijn ziekte heeft ontslagen, maar omdat hij zich steeds niet hield aan afspraken over zijn aanwezigheid en de communicatie daarover. De kantonrechter neemt daarbij in aanmerking dat er sprake was van een grote reeks vergelijkbare, voor de werkgever ontoelaatbare, handelingen en dat de werknemer meerdere keren mondeling en schriftelijk is gewaarschuwd dat bij herhaling ontslag zou volgen. De werkgever heeft dus duidelijk gemaakt dat het voor hem van groot belang was dat de gemaakte afspraken werden nageleefd. De werkgever heeft voldoende rekening gehouden met de lichamelijke klachten van de werknemer. De werktijden van de werknemer zijn aangepast en hem is voorgesteld om een second opinion aan te vragen als hij het niet eens was met de bedrijfsarts. Naar het oordeel van de kantonrechter dient een werkgever met een werknemer duidelijke afspraken kunnen maken over zijn aan- en afwezigheid, ook als de werknemer arbeidsongeschikt is. Het was voor de werkgever niet werkbaar dat hij per dag moest ondervinden of en hoe laat de werknemer zou verschijnen, dit terwijl er voor

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» de bedrijfsarts – en ook voor een tweede bedrijfsarts die de werknemer heeft beoordeeld – geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Het ontslag op staande voet is dan ook rechtsgeldig. NB. Een ontslag wegens overtreding van de controlevoorschriften bij ziekte is alleen rechtsgeldig als sprake is van bijkomende omstandigheden: vgl. HR, «JAR» 2004/259 (Vixia/Gerrits) en Hof Amsterdam, «JAR» 2011/165. Het herhaaldelijk niet nakomen van afspraken vormt hier blijkbaar de bijkomende omstandigheid.

De werknemer te (...), eiser, gemachtigde: mr. K.J. Breedijk, tegen de werkgever te (...), gedaagde, gemachtigde: mr. P.R.H. Demacker.

Verloop van de procedure (...; red.) Omschrijving van het geschil De feiten De kantonrechter gaat uit van de volgende vaststaande feiten. Tussen partijen is per 1 maart 2010 een arbeidsovereenkomst gesloten voor de duur van een jaar. Op grond hiervan bekleedde de werknemer de functie van administrateur bij de werkgever. Bij brieven van respectievelijk 31 mei 2010, 30 juni 2010, 8 juli 2010 en 19 juli 2010 heeft de werkgever, voorzover hier relevant en zakelijk weergegeven, aan de werknemer geschreven als verslagen van op die dagen gevoerde gesprekken, dat hij ’s morgens altijd te laat kwam, dat hij te vaak afwezig was zonder opgave van reden, dat hij anders dan afgesproken verzuimde om met zijn leidinggevende te overleggen wanneer hij afwezig was en dat hij zich niet volgens de geldende regels pleegde ziek te melden. Sms-berichten voldeden daartoe niet. In de brieven wordt de werknemer gemaand volgens de afspraken omtrent afwezigheid en ziekmeldingen de communicatie daarover te handelen. De laatste drie brieven behelzen officiële waarschuwingen, waarbij ook een ontslag in het vooruitzicht wordt gesteld.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

177

Nadat de werknemer op 15 juli 2010 door de werkgever bij de bedrijfsarts was ziek gemeld, heeft de bedrijfsarts op 22 juli 2010 geschreven dat er medisch gezien geen bezwaar was tegen werken en dat de kans op een succesvolle en duurzame terugkeer vergroot werd indien de werktijden geleidelijk werden opgebouwd in twee weken. Bij brief van 28 juli 2010 schrijft X dat zijn leidinggevende de werknemer op 28 juli 2010 om 10.40 uur op staande voet heeft ontslagen onder gelijktijdige mededeling van redenen, die ook in de brief worden uiteengezet. Het betreft het niet volgens de afspraken afmelden en verschijnen op het werk. Bij brief van 2 augustus 2010 bevestigt de werkgever het ontslag per 27 juli 2010 en kondigt zij de eindafrekening aan met inachtneming van de in die brief opgenomen mededelingen. De vordering De werknemer vordert het door de werkgever aan de werknemer verleende ontslag te vernietigen en de werkgever te veroordelen tot nakoming van de arbeidsovereenkomst alsmede tot betaling van de wettelijke verhogingen ex artikel 7:625 BW, alles te vermeerderen met de wettelijke rente. Hij vordert subsidiair het ontslag onregelmatig te verklaren en de werknemer de volledige schadevergoeding ad € 18.976,92 toe te kennen. Hij vordert voorts dat de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van € 833,= ter zake buitengerechtelijke kosten alsmede de kosten van het geding. Daartoe stelt de werknemer – zakelijk samengevat – het volgende: Nadat de werknemer op 26 juli 2010 had laten weten dat hij niet kwam werken wegens ernstige lichamelijke klachten, heeft de werkgever hem op staande voet ontslagen. Ziekte rechtvaardigt evenwel geen ontslag op staande voet. Voorts is niet duidelijk door wie en wanneer het ontslag is gegeven. Nu de werknemer geen overeenkomst had met X, kon deze vennootschap hem niet ontslaan. Het ontslag is bovendien niet onverwijld gegeven en de gronden zijn niet medegedeeld. De werknemer is niet gehoord en de bedrijfsarts is niet ingeschakeld.


1169

177

«JAR»

Het verweer Het verweer van de werkgever strekt tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van de werknemer in de kosten van het geding. De werkgever voert het volgende aan. De werknemer kwam altijd te laat op het werk. Hij was vaak afwezig zonder reden. Hij kwam en ging zonder zijn leidinggevende daarover op de afgesproken wijze op de hoogte te stellen. Hij meldde zich ziek zonder de daarvoor geldende regels in acht te nemen. Hij was vaak niet bereikbaar bij afwezigheid. Op dit gedrag is hij een aantal keren aangesproken, waarbij ook duidelijke afspraken omtrent de wijze van communiceren werden gemaakt. Bij het maken van deze afspraken heeft de werkgever rekening gehouden met de lichamelijke klachten van de werknemer. De werknemer heeft drie officiële schriftelijke waarschuwingen gehad vanwege het niet naleven van de afspraken. Toen hij op 27 juli 2010 opnieuw in strijd handelde met deze afspraken en op 28 juli 2008 liet weten niet te zullen komen, terwijl twee verschillende bedrijfsartsen hem arbeidsgeschikt achtten, heeft zijn leidinggevende hem op 28 juli 2010 mondeling op staande voet ontslagen onder gelijktijdige mededeling van de dringende reden. Dit ontslag is inde brieven van 28 juli 2010 en 2 augustus 2010 bevestigd. De personeelsfunctionaris, die de brief van 28 juli 2010 heeft opgesteld, werkt voor zowel de werkgever als X. Beoordeling van het geschil Beoordeeld dient te worden of de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werknemer heeft opgezegd om een dringende reden, onder gelijktijdige mededeling van die reden aan de werknemer. In de hiervoor genoemde brieven heeft de werkgever gedetailleerd beschreven wanneer en op welke wijze de werknemer zich op voor haar ontoelaatbare wijze heeft gedragen. Dit betreft onder meer te laat komen op het werk en niet op de juiste wijze over afwezigheid communiceren. Zij heeft de werknemer steeds schriftelijk van haar bevindingen op de hoogte gesteld. Gelet hierop is de enkele betwisting hiervan door de werknemer, inhoudende dat hij niet altijd te laat kwam en dat hij wel altijd telefonisch contact zocht met zijn leidinggevende, onvoldoende onderbouwd.

1170


De kantonrechter gaat er dan ook van uit dat de weergave van de werkgever omtrent het handelen van de werknemer grotendeels juist is. De werkgever heeft de werknemer verzocht op tijd op het werk te verschijnen, zich – indien nodig – tijdig bij zijn leidinggevende mondeling ziek te melden, zo duidelijk mogelijk te zijn omtrent zijn arbeidsongeschiktheid en zijn te verwachten aan- en afwezigheid. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever daarmee geen onredelijke eisen gesteld aan de werknemer, ook niet gegeven zijn onduidelijke lichamelijke conditie. Een werkgever dient immers, indien dat past bij de bedrijfsvoering, zo goed mogelijk op de hoogte te zijn van de af- en aanwezigheid van werknemers. Daartoe dient een werkgever duidelijke afspraken te kunnen maken, ook indien een werknemer arbeidsongeschikt is. Het was voor de werkgever niet werkbaar indien zij per dag moest ondervinden of en hoe laat de werknemer zou verschijnen, terwijl er volgens de bedrijfsartsen nota bene geen sprake was van arbeidsongeschiktheid. Dit had voor de werknemer duidelijk moeten zijn, zeker na de vele gesprekken en waarschuwingen. Het was aan hem om zijn werkgever duidelijkheid te verschaffen, indien hij zich niet aan de afspraken kon houden. De kantonrechter is van oordeel dat de werkgever de werknemer heeft ontslagen omdat hij zich telkenmale niet hield aan de afspraken omtrent zijn aanwezigheid en de communicatie daarover, niet omdat hij zich eenmaal ziek meldde. De kantonrechter neemt bij haar beoordeling omtrent dit ontslag mede het volgende in aanmerking. Er was sprake van een grote reeks van vergelijkbare voor de werkgever ontoelaatbare handelingen. De werkgever heeft meerdere malen mondeling en schriftelijk gewaarschuwd en zij heeft daarbij ook een ontslag in het vooruitzicht gesteld. Daarmee heeft zij duidelijk gemaakt dat het voor haar van groot belang was dat bedoelde afspraken werden nageleefd. De werkgever heeft rekening gehouden met de lichamelijke klachten van de werknemer. Zij heeft op een gegeven moment, zoals blijkt uit de stukken, in overleg met hem zijn werktijden aangepast van 10.00 uur tot 16.00 uur. Zij heeft de werknemer voorgelegd om, indien hij het niet eens was met de conclusie van de bedrijfsarts, een second opinion aan te vragen. Ter comparitie heeft de werknemer aangevoerd dat hij toen ook door een tweede bedrijfsarts is beoordeeld.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» De werkgever heeft de aanwijzingen van de bedrijfsarts opgevolgd door de werktijden geleidelijk op te bouwen, dit terwijl de bedrijfsartsen de werknemer arbeidsgeschikt achtten. De werknemer was niet langer dan een paar maanden werkzaam bij de werkgever en hij vervulde een voorbeeldfunctie voor andere werknemers, bij wie het gedrag van de werknemer vragen opriep en onrust teweeg bracht, zoals door de werkgever onbetwist gesteld. In deze omstandigheden vormde het niet volgens afspraak verschijnen en het niet op de afgesproken en op duidelijke wijze communiceren over zijn afwezigheid en ziekte door de werknemer op 27 juli en 28 juli 2010 voor de werkgever een dringende reden voor ontslag. De kantonrechter stelt als voldoende gesteld en onvoldoende gemotiveerd betwist vast dat zijn leidinggevende de werknemer op 28 juli 2010 mondeling op staande voet heeft ontslagen met mededeling van de reden, nadat de werknemer te kennen had gegeven dat hij die dag niet zou komen. Het feit dat dit die dag schriftelijk bevestigd wordt op briefpapier van een verwante vennootschap doet daaraan niet af, temeer nu die brief is ondertekend door dezelfde persoon als de eerder namens de werkgever verstuurde brieven. De werkgever was niet zonder meer verplicht de werknemer of de bedrijfsarts nader te horen alvorens het ontslag te geven. Op grond van het voorgaande oordeelt de kantonrechter dat het door de werkgever verleende ontslag op staande voet voldoet aan de wettelijke voorwaarden. Het is derhalve niet vernietigbaar en de werknemer kan geen aanspraak maken op schadevergoeding wegens onregelmatigheid. De vorderingen zullen worden afgewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal de werknemer worden veroordeeld in de proceskosten. Beslissing De kantonrechter: wijst de vorderingen af; veroordeelt eiser in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van de werkgever bepaald op € 600,= aan salaris gemachtigde; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

178

178 Kantonrechter Hoorn 11 april 2011, nr. 327062\CV EXPL 10-1377 (mr. Van de Sande) Proeftijd niet rechtsgeldig. Opvolgend werkgeverschap. Thuishulp. [BW art. 7:652] De werkneemster is per 1 september 2009 bij de werkgever, een instelling voor thuiszorg, in dienst getreden als thuishulp voor drie uur per week. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van een jaar. Er is een proeftijd van één maand afgesproken. De bedoeling van partijen was dat de werkneemster als thuishulp werkzaamheden zou blijven verrichten ten behoeve van mevrouw Appelman, een zorgcliënte van de werkgever, voor wie de werkneemster al sinds 2000 werkzaamheden had verricht op basis van een Alpha-overeenkomst. Op of omstreeks 1 september 2009 heeft de werkneemster zich ziek gemeld wegens een ernstige, levensbedreigende ziekte. Vervolgens heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd onder verwijzing naar de proeftijd. De werkneemster heeft de vernietigbaarheid van de opzegging ingeroepen op de grond dat geen sprake is van een geldig overeengekomen proeftijd. De werkgever zou namelijk van haar kennen en kunnen op de hoogte zijn geweest uit hoofde van de arbeidsverhouding vanaf 2000. De werkgever stelt dat toen geen arbeidsovereenkomst tussen partijen bestond, zodat rechtsgeldig een proeftijd kon worden afgesproken. De kantonrechter stelt vast dat de werkneemster destijds heeft gereageerd op een advertentie die was geplaatst door de rechtsvoorganger van de werkgever, De Omring, en dat aangenomen moet worden dat De Omring zich toen een oordeel over haar geschiktheid heeft gevormd. De werkneemster is destijds door De Omring geïnformeerd over de plaats bij Appelman, de overeenkomst met Appelman is vastgelegd op briefpapier van De Omring, de algemene richtlijnen en arbeidsvoorwaarden voor uitvoering van Alpha-hulpverlening van De Omring zijn van toepassing verklaard en de thuiszorgmanager van De Omring hield periodiek contact met Appelman over het verloop van de hulpverlening. De voorwaarden kennen als sanctie uitsluiting van bemiddeling. Appelman heeft voorts zelf gekozen voor behoud van de werkneemster


1171

«JAR»

178

als thuishulp, De Omring heeft de werkneemster benaderd en de werkneemster is hetzelfde werk blijven doen. Gelet hierop moeten De Omring c.q. de werkgever voldoende op de hoogte zijn geweest van de inzet van de werkneemster en de wijze waarop de werkneemster gedurende ruim negen jaar aan Appelman thuishulp heeft verleend. De werkgever moet daarom geacht worden ten aanzien van verrichte arbeid de opvolger te zijn van Appelman, zodat het onder die omstandigheden bedingen van een proeftijd zo ongerechtvaardigd was dat nietigheid moet volgen. NB. Ook in «JAR» 1994/96 werd het proeftijdbeding niet rechtsgeldig geacht, omdat de bekwaamheden van de werknemer al bekend waren. In «JAR» 2009/175 werd de proeftijd wel als gerechtvaardigd aangemerkt. De werkneemster in onderhavige zaak had ook een beroep kunnen doen op het discriminatieverbod bij chronische ziekte, vgl. o.a. «JAR» 2010/176.

Petronella Maria Molenaar-Slagter te Hensbroek, eisende partij, gemachtigde: mr. I.M.I. Apperloo, werkzaam bij DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij NV te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid De Omring Thuisservice BV te Hoorn, gedaagde partij, gemachtigde: mr. drs. F. Westenberg, advocaat te Hoorn.

Het verdere procesverloop (...; red.) De uitgangspunten – Molenaar is per 1 september 2009, krachtens een op 21 juli 2009 tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, bij OTS in dienst getreden in de functie van thuishulp, tegen een salaris van € 122,77 bruto per maand bij een arbeidsduur van gemiddeld 3 uren per week. – De arbeidsovereenkomst werd aangegaan voor de duur van één jaar. – De bedoeling van partijen was dat Molenaar als thuishulp werkzaamheden zou blijven verrichten ten behoeve van mevrouw Appelman, een zorgcliënte van OTS, voor wie Molenaar al sinds 16 februari 2000 dezelfde huishoudelijke werkzaamheden had verricht, krachtens een door haar met

1172


genoemde Appelman gesloten Alpha-overeenkomst, welke tot stand kwam door bemiddeling van De Omring. – OTS is de rechtsopvolgster van De Omring. – Molenaar heeft zich op of omstreeks 1 september 2009 ziek gemeld omdat zich bij haar een ernstige, levensbedreigende ziekte had geopenbaard. – Artikel 3 van de arbeidsovereenkomst bepaalt dat er een proeftijd gold van één maand. – OTS heeft bij brief van 23 september 2009, met toepassing van het proeftijdbeding, de arbeidsovereenkomst per 30 september 2009 beëindigd “wegens onvoorziene omstandigheden”. – Molenaar heeft bij brief van haar gemachtigde d.d. 16 november 2009 de vernietigbaarheid van de beëindiging ingeroepen, omdat er geen sprake zou zijn van een geldig overeengekomen proeftijd. Het geschil Molenaar vordert veroordeling van OTS tot betaling van het loon ad € 122,77 bruto per maand over de periode van 1 oktober 2009 tot en met augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, met de wettelijke rente en met € 178,50 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Molenaar legt – kort gezegd – aan haar vordering ten grondslag dat er geen sprake kan zijn van een geldig proeftijdbeding nu zij al vanaf 16 februari 2000, onder toepasselijkheid van de door De Omring opgestelde algemene richtlijnen en arbeidsvoorwaarden en onder toezicht c.q. begeleiding van de thuiszorgmanager van De Omring, als Alpha-hulp bij Appelman dezelfde werkzaamheden heeft verricht, zodat OTS, als rechtsopvolger van De Omring, van het kennen en kunnen van Molenaar op de hoogte moet zijn geweest, terwijl er voor het verrichten van de werkzaamheden geen sprake was van andere vaardigheden of verantwoordelijkheden. OTS stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat er in de periode voorafgaand aan de indiensttreding van Molenaar geen sprake was van een arbeidsverhouding met De Omring en dus evenmin van opvolgend werkgeverschap, zodat in de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig een proeftijd kon worden overeengekomen. De beoordeling De kantonrechter acht door de beoordeling de navolgende feiten en omstandigheden van belang:

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

179

– Molenaar heeft destijds gesolliciteerd op een door De Omring geplaatste advertentie waarbij Alpha-hulpen werden gevraagd; – aangenomen moet worden dat De Omring zich toen een oordeel heeft gevormd over de geschiktheid van Molenaar; – Molenaar werd door De Omring geïnformeerd over een plaats bij Appelman; – de tussen Molenaar en Appelman gesloten overeenkomst is vastgelegd op briefpapier van De Omring, en van toepassing zijn verklaard de algemene richtlijnen en arbeidsvoorwaarden van De Omring voor de uitvoering van Alpha-hulpverlening; – De Omring stuurde het contract aan Appelman, en Molenaar ontving de richtlijnen en voorwaarden van De Omring; – ingevolge die voorwaarden hield de thuiszorgmanager van De Omring periodiek contact met de klant, dus met Appelman, over het verloop van de hulpverlening; – aangenomen moet worden dat daarbij ook de kwaliteitsaspecten aan de orde kwamen; – de voorwaarden kennen als sanctie uitsluiting van de bemiddeling; – Appelman heeft op een gegeven moment om haar moverende reden gekozen voor hulp in natura, te leveren door De Omring; – Appelman koos daarbij voor behoud van Molenaar als thuishulp; – De Omring heeft Molenaar benaderd om te dien einde bij haar in dienst te treden; – Molenaar bleef bij Appelman dezelfde werkzaamheden verrichten als voorheen. De kantonrechter kan op grond van het vorenstaande niet anders concluderen dan dat, ook al was er vóór de indiensttreding van Molenaar geen sprake van een formele arbeidsverhouding tussen De Omring en Molenaar, De Omring c.q. OTS voldoende op de hoogte moet zijn geweest van de inzet van Molenaar en de wijze waarop Molenaar gedurende ruim 9 jaar aan Appelman thuishulp heeft verleend. In de eerste plaats koos Appelman, toen zij met OTS in zee ging, kennelijk uitdrukkelijk voor behoud van Molenaar als thuishulp en uit niets blijkt dat er in de afgelopen periode voor De Omring, c.q. haar thuiszorgmanager, aanleiding is geweest voor enige bemoeienis omdat de zorg niet goed zou verlopen. De slotsom is dat daarom OTS redelijkerwijs moet worden geacht ten aanzien van de verrichte arbeid de opvolger te zijn van Appelman, zodat het onder

die omstandigheden bedingen van een proeftijd zo ongerechtvaardigd was dat de nietigheid daaruit moet volgen. Géén van de door OTS aangevoerde tegenargumenten, welke voornamelijk betrekking hebben op de positie van de Alpha-hulp in het algemeen, doen aan het vorenstaande in voldoende mate af. Het vorenstaande leidt ertoe dat de vordering van Molenaar integraal zal worden toegewezen, met veroordeling van OTS in de proceskosten.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

De beslissing De kantonrechter: Veroordeelt OTS om aan Molenaar tegen kwijting te betalen een bedrag van € 122,77 bruto per maand over de periode van 1 oktober 2009 tot en met augustus 2010, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de vervaldata tot de dag van betaling, en met een bedrag van € 178,50 ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten. Veroordeelt OTS in de proceskosten, die tot heden voor Molenaar worden vastgesteld op een bedrag van € 648,93 [inclusief btw indien en voorzover door OTS verschuldigd], waaronder begrepen een bedrag van € 525,= voor salaris van de gemachtigde van Molenaar [waarover OTS geen btw verschuldigd is]. Verklaart deze veroordeling(en) uitvoerbaar bij voorraad. Wijst af het meer of anders gevorderde.

179 Kantonrechter Nijmegen 29 april 2011, nr. 688512\CV EXPL 10-4355\303/aep (mr. Overkamp) Oproepovereenkomst. Uitgestelde prestatieplicht. Niet meer oproepen=opzegging. Schadeplichtig ontslag. Rechtsvermoeden omvang arbeid. [BW art. 7:610a, 7:610b, 7:628 lid 5, 7:629, 7:677, 7:680] De werkneemster is op basis van een oproepovereenkomst bij de werkgever in dienst getreden als kinderleidster. In de oproepovereenkomst is onder

1173

179

«JAR»

meer vermeld dat de werkneemster verplicht is aan een oproep gehoor te geven en dat opzegging dient te geschieden met inachtneming van een maand opzegtermijn. Bij brief van 11 december 2009 heeft de werkgever laten weten de werkneemster niet meer te zullen oproepen. De werkneemster heeft vervolgens onder meer aanspraak gemaakt op achterstallig ziekengeld, achterstallig salaris, de eindejaarsuitkering en de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag. De kantonrechter verwerpt het standpunt van de werkgever dat geen sprake is van ontslag, maar van het niet meer oproepen. De door partijen gesloten oproepovereenkomst voldoet aan de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De werkgever is gehouden de werkneemster op te roepen als dat in verband met verlof, vakantie, ziekte en dergelijke van de kinderleidsters wenselijk en nodig wordt geacht en de oproepkracht is verplicht aan een oproep gehoor te geven. De eenmaal ingeroosterde dagen staan definitief vast. Verder heeft de werkneemster vanaf augustus 2009 gemiddeld meer dan 20 uur per week gewerkt, dus kan zij zich beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst is voor onbepaalde tijd gegaan. De kantonrechter is van oordeel dat de mededeling over het niet meer zullen oproepen feitelijk een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst is. Deze beëindiging is onregelmatig, zodat de gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is. De eindejaarsuitkering en het ziekengeld over zeven dagen in november 2009 zijn eveneens verschuldigd. De werkneemster is ziek geweest op de dagen dat zij was ingeroosterd, dat wil zeggen was opgeroepen om te werken. De werkgever voert weliswaar aan dat partijen art. 7:628 lid 1 BW hebben weggecontracteerd gedurende de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst, maar dit kan niet aan de weg staan aan een geslaagd beroep op art. 7:610b BW. Ook deze vordering is dus toewijsbaar. NB. Bij een overeenkomst met uitgestelde prestatieplicht bestaat een verplichting tot het oproepen c.q. aanvaarden van een oproep. In feite is dan sprake van een deeltijdovereenkomst. Nakoming daarvan kan gerealiseerd worden via een beroep op art. 7:610b BW. Zie ook «JAR» 2010/139 en «JAR» 2005/244.

1174


Bionda Reinders te Heumen, eisende partij, gemachtigde: mr. S.A. van Snippenburg, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Nannies Jonkerbos BV te Nijmegen, kantoorhoudende te Boxmeer, gedaagde partij, gemachtigde: mr. R.J. Verweij.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. Reinders en Nannies hebben een “Oproepovereenkomst” gesloten. Op grond van die overeenkomst is Reinders met ingang van 7 juli 2009 in dienst getreden van Nannies. 2.2. In de Oproepovereenkomst staat onder meer vermeld: “1.Oproepovereenkomst/aanvang/functie/duur/proeftijd (...) De functie van de oproepkracht is die van kinderleidster 1A. Telkens als u bij ons feitelijk tewerk wordt gesteld zal deze tewerkstelling een tijdelijk karakter hebben. Bij oproep zal u telkens meegedeeld worden wanneer uw werkzaamheden zullen aanvangen/eindigen en welke werktijden voor u zullen gelden. (...) 2. Oproep Werkgever is alleen dan gehouden oproepkracht op te roepen en te werk te stellen indien en voorzover werkgever dat in verband met verlof, vakantie, ziekte en dergelijke van kinderleidsters waarvoor oproepkracht in aanmerking komt wenselijk en nodig acht. De oproepkracht is verplicht aan een oproep door of namens werkgever gehoor te geven. De door werkgever en oproepkracht overeengekomen ingeroosterde dagen zijn definitief van aard. Het staat de oproepkracht niet vrij om op de ingeroosterde werkdag weg te blijven of een andere oproepkracht te sturen. Oproepkracht mag slechts weigeren aan een oproep gehoor te geven indien het dagen betreffen waarover geen overeenstemming is bereikt waarop tewerkstelling zal geschieden. (...) De oproepen zullen doorgaans mondeling (telefonisch) geschieden. Na elke aanvaarde oproep worden de in het kader van deze oproep gewerkte

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» uren schriftelijk vastgelegd op een urenmaandstaat. Beide partijen dienen dit document voor akkoord te ondertekenen. (...) 5. Opzegging In het geval van beëindigen van deze overeenkomst zult u een opzegtermijn van 1 kalendermaand in acht nemen. Opzegging dient schriftelijk te geschieden. (...)” 2.3. Op de arbeidsverhouding is de CAO Kinderopvang 2008-2009 van toepassing. 2.4. Bij brief van 11 december 2009 aan Reinders bericht Nannies: “Naar aanleiding van het gesprek van 3 december j.l. delen wij u hierbij mede dat wij geen gebruik meer zullen maken van uw diensten. Wij zullen u derhalve niet meer oproepen. Wij danken u voor uw inzet de afgelopen periode en wensen u veel succes in uw verdere loopbaan.” De vordering en het verweer 3.1. Reinders vordert, na wijziging van eis, dat Nannies, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis, wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan haar te betalen: – de eindejaarsuitkering over juli tot en met december 2009 tot een bedrag van € 228,= bruto; – ziekengeld tot een bedrag van € 415,83 bruto; – gefixeerde schadevergoeding ex artikel 7:680 BW tot een bedrag van € 2.781,02 bruto; – niet genoten vakantie-uren tot een bedrag van € 481,16 bruto; alle hiervoor genoemde bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en met de wettelijke rente over de wettelijke verhoging; – de wettelijke verhoging van € 457,69 over het op 25 november 2010 betaalde vakantiegeld en salaris over december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente; – de wettelijke rente over het op 25 november 2010 betaalde vakantiegeld van € 264,84 en salaris over december 2009 van € 650,84, met veroordeling van Nannies in de kosten van de procedure. 3.2. Reinders onderbouwt haar vordering als volgt. Nannies heeft het vakantiegeld van € 264,84 netto en het salaris over december 2009 van € 650,54 netto pas op 25 november 2010 betaald. Daarom heeft zij recht op betaling van de wettelijke verho-

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

179

ging en de wettelijke rente over deze bedragen. De eindejaarsuitkering wordt maandelijks gereserveerd, zoals op haar loonstroken staat vermeld. Op grond hiervan heeft Reinders recht op uitbetaling. Het reglement waarop Nannies zich beroept, waarin voorwaarden staan waaraan moet zijn voldaan om aanspraak te hebben op de eindejaarsuitkering, is haar niet bekend. Overigens heeft zij aan die voorwaarden wel voldaan. Het argument van Nannies dat zij op 31 december 2009 niet in dienst was en daarom geen recht heeft op de eindejaarsuitkering gaat niet op. Nannies heeft haar immers voor die datum niet rechtsgeldig ontslagen. Reinders maakt verder aanspraak op ziekengeld. Over de periode van 10 november 2009 tot en met 17 november 2009 was zij ingeroosterd, maar heeft zij niet gewerkt omdat zij ziek was. Dat volgt uit het “weekplan medewerkers”. Daarnaast beroept zij zich op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Reinders maakt aanspraak op gefixeerde schadevergoeding op de grond dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, die door Nannies niet rechtsgeldig is beëindigd. Nannies heeft haar in feite ontslagen door te melden dat zij haar niet meer zou oproepen. Nannies heeft de opzegtermijn niet in acht genomen, die volgens de CAO twee maanden bedraagt, waarbij opzegging tegen de eerste dag van de kalendermaand dient te geschieden. De opzegging in de brief van Nannies van 11 december 2009 kan daarom niet eerder dan per 1 maart 2010 werking hebben. Reinders vordert schadevergoeding gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren, te weten tot 1 maart 2010. Zij berekent het salaris door het gemiddelde salaris over de gehele gewerkte periode als uitgangspunt te nemen. Reinders maakt tot slot aanspraak op 48,02 opgebouwde maar niet genoten vakantie-uren. Uitgaande van een bruto uurloon van € 10,02 vordert zij een bedrag van € 481,16 bruto. 3.3. Nannies voert verweer, dat hierna bij de beoordeling aan de orde komt. 4. De beoordeling 4.1. Nannies erkent dat zij het salaris over de maand december 2009 van € 650,54 netto en het vakantiegeld van € 264,84 netto niet tijdig aan Reinders heeft betaald. Omdat dit volgens Nan-


1175

179

«JAR»

nies abusievelijk is gebeurd, verzoekt zij de wettelijke verhoging, voor zover die wordt toegewezen, te matigen tot 10%. Nannies is er bij brief van 22 maart 2010 van de gemachtigde van Reinders onder meer op gewezen dat het vakantiegeld en salaris over december 2009 nog niet waren betaald. In deze brief zij heeft zij tevens aanspraak gemaakt op de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Nannies heeft het verschuldigde bedrag echter pas na de mondelinge behandeling van 4 november 2010 betaald. Gelet daarop, en omdat een administratieve vergissing voor haar rekening en risico komt, ziet de kantonrechter geen aanleiding om de wettelijke verhoging te matigen. 4.2. Vakantie-uren Nannies betwist niet dat Reinders nog recht heeft op niet genoten vakantie-uren. Nannies betwist het gevorderde bedrag evenmin. De vordering kan daarom op dit punt worden toegewezen. Nannies verzoekt de gevorderde wettelijke verhoging en wettelijke rente af te wijzen. De door Nannies daartoe aangevoerde omstandigheid dat partijen in de maand mei 2010 al in discussie waren, in welke maand volgens Nannies normaliter de afrekening van vakantietoeslag plaatsvindt, is onvoldoende reden om aan dit verzoek te voldoen. Nannies heeft Reinders immers al bij brief van 11 december 2009 bericht dat zij Reinders niet meer zou oproepen. Niet valt in te zien waarom Reinders dan tot mei 2010 zou moeten wachten voordat haar openstaande vakantiedagen worden uitbetaald. Reinders heeft daarop bovendien in de brief van haar gemachtigde van 22 maart 2010 aanspraak gemaakt, terwijl de vakantiedagen ten tijde van de mondelinge behandeling nog steeds niet waren uitbetaald. 4.3. Gefixeerde schadevergoeding Reinders maakt aanspraak op de gefixeerde schadevergoeding van artikel 7:680 BW omdat Nannies de arbeidsovereenkomst onregelmatig heeft opgezegd. Nannies voert als verweer aan dat van ontslag geen sprake is, maar dat zij Reinders eenvoudigweg niet meer heeft opgeroepen voor werkzaamheden. De kantonrechter overweegt als volgt. De tussen Reinders en Nannies gesloten oproepovereenkomst voldoet aan de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Dit volgt uit de volgende, in de arbeidsovereenkomst vermelde en niet ter discussie staande, kenmerken: het is een arbeidsovereen-

komst met uitgestelde arbeidsprestatie en uitgestelde loonbetaling, de werkgever is gehouden de werknemer op te roepen als dat in verband met verlof, vakantie, ziekte en dergelijke van kinderleidsters waarvoor oproepkracht in aanmerking komt wenselijk en nodig wordt geacht en de oproepkracht is verplicht aan een oproep door of namens werkgever gehoor te geven. De door werkgever en oproepkracht overeengekomen ingeroosterde dagen zijn definitief van aard. Het staat de oproepkracht niet vrij om op de ingeroosterde werkdag weg te blijven of een andere oproepkracht te sturen. Tot slot is van belang dat Reinders vanaf augustus 2009 gemiddeld meer dan 20 uur per week heeft gewerkt. Reinders kan zich dus beroepen op het bestaan van een arbeidsovereenkomst en de bijbehorende rechtsbescherming. 4.4. De oproepovereenkomst is niet voor een bepaalde duur gesloten, zodat het een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is. De kantonrechter is met Reinders van oordeel dat de brief van 11 december 2009, hiervoor bij de feiten vermeld, feitelijk een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Nannies is. Dat het woord “opzegging” in deze brief niet als zodanig staat vermeld, zoals Nannies aanvoert, doet daaraan niet af. Dat Nannies zelf ook uitgaat van beëindiging van de arbeidsovereenkomst volgt uit haar standpunt dat Reinders geen recht heeft op een eindejaarsuitkering omdat zij op 31 december 2009 niet meer in dienst was. Om de arbeidsovereenkomst te beëindigen had Nannies dus toestemming nodig van het UWV Werkbedrijf. Vaststaat dat Nannies die toestemming niet heeft gevraagd. Nannies heeft ook geen ontbinding via de kantonrechter gevraagd en er was geen dringende reden voor ontslag. 4.5. Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat Nannies de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig heeft opgezegd. Er is dus sprake van een onregelmatige opzegging die Nannies schadeplichtig maakt jegens Reinders. Reinders stelt dat op grond van artikel 3.6 lid 2 van de toepasselijke CAO Kinderopvang de opzegtermijn voor de werkgever twee maanden bedraagt en dat opzegging tegen de eerste dag van een kalendermaand dient te geschieden. Uitgaande van de opzegging in de brief van 11 december 2009, kon niet eerder dan tegen 1 maart 2010

1176

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

179

worden opgezegd. Nannies heeft op dit punt geen verweer gevoerd, zodat dit standpunt van Reinders, dat juist voorkomt, kan worden gevolgd. Nannies heeft evenmin verweer gevoerd tegen het door Reinders berekende bedrag aan in geld vastgesteld loon tot l maart 2010 van € 2.781,02 bruto. Dit bedrag zal worden toegewezen. Anders dan Reinders heeft gevorderd wordt over dit bedrag geen wettelijke verhoging toegewezen. Het gaat hier immers niet om een sanctie op niet tijdige betaling van het loon, in welk geval de wettelijke verhoging kan worden toegepast, maar om gefixeerde schadevergoeding. 4.6. Eindejaarsuitkering Reinders maakt aanspraak op betaling van de eindejaarsuitkering, die als gereserveerd op haar loonstroken staat vermeld. Volgens Nannies is de vermelding van de reservering van de eindejaarsuitkering op de loonstroken slechts pro forma en wordt deze uitkering alleen uitbetaald als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Deze voorwaarden houden volgens Nannies in dat twee visiedagen en de sinterklaasviering worden bijgewoond alsmede dat de werknemer tot en met 31 december van het betreffende jaar in dienst is. Reinders stelt gemotiveerd dat zij aanwezig is geweest bij de tweede studiedag en bij de sinterklaasviering. Een eerdere studiedag vond plaats toen zij nog niet bij Nannies in dienst was. Naar het oordeel van de kantonrechter had het op de weg van Nannies gelegen om haar stelling dat Reinders niet aanwezig was bij de studiedag en de sinterklaasviering, deugdelijk te onderbouwen, hetgeen zij heeft nagelaten. De kantonrechter gaat er daarom vanuit dat Reinders aan de voorwaarde op het punt van aanwezigheid bij de (tweede) studiedag en sinterklaasviering heeft voldaan. Ten tijde van de eerste studiedag was Reinders nog niet bij Nannies werkzaam, zodat het niet redelijk voorkomt om aanwezigheid bij de eerste studiedag als voorwaarde voor uitbetaling van de eindejaarsuitkering te stellen. Dat past ook niet bij het uitgangspunt dat alleen rechten worden opgebouwd over de gewerkte uren. Bovendien geldt, zoals Reinders terecht aanvoert, dat uit het door Nannies overgelegde “beleid eindejaarsuitkering” blijkt dat de eindejaarsuitkering bestaat uit een vast percentage, een percentage dat afhankelijk is van het financiële resultaat van Nannies en een percentage dat afhankelijk is van de vraag of voldaan is aan de hiervoor genoemde voorwaarden.

Omdat een toelichting ontbreekt, gaat de kantonrechter uit van een volledige aanspraak van Reinders naar rato van de door haar gewerkte uren. De kantonrechter volgt hierbij de berekening van Reinders, nu deze op zichzelf niet is weersproken. 4.7. Nu hiervoor is overwogen dat Nannies de arbeidsovereenkomst eerst tegen 1 maart 2010 had kunnen opzeggen, kan, voor wat betreft het voldoen aan de voorwaarden, niet ten nadele van Reinders strekken dat zij op 31 december 2009 niet meer in dienst was. Gelet op wat hiervoor is overwogen, kan onbesproken blijven het discussiepunt tussen partijen of het “beleid eindejaarsuitkering” een valide stuk is waarop Nannies zich kan beroepen. De eindejaarsuitkering kan als gevorderd worden toegewezen. 4.8. Ziekengeld Reinders vordert daarnaast nog betaling van ziekengeld over de dagen van 10 tot en met 17 november 2009. Volgens Reinders stond zij die dagen ingeroosterd, maar heeft zij wegens ziekte niet gewerkt. Nannies betwist dat Reinders ziek is geweest op dagen dat zij was opgeroepen om te werken. Concreet betekent dit dat Nannies betwist dat Reinders van 10 tot en met 17 november 2009 was opgeroepen om te werken. Dit verweer kan onbesproken blijven omdat Reinders haar vordering ook grondt op het rechtsvermoeden van artikel 7:610b BW. Het verweer van Nannies inhoudende dat dit rechtsvermoeden de eerste zes maanden van de overeenkomst is uitgesloten, faalt. Hoewel juist is dat partijen artikel 7:628 lid 1 BW hebben uitgesloten gedurende de eerste zes maanden van de overeenkomst, kan die omstandigheid niet in de weg staan aan een geslaagd beroep op artikel 7:610b BW. Het beroep van Reinders op het rechtsvermoeden van omvang van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:610b BW) slaagt. De arbeidsovereenkomst heeft tenminste drie maanden geduurd, zodat de bedongen arbeid in enige maand vermoed wordt een omvang te hebben gelijk aan de gemiddelde omvang van de arbeid per maand in de drie voorafgaande maanden. Nannies heeft verder geen verweer gevoerd tegen de door Reinders gehanteerde berekening. Het gevorderde bedrag van € 415,83 wordt toegewezen. De vordering tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente over dit bedrag wordt eveneens toegewezen.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1177

180

«JAR»

4.9. Nannies wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten betalen. 5. De beslissing De kantonrechter veroordeelt Nannies om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Reinders te betalen: – een bedrag van € 228,= bruto wegens eindejaarsuitkering over de maanden juli tot en met december 2009 te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging; – een bedrag van € 415,83 bruto wegens ziekengeld, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging; – een bedrag van € 2.781,02 bruto wegens gefixeerde schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening; – een bedrag van € 481,16 bruto wegens niet genoten vakantie-uren, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en te vermeerderen met de wettelijke rente, mede over de wettelijke verhoging; – een bedrag van € 457,69 wegens wettelijke verhoging over het te laat betaalde vakantiegeld en salaris van december 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid tot het moment van volledige betaling; – de wettelijke rente over het vakantiegeld van € 264,84 en de wettelijke rente over het salaris van december 2009 van € 650,84, te berekenen vanaf het respectievelijke moment van opeisbaarheid tot 25 november 2010; veroordeelt Nannies in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van Reinders begroot op € 995,93 in totaal, welk bedrag bestaat uit € 87,93 aan dagvaardingskosten, € 208,= aan griffierecht en € 700,= aan salaris voor de gemachtigde; bepaalt dat Nannies van het totaalbedrag aan proceskosten het door Reinders zelf betaalde deel van het griffierecht van € 52,= moet betalen aan (de gemachtigde van) Reinders en het restantbedrag van € 943,93 aan de griffier van de rechtbank te Arnhem, waarvoor een acceptgirokaart wordt toegestuurd; verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

1178


180 Kantonrechter Sittard-Geleen 12 mei 2011, nr. 417574 EJ VERZ 11-57, LJN BQ4083 (mr. Groen) Collectief ontbindingsverzoek. Bedrijfseconomische omstandigheden. “Habe-wenig”-verweer verworpen. Afwijking sociaal plan. C=1.

Vanwege aanhoudende verliezen zijn de bedrijfsactiviteiten van de werkgever eind maart 2011 gestaakt. Teneinde de continuïteit te waarborgen van de overige ondernemingen binnen de groep, ziet de werkgever zich genoodzaakt zijn onderneming te sluiten. Van de 26 werknemers kunnen er 5 worden overgeplaatst en dat betekent dat in totaal 21 medewerkers, waaronder de werknemer, zullen moeten afvloeien. De werkgever heeft over de reorganisatie en de gevolgen ervan overleg gevoerd met de COR en de vakbonden. Dit overleg heeft ertoe geleid dat er een sociaal plan is opgesteld dat voorziet in toekenning van een financiële vergoeding bij beëindiging van het dienstverband (C=0,3). De vakbonden hebben geweigerd in te stemmen met het sociaal plan. In de ontbindingsprocedure verzoekt de werknemer een vergoeding op basis van een correctiefactor C=1. De kantonrechter overweegt dat in voldoende mate aannemelijk is geworden dat de werkgever tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is een kostenbesparende reorganisatie door te voeren, hetgeen de sluiting van de onderneming van de werkgever met zich mee brengt. Daardoor komt de arbeidsplaats van de werknemer te vervallen, terwijl er geen andere passende functie voorhanden is. Vaststaat dat de werkgever in 2009 ook een reorganisatie heeft doorgevoerd waarbij voor de af te vloeien werknemers een sociaal plan gold, dat in overleg met de COR en de vakbonden was overeengekomen. Aan de destijds af te vloeien werknemers was een vergoeding betaald waarbij de correctiefactor op C=0,7 werd gesteld. Dit sociaal plan was geldig tot en met 31 december 2010. Gesteld noch anderszins is gebleken dat de werkgever zich bij de banken en aandeelhouders heeft ingespannen om het mogelijk te maken het geldende sociaal plan te verlengen, zodat aan de af te vloeien werknemers eenzelfde vergoeding zou worden betaald als aan de werknemers die in 2009 zijn afgevloeid. Van de

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

180

Het verzoek Limburg Kozijnen verzoekt de arbeidsovereenkomst met de werknemer te ontbinden wegens gewichtige redenen, bestaande in een zodanige verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst dadelijk dan wel na korte tijd dient te eindigen, dit zonder toekenning van een vergoeding aan de werknemer. Ter staving van haar verzoek voert Limburg Kozijnen het volgende – zakelijk weergegeven – aan. Limburg Kozijnen is in 1959 opgericht. Doorwin BV is thans bestuurder en haar dochtervennootschap De Vries Kozijnen is enig aandeelhouder. Tot 2009 vervaardigde Limburg Kozijnen gevelelementen en kozijnen voor zowel nieuwbouw als renovatie en sinds 2009 uitsluitend gevelelementen. Omdat er gedurende een aantal jaren verlies werd geleden en dat verlies in verband met de kredietcrisis toenam werd in 2009 de productie van houten kozijnen overgeheveld naar De Vries Kozijnen te Gorredijk. In Sittard werden uitslui-

tend nog gevelelementen vervaardigd. De elementenlijn presteerde echter niet kostendekkend. In 2009 werd een verlies van ruim 5 miljoen euro geleden en in 2010 bijna 3 1/2 miljoen euro. Omdat de prognoses voor 2011 in de bouw ongewijzigd slecht zijn zal ook in 2011 verlies worden geleden. Limburg Kozijnen maakt wat betreft de financiële rapportage deel uit van Kebo Holding II. In de jaarrekening zijn de financiële gegevens van alle groepsmaatschappijen geconsolideerd. In 2009 heeft de geconsolideerde groep een verlies geleden van bijna 11 miljoen euro en is het groepsvermogen met zo’n kleine 75% gedaald van bijna 15 miljoen euro naar een kleine 4 miljoen euro. In de periode van 2008 tot 2010 is de totale woningbouwsector ongeveer 35% teruggelopen. Vanwege de lagere vraag naar houten kozijnen en het grote aanbod heeft de grootschalige nieuwbouwmarkt in 2010 sterk te kampen gehad met prijsverval. De moedermaatschappij De Vries Kozijnen heeft daarom einde 2010 besloten haar strategie te wijzigen en zich meer te gaan toeleggen op kleine verbouwingen en renovaties. Omdat gevelelementen voornamelijk in grootschalige nieuwbouwprojecten worden gebruikt is er voor Limburg Kozijnen geen werk meer voorhanden. De orderportefeuille voor Limburg Kozijnen is inmiddels opgedroogd. De bedrijfsactiviteiten zijn eind maart 2011 gestaakt. Als gevolg van de zware verliezen de afgelopen jaren hebben de financiers van Doorwin, de banken en de aandeelhouders, aan de bel getrokken. De renteverplichtingen en aflossingen kunnen namelijk niet meer worden nagekomen. De bank heeft gedreigd geen krediet meer te verlenen. Teneinde de continuïteit van haar ondernemingen te waarborgen, is de Doorwin groep thans genoodzaakt een ingrijpende en kostenbesparende reorganisatie door te voeren. Als gevolg van deze reorganisatie zal Limburg Kozijnen worden gesloten. Van de 26 werknemers kunnen er 5 worden overgeplaatst en dat betekent dat in totaal 21 medewerkers, waaronder de werknemer, zullen moeten afvloeien. Omtrent deze reorganisatie en de gevolgen daarvan heeft Limburg Kozijnen overleg gevoerd met de centrale ondernemingsraad en de desbetreffende vakbonden. Dit overleg heeft er toe geleid dat er ten behoeve van het af te vloeien personeel en de daarmee voor het personeel gepaard gaande nadelige financiële gevolgen een sociaal plan werd opgesteld dat voorziet in toekenning van een financiële vergoeding bij beëindiging van het dienstverband.

www.jaronline.nl


werknemers kan niet worden verwacht dat zij genoegen nemen met een vergoeding die minder dan de helft bedraagt dan de vergoeding waarop zij een paar maanden geleden op grond van het oude sociaal plan aanspraak hadden kunnen maken. De thans aangeboden vergoeding acht de kantonrechter dan ook evident onbillijk. De kantonrechter kent de werknemer een vergoeding toe op basis van correctiefactor C=1. NB. Ook in «JAR» 2009/201 werd het “habenichts”-verweer van de werkgever verworpen, nu de werkgever eerder een financiële voorziening voor zijn werknemers had kunnen treffen. In «JAR» 2010/99 werd de stelling van de werknemer verworpen dat op grond van een “habe viel”-exceptie de C-factor hoger moest zijn dan 1 vanwege de uitstekende bedrijfsresultaten.

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Limburg Kozijnen BV te Sittard, verzoekende partij, gemachtigde: mr. M. de Jong, advocaat te Utrecht, tegen de werknemer te (...), verwerende partij, gemachtigde: mr. D.W.C. Jacobs, werkzaam bij DAS Rechtsbijstand te Roermond.

Het procesverloop (...; red.)

Sdu Uitgevers

1179

180

«JAR»

De vakbonden hebben echter geweigerd om dat sociaal plan goed te keuren. Het is juist dat de aan de werknemers toe te kennen vergoeding aanzienlijk lager is dan de vergoeding die in 2009 aan de ontslagen werknemers werd toegekend. De reden daarvan is dat de financiële situatie van de Doorwin-groep ten opzichte van de situatie eind 2009 sterk is verslechterd. Maandelijks wordt een verlies geleden van ongeveer € 825.000,=. Er is derhalve weinig ruimte om aan de af te vloeien werknemers een vergoeding te betalen. Limburg Kozijnen biedt nog aan om aan de werknemers een vergoeding te betalen conform het sociaal plan dat geldt ten aanzien van De Vries Kozijnen, Kuin Kozijnen en Houtindustrie Northgo. Het verweer De werknemer betwist de door Limburg Kozijnen aangevoerde bedrijfseconomische omstandigheden en de noodzaak van de daarmee gepaard gaande ingrijpende reorganisatie. De werknemer kan echter niet ontkennen, dat Limburg Kozijnen de laatste jaren verliezen heeft geleden en dat de door de jaren heen genomen maatregelen om het tij ten goede te keren, kennelijk geen positief resultaat hebben opgeleverd. De werknemer onderkent dat Limburg Kozijnen zich te allen tijde tot de kantonrechter kan wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst te ontbinden, maar volgens de werknemer zou voor de hand hebben gelegen om het ontslag te laten beoordelen door het UWV. De sluiting van Limburg Kozijnen gaat in totaal 26 werknemers aan, waarvan er 21 thans hun baan verliezen. Het gaat derhalve om een collectief ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en het UWV Werkbedrijf heeft veel meer ervaring in de behandeling van dergelijke ontslagaanvragen. De werknemer is van mening dat het er sterk op lijkt dat Doorwin reeds in 2009 heeft besloten om Limburg Kozijnen af te stoten. Eerst werd de kozijnenlijn gesloten en nu is de elementenlijn aan de beurt. En dan wil Doorwin ook nog eens op een hele goedkope manier van de werknemers af. De werknemer betwist dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin, zorgvuldig heeft gehandeld. Volgens de werknemer heeft Doorwin op geen enkel moment mede rekening gehouden met de belangen van haar werknemers. Doorwin heeft zelf ruim de tijd genomen om de reorganisatie c.q. sluiting van Limburg Kozijnen voor te bereiden en daartoe een besluit te nemen, maar Doorwin heeft nagelaten om de sluiting tijdig aan de

Centrale Ondernemingsraad voor te leggen en aan de aangesloten vakbonden. Ook de melding op grond van de Wet Melding Collectief Ontslag was veel te laat. Die heeft immers pas plaatsgevonden op 1 februari 2011. Zowel de Centrale Ondernemersraad als de vakbonden werden geconfronteerd met een definitief besluit en was er feitelijk geen ruimte voor overleg over de nadelige gevolgen voor de werknemers. In dat verband betwist de werknemer dat er met de vakbonden een zogenoemd principeakkoord was bereikt over een sociaal plan. De werknemers en de vakbonden zijn nooit akkoord gegaan met de aangeboden vergoeding van C=0,3. Die vergoeding is immers aanzienlijk lager dan op grond van het sociaal plan dat gold tot 1 januari 2011. In dat plan bedroeg de vergoeding C=0,7. Gelet op het tijdstip van indiening van de ontbindingsverzoeken, kan de werknemer zich niet aan de indruk onttrekken dat Limburg Kozijnen, althans Doorwin, doelbewust heeft gewacht dat het eerder in 2009 tot stand gekomen sociaal plan was geëindigd. Limburg Kozijnen heeft verder in strijd gehandeld met de CAO. Alvorens een ontslagvergunning aangevraagd kan worden, dient toestemming te worden gevraagd van de Vakraad en ook dat heeft Limburg Kozijnen verzuimd. Er is ook in het geheel niet gekeken naar herplaatsingmogelijkheden binnen de Doorwin groep. De werknemer bestrijdt dat de financiële situatie van Limburg Kozijnen c.q. van Doorwin zodanig slecht is dat zij niet in staat is een vergoeding te betalen. Uit accountantsverklaringen blijkt dat binnen de Doorwin groep financiële verschuivingen hebben plaatsgevonden van de ene naar de andere BV. Het gaat dan om bedragen van in totaal € 27,7 miljoen. Daarnaast is de bezoldiging van de bestuurders in de periode van 2006 tot 2009 nagenoeg verdubbeld. Verder zijn enkele bedrijfskosten, waaronder huurkosten, ten onrechte opgevoerd zodat het lijkt of Limburg Kozijnen geen enkel vermogen meer heeft. De werknemer verzoekt daarom aan hem een vergoeding toe te kennen op basis van de kantonrechtersformule met toepassing van een correctiefactor C=1, neerkomende op een bedrag van € 146.701,83 bruto. De werknemer geeft daarbij aan dat hij sinds 11 september 1968 in dienst is van Limburg Kozijnen en gelet op zijn opleiding, zijn eenzijdige werkervaring en zijn leeftijd niet op korte termijn een gelijkwaardige functie zal kunnen aanvaarden. Daarbij komt dat hij sinds 16 februari 2011 ar-

1180

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR» beidsongeschikt is wegens ziekte en onbekend is wanneer hij weer beschikbaar zal zijn voor de arbeidsmarkt. Motivering van de beslissing Op grond van de wettelijke bepalingen is Limburg Kozijnen gerechtigd om zich te allen tijde tot de kantonrechter te richten met het verzoek de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te ontbinden. Die gewichtige redenen kunnen ook bestaan uit bedrijfseconomische omstandigheden. De kantonrechter heeft een zelfstandige onderzoeksplicht ter beantwoording van de vraag of de bedrijfseconomische omstandigheden zodanig slecht zijn dat die een ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigen. Limburg Kozijnen heeft geen toestemming nodig van de Vakraad om zich tot de kantonrechter te wenden. De kantonrechter is niet gebleken dat het onderhavige verzoek verband houdt met de huidige arbeidsongeschiktheid van de werknemer wegens ziekte, dan wel met het bestaan van enig ander opzegverbod. De kantonrechter is van oordeel dat uit de overgelegde stukken en uit hetgeen ter mondelinge behandeling over en weer is aangevoerd in voldoende mate aannemelijk is geworden dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, tengevolge van bedrijfseconomische omstandigheden genoodzaakt is een kostenbesparende reorganisatie door te voeren, waaronder inkrimping van haar personeelsbestand en dat dit de sluiting van de vestiging te Sittard met zich brengt. Daardoor komt de arbeidsplaats van de werknemer te vervallen, terwijl Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, voor de werknemer geen andere passende functie voorhanden heeft. Voorop staat daarbij dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, vanuit haar verantwoordelijkheden voor een zo goed mogelijke bedrijfsvoering en de waarborging van de continuïteit van haar ondernemingen, de vrijheid toekomt om haar ondernemingen vorm te geven op de wijze welke haar goeddunkt. In beginsel moet zij dan ook de ruimte hebben om wijzigingen aan te brengen in haar organisatie indien daartoe – zoals in het onderhavige geval – aanleiding bestaat. De werknemer heeft in onvoldoende mate aannemelijk gemaakt dat Limburg Kozijnen, feitelijk Doorwin BV, voor hem binnen de Doorwin groep een andere passende functie voorhanden heeft.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

180

Voormelde bedrijfseconomische omstandigheden leveren op een verandering in de omstandigheden op grond waarvan de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk dan wel na korte tijd dient te eindigen. De kantonrechter is daarom voornemens de arbeidsovereenkomst te ontbinden en wel met ingang van 1 juni 2011. De beginselen van goedwerkgeverschap brengen wel mee dat Limburg Kozijnen tegenover de werknemer zorgvuldig dient op te treden, hetgeen in voorkomend geval ook kan en zal leiden tot een verplichting om aan de werknemer een alle omstandigheden in aanmerking genomen redelijke vergoeding te betalen. Partijen verschillen van mening over de hoogte van de ter zake van de ontbinding door Limburg Kozijnen aan de werknemer te betalen vergoeding. Limburg Kozijnen stelt zich op het standpunt dat zij gelet op haar precaire financiële situatie slechts een vergoeding van C=0,3 aan de werknemer kan betalen. De werknemer daarentegen is van mening dat aan hem, gelet op zijn persoonlijke situatie, zijn eenzijdige werkervaring en opleiding en de huidige slechte situatie op de arbeidsmarkt, een vergoeding dient te worden toegekend van € 146.701,83 bruto. Dat zijn arbeidsplaats na 43 jaar trouwe dienst is komen te vervallen is immers niet aan hem te wijten. Vooropgesteld zij, dat indien een onderneming op grond van bedrijfseconomische omstandigheden een kostenbesparende reorganisatie dient door te voeren en tengevolge daarvan er personeel dient af te vloeien, dit in beginsel voor rekening en risico van de werkgever komt. In het onderhavige geval is dat niet anders. In dat verband staat vast dat Limburg Kozijnen in 2009 eveneens een reorganisatie heeft doorgevoerd waarbij 85 werknemers zijn afgevloeid en dat destijds in overleg met de Centrale Ondernemingsraad en de vakbonden een sociaal plan tot stand is gekomen er op neer komende dat aan de destijds af te vloeien werknemers een financiële vergoeding werd betaald, die werd berekend met gebruikmaking van de kantonrechtersformule en waarbij de correctiefactor C van die formule werd gesteld op C=0,7. Vast staat voorts dat voormeld sociaal plan liep tot en met 31 december 2010. Volgens Doorwin BV is er in september en oktober 2010 intensief overleg geweest tussen banken, aandeelhouders en managers over de te volgen nieuwe strategie om de Doorwin groep uit de rode


1181

181

«JAR»

cijfers te krijgen en was eind oktober 2010 helder welk scenario gevolgd zou worden. Het lijkt er op dat Doorwin BV gedurende die overleggen onvoldoende rekening heeft gehouden met de nadelige financiële gevolgen voor haar werknemers die de voorgenomen reorganisatie met zich zou brengen. Gesteld noch anderszins is gebleken dat Doorwin zich bij de banken en aandeelhouders heeft ingespannen om het mogelijk te maken het geldende sociaal plan te verlengen zodat aan de af te vloeien werknemers eenzelfde vergoeding zou worden betaald dan aan de werknemers die in 2009 zijn afgevloeid. Het na de reorganisatie in 2009 nog overgebleven personeel heeft zich immers meer nog dan daarvoor ingezet om Limburg Kozijnen draaiende te houden. Van die werknemers, waarvan de meesten een (zeer) langdurig dienstverband bij Limburg Kozijnen hebben kan dan ook niet verlangd worden dat zij genoegen nemen met een vergoeding die minder dan de helft bedraagt dan de vergoeding waarop zij een paar maanden geleden op grond van het oude sociaal plan aanspraak hadden kunnen maken. De thans door Limburg Kozijnen aangeboden vergoeding acht de kantonrechter dan ook evident onbillijk. Gelet op alle relevante omstandigheden, waaronder mede de leeftijd van de werknemer, het laatst genoten bruto-loon inclusief vakantiebijslag, zijn jarenlange eenzijdige werkervaring en opleiding die hem mogelijk zullen hinderen bij het vinden van een gelijkwaardige baan, acht de kantonrechter het billijk om aan de werknemer een vergoeding toe te kennen van € 146.701,83 bruto. De kantonrechter ziet geen aanleiding om de vergoeding te verhogen met een door Limburg Kozijnen te betalen bijdrage in de eventuele deelname door de werknemer in de FVP-regeling nu niet duidelijk is of de werknemer, in het geval hij vóór 1 januari 2011 werkloos zou zijn geworden, aan de voorwaarden voldeed om aan die regeling deel te nemen. Limburg Kozijnen zal tot en met uiterlijk 20 mei 2011 in de gelegenheid worden gesteld om haar verzoek in te trekken. De kantonrechter acht termen aanwezig om Limburg Kozijnen in de proceskosten te veroordelen in het geval zij haar verzoek intrekt. Beslissing Stelt partijen in kennis van het voornemen van de kantonrechter om de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2011

1182


te ontbinden, met toekenning aan de werknemer van een ten laste van Limburg Kozijnen komende vergoeding van € 146.701,83 bruto. Stelt Limburg Kozijnen tot en met uiterlijk 20 mei 2011 in de gelegenheid haar verzoek in te trekken. In het geval Limburg Kozijnen haar verzoek handhaaft: Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen met ingang van 1 juni 2011. Kent daarbij aan de werknemer een ten laste van Limburg Kozijnen komende vergoeding toe van € 146.701,83 bruto. Veroordeelt Limburg Kozijnen om die vergoeding aan de werknemer tegen bewijs van kwijting te betalen. Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt. Wijst af het meer of anders verzochte. In het geval Limburg Kozijnen haar verzoek intrekt: Veroordeelt Limburg Kozijnen in de proceskosten aan de zijde van de werknemer gerezen en tot aan deze beschikking begroot op € 400,= ter zake van salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van de werknemer.

181 Kantonrechter Utrecht 8 juni 2011, nr. 707953 UC EXPL 10-12713 LH 4059, LJN BQ7284 (mr. De Laat) Oproepkracht. Minimumloon aanspraak van drie uur per oproep. [BW art. 7:628a] Sinds 13 augustus 2007 verricht de werkneemster, in dienst van de werkgever, op afroep door het Centraal Museum te Utrecht werkzaamheden als rondleider. Op de arbeidsovereenkomst is de ABUCAO van toepassing verklaard. In de arbeidsovereenkomst is geen (minimale) arbeidsduur opgenomen en ook het (minimum) aantal per tijdsperiode door de werkneemster te verzorgen rondleidingen is daarin niet bepaald. De rondleidingen duren in het algemeen één tot twee uur en vinden gedurende de openingstijden van het museum op wisselende tijdstippen plaats. In de loop der jaren heeft

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» de werkneemster gemiddeld enkele rondleidingen per week verzorgd. Zij werkte niet elke week en heeft bij hoge uitzondering 15 of meer uren per week gewerkt. De werkneemster wordt per gewerkt uur betaald, ook indien zij op een dag slechts voor een enkele rondleiding wordt ingezet en dan minder dan drie uur werkt. De werkneemster maakt deel uit van een poule van elf oproepkrachten die de rondleidingen verzorgen. Er bestaat geen verplichting om zich voor een rondleiding beschikbaar te stellen. De werkneemster vordert een verklaring voor recht dat zij voor iedere oproep van minder dan drie uren recht heeft op betaling door de werkgever van het overeengekomen loon voor drie uren. De kantonrechter overweegt dat de kern van het geschil over de loonaanspraak van de werkneemster is of art. 7:628a BW in deze zaak recht geeft op een minimumloon aanspraak van drie uur per oproep. Bij de beantwoording van de vraag of zich de in art. 7:628a BW als tweede genoemde situatie (dat de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd) voordoet, is doorslaggevend of partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan een arbeidsduur van een bepaalde (minimum)omvang. Vaststaat dat de omvang van de door de werkneemster te verrichten arbeid in de overeenkomst van partijen op generlei wijze is vastgesteld en de werkneemster derhalve geen zekerheid heeft over een bepaald arbeidsinkomen. De omvang van de arbeid is dan ook niet, in de zin van de wet, vastgelegd. Wat betreft de vraag of zich de in art. 7:628a BW eerst genoemde situatie (van een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week en niet vastgelegde tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht) voordoet, overweegt de kantonrechter dat – ook indien een werkgever gelet op de aard van het in zijn onderneming te verrichten flexwerk niet in staat is oproepen van minder dan drie uur te vermijden – het niet onaanvaardbaar is dat de werkneemster zich op art. 7:628a BW beroept. De kantonrechter wijst de gevorderde verklaring voor recht van de werkneemster dan ook toe. NB. Uitspraken over art. 7:628a BW zijn zeldzaam. Wij vonden LJN AO1611, waarin een onderbreking van de werkperiode van de oproepmedewerker door een reguliere werkpauze, die ook gold voor de overige werknemers, niet werd aangemerkt als een onderbreking waardoor een nieuwe minimumaanspraak op loon voor een volgende werkperiode ontstond.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

181

De werkneemster te (...), eisende partij, gemachtigde: mr. J.A.M. van Dieren, tegen de werkgever te (...), gedaagde partij, gemachtigde: mr. M. Tanja.

Het verloop van de procedure (...; red.) De vaststaande feiten 1.1. Sinds 13 augustus 2007 verricht de werkneemster, in dienst van de werkgever, op afroep door (de coördinator rondleidingen en boekingen van) het Centraal Museum te Utrecht werkzaamheden als rondleider in het Centraal Museum, het Rietveld Schröderhuis en het Dick Bruna Huis te Utrecht. Op de arbeidsovereenkomst van partijen is de CAO voor uitzendkrachten (verder te noemen de ABU-CAO) van toepassing verklaard. 1.2. In de arbeidsovereenkomst is geen (minimale) arbeidsduur opgenomen en ook het (minimum) aantal per tijdsperiode door de werkneemster te verzorgen rondleidingen is daarin niet bepaald. De rondleidingen duren in het algemeen één tot twee uur en vinden gedurende de openingstijden van het museum op wisselende tijdstippen plaats. In de loop der jaren heeft de werkneemster gemiddeld enkele rondleidingen per week verzorgd. Zij werkte niet elke week en heeft bij hoge uitzondering 15 of meer uren per week gewerkt. De werkneemster wordt per gewerkt uur betaald, óók indien zij op een dag slechts voor een enkele rondleiding wordt ingezet en dan minder dan drie uur werkt. 1.3. De werkneemster maakt deel uit van een poule van elf oproepkrachten die de rondleidingen verzorgen. De melding van een geboekte rondleiding (met datum en begin- en eindtijd) wordt veelal per e-mail, doorgaans minimaal twee weken van tevoren maar soms ook wel op korte(re) termijn (van één of enkele dagen), door de coördinator rondleidingen en boekingen van het Centraal Museum aan de groep rondleiders gedaan. Deze kunnen dan aangeven of zij de betreffende rondleiding willen doen. Er bestaat geen verplichting om zich voor (een) rondleiding(en) beschikbaar te stellen. Zodra vast staat wie van de oproepkrachten een bepaalde rondleiding doet, volgt daarvan aan hem/haar een bevestiging door het museum.


1183

181

«JAR»

1.4. Artikel 28 van de ABU-CAO geeft de uitzendkracht recht op dezelfde (reis)kostenvergoeding als de werknemer in dienst van de opdrachtgever, werkzaam in een gelijke of gelijkwaardige functie. Het Centraal Museum is onderdeel van de gemeente Utrecht. In artikel 2:12 lid 4 jo 2:13 lid 1 van de per 1 mei 2009 geldende Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Utrecht is bepaald dat op een door burgemeester en wethouders aangegane flexibele arbeidsovereenkomst met een minimum van 3 uur per week het bepaalde in artikel 15:30, dat de ambtenaar aanspraak geeft op een vergoeding voor woon-werkverkeer, niet van toepassing is. 1.5. De werkneemster, die in (...) woont, reist met het openbaar vervoer van en naar haar werk in Utrecht. Bij brief van 4 november 2009 heeft de werkgever aan de werkneemster meegedeeld dat zij per 1 mei 2009 in verband met de gewijzigde reiskostenregeling van de gemeente Utrecht recht heeft op een reiskostenvergoeding. Bij brief van 4 januari 2010 heeft de werkgever aan de werkneemster gemeld dat zij toch geen recht heeft op een reiskostenvergoeding. Over de periode tot 4 januari 2010 heeft de werkgever aan de werkneemster € 368,97 aan netto reiskostenvergoeding betaald. De vordering en de standpunten van partijen 2.1. De werkneemster vordert dat voor recht wordt verklaard dat zij voor iedere oproep van minder dan drie uren recht heeft op betaling door de werkgever van het overeengekomen loon voor drie uren, alsmede dat zij voor elke dag dat zij voor de werkgever werkzaamheden verricht bij de gemeente Utrecht recht heeft op een reiskostenvergoeding voor haar woon-werkverkeer overeenkomstig de betreffende arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Utrecht. Voorts vordert de werkneemster de veroordeling van de werkgever om aan haar te voldoen € 1.506,23 bruto aan onbetaald gelaten loon (inclusief emolumenten), te vermeerderen met de wettelijke verhoging van 50% wegens te late betaling en de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening. Bovendien vordert de werkneemster dat de werkgever wordt veroordeeld om aan haar te voldoen € 316,26 aan reiskostenvergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de opeisbaarheid tot de voldoening. Ten slotte vordert de werkneemster dat de werkgever wordt veroordeeld tot betaling van € 350,= aan buiten-

1184


gerechtelijke incassokosten en van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf acht dagen na het wijzen van het vonnis tot de voldoening. 2.2. De werkneemster legt aan haar (loon)vordering ten grondslag dat zij op grond van het bepaalde in artikel 7:628a BW voor iedere periode van minder dan drie uur dat zij voor de werkgever heeft gewerkt recht heeft op het loon waarop zij aanspraak zou hebben indien zij drie uur zou hebben gewerkt, nu zich zowel de situatie voordoet dat de arbeidsomvang gemiddeld minder dan 15 uur per week bedraagt en de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht niet zijn vastgelegd, als sprake is van het geval dat de omvang van de arbeid niet (eenduidig) is vastgelegd. Door artikel 7:628a BW niet toe te passen, heeft de werkgever 92 uren ten onrechte niet aan de werkneemster uitbetaald. 2.3. Voor haar aanspraak op reiskostenvergoeding beroept de werkneemster zich op het bepaalde in artikel 28 van de ABU-CAO in verbinding met de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Utrecht. Hieruit vloeit voort dat zij moet worden vergeleken met een ambtenaar bij deze gemeente. Artikel 2:12 van de gemeentelijke regeling is niet van toepassing, omdat dit alleen ziet op werknemers in dienst van de gemeente Utrecht, terwijl de werkneemster in dienst is van de werkgever. Voorts heeft de bedongen arbeid van de werkneemster niet tenminste de omvang van drie uren per week, zoals artikel 2:13 lid 1 van de regeling voorschrijft. 3.1. De werkgever betwist de vordering. De wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst uitvoering hebben gegeven, staat aan een minimum loonaanspraak per oproep in de weg. De werkneemster kan zich niet op artikel 7:628a BW beroepen, omdat (de begin- en eindtijden van) de rondleidingen geruime tijd, doorgaans ten minste twee weken, van tevoren worden ingeroosterd. De arbeidsomvang is daarmee op voorhand eenduidig overeengekomen. De tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht staan tijdig vast en zijn bij de oproepkracht, die er zelf voor kiest om een rondleiding te doen, vroegtijdig bekend. Toepassing van artikel 7:628a BW strookt in dit geval ook niet met de bedoeling van de wetgever om wijziging van de vormgeving van flexibele arbeidsrelaties te bevorderen, omdat een dergelijke

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» wijziging in dit geval, gezien de afhankelijkheid van het museum van de wensen van bezoekers, niet mogelijk is. 3.2. Tegen de vordering betreffende de reiskostenvergoeding voert de werkgever aan dat deze af stuit op het bepaalde in artikel 28 van de ABUCAO en de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Utrecht.

181

De beoordeling van het geschil 4.1. De kern van het geschil over de loonaanspraak van de werkneemster betreft de vraag of zich hier een geval voordoet waarin artikel 7:628a BW recht geeft op een minimum loonaanspraak van drie uur loon per oproep. Partijen verschillen erover van mening of dit artikel in hun geval toepassing vindt. In dat verband stelt de werkneemster zich op het standpunt dat zich beide situaties voordoen, waarin de wet aanspraak op bedoelde minimum loonaanspraak per oproep verleent. Waar zij, ten betoge dat zich de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde situatie voordoet, (mede) heeft gesteld dat een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen, kan zij daarom niet geacht worden haar standpunt dat tevens sprake is van de in genoemd artikel als tweede genoemde geval (dat de arbeidsomvang niet of niet eenduidig is vastgelegd) te hebben prijsgegeven. Kennelijk heeft de werkneemster bedoeld te bepleiten dat de arbeidsomvang niet (eenduidig) is vastgelegd, maar dat indien het bij de vraag of een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen aan zou komen op de feitelijke uitvoering van de arbeidsovereenkomst in haar geval sprake is van een arbeidsrelatie van geringe omvang als in de wet bedoeld, zodat bij de beoordeling van de vraag of zich het in artikel 7:628a BW als eerste genoemde geval voordoet tussen partijen slechts in geschil is of de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht zijn vastgelegd. Op dit laatste strijdpunt heeft de werkgever haar verweer toegespitst, zich daarbij beroepend op de wijze, en de termijn, waarop de inroostering van de oproepkrachten in de praktijk pleegt te geschieden. 4.2. Bij de beantwoording van de vraag of zich hier een situatie voordoet waarin artikel 7:628a BW toepassing vindt, stelt de kantonrechter voorop dat de (dwingendrechtelijke) regeling van de minimum loonaanspraak per oproep is ingevoerd bij de Wet flexibiliteit en zekerheid (wet van 24 december 1998, Staatsblad 1998, 741). Die

wet strekt ertoe de flexibiliteit in het arbeidsbestel te vergroten met handhaving van een adequaat beschermingsniveau voor werknemers. De bedoeling die de wetgever met artikel 7:628a BW had, blijkt uit de volgende passages van de Memorie van Toelichting (Kamerstukken 25 263, nr. 3, p. 56 en 23, zie S.W. Kuip en C.G. Scholtens ‘Flexibiliteit en Zekerheid. Parlementaire geschiedenis van de Wet flexibiliteit en zekerheid’, Deventer 1999, p. 364 e.v.): “De regering acht het niet passend binnen de context van het goed werkgeverschap dat werknemers worden geconfronteerd met minimale oproepen, als dat bovendien met onzekerheid over de omvang van de arbeid en de werktijden gepaard gaat, bijvoorbeeld als onduidelijke afspraken hieraan ten grondslag liggen. De balans tussen flexibiliteit en zekerheid is dan verstoord, ten nadele van de werknemer. In verband daarmee wordt voorgesteld om de werknemer een minimumaanspraak op loon voor drie uren per oproep toe te kennen ongeacht of er daadwerkelijk 3 uur is gewerkt. (-) De regering stelt, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, voor de regeling uitsluitend van toepassing te laten zijn op arbeidssituaties waarbij noch zekerheid bestaat over de arbeidsduur, noch over de tijdstippen waarop zal worden gewerkt. Dit betekent dat contracten met duidelijke afspraken over arbeidspatronen, ook wanneer dit om kleine deeltijdcontracten gaat, buiten de regeling vallen. De regering deelt de opvatting van de Stichting van de Arbeid dat het gerechtvaardigd is om dergelijke contractrelaties van de regeling uit te sluiten, omdat de betreffende werknemer wel zekerheid heeft over de tijdstippen waarop hij arbeid verricht alsmede over de omvang van de arbeidsduur en daarmee ook over het arbeidsinkomen. Verder is, conform het advies van de Stichting van de Arbeid, de regeling niet van toepassing indien wel een arbeidsduur van een bepaalde omvang is afgesproken, maar onzeker is op welke tijdstippen arbeid wordt verricht. De zekerheid terzake van de omvang van de arbeidsduur vormt dan een compensatie voor de onzekerheid over de werktijden. Immers, naarmate de omvang van de arbeidsduur groter is, kan de onzekerheid ten aanzien van de tijdstippen waarop gewerkt wordt minder knellend worden geacht. Dit evenwicht is naar de mening van de regering (en de Stichting) aanwezig als partijen een arbeidsduur van 15 uur of meer per week zijn overeengekomen.” Voorts stelde de minister: “Met dit artikel wordt

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1185

181

«JAR»

beoogd te bevorderen dat de werkgever de arbeid zo organiseert dat diensten en perioden van minder dan drie uur waarin arbeid moet worden verricht, waarbij ook nog onduidelijkheid bestaat over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht of over de arbeidsduur, zo min mogelijk voorkomen. De aanspraak op loon kan worden beschouwd als een compensatie voor de onzekerheid in bijvoorbeeld oproeprelaties over de omvang van de arbeid en de daaruit voortvloeiende inkomsten of over de tijden waarop deze arbeid moet worden verricht. Deze aanspraak legt voorts druk op partijen om tot duidelijke afspraken te komen.” 4.3. Bij de beantwoording van de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als tweede genoemde situatie (dat de omvang van de arbeid niet of niet eenduidig is vastgelegd) voordoet, is doorslaggevend of partijen zich jegens elkaar hebben gebonden aan een arbeidsduur van een bepaalde (minimum) omvang. Mede gelet op de door de wetgever beoogde inkomenszekerheid van de werknemer, komt het daarbij aan op hetgeen partijen in hun arbeidsovereenkomst over de omvang van de arbeid hebben afgesproken. Daarop wijst ook het onderscheid dat in de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde situatie (die hieronder wordt besproken) wordt gemaakt tussen enerzijds de overeengekomen arbeidsomvang en anderzijds de vastlegging van de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht. Het eerste ziet op de inkomenszekerheid die de werknemer aan de rechtsverhouding met zijn werkgever ontleent, het tweede op de mate waarin hij tevoren weet wanneer hij zal moeten werken. Blijkens de wetsgeschiedenis wordt de onzekerheid over de werktijden geacht te zijn gecompenseerd, indien de werknemer de zekerheid heeft dat de overeengekomen arbeid een bepaalde minimum omvang zal hebben. Nu vast staat dat de omvang van de door de werkneemster te verrichten arbeid in de arbeidsovereenkomst van partijen op generlei wijze is vastgesteld, en zij derhalve geen zekerheid heeft over een bepaald arbeidsinkomen, doet zich hier de situatie voor waarop de wetgever het oog heeft gehad. De omvang van de arbeid is dan ook niet, in de zin van de wet, vastgelegd. Anders dan de werkgever meent, doet daaraan niet af dat de duur van een rondleiding, waartoe de werkneemster zich bereid verklaart, wèl van tevoren vast ligt. Zij mag er immers niet op rekenen dat zij in de gelegenheid wordt gesteld per tijdsperiode een

bepaald aantal rondleidingen voor de werkgever te doen en zich daarmee tenminste een bepaald inkomen te verwerven. Daarvan is overigens in de praktijk ook geen sprake geweest. 4.4. Bij hun debat over de vraag of zich de in artikel 7:628a BW als eerste genoemde situatie (van een overeengekomen arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week en niet vastgelegde tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht) voordoet, hebben partijen – ervan uitgaande dat de werkneemster gemiddeld niet meer dan 15 uur per week heeft gewerkt – zich beperkt tot de vraag of de tijdstippen waarop moet worden gewerkt in dit geval zijn vastgelegd. Ook voor het antwoord op deze vraag biedt de wetsgeschiedenis aanknopingspunten. In de Nota naar aanleiding van het verslag II (25 263, nr. 6, p. 7) antwoordde de minister op gestelde Kamervragen onder meer als volgt: “Met artikel 628a wordt beoogd in arbeidssituaties, waarbij vooraf geen zekerheid bestaat op welke tijdstippen arbeid zal worden verricht en voor hoe lang, een compensatie te geven voor deze onzekerheid. Deze compensatie wordt niet noodzakelijk geacht wanneer wel een zekere omvang van de arbeidsduur is overeengekomen en deze arbeidsduur 15 uur of meer bedraagt, omdat daarmee reeds een bepaalde mate van zekerheid voor het inkomen van de werknemer bestaat. Zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht wordt aangenomen, zoals ook in het STAR-advies is aangegeven, wanneer de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Dat kan betekenen dat sprake is van steeds dezelfde vaste werktijden, maar ook van bij rooster vastgestelde wisselende werktijden. Een situatie, zoals door de leden van de Groen Links-fractie is geschetst, waarin bijvoorbeeld is overeengekomen dat ieder weekeinde op wisselende tijdstippen gedurende acht uren arbeid wordt verricht, en waar geen zekerheid in de hierboven vermelde zin bestaat over die tijdstippen, valt dus onder de werking van artikel 628a. Dat geldt eveneens voor de door de leden van de D66-fractie geschetste situatie waarin een overeenkomst voor maximaal tien uur is gesloten en er oproepmogelijkheden zijn tussen 8 en 11 uur ’s ochtends en 5 en 8 uur ’s avonds. Ook hier bestaat tevoren geen zekerheid over de tijdstippen waarop arbeid moet worden verricht.”

1186

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

181

4.5. De werkgever heeft betoogd dat de werkzaamheden van de werkneemster (afwijkingen daargelaten) doorgaans tenminste twee weken van tevoren worden ingeroosterd. De werkneemster heeft bestreden dat van een rooster, in de door de minister en de Stichting van de Arbeid bedoelde zin, sprake is (geweest). De kantonrechter stelt vast dat de wetgever er, in navolging van deze adviseur, vanuit is gegaan dat er voldoende zekerheid omtrent de werktijden bestaat als de tijdstippen waarop arbeid wordt verricht tevoren zijn vastgesteld op dezelfde wijze dan wel even lang van tevoren als in de onderneming ook voor de overige (voltijd)werknemers gebruikelijk is. Omdat de werkgever zich er niet over heeft uitgelaten hoe de werktijden van het overige personeel van het museum zijn geregeld, zij daarentegen heeft benadrukt dat de planning van de werkzaamheden van de rondleiders zo bijzonder is omdat het museum daarbij moet inspelen op de onvoorspelbare behoefte van museumbezoekers om rondgeleid te worden, moet het er in dit geding voor worden gehouden dat de andere museummedewerkers, niet zijnde rondleiders/oproepkrachten, niet op vergelijkbare wijze en eenzelfde termijn plegen te worden ingeroosterd, doch meer zekerheid omtrent hun werktijden hebben. De vraag of sprake is van “bij rooster vastgestelde wisselende arbeidstijden” van de rondleiders, als door de minister en de Stichting van de Arbeid bedoeld, kan daarom buiten bespreking blijven. Ten overvloede overweegt de kantonrechter dat vergelijking met de situaties waarop de minister in de bovengenoemde Nota naar aanleiding van door de Groen Links- en D66-fracties gestelde vragen is ingegaan, dwingt tot de conclusie dat de planning van de werkzaamheden van de werkneemster voor haar tot meer onzekerheid over de werktijden leidt dan die waaraan de oproepkrachten in de door beide Kamerfracties bedoelde situaties onderhevig zijn, zodat waar zij de bescherming van artikel 7:628a BW deelachtig worden, dit a fortiori voor de werkneemster geldt. 4.6. Dat de werkneemster de vrijheid heeft om zich al dan niet beschikbaar te stellen voor een door het museum aangenomen rondleiding, brengt in het voorgaande geen verandering. Beslissend is dat de werkneemster het niet voor het zeggen heeft wanneer en in welke omvang zij als rondleider wordt ingezet. Om dezelfde reden doet evenmin de omstandigheid dat zij enige tijd als planner heeft gefunctioneerd aan het hierboven

overwogene af. Ook in die hoedanigheid had zij op de omvang van haar werk of de werktijden geen invloed. 4.7. Waar de werkgever meent dat artikel 7:628a BW buiten toepassing dient te blijven, omdat zij geen mogelijkheid heeft om het werk van de rondleiders anders in te richten, volgt de kantonrechter haar in dit standpunt niet. Nog ervan afgezien of het de werkgever in samenspraak met het museum inderdaad ontbreekt aan de mogelijkheid om oproepen van minder dan drie uur te vermijden, bijvoorbeeld door rondleidingen te clusteren, de wetgever heeft met de invoering van de minimum loonaanspraak per oproep niet uitsluitend werkgevers willen stimuleren om de inzet van flexibele arbeidskrachten zo te organiseren dat kortdurende oproepen zo min mogelijk voorkomen, maar tevens – en voornamelijk – beoogd de inkomenszekerheid van oproepkrachten te vergroten. Ook indien een werkgever, gelet op de aard van het in zijn onderneming te verrichten flexwerk, niet in staat is oproepen van minder dan drie uur te vermijden, is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid daarom niet – zonder meer – onaanvaardbaar dat zijn flexibele arbeidskrachten zich op artikel 7:628a BW beroepen. 4.8. Het voorgaande voert tot de slotsom dat de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar is, zoals hierna omschreven. Nadat de werkneemster bij repliek heeft uiteengezet dat zij slechts achterstallig loon vordert over de uren dat een oproep tot werkzaamheden van minder dan drie uur heeft geleid, is de werkgever daarop bij dupliek niet meer ingegaan. De kantonrechter begrijpt daaruit dat de werkgever haar verweer tegen de hoogte van de loonvordering niet langer handhaaft. Toegewezen wordt daarom het gevorderde loonbedrag van € 1.506,23 bruto. De wettelijke rente hierover is niet afzonderlijk weersproken en is toewijsbaar, zoals hierna omschreven. De wettelijke verhoging wordt, gelet op de omstandigheden van het geval, daaronder de omstandigheid dat de werkneemster harerzijds lang met het instellen van de vordering heeft gewacht, gesteld op 25%. 4.9. Het geschil over de aanspraak op reiskostenvergoeding voor woon-werkverkeer moet worden beoordeeld aan de hand van het bepaalde in artikel 28 van de ABU-CAO in verbinding met de Arbeidsvoorwaardenregeling van de gemeente Utrecht. Daaruit volgt, anders dan de werkneemster meent, dat haar rechtspositie wat betreft de

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1187

182

«JAR»

reiskostenvergoeding moet worden vergeleken met die van een arbeidscontractant bij de gemeente, werkzaam op grond van een flexibele arbeidsovereenkomst. De kennelijke strekking van het bepaalde in artikel 2:12 lid 4 jo 2:13 lid 1 van de regeling is dat het gemeentepersoneel met een flexibele arbeidsovereenkomst niet, zoals degenen die als ambtenaar zijn aangesteld, in aanmerking komen voor een vergoeding voor de kosten van het woon-werkverkeer. Dat de arbeidsovereenkomst van de werkneemster niet voldoet aan het in artikel 2:13 lid 1 van de gemeentelijke regeling gestelde eis van de minimum arbeidsduur per week, maakt dit niet anders. Dit deel van de vordering komt daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 4.10. De werkneemster heeft een vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Voor de verschuldigdheid daarvan dient te worden gesteld en onderbouwd op grond waarvan deze verschuldigd zijn en voorts dat genoemde kosten daadwerkelijk zijn gemaakt. Daarbij hanteert de kantonrechter conform het rapport Voorwerk II het uitgangspunt dat het moet gaan om verrichtingen die meer omvatten dan een enkele (eventueel herhaalde) aanmaning, het enkel doen van een schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. De werkneemster heeft onvoldoende gesteld, gespecificeerd en onderbouwd dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten daadwerkelijk zijn gemaakt en moeten worden aangemerkt als buitengerechtelijke kosten, reden waarom deze kosten moeten worden aangemerkt als betrekking hebbend op verrichtingen waarvoor de proceskostenveroordeling wordt geacht een vergoeding in te sluiten. Dit onderdeel van de vordering wordt daarom afgewezen. 4.11. De werkgever wordt, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de werkneemster, vermeerderd met de wettelijke rente hierover, zoals hierna omschreven. De beslissing De kantonrechter: verklaart voor recht dat de werkneemster voor iedere oproep van minder dan drie uren recht heeft op betaling door de werkgever van het overeengekomen loon voor drie uren;

1188


veroordeelt de werkgever om aan de werkneemster tegen bewijs van kwijting te betalen € 1.882,78 bruto aan loon (inclusief emolumenten) en wettelijke verhoging, vermeerderd met de wettelijke rente over € 1.506,23 vanaf de dag van opeisbaarheid van de respectievelijke loonaanspraken tot de voldoening; veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten aan de zijde van de werkneemster, tot de uitspraak van dit vonnis begroot op € 609,02, waarin begrepen € 300,= aan salaris gemachtigde, vermeerderd met de wettelijke rente over € 609,02 vanaf 14 dagen na het wijzen van dit vonnis tot de voldoening; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af.

182 Kantonrechter Venlo 19 januari 2011, nr. 261870\CV EXPL 09-5201 (mr. De Lange) Voortzetting arbeidsovereenkomst na faillissement. Arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan. Opvolgend werkgever. [BW art. 7:666, 7:667, 7:668a] De werknemers zijn, na een faillissement van hun vorige werkgever, bij de werkgever in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Na afloop van deze arbeidsovereenkomst heeft de werkgever zich op het standpunt gesteld dat deze van rechtswege is geëindigd, terwijl de werknemers stellen dat, door de voortzetting voor bepaalde tijd van hun arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd – die door het faillissement is geëindigd – opnieuw een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is ontstaan, die voorafgaand moest worden opgezegd. De werknemers vorderen loon over de afgelopen periode en herstel van de dienstbetrekking. De kantonrechter overweegt, onder verwijzing naar een arrest van Hof ’s-Gravenhage van 16 maart 2010 (LJN BM5878), dat in art. 7:666 BW art. 7:668a BW niet wordt uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Voorts neemt de kantonrechter in aanmerking dat toepassing van art. 7:668a lid 2 BW niet beperkt is tot de geval-

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» len waarin opvolging van werkgever wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in art. 7:668a lid 2 BW voorgeschreven toepassing van de omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomsten van de werknemers rechtsgeldig heeft opgezegd. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat de werkgever de exploitatie heeft voortgezet en redelijkerwijs opvolgend werkgever is. De arbeidsovereenkomsten zijn derhalve niet van rechtswege geëindigd. De werkgever wordt veroordeeld om de werknemers weer tot het werk toe te laten. Over de afgelopen periode moet 30% van het loon worden betaald, zijnde het verschil tussen het salaris en de WW-uitkering van de werknemers. NB. In HR, 2006/190 (Boekenvoordeel) is bepaald dat een door de curator opgezegde arbeidsovereenkomst meetelt in de keten van art. 7:668a BW. Hof ’s-Gravenhage – «JAR» 2009/108 – heeft daaraan toegevoegd dat dit niet anders is als de voorgaande arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd als bedoeld in lid 4 en 5 van art. 7:667 BW (Ragetlie-regel). Onderhavig vonnis sluit hierbij keurig aan.

1. Werknemer 1 te (...), 2. werknemer 2 te (...), eisers, gemachtigde: mr. A.M. Dielemans-Buiteman (FNV), tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Aluwa BV te Wanssum, gedaagde, gemachtigde: mr. drs. F.C. Boel.

1. Het verloop van de procedure (...; red.) 2. De beoordeling 2.1. De kantonrechter komt – gezien de stukken – tot de navolgende overwegingen. 2.2. De verjaring 2.3. Eisers vorderen bij dagvaarding – kort samengevat – herstel van de dienstbetrekking en aldus toelating tot het werk en daarnaast veroordeling van gedaagde tot betaling van de bedragen zoals in de dagvaarding genoemd.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

182

2.4. De arbeidsovereenkomsten zijn feitelijk geëindigd op respectievelijk 12 augustus 2008 en 9 augustus 2008, zodat de termijn begint op respectievelijk 13 augustus 2008 en 10 augustus 2008. 2.5. De verjaring van een lopende termijn kan worden gestuit door een daad van rechtsvervolging als bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW (het instellen van een eis of andere daad van rechtsvervolging); – door een schriftelijke aanmaning als bedoeld in art. 3:317 BW. 2.6. Eisers voeren tegen het door gedaagde gedane beroep op verjaring het volgende aan. 2.6.1. De arbeidsovereenkomsten zijn feitelijk geëindigd op 12 augustus 2008 en 9 augustus 2008, zodat de termijn begint op 13 augustus 2008 en 10 augustus 2008. 2.6.2. De verjaring is op 4 december 2008 gestuit door de schriftelijke aanmaning van de gemachtigde van eisers “om de gefixeerde schadevergoeding en de jubileumuitkering binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven te voldoen” (prod. 7 bij dagvaarding) 2.6.3. Bij brief d.d. 22 december 2008 van de gemachtigde van eisers aan gedaagde is de verjaring wederom gestuit: “geeft cliënt u voor de laatste keer de gelegenheid binnen 14 dagen na heden volledig aan het gevorderde te voldoen” (prod. 11 bij dagvaarding) 2.6.4. Bij brief van 18 juni 2009 schrijft de gemachtigde van eisers aan gedaagde: “Om te voorkomen dat vorderingen voortvloeiende uit de arbeidsovereenkomst met u verjaren, deel ik u namens cliënt uitdrukkelijk mee dat cliënt zich ondubbelzinnig alle rechten en in het bijzonder die op nakoming voorbehoudt. Deze stuiting vindt plaats onder verwijzing naar artikel 3:316 jo. 317 BW.” (prod. 12 bij dagvaarding) 2.6.5. Bij brief van 6 november 2009 onder toezending van een conceptdagvaarding sommeert de gemachtigde van eisers, gedaagde de in de dagvaarding genoemde bedragen binnen vier weken te voldoen. 2.7. De kantonrechter overweegt dat de vordering ex art. 7:677 lid 4 jo. art. 7:680 BW na verloop van zes maanden verjaart. Deze vordering wordt beschouwd als een vordering tot nakoming van een verbintenis en niet als een “andere rechtsvordering”. Onder die categorie vallen alle rechtsvorderingen die geen vordering tot nakoming van een verbintenis zijn (bijv. bezitsacties, revindicaties, vernietiging of ontbinding). Een lopende verja-


1189

182

«JAR»

ringstermijn kan op grond van het bepaalde in de art. 3:316 en 3:317 BW worden gestuit, waardoor op grond van art. 3:319 BW een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen. Dat betekent, indien de aanmaningen zelf voldoende duidelijk zijn, dat telkens een nieuwe verjaringstermijn van zes maanden gaat lopen. Hier doet zich niet het geval voor als bepaald in art. 3:317 lid 2 BW dat de eerste stuiting gevolgde dient te worden door een stuitinghandeling als bepaald in art. 7:316 BW (instellen van een eis dan wel een daad van rechtsvervolging). In die zin faalt het beroep van gedaagde op verjaring. 2.8. In beginsel lopen de verjaringstermijnen dan als volgt: – 13 augustus respectievelijk 10 augustus 2008 tot en met 4 december 2008 (eerste termijn van zes maanden in casu minder dan zes maanden); – 5 december 2008 tot en met 22 december 2008 (tweede termijn van zes maanden in casu minder dan zes maanden); – 23 december 2008 tot en met 18 juni 2009 (derde termijn van zes maanden in casu minder dan zes maanden); – 19 juni 2009 tot en met 6 november 2009 (vierde termijn van zes maanden in casu minder dan zes maanden); – 7 november 2009 tot en met 7 mei 2010 (vijfde termijn van zes maanden). 2.9. De kantonrechter stelt vast dat eisers daarmee telkens keurig binnen de zes maanden gedaagde hebben aangemaand. 2.10. Vervolgens is de vraag of de aanmaningen (4 december, 22 december, 18 juni, 6 november) zelf voldoende duidelijk zijn. 2.11. Blijkens de brieven van 4 en 22 december 2008 beroept (de gemachtigde van) eisers zich op de vernietigbaarheid van de beëindiging en maakt zij aanspraak op doorbetaling van het loon. De kantonrechter acht de inhoud van deze brieven voldoende ondubbelzinnig. 2.12. Dat is echter anders met de inhoud van de brief van 18 juni 2009. Daarin wordt namelijk ongeclausuleerd gesproken over “alle rechten in het bijzonder die op nakoming”. Dat geeft, ten opzichte van de brieven 4 en 22 december 2008, een uitbreiding van mogelijke acties, maar niet welke (bv. tewerkstelling). De kantonrechter leest in deze brief niet dat eiser zich het recht heeft voorbehouden om een specifieke vordering (ver-

vangende schadevergoeding; loon; schadevergoeding op grond van kennelijk onredelijk ontslag; tewerkstelling) in te stellen. 2.13. De gedaagde werkgever hoefde in de gegeven omstandigheden ook niet meer redelijkerwijs daaraan de betekenis toe te kennen dat de werknemer zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming van welke verbintenis dan ook voorbehield. Maar, op geen enkele wijze is door eisers afstand gedaan van de rechten die zij eerder claimden. De brief van 18 juni 2009 is – gelezen in samenhang met de eerdere genoemde correspondentie – voldoende duidelijk. De verjaring van de vordering tot schadevergoeding wordt gestuit. Het is ook deze vordering die thans aanhangig is. Deze vordering is niet verjaard. Het verjaringsverweer wordt verworpen.

1190

Sdu Uitgevers


De beëindiging of opzegging van de arbeidsovereenkomst 2.14. Vaststaat dat eisers met gedaagde een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar hebben gesloten. Uit de stellingen van partijen vloeit voorts voort dat eisers zich na ommekomst van die termijn niet (op 13 augustus 2008 of daarna) voor het werken hebben gemeld. 2.15. Eisers voeren bij dagvaarding onder 5 aan dat de arbeidsovereenkomsten niet zijn verlengd. Bij dagvaarding onder 28 voeren eisers aan dat de arbeidsovereenkomsten niet met ingang van respectievelijk 12 augustus 2008 en 9 augustus 2008 zijn beëindigd althans dat beëindiging niet heeft kunnen plaatsvinden zonder voorafgaande opzegging door gedaagde. 2.16. Gedaagde voert bij antwoord aan dat zij de arbeidsovereenkomsten in het geheel niet heeft “opgezegd” in de zin van art. 7:677 BW. De arbeidsovereenkomsten eindigden haars inziens van rechtswege. 2.17. De kantonrechter overweegt het volgende. De wet laat ruimte voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst van rechtswege en door opzegging (art. 7:667 lid 1 en 2 BW). Vaststaat dat gedaagde verkeerde (en verkeert) in de mening dat de arbeidsovereenkomsten door het verstrijken van de tijd van rechtswege eindigden. Vast staat ook dat eisers na het verstrijken van de bepaalde tijd hun arbeid hebben aangeboden. Vast staat ook dat gedaagde niet om die arbeid heeft gevraagd. Dan ligt in de gedragingen van partijen, onder verwijzing naar HR 10 juni

www.jaronline.nl

«JAR»

182

2005, NJ 2005, 395 besloten dat er is verklaard dat de arbeidsovereenkomst zou eindigen op 12 augustus 2008 en 9 augustus 2008. 2.18. Of dat opzegging is, is alleen relevant als de arbeidsovereenkomsten niet van rechtswege eindigen op 12 augustus 2008 en 9 augustus 2008. Om dat te kunnen beoordelen moet eerst vaststaan of de arbeidsovereenkomsten van rechtswege zijn geëindigd (visie of mening van gedaagde) dan wel in beginsel voor onbepaalde tijd doorliepen (visie of mening eisers). 2.19. De kantonrechter is om wat betreft art. 7:666, 667 en 668a BW onder verwijzing naar het arrest van het Gerechtshof ’s-Gravenhage 16 maart 2010, RAR 2010,116, JOR 2010, 214 m. nt. mr. E. Loesberg, RI 2010,64. In art. 7:666 BW wordt art. 7:668a BW niet uitgesloten van toepassing op de overgang van een onderneming indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Voorts wordt in aanmerking genomen dat toepassing van art. 7:668a lid 2 BW naar tekst en strekking van die bepaling niet beperkt is tot de gevallen waarin, kort gezegd, opvolging van werkgever wordt misbruikt bij de hantering van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Aan de in het tweede lid van art. 7:668a BW voorgeschreven overeenkomstige toepassing van de in het eerste lid bepaalde omzetting in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, staat in een geval als het onderhavige niet in de weg dat de curator de arbeidsovereenkomsten van eisers rechtsgeldig heeft opgezegd. 2.20. Vervolgens dient dan de vraag te worden beantwoord of art. 7:668a BW van toepassing is. Onder verwijzing naar Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 7 november 2006, RAR 2007, 90 oordeelt de kantonrechter dat voor een geslaagd beroep op art 7:668a lid 1 BW in relatie tot art. 7:668a lid 2 BW niet bepalend is of voldaan is aan de voorwaarden van een overgang van de onderneming maar of gedaagde is aan te merken als opvolgend ondernemer. Gedaagde voert zaken onder de naam “Realpro”. Dat is ook de handelsnaam van de gefailleerde ondernemer. Gedaagde doet zaken op dezelfde locatie als de gefailleerde ondernemer, met dezelfde machines en gereedschappen. Gedaagde houdt zich, net als de gefailleerde ondernemer, bezig met de productie van aluminium profielen/halfprofielen voor de automobielindustrie. Gedaagde heeft naar eigen zeggen enkele werknemers een

nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden, en naar zeggen van eisers verricht het merendeel van hun oud-collega’s precies hetzelfde werk. De kantonrechter concludeert op grond van deze feiten dat gedaagde de exploitatie in wezen heeft voortgezet en redelijkerwijs opvolgend werkgever is. Het enkele verschil in het aantal werknemers maakt dat niet anders. 2.21. Eisers hebben hun arbeid aangeboden. De kantonrechter stelt voorop dat volgens artikel 7:628 lid 1 BW voor het geval de werknemer niet de bedongen arbeid heeft verricht, enerzijds als uitgangspunt heeft te gelden dat hij om aanspraak te maken op salaris bereid moet zijn geweest de overeengekomen arbeid te verrichten, maar anderzijds dat volgens genoemde bepaling niet is uitgesloten dat ondanks het ontbreken van bereidheid toch aanspraak op loon bestaat, te weten indien ondanks het ontbreken van bereidheid moet worden aangenomen dat de arbeid niet is verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen (vgl. HR 19 december 2003, NJ 2004, 269). 2.22. De kantonrechter wil wel aannemen dat gedaagde heeft gemeend dat de arbeidsovereenkomsten van rechtswege waren beëindigd. Ook wil de kantonrechter aannemen dat gedaagde – had zij dit geweten – eisers niet als werknemers had aangenomen. Ook wil de kantonrechter wel aannemen dat de huidige rechtsopvatting de overname van failliete ondernemingen of hun werknemers niet bevordert. Dit neemt echter niet weg dat het een bewuste keuze van de wetgever is geweest, zoals thans omstandig door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage is uitgelegd. 2.23. Er was op grond van voorgaande sprake van arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd. 2.24. Bij antwoord voert gedaagde aan dat eisers niet ontvankelijk zijn in hun vordering tot toelating tot het werk en hun loonvordering, omdat zij bijna 1,5 jaar gewacht met het instellen van deze vordering, de situatie bij Aluwa ingrijpend is veranderd en Aluwa in 2008/2009 een ingrijpende reorganisatie heeft doorgevoerd. Voorts voert Aluwa aan dat eisers andere bronnen van inkomsten hebben gehad, zodat zij geen belang hebben bij toewijzing van het gevorderde. Aluwa doet voorts een beroep op matiging van de loonvordering, omdat toewijzing tot onaanvaardbare financiële gevolgen zou leiden.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1191

182

«JAR»

2.25. Bij repliek onder 24 voeren eisers aan dat Aluwa op geen enkele wijze inzichtelijk heeft gemaakt dat de functies van eisers zijn vervallen. Aluwa heeft zelfs geen voorwaardelijke ontbinding verzocht. Eisers zijn teruggevallen op de Werkloosheidswet hetgeen tot minder inkomsten heeft geleid. De WW-rechten zijn intussen opgesoupeerd. Het beroep op matiging wordt niet onderbouwd door Aluwa en de enkele verwijzing naar de financiële precaire situatie is onvoldoende. Matiging kan in ieder geval niet voor minder dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de opzegtermijn, voor beide eisers in casu vier maanden. 2.26. Bij dupliek onder 15/16 herhaalt Aluwa de stellingen bij antwoord onder 40/41. 2.27. De kantonrechter stelt in de eerste plaats vast dat door de wijze van beëindiging van de arbeidsovereenkomst door Aluwa deze schadeplichtig is geworden conform artikel 7:677 lid 1 BW, tweede zin. Eisers hebben niet gekozen voor de gefixeerde schadevergoeding maar voor volledige schadevergoeding. Eisers hebben gekozen voor een vordering tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:682 lid 1 BW. 2.28. Bij brief d.d. 4 december 2008 heeft de gemachtigde van eisers de beëindiging vernietigd. Daarbij hielden eisers zich beschikbaar om werkzaamheden te verrichten en te hervatten na uitdrukkelijk verzoek van Aluwa. Bij brief van 22 december 2008 werden deze mededelingen herhaald. Bij brief van 6 november 2009 kondigt de gemachtigde van eisers rechtsmaatregelen aan indien de zaak niet wordt geregeld. 2.29. De kantonrechter stelt vast dat Aluwa de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd per 12 augustus 2008 respectievelijk 9 augustus 2008. De kantonrechter stelt vervolgens vast dat eisers een kleine vier maanden hebben gewacht met het uitbrengen van de eerste sommatie tot herstel van de arbeidsovereenkomst en zestien maanden met het uitbrengen van de dagvaarding. Tussentijds is er door de gemachtigden danwel partijen zelf gecorrespondeerd. De kantonrechter ziet in dit tijdsverloop vooralsnog geen overschrijding van termijnen waardoor het herstel van de dienstbetrekking geblokkeerd moet worden. Iets anders is of Aluwa de functies van eisers heeft weg gereorganiseerd. Het antwoord op die vraag kan van betekenis zijn voor het al of niet herstellen van de arbeidsovereenkomst. Aluwa heeft tot nu toe haar stelling niet geadstrueerd. De kantonrechter is van oordeel dat Aluwa gelet op de bestrijding door

eisers die stelling met feiten (reorganisatieschema’s, plan van aanpak, ontslagvergunningen, bevindingen UWV-Werkbedrijf) had moeten onderbouwen. Nu Aluwa dat niet heeft gedaan gaat de kantonrechter hieraan voorbij. Ditzelfde geldt voor de door Aluwa gestelde precaire financiële situatie. Daartoe ontbreken gegevens van de huisbankier, een accountantsverklaring, een jaarrekening en/of kasstromen. 2.30. Matiging zou een grond kunnen vinden in de door eisers verdiende inkomens/uitkeringen. Aluwa heeft bij conclusie van antwoord onder 41 gesteld dat eisers andere bronnen van inkomsten hebben genoten en eisers uitgenodigd bescheiden met betrekking tot hun inkomensposities sinds augustus 2008 over te leggen. Aluwa verwees naar artikel 22 Rv. Bij repliek hebben eisers onder 25 slechts gesteld dat zij een WW-uitkering hebben en dat de WW-rechten zijn opgesoupeerd. De conclusie van repliek dateert van 31 maart 2010. De kantonrechter bevindt dat eisers meer geadstrueerd op de stelling van Aluwa hadden moeten ingaan. 2.31. De kantonrechter gaat er van uit – omdat in wezen ook niet is weersproken – dat eisers een WW-uitkering genieten. Gelet op de duur van de dienstverbanden zullen deze WW-uitkeringen de maximale duur van thans 38 maanden bestrijken. De kantonrechter overweegt dat de WW-uitkering in het algemeen 70% van het laatst verdiende loon zal zijn. Dit is inkomen dat in ieder geval door eisers is genoten of zal worden genoten. De kantonrechter zal daarom de loonvorderingen van eisers matigen tot op 30%. Datzelfde geldt voor de bijkomende vordering met betrekking tot vakantietoeslag, de persoonlijke toeslag, de SAOtoeslag en de ploegentoeslag. De kantonrechter tekent aan dat bij een thans maximale duur van de WW-uitkering de WW-uitkeringen beëindigd zullen worden tegen 12 oktober respectievelijk 9 oktober 2011, hetgeen in de toekomst ligt. De matiging van de kantonrechter ziet enkel tot op het moment van werkhervatting en/of een andere beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Voor de periode na het vonnis geldt ingevolge hiervoor is overwogen op grond van het herstel van de arbeidsovereenkomst dat eisers zullen moeten worden toegelaten tot het werk en dan loon vorderen, waarbij het aan Aluwa is hen van geschikte arbeid te voorzien.

1192

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR» 2.32. Gelet op de omstandigheden van het geval komt het de kantonrechter billijk voor de wettelijke verhoging te matigen tot 10%. 2.33. Aluwa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding. 3. Beslissing Ten aanzien van werknemer 1 3.1. Veroordeelt gedaagde om werknemer 1 binnen 3 dagen na dagtekening van dit vonnis toe te laten voor het verrichten van zijn werkzaamheden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 150,= per dag. 3.2. Veroordeelt gedaagde om aan werknemer 1 tegen behoorlijke kwijting te voldoen: – 30% van een bedrag van € 40.389,29 bruto ter zake van het salaris over de periode van 12 augustus 2008 tot en met oktober 2009. – 30% van een bedrag van € 2.335,41 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode van 12 augustus 2008 tot en met 30 juni 2009. – 30% van een bedrag van € 2.299,18 bruto ter zake van salaris (inclusief een vaste persoonlijke toeslag van € 144,23, SAO-toeslag van € 62,68 en ploegentoeslag ad € 442,=) voor iedere maand vanaf 1 november 2009 tot aan de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal eindigen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van iedere termijn en vermeerderd met de verhogingen waarop op grond van de wet en de CAO aanspraak bestaat. – de wettelijke verhoging over voornoemde posten, ten deze vastgesteld op 10%. Ten aanzien van werknemer 2 3.3. Veroordeelt gedaagde om werknemer 2 binnen 3 dagen na dagtekening van dit vonnis toe te laten voor het verrichten van zijn werkzaamheden, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom ad € 150,= per dag. 3.4. Veroordeelt gedaagde om aan werknemer 2 tegen behoorlijke kwijting te voldoen: – 30% van een bedrag van € 44.502,29 bruto ter zake van het salaris over de periode van 9 augustus 2008 tot en met oktober 2009. – 30% van een bedrag van € 2.578,65 bruto ter zake van vakantietoeslag over de periode van 9 augustus 2008 tot en met 30 juni 2009. – 30% van een bedrag van € 3.067,23 bruto ter zake van salaris (inclusief een vaste persoonlijke toeslag van € 22,=, SAO-toeslag van € 62,68 en ploegentoeslag ad € 501,06) voor iedere maand

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

183

vanaf 1 november 2009 tot aan de dag waarop de dienstbetrekking rechtsgeldig zal eindigen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid van iedere termijn en vermeerderd met de verhogingen waarop op grond van de wet en de CAO aanspraak bestaat. – de wettelijke verhoging over voornoemde posten, ten deze vastgesteld op 10%. Ten aanzien van werknemer 1 en werknemer 2 3.5. Veroordeelt Aluwa in de kosten van deze procedure aan de kant van werknemer 1 en werknemer 2 gevallen en tot aan deze uitspraak begroot op € 1.099,93, waarin begrepen een bedrag van € 800,= als salaris voor de gemachtigde. 3.6. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 3.7. Ontzegt het meer of anders gevorderde.

183 Voorzieningenrechter Rechtbank Amsterdam 27 juni 2011, nrs. 493506/KG ZA 11-1004 WT/PV, 493591/KG ZA 11-1007 WT/PV, LJN BQ9450 (mr. Tonkens-Gerkema) Aangekondigde staking bij openbaar vervoer tegen kabinetsplannen niet onrechtmatig. [Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G; BW art. 6:162] Abvakabo FNV en FNV Bondgenoten hebben een staking aangekondigd bij GVB in Amsterdam en HTM in Den Haag op 29 juni 2011 van 10.00 tot 14.00 uur. De staking richt zich tegen de kabinetsplannen voor verplichte openbare aanbesteding en bezuinigingen in het openbaar vervoer. De vakbonden verwachten dat hierdoor het openbaar vervoer in de grote steden met 35 tot 40% zal worden gereduceerd. Op de dag van de staking zal een initiatiefwet vanuit de oppositie worden gepresenteerd en zal een manifestatie plaatsvinden vlakbij het Binnenhof. GVB en HTM vorderen een verbod op de staking. Zij voeren aan dat sprake is van een politieke staking en dat de gevolgen van de staking voor hen onevenredig groot zullen zijn, gelet ook op het feit dat het de vijfde werkonderbreking dit jaar zal worden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt de staking binnen het bereik van art. 6 lid 4 ESH. Weliswaar is sprake van een staking die zich richt tegen de overheid, maar een dergelijke staking valt


1193

183

«JAR»

nog onder art. 6 lid 4 ESH als de overheidsmaatregelen een achterstand zullen doen ontstaan die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zal zijn. Het is voldoende aannemelijk dat de kabinetsplannen, als deze doorgaan, aanzienlijke gevolgen zullen hebben voor de werkgelegenheid van de leden van de bonden, waardoor bij de onderhandelingen tussen de bonden en de werkgevers over de arbeidsvoorwaarden aan werknemerszijde een aanzienlijke achterstand zal ontstaan. Daar doet niet aan af dat het overheidsbeleid niet rechtstreeks de arbeidsvoorwaarden betreft, maar ziet op het al dan niet openbaar aanbesteden en op de hoogte van de rijksbijdrage voor verkeer en vervoer. De voorzieningenrechter verwerpt het verweer van GVB en HTM dat de stakingen disproportioneel zijn. Weliswaar zijn de vervoersbedrijven als derden te beschouwen, wier rechten naar gelang van de omstandigheden een beperking van het recht op collectief optreden kunnen rechtvaardigen, maar dat neemt niet weg dat van hen gevergd kan worden dat de bonden nog eenmaal gebruikmaken van hun recht op collectieve actie om de besluitvorming rond de kabinetsplannen te beïnvloeden. Met name de omstandigheid dat de actie gepland is op de dag waarop in de Tweede Kamer de initiatiefwet van de oppositie over het openbaar vervoer wordt gepresenteerd, is daarbij van belang. Verder gaat het om korte acties van beperkte omvang, buiten de spitsuren, en is de duur en omvang van de staking vooraf algemeen bekend gemaakt, zodat passagiers maatregelen kunnen nemen. NB. Ook in «JAR» 2010/157, 2010/140 en 2008/162 werd geoordeeld dat stakingen tegen kabinetsbeleid binnen het bereik van art. 6 lid 4 ESH vielen. Stakingen worden niet snel disproportioneel geacht, maar soms komt het voor, zoals in «JAR» 2010/105 (politie) en «JAR» 2008/178 (busvervoer).

1194


In de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493506/KG ZA 11-1004 WT/PV van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid GVB Exploitatie BV te Amsterdam, eiseres, advocaat: mr. S.K. Schreurs te Amsterdam, tegen 1. de vereniging Abvakabo FNV te Zoetermeer, advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht, 2. de vereniging ABGP De Onafhankelijke Vakorganisatie te Amsterdam, verschenen bij haar bestuurder, gedaagden, alsmede in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493591/KG ZA 11-1007 WT/PV van: de naamloze vennootschap HTM Personenvervoer NV te Den Haag, eiseres, advocaat: mr. M.J.M.T. Keulaerds te Den Haag, tegen de vereniging FNV Bondgenoten te Utrecht, gedaagde, advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht.

1. De procedure (...; red.) 2. De feiten 2.1. GVB is een vervoersbedrijf. Zij biedt de mogelijkheden van collectief openbaar personenvervoer aan in Amsterdam (met bus, tram, metro en veer.) Stadsregio Amsterdam heeft aan GVB tot 31 december 2011 het exclusieve recht verleend om het openbaar vervoer in Amsterdam te verrichten. 2.2. HTM is eveneens een vervoersbedrijf. Zij houdt zich bezig met openbaar vervoer per bus, tram en door middel van Randstad Rail. HTM verricht het openbaar vervoer op basis van door Stadgewest Haaglanden aan haar verleende concessies. 2.3. Bij brief van 22 juni 2011, van Abvakabo FNV gericht aan GVB, en bij brief van 23 juni 2011, van FNV Bondgenoten gericht aan HTM, hebben de bonden aan de vervoersbedrijven aangekondigd dat op 29 juni 2011 door de leden van de bonden een collectieve actie zal worden gehouden, bestaande uit een werkonderbreking vanaf 10.00 uur tot 14.00 uur. De aangekondigde actie geldt voor alle onderdelen van HTM en voor alle onderdelen van GVB, met uitzondering van Stadsmobiel

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

183

en veren. Als reden voor de collectieve actie wordt in beide, nagenoeg gelijkluidende, brieven het volgende gesteld: “Zoals u bekend is, voert (...) FNV (...) actie tegen de plannen van de minster Schultz van Haegen van het Ministerie van Infrastructuur met het Stadsvervoer in de drie grote steden Amsterdam, Den Haag en Rotterdam. Het betreft een tweetal voornemens van het kabinet Rutte die er samen toe zullen leiden dat op afzienbare termijn het openbaar vervoer in de grote steden met 35 à 40 procent zal moeten worden gereduceerd. In de financiële bijlage in het Regeerakkoord ‘Vrijheid en verantwoordelijkheid’ van de VVD en CDA en in het Gedoogakkoord met de PVV worden de volgende twee bezuinigingsposten genoemd: ten eerste wordt een bezuiniging van 120 mln euro structureel ingeboekt als gevolg van het aanbesteden van het Openbaar Vervoer in de grote steden en ten tweede wordt een bezuiniging ingeboekt van 5% op de rijksbijdrage aan de Brede Doeluitkering Verkeer en Vervoer (hierna: BDU). Daarnaast wordt de reële groei van de BDU afgeroomd met 1,1% per jaar. Deze reducties zullen bij elkaar opgeteld grote gevolgen hebben voor de kwaliteit en de kwantiteit van het stadsvervoer in de grote steden en zullen bovendien verstrekkende negatieve gevolgen hebben voor de veiligheid van passagiers en personeel in het openbaar vervoer, de werkgelegenheid en de rechtspositie van de betrokken medewerkers. Voorts heeft de Minister aangekondigd dat zij verplichte openbare aanbesteding voor het openbaar vervoer in de drie grote steden wil handhaven, hetgeen in strijd met de door de Tweede Kamer aangenomen motie Roefs c.s. waarin een keuzevrijheid tussen openbare aanbesteding en inbesteding is opgenomen. Abvakabo FNV en FNV Bondgenoten zijn van mening dat openbare aanbesteding en de bezuinigingen in het Stadsvervoer zullen leiden tot grote negatieve gevolgen voor de kwantiteit en de kwaliteit in het Stadsvervoer. Bij openbare aanbesteding zullen de Stadsvervoerbedrijven ophouden te bestaan. Op 2 februari jl. hebben Abvakabo FNV en FNV Bondgenoten een ultimatum gesteld aan de Minster van Infrastructuur en Milieu. In ons ultimatum hebben wij aan de Minister de volgende eisen gesteld:

– De schriftelijke toezegging dat u in de Tweede Kamer het wetsvoorstel zult verdedigen met de wijziging van de Wp (Wet Personenvervoer, vzr.) 2000 waarbij de keuzevrijheid tussen openbare aanbesteding en inbesteding van het Stadsvervoer in de G3 wordt gehandhaafd; – De schriftelijke toezegging dat de inboeking van de bezuiniging van 120 mln euro als gevolg van het aanbesteden van het Stadsvervoer in de drie grote steden komt te vervallen; – De schriftelijke toezegging dat de bezuiniging van 5% op de rijksbijdrage op de Brede Doel Uitkering Verkeer en Vervoer komt te vervallen dan wel substantieel wordt verminderd. (...) Aangezien de minister tot op heden onze eisen nog niet heeft ingewilligd zullen wij onze leden, werkzaam in uw onderneming, oproepen tot het voeren van collectieve acties.” 2.4. De tegen de kabinetsplannen aangekondigde actie voor 29 juni 2011 is de vijfde in rij. Eerder heeft na oproep van de bonden een werkonderbreking plaatsgevonden: bij GVB op 14 februari 2011, 7 april 2011, 13 mei 2011 en 7 juni 2011, en bij HTM op 14 februari 2011, 20 april 2011, 12 mei 2011 en 8 juni 2011. 2.5. Op de dag van de aangekondigde werkonderbreking, 29 juni 2011, zal een initiatiefwet vanuit de oppositie, gericht tegen de verplichte openbare aanbesteding, in de Tweede Kamer worden gepresenteerd. Gelijktijdig vindt een manifestatie plaats op Het Plein in Den Haag, nabij het Binnenhof.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

3. Het geschil 3.1. De vervoersbedrijven vorderen samengevat – de bonden, op straffe van verbeurte van een dwangsom, te gebieden om binnen twee uur na de betekening van dit vonnis de reeds gedane aankondigingen, oproepen en/of verklaringen in verband met de aangekondigde werkonderbreking op 29 juni 2011 in te trekken, en hun bij de vervoersbedrijven werkzame leden op de meest geëigende wijze op te roepen de op 29 juni 2011 aangekondigde staking geen doorgang te laten vinden, met veroordeling van de bonden in de kosten van dit kort geding. 3.2. De vervoersbedrijven stellen daartoe, samengevat, dat de bonden de afgelopen maanden reeds vier keer collectieve acties in de vorm van werkonderbrekingen tegen de kabinetsplannen hebben gevoerd. GVB stelt als gevolg daarvan een schade

1195

183

«JAR»

van in totaal € 1.335.150,= en HTM een schade van in totaal € 830.000,= te hebben geleden. Daarnaast stellen de vervoersbedrijven dat er reputatieschade is geleden en dat zij als gevolg van de collectieve acties claims van derden hebben ontvangen, terwijl zij zowel richting de bonden als publiekelijk zich op het standpunt hebben gesteld de kabinetsplannen niet te delen. De tegen de kabinetsplannen gerichte acties zijn niet rechtmatig, onder meer omdat de daartegen gerichte collectieve acties politiek van aard zijn. De bonden en de vervoersbedrijven onderhandelen immers niet over de concessies en aanverwante bezuinigingen. De staking daartegen moet derhalve worden gekwalificeerd als zijnde “politiek” en valt als zodanig buiten de reikwijdte van artikel 6, vierde lid, van het Europees Sociaal handvest (ESH). Aldus is sprake van een zuiver politieke, onrechtmatige staking. Voor zover het geschil wel kan worden aangemerkt als een belangengeschil in de zin van artikel 6, vierde lid, ESH stellen de vervoersbedrijven dat zich een of meer beperkingsgronden ex artikel G ESH voordoen. Het stilleggen van het openbaar vervoer in Amsterdam en Den Haag betekent dat een essentiële dienst wordt stilgelegd, hetgeen een ontwrichting van deze steden met zich brengt. Daarnaast is de staking disproportioneel, omdat het doel van de staking niet in redelijke verhouding staat tot de belangen van de vervoersbedrijven en de reizigers. In dat kader stellen de vervoersbedrijven dat door de staking in Amsterdam circa 250.000 reizigers en in Den Haag circa 125.000 reizigers worden gedupeerd, dat de staking vanwege het voorafgaand en na afloop van de staking naar de remise rijden van de trams, bussen en metro’s feitelijk tot een uitval van het openbaar vervoer leiden van 09.00 uur tot 15.00 uur, dat de staking vanwege de frequentie waarmee deze de afgelopen tijd heeft plaatsgevonden inmiddels een permanent karakter heeft, dat uit onderzoek van het Centraal Bureau Statistiek (CBS) blijkt dat er sinds 2010 een opwaartse lijn in stakingen in de vervoersector is waar te nemen, dat zij als gevolg van de staking onevenredig veel schade lijden en dat zij (mogelijk) geconfronteerd worden met schadeclaims van derden in verband met de staking. Een beperking op grond van artikel G ESH is in het onderhavige geval daarom gerechtvaardigd. De belangenafweging dient daarom in het voordeel van de vervoersbedrijven uit te vallen, aldus de vervoersbedrijven.

3.3. De bonden voert verweer, waarop hierna, voor zover van belang, nader zal worden ingegaan.

1196

Sdu Uitgevers


4. De beoordeling 4.1. Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 Rv – waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden – buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 4.2. In geschil is de vraag of het de bonden moet worden verboden om op 29 juni 2011 van 10.00 uur tot 14.00 uur te staken. Bij de beantwoording daarvan is allereerst aan de orde de vraag of de aangekondigde werkonderbreking valt onder de reikwijdte van artikel 6, vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH). Hieromtrent het volgende. 4.3. Artikel 6 ESH (“Recht op collectief onderhandelen”) waarborgt in lid 4 “het recht van werknemers en werkgevers op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen, met inbegrip van het stakingsrecht, behoudens verplichtingen uit hoofde van eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten”. Deze bepaling heeft directe werking in de Nederlandse rechtsorde. 4.4. Partijen hebben gewezen op een aantal arresten van de Hoge Raad dat betrekking heeft op acties die, evenals de in het onderhavige geval voorgenomen actie, zich keren tegen een werkgever maar zich richten tegen de overheid, waaronder met name HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 (NS) en HR 11 november 1994, NJ 1995/152 (Rotterdamse haven). 4.5. In het eerstgenoemd arrest (NS) heeft de Hoge Raad met betrekking tot de grens tussen collectieve acties met een “politiek element” die nog wel, en collectieve acties met een “politiek element” die niet meer door het recht op collectieve actie volgens artikel 6, vierde lid, ESH worden gedekt overwogen dat indien dergelijke acties zich richten tegen overheidsbeleid op het stuk van arbeidsvoorwaarden die het onderwerp plegen of behoren te zijn van collectief onderhandelen, zij (nog) onder artikel 6, vierde lid, ESH vallen, maar indien zij zich keren tegen andersoortig overheidsbeleid, zij daarbuiten vallen en in die zin sprake is van een zuiver politieke staking. De vraag of in

www.jaronline.nl

«JAR»

183

het daar aan de orde zijnde geval een belangengeschil in de zin van artikel 6, vierde lid, ESH aan de acties ten grondslag lag, beantwoordde de Hoge Raad bevestigend, nu het betrof een geschil zowel met betrekking tot de belemmering in de uitoefening van het recht op collectief onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden van (o.m.) de werknemers in dienst van NS, welke voorwaarden in ieder geval bij cao plachten te worden vastgesteld, als met betrekking tot de inhoud van die arbeidsvoorwaarden. 4.6. In de zaak die leidde tot het als tweede genoemde arrest van de Hoge Raad (Rotterdamse haven) stelde het hof voorop dat artikel 6, vierde lid, ESH niet alleen het recht op collectief onderhandelen als zodanig waarborgt, doch ook de onbelemmerde uitoefening van dat recht en dat zulks in ruime zin dient te worden verstaan. Het hof achtte genoegzaam aannemelijk dat de overheidsmaatregelen met het oog waarop de acties plaatsvonden (in dat geval maatregelen betreffende loondoorbetaling en inlevering van vakantieof atv-dagen bij ziekte), ten aanzien van daarmee rechtstreeks verband houdende eerder in collectieve onderhandelingen overeengekomen arbeidsvoorwaarden een achterstand zouden doen ontstaan aan werknemerszijde, die bij nieuwe onderhandelingen moeilijk in te lopen zou zijn. Reeds het ontstaan van zodanige achterstand achtte het hof voldoende om aan te nemen dat het in artikel 6, vierde lid, ESH neergelegde recht op collectieve actie aan degene die de acties voerden toekomt. De Hoge Raad overwoog dat dit oordeel geen blijk gaf van een onjuiste rechtsopvatting. 4.7. De thans door de bonden aangekondigde actie richt zich, evenals de vier daaraan voorafgaande acties, tegen de kabinetsplannen met betrekking tot de openbare aanbesteding van het openbaar vervoer, de daarmee verband houdende bezuinigen en tegen de overige aangekondigde bezuinigingen op het openbaar vervoer (hierna: de kabinetsplannen). De kabinetsplannen zijn op zichzelf geen punt van onderhandeling tussen de bonden en de vervoersbedrijven, maar zij zullen wel gepaard gaan met/leiden tot collectieve arbeidsvoorwaarden onderhandelingen. Voldoende aannemelijk is dat indien de kabinetsplannen doorgaan deze, zoals hieronder nog nader wordt uitgewerkt, aanzienlijke gevolgen zullen hebben op de omvang van de werkgelegenheid voor de leden van de bonden waardoor bij de onderhandelingen tussen de bonden en de werkgevers over de arbeidsvoor-

waarden van de leden van de bonden aan werknemerszijde een aanzienlijke achterstand zal ontstaan. Dat uitvoering van de kabinetsplannen de onderhandelingspositie van de bonden ernstig zal verzwaren is dan ook zeer aannemelijk. Daarmee is voldaan aan het “achterstandscriterium”, zodat de aangekondigde acties daarmee voorshands onder het bereik van artikel 6, vierde lid, ESH vallen. 4.8. De vervoersbedrijven hebben nog aangevoerd dat het “achterstandscriterium” in het Rotterdamse haven-arrest niet geïsoleerd kan worden toegepast. Volgens hen moet eerst de toets van het NSarrest nog worden doorstaan, namelijk dat het aan de orde zijnde overheidsbeleid arbeidsvoorwaarden moet betreffen die onderwerp van collectieve onderhandelingen plegen of behoren te zijn. Hieraan was zowel in het NS-arrest als in het Rotterdamse haven-arrest wel voldaan maar wordt in het onderhavige geval niet voldaan (de bonden onderhandelen niet over openbare aanbesteding of de hoogte van de rijksbijdrage voor verkeer een vervoer), aldus de vervoersbedrijven. 4.9. De voorzieningenrechter acht dit standpunt van de vervoersbedrijven in het licht van de strekking van artikel 6, vierde lid, ESH te beperkt. De voorgenomen openbare aanbesteding van het openbaar vervoer en de aangekondigde bezuinigingen op het openbaar vervoer, waartegen de acties zich richten, zijn weliswaar zelf geen onderwerp van collectieve onderhandelingen, maar de gevolgen ervan zijn dat wel. Door de bonden is in dat verband onbetwist gesteld dat volgens eigen opgave van de vervoersbedrijven van de 8700 personeelsleden die thans bij de vervoersbedrijven in de drie grote steden werkzaam zijn, de banen van 3000 personeelsleden direct door kabinetsplannen worden bedreigd, dat sprake zal zijn van gedwongen ontslagen, een versobering van de arbeidsvoorwaarden en een afname van de veiligheid. Bovendien is HTM reeds met de voorbereidingen van het collectieve ontslag van 250 personeelsleden begonnen om de bezuinigingen te kunnen opvangen. Het verlies van werkgelegenheid op zo grote schaal met alle gevolgen vandien als gevolg van de kabinetsplannen levert voorshands ook een belangengeschil tussen vervoersbedrijven en bonden op als bedoeld in 6, vierde lid, ESH. De voorgenomen collectieve acties om de politieke besluitvorming rond de kabinetsplannen

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1197

183

«JAR»

te beïnvloeden en zo te voorkomen dat de plannen van het kabinet doorgang vinden vallen daarmee onder het bereik van artikel 6, vierde lid, ESH. 4.10. Nu de acties voorshands zijn gedekt door artikel 6, vierde lid, ESH zijn zij in beginsel rechtmatig. Alleen indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien de in artikel G ESH bedoelde bescherming van rechten en vrijheden van anderen, waaronder de vervoersbedrijven zelf, of de bescherming van de openbare orde tot beperking noopt (de overige in genoemd artikel genoemde beperkingsgronden zijn hier niet aan de orde), kunnen zij niettemin onrechtmatig worden geacht. 4.11. De vervoersbedrijven hebben zich in dit kader op het standpunt gesteld dat de acties in het licht van de vier voorgaande stakingen van de bonden disproportioneel zijn. Zij stellen daartoe dat acties opnieuw zullen leiden tot ontwrichting van het openbaar vervoer op een cruciaal tijdstip, tot schade bij derden en bij hen en tot reputatieschade en aanspraken door derden. Met betrekking tot HTM is specifiek gesteld dat HTM zich in een economische kwetsbare periode bevindt omdat zij de afgelopen twee jaren voor een bedrag van € 10 miljoen aan cumulatief verlies heeft geleden. De schade door de stakingen treft haar daarom extra hard, stelt HTM. 4.12. Overwogen wordt dat voldoende aannemelijk is dat de vervoersbedrijven schade hebben geleden door de vier voorgaande collectieve acties en dat ook de aangekondigde actie materiële schade bij de vervoersbedrijven en een aantal andere derden en overlast voor passagiers zullen veroorzaken. Desalniettemin wordt geoordeeld dat deze schade en overlast nog niet op het punt zijn gekomen dat daardoor in het licht van artikel G ESH een verbod op de acties is gerechtvaardigd. Weliswaar zijn de vervoersbedrijven ten aanzien van de acties van de bonden gericht tegen de kabinetsplannen als derden te beschouwen, wier rechten naar gelang van de omstandigheden een beperking van het recht op collectieve optreden kunnen rechtvaardigen, maar dat neemt niet weg dat van hen gevergd kan worden dat de bonden nog eenmaal gebruik maken van hun recht op collectieve actie om de besluitvorming rond de kabinetsplannen te beïnvloeden en zo te trachten te voorkomen dat die plannen doorgang vinden. Met name de omstandigheid dat de actie gepland

is op de dag waarop in de Tweede Kamer de onder 2.5 genoemde initiatiefwet wordt gepresenteerd is daarbij van belang. 4.13. In hoeverre de acties voor de vervoersbedrijven ook tot reputatieschade en aanspraken van derden zal leiden, is ongewis. Verreweg de meeste passagiers en andere betrokkenen zullen – naar mag worden aangenomen – ermee bekend zijn dat de vervoersbedrijven buiten hun wil door de acties worden getroffen en dat deze buiten hun invloedssfeer liggen. 4.14. Ook wanneer wordt uitgegaan van de materiële schade en overlast zoals die door de vervoersbedrijven is opgevoerd (waarvan de omvang overigens door de bonden is betwist), is deze schade en overlast niet van dien aard dat daardoor in het licht van artikel G ESH een verbod op de acties is gerechtvaardigd. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het thans gaat om korte acties van beperkte omvang, buiten de spitsuren. Daarbij komt dat de duur en omvang vooraf algemeen bekend is gemaakt, zodat passagiers maatregelen kunnen nemen. Dat de acties zullen leiden tot ontwrichting van de openbare orde acht de voorzieningenrechter niet aannemelijk. 4.15. De slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van de vervoersbedrijven dienen te worden afgewezen. 4.16. GVB zal in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493506/KG ZA 11-1004 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van worden Abvakabo FNV en ABGP worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Abvakabo FNV worden begroot: – griffierecht € 568,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.384,=, en de kosten aan de zijde van ABGP worden begroot op € 568,= aan griffierecht. 4.17. HTM zal in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493591/KG ZA 11-1007 als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van worden FNV Bondgenoten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van FNV Bondgenoten worden begroot op: – griffierecht € 568,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.384,=

1198

Sdu Uitgevers


5. De beslissing De voorzieningenrechter

www.jaronline.nl

«JAR» in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493506/KG ZA 11-1004 WT/PV 5.1. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.2. veroordeelt GVB in de proceskosten, aan de zijde van de bonden, aan de zijde van Abvakabo FNV tot op heden begroot op € 1.384,= en aan de zijde van ABGP tot op heden begroot op € 568,=, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. in de zaak met zaaknummer/rolnummer: 493591/KG ZA 11-1007 WT/PV 5.4. weigert de gevraagde voorzieningen, 5.5. veroordeelt HTM in de proceskosten, aan de zijde van de bonden tot op heden begroot op € 1.384,=, 5.6. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

184 Voorzieningenrechter Rechtbank Arnhem 26 mei 2011, nrs. 11/1753, 11/1754, 11/1755, 11/1756, LJN BQ6202 (mr. Van Gijn) Schorsing ontslagbesluit mogelijke klokkenluider. Onvoldoende aangetoond dat betrokkene de klokkenluidersbrief heeft geschreven. [CAR/UWO art. 8:8] Verzoeker is als gemeenteambtenaar werkzaam bij de gemeente Beuningen. De gemeente heeft een op 19 november 2010 gedateerde anonieme brief ontvangen met als afzender “De Klokkenluider” en als onderwerp “oneerlijk ambtenaren/collega gedrag”. In de brief zijn beschuldigingen geuit met betrekking tot het gedrag van ambtenaren van de gemeente tegen de achtergrond van het vertrek van de heer X. In het bijzonder is verwezen naar panden die niet geheel gebouwd zouden zijn conform de vergunning, naar buitenambtenaren die zaken verzwijgen en daarvoor geld of spullen krijgen en naar een schildersbedrijf dat ambtenaren zou omkopen. Aan het einde van de brief is vermeld dat de schrijver al heel lang bij de gemeente in dienst is. De gemeente acht het aannemelijk dat verzoeker de schrijver van de brief is, omdat hij al heel lang in dienst is en dichtbij de betrokken panden woont. Bovendien heeft een schriftkundig bureau geconcludeerd dat verzoeker met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de schrijver

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

184

van de brief is. Verzoeker heeft dit ontkend en heeft rapporten overgelegd van een hoogleraar psychologie en neurowetenschappen en een forensisch schriftexpert. Deze laatste concludeert dat de kans dat verzoeker de enveloppe wel heeft geschreven kleiner is dan de kans dat hij het niet heeft gedaan. De gemeente heeft verzoeker ontslagen. Verzoeker vraagt schorsing van dit besluit. De voorzieningenrechter is van oordeel dat er, gelet op de door verzoeker overgelegde rapporten, voldoende twijfel is gezaaid over het advies van het door de gemeente ingeschakelde bureau. Daarom is op basis van de beschikbare rapporten niet buiten twijfel dat verzoeker de brieven heeft geschreven. Een zo ingrijpend besluit als een ontslagbesluit zou naar voorlopig oordeel niet louter op de uitkomst van een betwistbaar schriftkundig onderzoek mogen worden gebaseerd, maar zou tevens zo mogelijk moeten steunen op andere feiten en omstandigheden. De omstandigheid dat verzoeker één van de ambtenaren is die al heel lang in dienst is van de gemeente, dat hij X heeft gekend en dat hij in de nabijheid van de in de brief genoemde panden woont, is onvoldoende. Het ontslagbesluit kan daarom vooralsnog niet in stand blijven en zal dus geschorst worden. NB. Uitgangspunt in deze zaak was blijkbaar dat de betrokkene hoe dan ook geen klokkenluidersbescherming toekwam, gelet op de toon van de brief. Zie ook EHRM, «JAR» 2002/137, waarin kritiek op collega’s werd aangemerkt als een persoonlijke aanval in plaats van een publiek debat van algemeen belang.

Verzoeker te (...), vertegenwoordigd door: mr. J. van de Hel, en het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Beuningen, verweerder.

1. Procesverloop (...; red.) 2. Overwegingen 2.1. Verweerder heeft een op 19 november 2010 gedateerde anonieme brief ontvangen met als afzender De Klokkenluider en als onderwerp “oneerlijk ambtenaren/collega gedrag”. In deze brief zijn beschuldigingen geuit met betrekking tot het gedrag van ambtenaren van de gemeente Beuningen tegen de achtergrond van het vertrek van de heer X. In het bijzonder is verwezen naar panden


1199

184

«JAR»

aan de [adres], die niet geheel gebouwd zouden zijn zoals “wij de gemeente Beuningen de vergunning hebben afgegeven”. Vanuit de wandelgangen is de schrijver van de brief bekend geworden “dat er buitenambtenaren zaken verzwijgen en daarvoor in ruil geld of spullen toegestopt worden”. Voorts is gesteld “dat er een schildersbedrijf is dat er heel wat voor over heeft om het onderhoud van scholen te behouden” en dat door dit bedrijf hiervoor “extra geld op de begroting (wordt) gezet om deze ambtenaren van de nodige centjes te voorzien”. Aangegeven is dat het “met de feestdagen in zicht” wat onrustiger wordt en “er op de diverse bijeenkomsten weer collega’s worden ingepakt”. De brief eindigt met de aankondiging dat indien hieraan geen aandacht wordt besteed, de hele zaak aan de grote klok zal worden gehangen. De brief vangt aan met: “Ik ben al heel lang in dienst van de gemeente Beuningen” en eindigt met: “De tijd die ik nog moet uitdienen, zal ik op een eerlijke manier doen”. 2.2. Verweerder acht aannemelijk dat verzoeker degene is die de brief heeft geschreven en verzonden. Daartoe is gewezen op het feit dat verzoeker één van de ambtenaren is die al heel lang in dienst zijn van de gemeente Beuningen, hij X heeft gekend en hij woonachtig is in de directe nabijheid van de duurdere panden aan de [adres]. Daarnaast is gewezen op het schriftkundig onderzoek door het bureau E. & W. Waisvisz (hierna: bureau Waisvisz). Dit bureau heeft op 24 en 28 januari 2011 geconcludeerd dat verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de auteur van de brief is. Verweerder heeft verzoeker op diverse momenten geconfronteerd met de brief en met zijn vermoedens dat hij als auteur van de brief is aan te wijzen. Verzoeker is tweemaal bij de burgemeester geweest en volgens verweerder heeft verzoeker hem beide keren voorgelogen. Ook tijdens een bijeenkomst op 2 februari 2011 heeft verzoeker in aanwezigheid van zijn gemachtigde, mr. J. van de Hel, volgehouden dat hij niet degene is die de brief heeft geschreven. Tegen de achtergrond van verzoekers stelselmatige ontkenningen, de inhoud van de brief en het rapport van het schriftkundig bureau is verweerder van mening dat verzoeker niet meer in zijn organisatie te handhaven is. Verweerder heeft er geen enkel vertrouwen meer in dat verzoeker in staat of bereid is om de normen en waarden die binnen de organisatie aanwezig zijn nog verder

uit te dragen. Verweerder neemt het verzoeker kwalijk dat hij een dergelijke brief met ongefundeerde beschuldigingen naar collega-ambtenaren heeft geschreven en dat hij niet de waarheid spreekt, ondanks de mogelijkheden die hem zijn geboden om voor zijn gedrag uit te komen. Verweerder is van mening dat verzoekers houding en opstelling ertoe leiden dat sprake is van een zodanige vertrouwensbreuk en een zodanig verschil van inzicht over integriteit van handelen binnen een ambtelijke organisatie dat verzoeker niet meer in de organisatie te handhaven is. 2.3. Op 21 februari 2011 heeft verweerder een bijeenkomst georganiseerd waarbij collega’s van verzoeker door de burgemeester in kennis zijn gesteld van het geschil. Hierna heeft verweerder de volgende mededeling op het intranet van de gemeente Beuningen geplaatst: “Voorgenomen ontslag ‘verzoeker’ Het college van B&W heeft het voornemen uitgesproken om een ontslagprocedure in werking te zetten t.a.v. ‘verzoeker’. Het college heeft hiertoe besloten omdat de vertrouwensband tussen ‘verzoeker’ en de gemeente volledig is geschaad. De reden voor het voorgenomen ontslag is het feit dat ‘verzoeker’ anoniem ernstige beschuldigingen heeft geuit over een aantal medewerkers van de gemeente. Deze beschuldigingen bleken niet te kloppen. Daarnaast heeft hij het college regelmatig voorgelogen. Na zorgvuldig onderzoek en meerdere gesprekken is besloten om de ontslagprocedure in werking te zetten. Met ingang van 21 februari is ‘verzoeker’ niet meer werkzaam op het gemeentehuis. Richting externen kunnen we communiceren dat ‘verzoeker’ met verlof is. Het spreekt vanzelf dat we niet naar buiten treden met wat er aan de hand is. Directie en college.” De voorzieningenrechter overweegt als volgt. 2.4. Ingevolge artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaande aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

1200

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

184

Ingevolge artikel 8:1, eerste lid, van de Awb kan een belanghebbende tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank. Op grond van het tweede lid van dit artikel wordt met een besluit gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig belanghebbende is. 2.5. Volgens vaste jurisprudentie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 14 oktober 2010, LJN: BO2673, kan een ambtenaar slechts tegen een feitelijke handeling beroep instellen (en daaraan voorafgaand bezwaar maken) wanneer sprake is van een handeling waardoor de ambtenaar rechtstreeks in een rechtspositioneel belang is getroffen. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat het organiseren van de bijeenkomst waarbij de burgemeester mededelingen over verzoeker aan collega’s heeft gedaan en het plaatsen van de hierboven weergegeven mededeling ten aanzien van verzoeker op het intranet als met een besluit gelijkgestelde andere handelingen als bedoeld in artikel 8:1, tweede lid, van de Awb kunnen worden aangemerkt, omdat verzoeker daardoor rechtstreeks in zijn rechtspositionele belangen wordt getroffen. 2.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat verzoeker, tegen de achtergrond van het hiernavolgende voorlopige rechtmatigheidsoordeel, voldoende spoedeisend belang heeft bij een voorlopige voorziening, omdat voor hem met ingang van 20 maart 2011 sprake is van een substantiële achteruitgang in inkomen en hij door de onderhavige besluitvorming van verweerder in zijn eer en goede naam wordt aangetast. In dit verband wordt opgemerkt dat aan de mate van spoedeisendheid minder stringente eisen mogen worden gesteld naarmate meer twijfel bestaat ten aanzien van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. 2.7. Vooropgesteld moet worden dat een verzoek als het onderhavige in het algemeen slechts voor toewijzing in aanmerking komt, indien als gevolg van de onmiddellijke werking van het bestreden besluit de belangen van een betrokkene onevenredig zouden worden geschaad in verhouding tot het met een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen doel. Hiervan zal in een geval als het onderhavige eerst sprake kunnen zijn, indien op basis van de beschikbare gegevens de conclusie gerechtvaardigd is dat een meer dan gerede kans

bestaat dat het bestreden besluit in een eventuele hoofdzaak de rechterlijke toetsing niet zal kunnen doorstaan. Hierbij dient nog te worden aangetekend dat een procedure als de onderhavige zich niet leent voor een diepgaand onderzoek naar alle ter zake relevante feiten en omstandigheden. 2.8. Ingevolge artikel 8:8, eerste lid, van de CAR/UWO kan de ambtenaar die vast is aangesteld eervol worden ontslagen op een bij het besluit omschreven grond, niet vallende onder de gronden in vorige artikelen van dit hoofdstuk genoemd. Ingevolge artikel 10d:4 van de CAR/UWO treft het college voor de ambtenaar die op grond van artikel 8:8 van de CAR/UWO ontslagen wordt een passende regeling. Deze ontslaggrond is van toepassing in gevallen waarin sprake is van verstoorde verhoudingen. Volgens vaste jurisprudentie dient bij een dergelijk ontslag beoordeeld te worden of de verhoudingen zodanig verstoord zijn geraakt dat voortzetting van het dienstverband redelijkerwijs niet van het bestuursorgaan kan worden verlangd. Deze ontslaggrond is tevens van toepassing in gevallen waarin in de tussen partijen bestaande arbeidsrelatie een impasse is opgetreden waarin geen uitzicht meer bestaat op herstel van een vruchtbare samenwerking (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 28 april 2005, LJN: AT4891). 2.9. Naar aanleiding van het rapport van het bureau Waisvisz van 24 en 28 januari 2011, waarin geconcludeerd is dat verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de auteur van de brief is, heeft verzoeker het rapport van prof. dr. H.L.G.J. Merckelbach, hoogleraar aan de Faculteit der Psychologie en Neurowetenschappen van de Universiteit Maastricht, van 18 februari 2011 overgelegd. Deze is van mening dat de methoden die de rapporteurs van het bureau Waisvisz hebben gebruikt ver ondermaats zijn en de conclusie dat verzoeker met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid de auteur van de brief is op geen enkele wijze kunnen dragen. Op verzoek van verweerder heeft het bureau Waisvisz op 10 maart 2011 een reactie op het rapport van prof. dr. Merckelbach gegeven. Vervolgens heeft prof. dr. Merckelbach op 26 april 2011 op het nadere rapport van het bureau Waisvisz van 10 maart 2011 gereageerd. Verzoeker heeft vervolgens een rapport van forensisch schriftexpert W. de Jong van Niehoff & De Jong van 19 mei 2011 overgelegd. De conclusie

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1201

184

«JAR»

van deze contra-expert komt er op neer dat de kans dat verzoeker de enveloppe wel heeft geschreven kleiner is dan de kans dat deze de enveloppe niet heeft geschreven. 2.10. Hoewel prof. dr. Merckelbach geen schriftkundige is en niet zelf een schriftkundig onderzoek heeft gedaan en in aanmerking genomen dat De Jong niet de beschikking heeft gehad over de originele enveloppe, is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat voldoende twijfel is gezaaid aan het advies van bureau Waisvisz. Vastgesteld moet althans worden dat op basis van de thans beschikbare rapporten niet buiten twijfel is dat verzoeker de brief heeft geschreven. 2.11. Een zo ingrijpend besluit als een ontslagbesluit zou naar voorlopig oordeel in beginsel niet louter op de uitkomst van een betwistbaar schriftkundig onderzoek mogen worden gebaseerd, maar tevens zo mogelijk dienen te steunen op andere feiten en omstandigheden waarop de conclusie gebaseerd kan worden dat verzoeker de brief heeft geschreven. De omstandigheid dat verzoeker één van de ambtenaren is die al heel lang in dienst zijn van de gemeente Beuningen, hij X heeft gekend en hij woonachtig is in de directe nabijheid van de panden aan de [adres], is daartoe in dit geval onvoldoende. 2.12. Vooralsnog is niet gebleken dat verweerder zodanige andere feiten of omstandigheden kan aanwijzen die in de richting van verzoeker als auteur van de litigieuze brief wijzen. Evenmin bestaat er thans concrete aanwijzing dat het advies van het bureau Waisvisz door een andere expert zal worden ondersteund. Daarom bestaat er thans aanleiding aan het belang van verzoeker een groter gewicht toe te kennen dan aan het belang bij een onmiddellijke uitvoering van het ontslagbesluit. Dat brengt mee dat verweerder aan het ontslagbesluit niet de vertrouwensbreuk ten grondslag heeft kunnen leggen, nu deze is gebaseerd op onvoldoende feiten en omstandigheden. 2.13. Gelet op het vorenstaande is de voorzieningenrechter van oordeel dat het ontslagbesluit van 18 maart 2011 naar verwachting op bezwaar geen stand zal houden. Er bestaat dan ook aanleiding om dat besluit te schorsen tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar. Daarbij zal worden be-

paald dat verweerder verzoeker vanaf 14 juni 2011 in staat stelt om de bij zijn functie behorende werkzaamheden wederom uit te oefenen. 2.14. Voor schorsing van het besluit tot het verlenen van buitengewoon verlof van 18 februari 2011 bestaat geen aanleiding, omdat dit besluit met het nemen van het ontslagbesluit van 18 maart 2011 is uitgewerkt. Het verzoek daartoe wordt dan ook afgewezen. 2.15. Voor het treffen van andere voorlopige voorzieningen bestaat onvoldoende aanleiding. De voorzieningenrechter is van oordeel dat met de schorsing van het ontslagbesluit van 18 maart 2011 en de terugkeer van verzoeker op de werkplek voldoende aan de belangen van verzoeker wordt tegemoetgekomen. 2.16. Het verzoek om schadevergoeding moet worden afgewezen, omdat artikel 8:73 van de Awb in een voorlopige voorzieningenprocedure niet van toepassing is. 2.17. De voorzieningenrechter acht termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van de Awb en verweerder te veroordelen in de door verzoeker gemaakte proceskosten, welke zijn begroot op € 874,= aan kosten van rechtsbijstand en € 1.309,= aan kosten van de door verzoeker ingeschakelde deskundige De Jong, in totaal € 2.183,=. De kosten van prof. dr. Merckelbach komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat deze niet als ter zake kundige kan worden aangemerkt. Van andere kosten is niet gebleken. Beslist wordt als volgt.

1202

Sdu Uitgevers


3. Beslissing De voorzieningenrechter – schorst het ontslagbesluit van 18 maart 2011 tot zes weken na de bekendmaking van de beslissing op bezwaar; – bepaalt dat verweerder verzoeker vanaf 14 juni 2011 in staat stelt om de bij zijn functie behorende werkzaamheden uit te oefenen; – wijst de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening voor het overige af; – wijst het verzoek om schadevergoeding af; – veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoeker ten bedrage van € 2.183,=; – bepaalt dat verweerder aan verzoeker het griffierecht ten bedrage van € 152,= vergoedt.

www.jaronline.nl

«JAR» 185 Voorzieningenrechter Rechtbank Rotterdam 27 juni 2011, nr. 381635/KG ZA 11-584, LJN BQ9464 (mr. Geerdes) Aangekondigde staking bij openbaar vervoer tegen kabinetsplannen niet onrechtmatig. Afspraak over niet staken niet vast komen te staan. [Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G; BW art. 6:162] Abvakabo FNV en de Vakbond Onafhankelijk RETpersoneel hebben een staking aangekondigd bij RET in Rotterdam op 29 juni 2011 van 10.00 tot 14.00 uur. De staking richt zich tegen de kabinetsplannen voor bezuiniging en verplichte aanbesteding van het openbaar vervoer in de drie grote steden. RET vordert een verbod op de staking. De voorzieningenrechter stelt vast dat, als een collectieve actie wordt gedekt door art. 6 lid 4 ESH, deze actie in beginsel moet worden geduld. Een dergelijke actie is slechts onrechtmatig als zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel als de bonden en hun leden in redelijkheid niet tot de actie hadden kunnen komen. Tot de procedureregels behoort dat een staking als “uiterst middel” is toegepast en tijdig is aangezegd en kenbaar gemaakt. Het grondrecht op staken kan worden beperkt indien de staking een te ernstige inbreuk zou maken op de rechten van derden of algemene belangen (art. G ESH). Tegen deze achtergrond bezien oordeelt de voorzieningenrechter dat de voorgenomen staking bij RET niet onrechtmatig is. De rechter verwijst daarbij naar het vonnis van de voorzieningenrechter Rotterdam van 14 februari 2011 («JAR» 2011/67). In dat vonnis werd geoordeeld dat de staking bij RET zich weliswaar richtte tegen de overheid, maar dat het zeer waarschijnlijk was dat, als de bezuinigingen zouden doorgaan, de onderhandelingspositie van de bonden verzwaard zou worden. Daarom viel de staking onder het bereik van art. 6 lid 4 ESH. Voor de nu aangekondigde staking geldt dat evenzeer, waarbij van belang is dat deze valt aan te merken als een (voorlopige) afsluiting van een reeks van vergelijkbare acties met eenzelfde doel, nu de kwestie waarvoor gestaakt wordt kennelijk op 29 juni 2011 in de Tweede Kamer aan de orde zal komen. Ten aanzien van

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

185

het verweer van RET, dat was afgesproken dat de staking geen doorgang zou vinden als RET eraan zou meewerken dat ± 300 medewerkers naar Den Haag zouden kunnen gaan, overweegt de rechter dat deze afspraak onvoldoende is komen vast te staan, gelet op het door de vakbonden gevoerde verweer. Zou vaststaan dat de afspraak gemaakt was, dan had het in de rede gelegen om aan te nemen dat partijen daaraan gebonden waren, mede gelet op de door de vakbonden in acht te nemen spelregels. NB. Ook in «JAR» 2011/67 werd een “politieke” staking bij de RET rechtmatig geacht. Zie verder «JAR» 2010/157, 2010/140 en 2008/162. Zie anders «JAR» 2010/105 (politie) en «JAR» 2008/178 (busvervoer).

De naamloze vennootschap RET NV te Rotterdam, eiseres, advocaat: mr. A. Birkhoff te Rotterdam, tegen 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Abvakabo FNV te Zoetermeer, advocaten: mrs. R van der Stege te Utrecht, A. Simsek te Zoetermeer en mr. E.J. van Leeuwen te Rotterdam, 2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Vakbond Onafhankelijk RET-Personeel te Rotterdam, advocaat: mr. R. van der Stege te Utrecht, gedaagden.

De procedure (...; red.) Het geschil RET vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om: a. gedaagden te verbieden over te gaan tot het oproepen voor en het organiseren van een werkonderbreking op 29 juni 2011 die het door RET verzorgde openbaar vervoer in Rotterdam indirect of direct raakt en hen te gebieden binnen twee uren na het ten deze gewezen vonnis reeds gedane aankondigingen, oproepen en/of verklaringen in verband met de aangekondigde werkonderbreking op 29 juni 2011 in te trekken en alle betrokkenen, waaronder de reizigers, bekend te maken dat de werkonderbreking op 29 juni 2011 geen doorgang zal vinden, zulks op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,=, althans een in goede justitie te bepa-


1203

185

«JAR»

len dwangsom, voor iedere dag dan wel een gedeelte daarvan voor iedere keer dat gedaagden deze verboden c.q. geboden niet of niet volledig nakomen; b. gedaagden te verbieden anderszins over te gaan tot het oproepen, organiseren en/of ondersteunen van collectieve acties tegen de plannen van de minister van Infrastructuur en Milieu ten aanzien van de bezuinigingen en de verplichte aanbesteding van het openbaar vervoer in de drie grote steden, die het door RET verzorgde openbaar vervoer in Rotterdam direct of indirect raken, op straffe van verbeurte van een onmiddellijk opeisbare dwangsom van € 100.000,=, althans in een goede justitie bepaalde dwangsom, voor iedere dag, dan wel een gedeelte daarvan voor iedere keer dat gedaagden dit verbod niet of niet volledig nakomen; en, mocht de voorzieningenrechter het onder a en/of b gevorderde desondanks niet toewijzen en daardoor de staking op 29 juni 2011 onverminderd doorgang vinden; c. gedaagden te verbieden op welke wijze dan ook de werkwillige werknemers van RET tijdens een werkonderbreking of actie bij RET onder druk te zetten, danwel anders te bewegen om hun werkzaamheden tijdens de staking of actie niet uit te voeren door bijvoorbeeld de werkwillige werknemers aan te duiden als stakingsbrekers, dan wel mededelingen te doen met betrekking tot de werkwillige werknemers tijdens een actie waardoor de indruk zou kunnen ontstaan dat ook deze werknemers hun werkzaamheden niet worden geacht te verrichten, zodat de werkwillige werknemers hun werkzaamheden ongehinderd kunnen verrichten, alles met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding, Gedaagden voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. De beoordeling Het recht op het voeren van collectieve acties van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbonden, waaronder begrepen het stakingsrecht, wordt in beginsel beheerst door de bepalingen van het ESH (Europees Sociaal Handvest (herzien)), dat in Nederland van kracht is. In artikel 6 aanhef en onder lid 4 van het ESH wordt het recht van werknemers of hun vertegenwoordigende vakbon-

1204


den op collectief optreden erkend in gevallen van belangengeschillen met werkgevers, behoudens verplichtingen uit hoofde van reeds eerder gesloten collectieve arbeidsovereenkomsten. Wordt een collectieve actie gedekt door artikel 6 lid 4 ESH, dan brengt dat mee dat deze in beginsel moet worden geduld als een rechtmatige uitoefening van het in deze verdragsbepaling erkende grondrecht, ondanks de met haar beoogde en op de koop toe genomen schadelijke gevolgen voor de bestaakte werkgever en derden. Bij een onder de dekking van artikel 6 lid 4 ESH vallende staking moet de rechter er vanuit gaan dat voor de vakbond en haar leden de bij de uitoefening van het betreffende grondrecht betrokken belangen zwaarwegend zijn. Behoudens bijzondere omstandigheden heeft de rechter dan ook niet te treden in de beoordeling van de vraag of de ene dan wel de andere partij meer of minder gelijk heeft in het conflict dat ten grondslag ligt aan de staking. Voor het oordeel dat de staking niettemin onrechtmatig is, is slechts dan plaats indien zwaarwegende procedureregels (“spelregels”) zijn veronachtzaamd dan wel indien – met inachtneming van de door artikel G ESH gestelde beperkingen – moet worden geoordeeld dat de bonden en haar leden in redelijkheid niet tot deze actie hadden kunnen komen. Tot die procedureregels behoort onder meer ook dat een staking slechts rechtmatig kan zijn als zij als “uiterst middel” is toegepast en tijdig is aangezegd en kenbaar gemaakt. Aanzegging heeft een tweeledig doel: het voorkomen van onnodige bedrijfsschade en bescherming van de belangen van degenen die op de dienstverlening van de bestaakte werkgever zijn aangewezen. De vraag of een staking in een concreet geval als “uiterst middel” is gehanteerd, dient evenzeer door de rechter met terughoudendheid te worden beantwoord. Dit volgt niet alleen hieruit dat het gaat om de uitoefening van een grondrecht, maar hangt ook samen met de omstandigheid dat de vraag of in een conflictsituatie nog een ander middel dan een staking kan worden gebruikt, geredelijk kan afhangen van verschillen in waardering van de omstandigheden en van taxaties omtrent de met dat middel te bereiken resultaten, terwijl die situatie veelal meebrengt dat de beslissing, of het middel van staking moet worden toegepast dan wel nog andere mogelijkheden bestaan, in korte tijd moet worden genomen.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

185

Met betrekking tot de in artikel G ESH gestelde beperkingen aan de rechtmatige uitoefening van het in artikel 6 lid 4 ESH erkende grondrecht geldt dat moet kunnen worden vastgesteld dat de staking, gelet op de zorgvuldigheid die krachtens art. 6:162 BW in het maatschappelijk verkeer in acht moet worden genomen ten aanzien van de persoon en de goederen van anderen, in zodanige mate inbreuk maakt op de in het eerste lid van artikel G ESH aangewezen rechten van derden of algemene belangen dat beperkingen, maatschappelijk gezien, dringend noodzakelijk zijn. Onbeperkte uitoefening van het grondrecht is dan jegens allen, die daarvan schade ondervinden, onrechtmatig. Of dit het geval is, is een vraag van proportionaliteit die slechts kan worden beslist door, met inachtneming van alle omstandigheden van het geval in onderling verband, de bij de uitoefening van het grondrecht betrokken belangen af te wegen tegen die waarop inbreuk wordt gemaakt. De voorzieningenrechter overweegt tegen deze achtergrond het volgende omtrent het voorliggende geschil. Gedaagden voeren in de grote steden actie tegen de voorgenomen plannen van de regering met betrekking tot de openbare aanbesteding in het stadsvervoer en bezuinigingen op de Brede Doel Uitkeringen. In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 februari 2011 (uitgewerkt vonnis d.d. 22 maart 2011) is het volgende overwogen: “(...) Het betreft een actie die zich keert tegen de werkgevers HTM en RET, maar zich richt tegen de overheid. In dit geval is geen sprake van een zuiver politieke actie, omdat met name de bezuinigingen, die rechtstreeks samenhangen met de eventuele openbare aanbesteding, een naar het zich laat aanzien aanzienlijke invloed zullen hebben op de werkgelegenheid en collectieve arbeidsvoorwaarden in ruime zin die onderwerp plegen te zijn van collectieve onderhandelingen tussen de bonden en de werkgevers. Dergelijke bezuinigingen zullen, als zij doorgaan, de onderhandelingspositie van de bonden verzwaren, althans dat is zeer waarschijnlijk. De voorzieningenrechter ziet geen reden om te betwijfelen dat bezuinigingen van aanzienlijke omvang te vrezen zijn. In beginsel zijn de aangekondigde acties dus rechtmatig, omdat ze onder het bereik van artikel 6 lid 4 ESH vallen.(...)”

De voorzieningenrechter ziet thans geen reden hierover anders te oordelen. De onderhavige actie valt aan te merken als een (voorlopige) afsluiting van een reeks van vergelijkbare acties met eenzelfde doel, nu de kwestie waarvoor gestaakt wordt kennelijk op 29 juni 2011 in de Tweede Kamer aan de orde zal komen. In het verlengde daarvan acht de voorzieningenrechter deze actie als laatste in een reeks, waarbij de omvang en duur beperkt kan worden geacht, niet disproportioneel. In een door RET overgelegd verslag van een tussen de RET directie en gedaagden op 16 juni 2011 gevoerd gesprek over de voorgenomen staking op 29 juni 2011 staat het volgende vermeld: “(...) X: Alles blijft dus rijden, geen gratis OV en de directie zal meewerken aan de ± 300 medewerkers die naar Den Haag willen. De veiligheid moet wel te allen tijde gewaarborgd zijn. Kom met 300 namen en we gaan het met elkaar regelen! Y: Wat betekent dit voor jullie plannen met een eventueel kort geding? X: Er is dan geen staking en geen gratis OV. Dus ook geen kort geding. De vakbonden willen nu een sterk signaal afgeven aan de politiek en niet aan de klanten. We kunnen communiceren dat deze manier in overleg met elkaar is afgesproken. De vakbonden hebben een ‘actiemetro’. Dit moeten we wel goed regelen. Want in verband met de verzekeringen is het noodzakelijk dat er een huurxonstrctue [naar de voorzieningenrechter aanneemt is bedoeld een huurconstructie] of een andere constructie wordt gevonden waarbij de vakbonden de metro van de RET huren of iets dergelijks. Op de metro mogen de vakbonden stickers plakken. We moeten goed afspreken hoe we dit aanpakken. Heren hoe gaan we verder? De RET licht de directies van HTM en GVB in over deze afspraak. Afgesproken is: – Geen staking. – Geen gratis OV (vakbonden leggen uit dat directie niet meewerkt aan gratis OV, en biedt de klant mogelijk gratis koffie die dag). – Directie werkt volledig mee, De medewerkers die willen, worden in de gelegenheid gesteld om naar Den Haag te gaan en daar te zijn.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1205

186

«JAR»

– Dat we dit, vakbonden en bedrijven, op hetzelfde moment gaan communiceren. Y: Ik zou zeggen aan de slag. (...)”. De RET stelt zich op het standpunt dat met gedaagden een afspraak is gemaakt en dat gedaagden zich daaraan dienen te houden. Gedaagden evenwel hebben ter terechtzitting ook een gespreksverslag overgelegd en bij monde van aanwezige deelnemers van dat gesprek concreet aangegeven dat het hier niet gaat om een afspraak, maar om een voorstel dat zij nog met hun achterban (het actiecomité) dienden te bespreken, hetgeen zij hebben gedaan, waarna binnen één uur is teruggekoppeld dat het voorstel van RET niet aanvaard zou worden. Nu partijen van mening verschillen over de inhoud van hetgeen besproken is en de beide gespreksverslagen niet zijn geaccordeerd en eerst ook kort voor de onderhavige zitting over en weer aan de wederpartij ter beschikking zijn gesteld, acht de voorzieningenrechter thans onvoldoende vaststaan dat tussen partijen daadwerkelijk de door RET gestelde afspraak is gemaakt. Om die reden gaat de voorzieningenrechter hieraan dan ook voorbij. Overigens merkt de voorzieningenrechter op dat, indien wel voldoende zou vaststaan dat een dergelijke afspraak gemaakt zou zijn, het in de rede ligt aan te nemen dat partijen aan die afspraak gebonden zijn, mede gelet op de door gedaagden in acht te nemen spelregels, waaraan gedaagden zich overigens – zoals ook niet ter discussie staat – hebben gehouden. Uit het voorgaande volgt dat de primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn. Ter terechtzitting hebben gedaagden – met het oog op de subsidiaire vordering – toegezegd dat zij werkwilligen niet zullen belemmeren werk te verrichten (inclusief het werk dat op het hoofdkantoor verricht wordt), doch dat zij hooguit de discussie met werkwilligen zullen aangaan, en dat zij geen blokkades zullen uitvoeren. De voorzieningenrechter gaat ervan uit dat gedaagden zich aan deze toezegging zullen houden en ziet daarom geen aanleiding om, in het kader van de subsidiaire vordering, een voorziening te treffen. De voorgenomen staking kan dus doorgang vinden op 29 juni 2011 van 10.00 uur tot 14.00 uur. RET zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.

Nu gedaagden gezamenlijk verweer hebben gevoerd worden de proceskosten aan de zijde van gedaagden begroot als volgt: – griffierecht 568,= – salaris advocaat € 816,= Totaal € 1.384,=

1206

Sdu Uitgevers


De beslissing De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af, veroordeelt RET in de proceskosten, aan de zijde van gedaagden tot op heden begroot op € 1.384,=.

186 Gerechtshof Amsterdam (Strafkamer) 31 mei 2011, parketnr. 23-003820-10 (mr. Leijten, mr. Dun, mr. Röttgering) Noot mr. J.J.M. de Laat (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht) Ongewenst bezoek aan hoofdkantoor werkgever door stakers. Lokaalvredebreuk. Actie niet wederrechtelijk. Toets aan stakingsrecht. [Sr art. 138; Europees Sociaal Handvest art. 6 lid 4, G] Op 1 april 2009 heeft FNV Bondgenoten in het kader van een stakingsactie van schoonmaakpersoneel actie gevoerd op Schiphol. H. was als organizer bij deze actie betrokken. Onderdeel van de actie was het langsgaan bij diverse bedrijven van wie werknemers aan de staking deelnamen, met als doel het standpunt van de stakers aan de directie kenbaar te maken. Om die reden is onder meer een bezoek gebracht aan het hoofdkantoor van Asito. De groep stakers bestond daarbij uit ongeveer 200 personen. H. is voorop gegaan. De receptioniste heeft hen binnengelaten. Er is gesproken met de leidinggevende ter plaatse. Deze heeft de actievoerders vergeefs verzocht het pand te verlaten en heeft vervolgens contact opgenomen met de Koninklijke Marechaussee. Toen duidelijk werd dat de directie van Asito niet zou komen, zijn de stakers weer weggegaan. Asito heeft tegen H. aangifte gedaan van wederrechtelijk binnendringen. De rechtbank heeft uitspraak gedaan. Daartegen is hoger beroep ingesteld. Het hof is van oordeel dat geen sprake is van binnendringen, omdat aan de actievoerders niet uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat zij niet binnen

www.jaronline.nl

«JAR» mochten komen. Wel is duidelijk dat de actievoerders geen gehoor hebben gegeven aan het verzoek om te vertrekken. Dit is strafbaar ex art. 138 Sr als het niet gehoor geven “wederrechtelijk” is geschied. In dit verband is van belang dat sprake is geweest van een collectief optreden als bedoeld in art. 6 lid 4 ESH. In beginsel kwam H. daarom het recht toe deze collectieve actie (mede) te voeren. Dit recht kan worden beperkt, mits deze beperking noodzakelijk is voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden (art. G ESH). Daarbij moet onder meer worden nagegaan of sprake is van een “pressing social need” (een dringende maatschappelijke noodzaak). In dit verband acht het hof het van belang dat de actie van H. en de werknemers van Asito van korte duur (ongeveer een uur) is geweest, dat daarbij slechts een geringe inbreuk is gemaakt op de rechten van Asito en de in het kantoor werkzame werknemers, dat niet is gebleken dat enige schade is ontstaan en dat de actie niet gepaard is gegaan met strafbare feiten. De stakers hebben de actie bovendien uit zichzelf beëindigd. Er was daarom geen sprake van een dringende maatschappelijke noodzaak voor beperking van het recht op collectieve actie. Mitsdien is het verblijf van H. bij Asito niet wederrechtelijk geweest en moet hij worden vrijgesproken. NB. In «JAR» is niet eerder een strafrechtelijke uitspraak gepubliceerd over het stakingsrecht. Uit het hier opgenomen arrest blijkt dat de door de strafrechter toegepaste toets aansluit bij de toets in civiele zaken, zoals in «JAR» 2009/124 en «JAR» 2010/157. Een bedrijfsbezetting kan overigens wel onrechtmatig zijn («JAR» 1998/38).

Arrest van het Gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Haarlem van 9 september 2010 in de strafzaak onder parketnummer 15-001103-10 tegen Herman Alfredo Leonard Wilhelm Hoogenboom te Roelofarendsveen.

Omvang van het hoger beroep De raadsman van de verdachte heeft gesteld dat het hoger beroep niet is gericht tegen dat deel van de tenlastelegging dat betrekking heeft op het “wederrechtelijk binnendringen” daar sprake is van een impliciet cumulatieve tenlastelegging en de eerste rechter de verdachte van dit onderdeel van de tenlastelegging heeft vrijgesproken.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

186

Het hof verwerpt deze stelling. Op grond van artikel 407, tweede lid, Sv, mag het hoger beroep worden beperkt wanneer het vonnis betrekking heeft op meer strafbare feiten die gevoegd aan het oordeel van de rechtbank zijn onderworpen. Een dergelijke situatie doet zich echter in deze niet voor. De delictsomschrijving van artikel 138 Sr waarop de tenlastelegging is toegesneden luidt, voorzover hier van belang, als volgt: “Hij die in een besloten lokaal binnendringt of, wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op (...) vordering (...) aanstonds verwijdert...” Dat de beide bestanddelen, “wederrechtelijk binnendringen” en “wederrechtelijk vertoevende zich niet aanstonds verwijderen”, in de tenlastelegging zijn opgenomen, betekent niet dat aldus meer strafbare feiten zijn tenlastegelegd. De feitelijke samenhang van tijd en plaats en de aard van de tenlastegelegde handelingen, alsmede het ontbreken van het woord “telkens” in de tenlastelegging, duiden er op dat de tenlastelegging niet ziet op afzonderlijke feiten. Naar het oordeel van het hof gaat het in deze zaak dan ook om een enkelvoudige tenlastelegging, zodat het hoger beroep zich in dit geval uitstrekt over de gehele tenlastelegging. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg van 9 september 2010 en op de terechtzitting in hoger beroep van 17 mei 2011. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht. Tenlastelegging Gelet op de in hoger beroep door het gerechtshof toegelaten wijziging is aan de verdachte ten laste gelegd dat: hij op of omstreeks 1 april 2009 te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, in een besloten lokaal gelegen aan de Westelijke Randweg (13) en in gebruik bij Asito, althans bij een ander dan bij verdachte en/of zijn mededader(s), wederrechtelijk is/zijn binnengedrongen en/of wederrechtelijk aldaar vertoevende, zich niet op de vordering van de heer M.F.J. Jonkman (operationeel leidinggevende bij Asito), althans op de vordering van of vanwege de rechthebbende, aanstonds heeft/hebben verwijderd.


1207

186

«JAR»

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad. Vonnis waarvan beroep Het vonnis waarvan beroep kan niet in stand blijven, omdat het hof tot een andere beslissing komt dan de rechtbank. Vordering van het openbaar ministerie De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een geldboete van € 130,=, subsidiair 2 dagen hechtenis. De feiten waarvan het hof uitgaat Op 1 april 2009 heeft Vakbond FNV bondgenoten (hierna: FNV) in het kader van een stakingsactie van schoonmakend personeel actie gevoerd op Schiphol. De verdachte was voor FNV als organizer bij deze actie betrokken. Onderdeel van de actie van 1 april 2009 was het langsgaan bij diverse bedrijven van wie werknemers aan de staking deelnamen, met als doel het standpunt van de stakers ten overstaan van de directie kenbaar te maken. Om die reden werd onder meer een bezoek gebracht aan het hoofdkantoor van Asito, dat is gevestigd in het “Triport-gebouw” te Schiphol. De groep stakers die aan deze actie deelnam bestond uit ongeveer 200 personen. De verdachte is daarbij vooropgegaan. Hij is de beveiliging van het gebouw gepasseerd zonder dat hem de doorgang werd belemmerd, gevolgd door de groep stakers, althans een aantal van hen. Vervolgens is hij met de lift naar de verdieping van Asito gegaan en heeft daar aangebeld. Opnieuw is een (groot) aantal actievoerders hem gevolgd. De receptioniste van Asito heeft vervolgens de deur geopend, waarna de verdachte en de stakers het kantoor binnen zijn gegaan. Niet blijkt uit de stukken dat door of vanwege de rechthebbende op dat moment aan de binnenkomende actievoerders is verklaard dat zij niet binnen mochten komen. Vervolgens heeft de verdachte zich verstaan met de leidinggevende ter plaatse, de heer Jonkman, en is het kantoorpersoneel van Asito op de hoogte gesteld van de doelen en redenen van het bezoek. De actievoerders hebben zich verspreid door de ruimte, hetgeen leidde tot enige animositeit tussen het daar aanwezige personeel en de stakers. De

1208


heer Jonkman heeft de aanwezige actievoerders vergeefs verzocht het pand te verlaten en heeft vervolgens contact opgenomen met de Koninklijke Marechaussee. Nadat duidelijk werd dat de directie van Asito niet naar het kantoor zou komen, hebben de actievoerders getrommeld en gezongen, waarna is begonnen met het vertrek, zo blijkt uit de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep. Korte tijd later arriveerden enkele ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee. Vrijspraak Wederrechtelijk binnendringen De advocaat-generaal heeft – zakelijk weergegeven – het volgende betoogd. Sprake is geweest van wederrechtelijk binnendringen, zij het in de variant van medeplegen. Dit gelet op het feit dat niet alleen een binnengaan tegen de verklaarde wil van de rechthebbende als binnendringen is te beschouwen, maar ook een binnengaan tegen de voor de binnentredende onmiskenbare (stilzwijgende) wil van de rechthebbende. Naar het oordeel van de advocaat-generaal is dit laatste geval aan de orde nu de verdachte niet alleen is binnengetreden, maar er in zijn kielzog nog ongeveer 200 man zijn gevolgd. De receptioniste van Asito had wel de deur voor de verdachte geopend, maar zij had deze deur niet voor alle mensen geopend. De verdachte had dit moeten begrijpen. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Van “binnendringen” in de zin van artikel 138, eerste lid, Sr is sprake wanneer een besloten lokaal wordt betreden tegen de verklaarde wil van de gebruiker. Slechts in bijzondere omstandigheden, waarbij gesproken kan worden van een ernstige aantasting van het door deze bepaling beschermde recht, kan worden aangenomen dat het binnentreden tegen de wil van de gebruiker ingaat, ook wanneer deze zich daaromtrent niet uitdrukkelijk met woord of daad heeft uitgelaten. Het hof gaat er als gezegd vanuit dat aan de verdachte en de actievoerders op het moment van binnengaan niet uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat zij niet binnen mochten komen. Van bijzondere omstandigheden die een ernstige aantasting van het huisrecht opleveren is voorts, gelet op de overige feiten en omstandigheden, geen sprake. Het hof is dan ook van oordeel dat geen

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» sprake is geweest van “binnendringen”. Of al dan niet is voldaan aan het bestanddeel “wederrechtelijk” kan gelet hierop buiten bespreking blijven. Zich niet verwijderen Vordering tot verwijdering De advocaat-generaal heeft – zakelijk weergegeven – betoogd dat uit de stukken blijkt dat Jonkman de verdachte meermalen te verstaan heeft gegeven dat hij moest vertrekken en dat de verdachte deze vordering, die werd gedaan in de vorm van een verzoek, blijkens zijn verklaring ook als zodanig heeft opgevat. De verdachte heeft gesteld dat hij dit verzoek slechts eenmaal heeft gehoord. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Op grond van de verklaringen van Jonkman en Van der Mark, welke verklaringen zich in het dossier bevinden, acht het hof bewezen dat Jonkman de verdachte meermalen heeft verzocht het kantoor van Asito te verlaten. Een dergelijk dringend verzoek moet, ondanks de beleefde vorm waarin het is gegoten, worden opgevat als een vordering als bedoeld in artikel 138, eerste lid, Sv, nu daaruit de onmiskenbare wil van de rechthebbende volgt dat de verdachte zich diende te verwijderen. De verdachte heeft verklaard dit ook als zodanig te hebben begrepen voor zover het gaat om het verzoek van Jonkman dat hij zegt te hebben verstaan en er is geen reden om aan te nemen dat dit voor een volgend in genoemde vorm gedaan verzoek anders zou zijn. Wederrechtelijkheid De raadsman van de verdachte heeft – kort gezegd – het volgende betoogd. Het bezoek van de verdachte en de werknemers van Asito moet worden geschaard onder het begrip collectieve actie, zoals bedoeld in artikel 6, vierde lid, van het Europees Sociaal Handvest (ESH). Nu Nederland als partij daarbij het stakingsrecht heeft erkend en grondrechten in beginsel altijd ruim en niet beperkt moeten worden uitgelegd, kan in zo een verband alleen sprake zijn van een strafbare overtreding van artikel 138 Sr als deze beperking van het stakingsrecht van de verdachte voldoet aan de eisen van artikel G van het ESH en het tweede lid van artikel 10 EVRM. De beperking moet noodzakelijk zijn in een democratische samenleving en derhalve proportioneel

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

186

zijn. Aan deze voorwaarde is in dit geval niet voldaan, nu het ging om een kort bezoek in het kader van de uitoefening van het stakingsrecht en de vrijheid van meningsuiting en de actie – op wat animositeit na – vreedzaam is verlopen. Er is geen sprake geweest van vernieling of enig ander misdrijf. Het feit is daarom wegens strijd met het bepaalde in het ESH en artikel 10 EVRM niet strafbaar, zodat ontslag van alle rechtsvervolging dient te volgen. De advocaat-generaal heeft daar het volgende tegenin gebracht. Bij het gebruik van bedrijfsbezettingen als actievorm gelden regels, zoals het ultimum remediumvereiste en de aanzeggingsregel. De verdachte heeft zich niet aan deze spelregels gehouden, nu er al gestaakt werd, wat een vergaand middel is, en nu de actie niet is aangezegd. Het gestelde hogere doel vormt voorts geen rechtvaardigingsgrond voor een bezettingsactie. Het openbaar ministerie is normaliter terughoudend dergelijke acties te vervolgen, maar gelet op de aangifte, de geschokte reacties van het personeel en de vertrouwelijke documenten die tijdens de actie voor de actievoerders zichtbaar waren, bestond voor het openbaar ministerie daartoe in dit geval wel aanleiding. Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Artikel 6, aanhef en onder 4, van het ESH, erkent het recht van vakorganisaties op collectief optreden in gevallen van belangengeschillen die onderwerp zijn of kunnen zijn van collectief overleg. Beperkingen op dat recht zijn ingevolgde artikel G van het ESH slechts toelaatbaar voor zover ze bij de wet zijn voorgeschreven en in een democratische samenleving noodzakelijk zijn voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen en voor de bescherming van de openbare orde, de nationale veiligheid, de volksgezondheid of de goede zeden. In het onderhavige geval is sprake geweest van een collectief optreden als bedoeld in artikel 6, lid 4 ESH, nu de actie bij Asito plaatsvond in het kader van stakingsacties van schoonmaakpersoneel die ten doel hadden door middel van onderhandelingen met de werkgevers betere arbeidsomstandigheden te bewerkstelligen. In beginsel kwam de verdachte dan ook het recht toe deze collectieve actie (mede) te voeren.


1209

187

«JAR»

Dit recht kan echter (onder meer) worden beperkt door het wettelijke voorschrift van artikel 138 Sr, mits deze beperking in dit concrete geval voldoet aan de voorwaarde van noodzakelijkheid als beschreven in artikel G van het ESH. Bij de beantwoording van de vraag of in dit concrete geval aan deze voorwaarde is voldaan, zoekt het hof aansluiting bij de jurisprudentie inzake de beperkingsmogelijkheden op grondrechten die in het EVRM zijn gegarandeerd, nu deze beperkingsmogelijkheden op dezelfde wijze zijn geformuleerd. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM kunnen bij het criterium dat de inmenging noodzakelijk moet zijn in een democratische samenleving drie factoren worden onderscheiden. Er moet sprake zijn van een “pressing social need” voor de beperking en deze moet voorts “relevant and sufficient” en “proportionate to the legitimate aims pursued” zijn. Bij het beantwoorden van de vraag of sprake is van een “pressing social need”, een “dringende maatschappelijke noodzaak”, heeft het hof acht geslagen op de omstandigheden waaronder deze collectieve actie heeft plaatsgevonden. Het hof acht het in dat kader in de eerste plaats van belang dat de actie van de verdachte en de werknemers van Asito van korte duur (ongeveer een uur) is geweest, waarbij een slechts geringe inbreuk is gemaakt op de rechten van Asito en de in het kantoor werkzame werknemers. Niet is gebleken dat door deze actie enige schade is ontstaan. Evenmin is de actie gepaard gegaan met strafbare feiten. Er zijn enige strubbelingen geweest tussen de stakers en een werkneemster van Asito, maar van wanordelijkheden is onvoldoende gebleken. Daarnaast hebben de verdachte en de stakers de actie uit zichzelf beëindigd. Het hof merkt ten slotte op dat artikel 138 Sr met een relatief lage gevangenisstraf is bedreigd, waaruit het hof afleidt dat de wetgever lokaalvredebreuk beschouwt als een feit van betrekkelijk geringe ernst. Of de verdachte de door de advocaat-generaal genoemde “spelregels” heeft gevolgd, welke vraag in het kader van de (civielrechtelijke) beoordeling van de rechtmatigheid van dergelijke acties een rol speelt, acht het hof in het kader van deze strafrechtelijke beoordeling niet van zelfstandig belang. Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat in dit geval geen sprake was van een dringende maatschappelijke noodzaak voor een beperking van het recht op collectieve actie

door een strafrechtelijk ingrijpen. Mitsdien is het verblijf van de verdachte op 1 april 2009 in een besloten lokaal dat in gebruik was bij Asito niet wederrechtelijk geweest. Dit bestanddeel van de tenlastelegging is dan ook niet bewijsbaar en mitsdien kan niet wettig en overtuigend worden bewezen hetgeen de verdachte is ten laste gelegd, zodat de verdachte hiervan moet worden vrijgesproken. Voor zover de raadsman heeft bedoeld tevens een beroep te doen op artikel 10, tweede lid, EVRM, is dit beroep niet nader onderbouwd. Ook overigens is het hof van oordeel dat een beroep op dit artikel in dit geval niet aan de orde is.

1210

Sdu Uitgevers


Beslissing Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart niet bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan en spreekt verdachte daarvan vrij. NOOT

De noot van mr. J.J.M. de Laat is te raadplegen op JARonline en OpMaat Arbeidsrecht en wordt in de eerstvolgende aflevering van de JAR Geannoteerd gepubliceerd.

187 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 6 oktober 2009, nr. 103.006.190, LJN BQ4330 (mr. Aarts, mr. Venner-Lijten, mr. Walsteijn) Ontslag wegens weigeren passend werk door zieke werknemer. Opzegverbod niet van toepassing. Deskundigenbericht. [BW art. 7:628, 7:629, 7:670b lid 3 onder b] De werkneemster is op 25 oktober 2004 bij de werkgever in dienst getreden als telefoniste. Op 4 juli 2005 heeft de werkneemster zich ziek gemeld met klachten aan armen, schouders en nek. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de werkneemster in staat was passend werk in het bedrijf van de werkgever te verrichten. De bedrijfsarts was van oordeel dat dit niet het geval was,

www.jaronline.nl

«JAR» maar het UWV achtte de werkneemster hiertoe wel in staat. De werkgever heeft de CWI verzocht om toestemming voor ontslag wegens de weigering van de werkneemster om passend werk te verrichten en wegens het niet naleven van de controlevoorschriften. De CWI heeft de toestemming verleend. De werkneemster heeft vervolgens een beroep gedaan op het opzegverbod bij ziekte en heeft subsidiair gesteld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. De kantonrechter heeft een deskundige benoemd. Deze heeft gerapporteerd dat naar zijn mening de werkneemster op 19 september 2005 in staat was het haar opgedragen werk te verrichten. Daarop heeft de kantonrechter de vorderingen van de werkneemster afgewezen. In hoger beroep verwerpt het hof het beroep van de werkneemster op art. 7:628 BW, omdat zij haar stelling dat de werkgever een onwerkbare werksituatie heeft veroorzaakt, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Dat er een conflict was is duidelijk, maar niet kan worden geoordeeld dat dit conflict door de werkgever is veroorzaakt. Weliswaar achtte de bedrijfsarts de werkneemster op 21 september 2005 volledig arbeidsongeschikt, maar dit oordeel is in strijd met dat van de door de kantonrechter benoemde deskundige. Dit laatste oordeel vindt het hof zwaarder wegen. Het oordeel van het UWV laat het hof buiten beschouwing, nu het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg heeft geoordeeld dat de arts van het UWV het onderzoek van de werkneemster niet naar behoren heeft verricht. De deskundige heeft geoordeeld dat de werkneemster per 19 september 2005 in staat was het aangepaste werk uit te voeren. Daarbij heeft de deskundige ook aandacht besteed aan het conflict tussen partijen, maar kennelijk heeft hij hierin geen belemmering gezien voor het verrichten van het aangepaste werk. Eén en ander betekent dat zich de uitzondering voordeed op het opzegverbod bij ziekte met betrekking tot het zonder deugdelijke grond weigeren passende arbeid te verrichten. Het ontslag is derhalve rechtsgeldig gegeven. Het is evenmin kennelijk onredelijk, gezien alle omstandigheden. NB. Deze alweer wat oudere uitspraak is aardig, omdat niet vaak een beroep wordt gedaan op de uitzondering op het opzegverbod bij ziekte wegens het weigeren passend werk te verrichten. Zie over het opzegverbod in het algemeen: «JAR» 2010/54 en «JAR» 2009/193. Zie over het weigeren van passend werk: «JAR» 2010/193 en «JAR» 2007/48.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

187

De werkneemster te (...), appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, advocaat: mr. W.Th.G. Hegge, tegen de werkgever, h.o.d.n. Tele-Ask, te (...), geïntimeerde in principaal appel, appellante in incidenteel appel, advocaat: mr. M. van Tessel.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 441767, rolnr. 678/06) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling In principaal en incidenteel appel 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. De werkneemster is – aanvankelijk op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van een half jaar – op 25 oktober 2004 voor 28,5 uur per week als in- en outbound telefoniste bij de werkgever in dienst getreden, waarbij zij tevens was belast met enige licht administratieve werkzaamheden en huishoudelijke taken. Deze arbeidsovereenkomst is nadien verlengd tot 25 april 2006. 4.1.2. Op 4 juli 2005 heeft de werkneemster zich bij de werkgever ziek gemeld met klachten aan armen, schouders en nek. 4.1.3. Tussen partijen is een geschil ontstaan over de vraag of de werkneemster in staat was passend werk in het bedrijf van de werkgever te verrichten. 4.1.4. Op 18 oktober 2005 heeft de werkgever aan de Centrale organisatie Werk en Inkomen (CWI) toestemming verzocht om de arbeidsverhouding met de werkneemster te beëindigen wegens een verstoorde arbeidsrelatie, aangezien de werkneemster volgens de werkgever geweigerd heeft de haar aangeboden passende werkzaamheden te verrichten en de voorschriften bij ziekte niet heeft nageleefd. Bij beschikking van 17 november 2005 heeft de CWI de verzochte toestemming verleend. 4.1.5. Bij aangetekende brief van 24 november 2005, gericht aan de werkneemster, heeft de werkgever de arbeidsovereenkomst met de werk-


1211

187

«JAR»

neemster opgezegd tegen 1 januari 2006. De aangetekende brief is niet uitgereikt en ook niet door de werkneemster op het postkantoor afgehaald. 4.2. De werkneemster heeft de werkgever op 21 februari 2006 in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, primair voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever nietig is wegens de aanwezigheid van een ontslagverbod, en subsidiair de werkgever te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, met veroordeling van de werkgever in de proceskosten. 4.3. Bij tussenvonnis van 13 september 2006 heeft de kantonrechter geoordeeld dat hij behoefte heeft aan deskundige voorlichting over de vraag of de werkneemster per 19 september 2005 al dan niet geschikt was voor de haar door de werkgever aangeboden aangepaste werkzaamheden. In verband daarmee heeft hij partijen de gelegenheid gegeven zich schriftelijk uit te laten ter zake het voorgenomen deskundigenbericht. 4.4. Nadat partijen ieder een akte hadden genomen, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 13 december 2006 een verzekeringsarts/bedrijfsarts, tot deskundige benoemd en een deskundigenbericht gelast met betrekking tot de in dat vonnis opgenomen vragen. 4.5. Bij tussenvonnis van 28 februari 2007 heeft de kantonrechter voormeld tussenvonnis van 13 december 2006 gecorrigeerd voor zover het de oplegging van een aan de deskundige te betalen voorschot betreft. 4.6. Bij vonnis van 14 november 2007 heeft de kantonrechter mede op grond van vorenbedoeld deskundigenbericht geoordeeld, kort gezegd, dat de werkneemster zonder redelijke grond heeft geweigerd om passende werkzaamheden te verrichten en dat de werkgever zich op goede gronden heeft beroepen op de uitzonderingsbepaling als neergelegd in artikel 7:670b lid 3 sub b BW. Op grond daarvan heeft de kantonrechter zowel de primaire als de subsidiaire vordering van de werkneemster afgewezen en de werkneemster in de proceskosten van de wederpartij verwezen. 4.7. Tegen de vonnissen van 13 september 2006 en 14 november 2007 komt de werkneemster op. De incidentele grief van de werkgever heeft betrekking op het vonnis van 14 november 2007.

Nu de werkneemster geen grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van 13 december 2006 en 28 februari 2007, dient zij niet-ontvankelijk te worden verklaard in het hoger beroep van die vonnissen. 4.8. Het hof zal eerst de incidentele grief beoordelen, die het meest verstrekkend is. De werkgever heeft gesteld dat, voor zover relevant, de afwijzing van de vorderingen van de werkneemster bevestigd dient te worden met als aanvullende grond dat de primaire vordering, zo zij terecht zou zijn, verjaard is. 4.8.1. De werkgever heeft aangevoerd dat hij zich in eerste instantie uitdrukkelijk op verjaring heeft beroepen, maar dat de kantonrechter op dit verweer in het geheel niet is ingegaan. De kantonrechter heeft terecht geconcludeerd dat het voor risico van de werkneemster komt dat zij de aangetekend verzonden opzeggingsbrief van de werkgever van 24 november 2005 niet in ontvangst heeft genomen en niet heeft opgehaald op het postkantoor. De consequentie daarvan is dat de werkneemster te laat is met haar vordering tot vernietiging, immers deze komt drie maanden na het tijdstip dat zij de brief ontvangen had kunnen hebben, te weten 26 november 2005, terwijl de wetgever een termijn van twee maanden heeft bepaald als fatale termijn. De kantonrechter had de verdere inhoudelijke toetsing voorbij kunnen laten gaan en de zaak kunnen afdoen met honorering van het beroep op verjaring. Aldus de werkgever. 4.8.2. De werkneemster heeft voormeld betoog van de werkgever gemotiveerd betwist. 4.8.3. Het hof is met de werkneemster van oordeel dat zij tijdig een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging heeft gedaan. In artikel 7:677 lid 5 BW is bepaald dat de werknemer, in het geval van strijd met het opzegverbod wegens ziekte, binnen twee maanden na de opzegging een beroep kan doen op de vernietigingsgrond. Het beroep op de vernietigingsgrond geschiedt door kennisgeving aan de werkgever. De werkneemster heeft bij brief van 27 december 2005 aan de werkgever te kennen gegeven dat zij zich niet kon verenigen met de ontslagaanzegging, aangezien zij nog steeds ziek was. Deze brief dient redelijkerwijs als een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging te worden aangemerkt. Ervan uitgaande dat de verjaringstermijn in de visie van de werkgever op 26 november 2005 is

1212

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

187

aangevangen, is het beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging binnen de termijn van twee maanden gedaan. Het door de werkgever gedane beroep op verjaring moet daarom worden verworpen. 4.8.4. Daaruit volgt dat de grief in het incidenteel appel faalt. 4.8.5. De werkgever zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in incidenteel appel aan de zijde van de werkneemster gevallen, worden veroordeeld. 4.9. Partijen zijn het erover eens dat de werkneemster in ieder geval vanaf 19 september 2005 niet geschikt was de bedongen arbeid (volledig) te verrichten. Het geschil van partijen spitst zich met name toe op de vraag of de werkgever aan de werkneemster passend werk heeft aangeboden en zo ja, of de werkneemster per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om dat werk uit te voeren. 4.9.1. De eerste grief in principaal appel houdt in dat de werkneemster de brief van de werkgever van 3 augustus 2005, waarin de aangepaste werkzaamheden zijn omschreven, niet heeft ontvangen. De werkneemster voert aan dat zij eerst kennis van die brief heeft gekregen nadat zijzelf het dossier bij het UWV had opgevraagd. 4.9.2. Die grief kan de werkneemster niet baten. Dat in de periode van 1 augustus 2005 tot 14 september 2005 de aangepaste werkzaamheden niet zijn aangeboden, zoals de werkneemster heeft gesteld, acht het hof in dit verband niet relevant. Immers, de werkneemster was in ieder geval, zoals zij bij memorie van grieven heeft erkend, op 14 september 2005, op welke datum zij een gesprek met de werkgever heeft gehad, op de hoogte van de inhoud van de volgens de werkgever passende werkzaamheden. De werkneemster is op 14 september 2009 begonnen met die werkzaamheden. Op 19 september 2005 heeft zij zich opnieuw ziek gemeld. 4.9.3. Met betrekking tot de vraag of de werkneemster per 19 september 2005 in staat was de aangepaste werkzaamheden uit te voeren, heeft de kantonrechter een deskundigenbericht laten uitbrengen. 4.9.4. De vijfde grief in principaal appel heeft betrekking op de vraagstelling aan de deskundige. De kantonrechter had volgens de werkneemster in deze vraagstelling niet alleen het medische as-

pect, maar ook de slechte arbeidsverhouding tussen de werkneemster en de werkgever moeten meenemen. De vierde en de zesde grief in principaal appel houden onder meer in dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de werkneemster per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren en voorts dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat de werkneemster zonder redelijke grond zou hebben geweigerd om passende werkzaamheden te verrichten. 4.9.5. Ter toelichting op deze grieven heeft de werkneemster het volgende aangevoerd. Op 14 september 2005, de datum waarop de werkneemster is gestart met het verrichten van de aangepaste werkzaamheden, heeft de werkgever aan haar medegedeeld dat haar werktijden werden aangepast, dat zij haar sleutel moest inleveren en dat de werkgever een advocaat in de arm zou nemen. De werkneemster is volkomen genegeerd door de werkgever. Het gedrag van de werkgever maakte een goede samenwerking met de collega’s onmogelijk. Ook op 15 en 16 september 2005 wordt het werken de werkneemster onmogelijk gemaakt. In de rapportage van de bedrijfsarts is aangegeven dat er een fors spanningsveld is ontstaan en dat de fysieke klachten c.q. beperkingen vrijwel direct waren toegenomen. De bedrijfsarts heeft de prognose ongunstig genoemd daar het herstel ernstig belemmerd werd door de verstoorde arbeidsrelatie. De werkneemster is van mening dat deze onwerkbare werksituatie, die is veroorzaakt door de werkgever, had moeten worden meegenomen in de vraag of zij op 19 september 2005 de aangepaste werkzaamheden kon verrichten. De kantonrechter is ten onrechte voorbijgegaan aan het oordeel van de bedrijfsarts, dat de werkneemster volledig arbeidsongeschikt was. Het UWV heeft vervolgens, zonder contact op te nemen met de bedrijfsarts, geoordeeld dat de werkneemster wel geschikt is voor de aangeboden werkzaamheden. Het oordeel van het UWV is niet onderbouwd en niet gemotiveerd, zoals ook is aangegeven door de deskundige. Aldus de werkneemster. 4.9.6. De werkgever heeft aangevoerd dat de werkneemster de vrijheid heeft gehad om vragen te formuleren voor de deskundige en dat zij zelf

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1213

187

«JAR»

heeft nagelaten een vraag omtrent de volgens de werkneemster verstoorde arbeidsrelatie op te nemen. Bovendien heeft de werkneemster de gelegenheid gekregen van de deskundige om haar verhaal te doen en is de deskundige in zijn rapport ook ingegaan op de vermeende verstoorde arbeidsrelatie. In de periode van 14 tot 19 september 2005 heeft de werkgever aan de werkneemster medegedeeld dat zij rekening moest houden met haar beperkingen, dus niet de telefoon maar de headset moest gebruiken, voldoende rust tussendoor moest nemen en geen huishoudelijk werk moest doen. Daarbij is gezegd dat de werktijden werden aangepast, in die zin dat er niet meer in de avonduren werd gewerkt. De werkgever heeft voorts aan de werkneemster medegedeeld dat de werkneemster de aangepaste werkzaamheden op de aangepaste werkplek met de extra hulpmiddelen en op de aangepaste tijden kan verrichten ondanks de lichamelijke beperkingen die de werkneemster zegt te ondervinden en dat de werkgever niet kan accepteren dat de werkneemster deze werkzaamheden weigert te verrichten. Dat de werkneemster niet meer zou kunnen samenwerken met haar collega’s door het gedrag van de werkgever, is volgens de werkgever onjuist. In dit verband heeft de werkgever gewezen op twee schriftelijke verklaringen van voormalige collega’s van de werkneemster (producties 1 en 2 bij memorie van antwoord in principaal appel). 4.9.7. Het hof oordeelt als volgt. 4.9.8. Indien sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding, kan zich de situatie voordoen dat de werknemer zich op grond van (dreigende) psychische of lichamelijke klachten niet in staat acht tot het verrichten van de werkzaamheden, hoewel ten aanzien van de arbeidsgeschiktheid geen medische beperkingen van psychische of fysieke aard kunnen worden vastgesteld, zodat van arbeidsongeschiktheid ten gevolge van ziekte in de zin van artikel 7:629 BW geen sprake is. De vraag doet zich dan voor in hoeverre gezegd kan worden dat de werknemer zijn werkzaamheden niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen, als bedoeld in artikel 7:628 lid 1 BW. De werknemer zal feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk moeten maken die tot het oordeel kunnen leiden dat de arbeidsomstandigheden, door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever ko-

men, voor hem zodanig waren dat, met het oog op de (dreiging van) psychische of lichamelijke klachten, van hem redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn werkzaamheden zou verrichten. (cf arrest HR 27 juni 2008, JAR 2008, 188). 4.9.9. In het onderhavige geval heeft de werkneemster niet voldaan aan haar vorenbedoelde stelplicht. Zij heeft haar stelling dat de onwerkbare werksituatie door de werkgever is veroorzaakt onvoldoende feitelijk onderbouwd. Bovendien wijzen de onder 4.9.6 genoemde schriftelijke verklaringen van twee voormalige collega’s van de werkneemster, waarvan de inhoud niet is weersproken, op het tegendeel. Dat er een conflict was tussen de werkgever en de werkneemster over de aangepaste werkzaamheden die de werkneemster in de visie van de werkgever moest verrichten, is duidelijk, maar niet kan worden geoordeeld dat het conflict door de werkgever is veroorzaakt. De e-mail van de bedrijfsarts van 11 december 2008 (productie 3 bij memorie van antwoord in incidenteel appel) is in dit verband van onvoldoende belang. Weliswaar acht de bedrijfsarts, volgens die e-mail, de werkneemster op 21 september 2005 volledig arbeidsongeschikt wegens lichamelijke en – als gevolg van het arbeidsconflict – mentale beperkingen, maar dit oordeel is in strijd met het oordeel van de deskundige. Naar het oordeel van het hof weegt het deskundigenbericht van de deskundige, waarop hierna zal worden ingegaan, zwaarder dan het oordeel van de bedrijfsarts. Het hof laat het oordeel van het UWV van 12 september 2005 buiten beschouwing, gelet op de beslissing van het Centraal Tuchtcollege voor de Gezondheidszorg van 7 oktober 2008 (productie 1 bij memorie van antwoord in incidenteel appel), waaruit blijkt dat de desbetreffende verzekeringsarts het onderzoek van de werkneemster niet naar behoren heeft verricht. De door de werkneemster eveneens bij memorie van antwoord in incidenteel appel als producties 4 en 5 overgelegde verklaringen van haar fysiotherapeut en de orthopedagoge van haar zoon, waaruit volgens de werkneemster blijkt dat zij psychisch heeft geleden onder het arbeidsconflict en dat zij in 2005 een slechte gezondheid had, zijn in dit verband eveneens van onvoldoende betekenis.

1214

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

187

4.9.10. De deskundige heeft blijkens zijn rapport geconcludeerd dat de werkneemster per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar door de werkgever aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren. De deskundige heeft in zijn rapport melding gemaakt van het arbeidsconflict tussen partijen, zulks naar aanleiding van het verhaal van de werkneemster. Hij heeft daarbij kritische opmerkingen gemaakt over de werkgever, inhoudende dat de werkgever zonder goede communicatie de arbodienst heeft gepasseerd en een uitspraak van het UWV heeft gevraagd, en voorts “dat de werkgever ‘kort door de bocht’ is gegaan, de arbodienst na een erg korte tijd (zonder noemenswaardige communicatie) buiten spel zette, het UWV met halve waarheden een uitspraak liet doen en vervolgens hier actie op ondernam wederom zonder adequate communicatie”. Mede gelet op de overige inhoud van het deskundigenbericht, begrijpt het hof dat de deskundige kennelijk in de enigszins verstoorde verstandhouding tussen de werkgever en de werkneemster geen belemmering heeft gezien voor de werkneemster om de aangepaste werkzaamheden te verrichten. Met betrekking tot de inhoud van het deskundigenrapport heeft de werkneemster geen kritiek geuit, behoudens haar hiervoor weergegeven stellingen die door het hof zijn verworpen. 4.9.11. Het hof neemt de conclusie van de deskundige over. Daaruit volgt dat de werkneemster per 19 september 2005 in staat moest worden geacht om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden uit te voeren. Voorts volgt uit het vorenstaande dat de werkneemster geen valide reden had om die werkzaamheden te weigeren. De grieven 4 (gedeeltelijk), 5 en 6 (gedeeltelijk) in het principaal appel falen daarom. 4.9.12. Ingevolge het bepaalde in artikel 7:670b lid 3 sub b BW is het opzegverbod tijdens ziekte niet van toepassing op de (voor het eigen werk) arbeidsongeschikte werknemer die zonder deugdelijke grond weigert passende arbeid te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid stelt. Gezien het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat in het onderhavige geval deze uitzonderingsbepaling van toepassing is.

Daarmee is de grondslag aan de primaire vordering van de werkneemster komen te ontvallen. Deze vordering dient daarom te worden afgewezen. Daaruit volgt dat ook in zoverre de grieven 6 en 7 in het principaal appel falen. 4.9.13. De grieven 2, 3 en (voor het overige) 4 hebben geen zelfstandige betekenis, zodat daarop niet zal worden ingegaan. 4.10. De subsidiaire vordering van de werkneemster is gebaseerd op haar stelling dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat, mede in aanmerking genomen de voor haar getroffen voorzieningen en de voor haar bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de beëindiging voor haar te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 4.10.1. In de toelichting op grief 7 heeft de werkneemster aangevoerd dat de werkgever zich in de periode rondom de opzegging niet als goed werkgever heeft gedragen. Zij, de werkneemster, heeft steeds aan haar re-integratieverplichtingen voldaan. In de periode van 1 augustus 2005 tot 14 september 2005 zijn de aangepaste werkzaamheden niet aan haar aangeboden. Zodra zij werd opgeroepen om de (aangepaste) werkzaamheden te hervatten, heeft zij hieraan gehoor gegeven. De werkgever daarentegen heeft niet aan haar re-integratieverplichtingen voldaan. De arbeidsongeschiktheid van de werkneemster heeft de werkgever, ondanks het oordeel van de bedrijfsarts dat de werkneemster ongeschikt was voor alle loonvormende arbeid, direct naast zich neergelegd. Op het moment dat de werkneemster de aangepaste werkzaamheden is gaan verrichten, heeft de werkgever het werken voor de werkneemster onmogelijk gemaakt. De werkgever heeft voorts geweigerd een Plan van Aanpak op te stellen. Tot slot had de bedrijfsarts, nadat van een verstoorde arbeidsverhouding was gebleken, een afkoelingsperiode moeten instellen dan wel mediation moeten voorstellen. De werkgever had in deze fase nooit op een einde van het dienstverband met de werkneemster mogen afstevenen. 4.10.2. De werkgever heeft voormeld betoog van de werkneemster gemotiveerd betwist. Hij heeft onder meer het volgende aangevoerd, zakelijk weergegeven: Er is geen schriftelijk plan van aanpak opgemaakt, omdat de werkneemster weigerde om aan haar re-integratie mede te werken. De werkneemster

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1215

«JAR»

188

heeft geen enkele omstandigheid gesteld die aannemelijk zou kunnen maken dat een redelijk denkende werkgever haar niet zou kunnen ontslaan zonder financiële tegemoetkoming. De kantonrechter kon dan ook niet anders dan de subsidiaire vordering afwijzen. Aldus de werkgever. 4.10.3. Het betoog van de werkneemster wordt verworpen. Het feit dat geen schriftelijk plan van aanpak voorhanden is en dat er (wellicht) iets geschort heeft aan de communicatie tussen enerzijds de werkgever en anderzijds de arbodienst c.q. het UWV, is onvoldoende om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever als kennelijk onredelijk aan te merken. Zoals hiervoor is overwogen, heeft de werkneemster zonder deugdelijke grond geweigerd om de haar aangeboden aangepaste werkzaamheden te verrichten. Er zijn onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de werkgever niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen en/of dat de werkgever het werken voor de werkneemster onmogelijk heeft gemaakt. In dit verband wordt verwezen naar de overwegingen onder 4.9.9 tot en met 4.9.11. 4.10.4. Ook overigens heeft de werkneemster onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die haar subsidiaire vordering kunnen ondersteunen. 4.10.5. De conclusie is dat niet is gebleken dat de gevolgen van de opzegging van de arbeidsovereenkomst voor de werkneemster te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij die opzegging. Daaruit volgt dat de kantonrechter de subsidiaire vordering van de werkneemster terecht heeft afgewezen. Ook in zoverre faalt grief 7 in het principaal appel. 4.11. Dit een en ander leidt tot de slotsom dat de vonnissen waarvan beroep van 13 september 2006 en 14 november 2007 dienen te worden bekrachtigd, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen. 4.12. De werkneemster zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het principaal appel, aan de zijde van de werkgever gevallen, worden veroordeeld. 5. De uitspraak Het hof: op het principaal en incidenteel appel

1216


verklaart de werkneemster niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de vonnissen van 13 december 2006 en 28 februari 2007; bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep van 13 september 2006 en 14 november 2007 onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen; veroordeelt de werkneemster in de proceskosten van het principaal appel, welke kosten aan de zijde van de werkgever tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 254,= aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat; veroordeelt de werkgever in de proceskosten van het incidenteel appel, welke kosten aan de zijde van de werkneemster tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 447,= aan salaris advocaat.

188 Gerechtshof 's-Hertogenbosch 20 juli 2010, nr. HD 200.041.437, LJN BQ6663 (mr. Venner-Lijten, mr. Venhuizen, mr. Zweers-van Vollenhoven) Noot mr. dr. M.S.A. Vegter (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht) Ontslag op staande voet wegens onjuist weergeven van gegevens in jaarrekening. Niet onverwijld gegeven. Werknemersaansprakelijkheid. Geen bewuste roekeloosheid. [BW art. 7:661, 7:677, 7:678] De werknemer is vanaf 1974 in dienst geweest van de werkgever, laatstelijk als adjunct-directeur en procuratiehouder. In augustus 2007 heeft de werkgever in een persbericht laten weten dat fouten waren gemaakt in de jaarrekening 2006. Daardoor is het resultaat van de onderneming gunstiger weergegeven dan het was. Op verzoek van de werknemer heeft de kantonrechter bij beschikking van 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 360.000,= aan de werknemer. In maart 2008 is er contact geweest over de jaarrekening 2007 tussen de werknemer en de nieuwe administrateur. Daarbij is aan de orde gekomen dat geen voorziening was getroffen voor de verlofdagen 2006 en 2007, dat incourante voorraden niet juist waren geboekt en dat kosten ten onrechte vooruit waren geschoven. De werkgever heeft de

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» werknemer vervolgens op staande voet ontslagen. De kantonrechter heeft de vordering van de werkgever, dat het ontslag terecht is gegeven en dat de werknemer aansprakelijk is voor de financiële gevolgen van zijn handelwijze, afgewezen. In de appelprocedure onderzoekt het hof eerst of het ontslag op staande voet onverwijld is gegeven. Het hof acht dit niet het geval. Zowel de kwestie van de verlofdagen als die van de incourante voorraden speelde ook al in 2006. Het verwijt met betrekking tot het vooruitschuiven van kosten ziet wel op 2007. Het was de werkgever echter, gelet onder meer op door zijn bestuurder afgelegde verklaringen, in elk geval in augustus 2007 duidelijk dat de cijfers over 2006 het resultaat te positief weergaven en dat de werknemer daarin een rol speelde. Van de werkgever mocht daarom verwacht worden dat hij veel eerder dan begin maart 2008 onderzoek had gedaan naar de juistheid van de cijfers. Het feit dat ervoor is gekozen om dit onderzoek aanvankelijk nog niet uit te voeren, komt voor rekening en risico van de werkgever. Het hof is voorts van oordeel dat de werknemer niet op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is voor de schade van de werkgever. Voor bewust roekeloos handelen in de zin van dit artikel is vereist dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen besefte dat hij zich daarvan, in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van de werkgever), had behoren te weerhouden. De werknemer stelt echter dat hij met zijn handelwijze het belang van de werkgever heeft gediend en hij beroept zich op een bestendige, door directie en Raad van Commissarissen gevolgde, gedragslijn. De werkgever heeft hiertegenover zijn stelling dat sprake is van bewuste roekeloosheid onvoldoende onderbouwd. De vordering wordt daarom afgewezen. NB. In HR, «JAR» 2011/133, werd een statutair bestuurder wel aansprakelijk geacht, maar daarin waren de feiten duidelijker. Zie voor het begrip “opzet of bewuste roekeloosheid”: HR, «JAR» 2005/271 (City Tax).

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

188

Alanheri NV te (...), appellante, procesadvocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven, behandelend advocaat: mr. J.L.G.M. Verwiel, tegen de werknemer te (...), geïntimeerde, procesadvocaat: mr. J.P.F.W. van Eijck, behandelend advocaat: mr. D.P. van Straten.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 229720\CV EXPL 08-4932) (...; red.) 2. Het geding in hoger beroep (...; red.) 3. De gronden van het hoger beroep (...; red.) 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. 4.1.1. De werknemer is vanaf 1974 in dienst geweest van (de rechtsvoorgangster van) Alanheri, laatstelijk in de functie van adjunct-directeur (Deputy Managing Director) en procuratiehouder. 4.1.2. Alanheri is een beursgenoteerde onderneming met drie dochterbedrijven. Begin 2007 heeft Recalcico Beheer B.V. een meerderheidsbelang verworven in Alanheri N.V. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders van 10 mei 2007 heeft goedkeuring onthouden aan de conceptjaarstukken van Alanheri. Op 23 mei 2007 heeft de Algemene Vergadering van Aandeelhouders de heer Y benoemd tot bestuurder, als opvolger van de heer Z. 4.1.3. Op 9 augustus 2007 heeft Alanheri een door haar opgesteld persbericht gepubliceerd. Blijkens dit persbericht bevat de jaarrekening over 2006, die is opgesteld onder verantwoordelijkheid van de voormalige directie, een aantal fouten van materiële betekenis ter zake de weergave van de financiële positie van de vennootschap per ultimo 2006 en de financiële prestaties van de onderneming in het boekjaar 2006 en noopt dit tot herziening van de jaarrekening over 2006. 4.1.4. De werknemer heeft bij verzoekschrift d.d. 21 januari 2008 ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht. De kantonrechter te Breda heeft bij onherroepelijke beschikking d.d. 18 maart 2008 de arbeidsovereenkomst ontbonden onder toekenning van een vergoeding van


1217

188

«JAR»

€ 360.000,= aan de werknemer ten laste van Alanheri. De werknemer heeft het verzoek niet ingetrokken. 4.1.5. Met betrekking tot de jaarrekening 2007 heeft de werknemer contact gehad met de heer A., de nieuwe administrateur van Alanheri en hem informatie verstrekt. Op 14 maart 2008 heeft A. aan zijn bestuurder bij Alanheri geschreven en een aantal inhoudelijke opmerkingen gemaakt bij de boekhouding van Alanheri. Deze opmerkingen betroffen de verlofdagen 2006 en 2007, de incourante voorraden en het vooruitschuiven van kosten. 4.1.6. Op zaterdag 15 maart 2008 bericht Alanheri, onder verwijzing naar het schriftelijke en mondelinge contact dat de werknemer met genoemde A. heeft gehad, de werknemer per e-mail dat met betrekking tot de jaarrekening 2007 van Alanheri drie kwesties naar voren waren gekomen, waarbij de werknemer volgens Alanheri was betrokken. Het betreft de volgende kwesties: (a) het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen, (b) de onjuiste administratieve behandeling van incourante voorraden en (c) het vooruitschuiven van kosten. Wat betreft kwestie (a) schrijft Alanheri dat in de administratie 2007 geen rekening was gehouden met het reserveren van verlofdagen voor bestuurders van de verschillende Alanheri vennootschappen en dat op dat moment bleek dat er ook voor 2006 geen voorziening was getroffen. Wat betreft kwestie (b) schrijft Alanheri dat in 2006 opzettelijk een bedrag van € 16.000,= aan incourante voorraden niet was voorzien in een daarvoor noodzakelijke voorziening incourante voorraden en dat in januari 2007 op misleidende wijze was gefactureerd aan de oorspronkelijke leverancier van deze goederen, zonder dat daarvoor een afspraak was gemaakt met de leverancier en zonder dat de factuur aan deze leverancier was uitgereikt. De kwestie (c) ziet blijkens genoemde brief op reclamekosten die door de werknemer in het tweede kwartaal 2007 door hem voor een bedrag van € 80.000,= waren gecrediteerd en in feite als vordering op de balans waren gezet, hetgeen zich in het derde kwartaal 2007 voor een bedrag van € 13.500,= heeft herhaald. Volgens Alanheri was er geen grond voor deze creditering en “is dus wederom een onjuist beeld gegeven van het resultaat c.q. het vermogen in die periode”. Alanheri schrijft de werknemer voorts dat zij vergaande arbeidsrechtelijke maatregelen niet uitsluit en

geeft de werknemer de gelegenheid om uiterlijk maandag 17 maart 2008 vóór 14.00 uur schriftelijk te reageren. 4.1.7. Op maandag 17 maart 2008 bericht de advocaat van de werknemer per fax aan de advocaat van Alanheri dat hij zo spoedig mogelijk zal reageren op het in rechtsoverweging 4.1.6 genoemde e-mailbericht van Alanheri en dat er vanuit arbeidsrechtelijk oogpunt geen enkele noodzaak is voor de werknemer om voor de door Alanheri gestelde deadline een inhoudelijke reactie te geven. 4.1.8. Op dezelfde dag volgt de schriftelijke reactie hierop van Alanheri. De werknemer wordt per die dag op staande voet ontslagen. In de brief concludeert Alanheri dat de werknemer ten aanzien van de drie bovengenoemde kwesties zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk heeft veronachtzaamd. Stelselmatig waren er volgens Alanheri pogingen gedaan om zaken gunstiger voor te stellen dan de werkelijkheid, terwijl ook de administratie geen getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de vennootschap en de daaraan gelieerde vennootschappen. Volgens Alanheri is een dergelijk handelen onacceptabel en vormt het een dringende reden voor beëindiging van de arbeidsrelatie middels een ontslag op staande voet. 4.1.9. Op 18 maart 2009 reageert de werknemer schriftelijk naar Alanheri toe op de e-mailberichten van 15 en 17 maart 2008 van Alanheri, roept hij de nietigheid in van het hem op 17 maart 2008 gegeven ontslag op staande voet en reageert de werknemer inhoudelijk op de drie in rechtsoverweging 4.1.6 genoemde kwesties. De werknemer concludeert dat er niet sprake is van enige tekortkoming zijnerzijds. 4.1.10. Op verzoek van Alanheri heeft Polaris Accountants, hierna ook aangeduid als Polaris, bij rapport d.d. 15 september 2008, overgelegd als productie 37 bij akte in het geding brengen van producties, gerapporteerd op grond van een door haar bij Alanheri naar de transacties van de werknemer gedaan onderzoek. In dit rapport heeft Polaris vier punten, in het rapport aangeduid als: constateringen, uitgewerkt. Deze betreffen de volgende onderwerpen: 1. voorraadregistratie Chinese bonen, 2. boeken van gerealiseerde omzet in relatie tot “incoterms” (international commercial terms), 3. journaalboekingen rondom koersverschillen,

1218

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

188

4. journaalboekingen rondom memoriaalboekingen. 4.1.11. Van het procesdossier maken voorts deel uit de volgende rapporten van Polaris Advies: – rapport van 23 oktober 2009, overgelegd als productie 1 bij memorie van grieven, – rapport van 14 mei 2010, overgelegd als productie 18 bij pleidooi in hoger beroep, in welk verband het hof verwijst naar hetgeen ter zake is overwogen in rechtsoverweging 2.3. 4.1.12. De werknemer op zijn beurt heeft de volgende twee rapporten van Deloitte Bijzonder Onderzoek & Integriteitsadvies B.V. (hierna ook: Deloitte) in het geding gebracht: – rapport van 12 januari 2009, overgelegd als productie 6 bij conclusie van antwoord, – rapport van 12 februari 2010, overgelegd als productie 11 bij memorie van antwoord. 4.2. Alanheri heeft de werknemer gedagvaard voor de kantonrechter te Venlo en gevorderd, zakelijk weergegeven: a. voor recht te verklaren dat het door Alanheri op 17 maart 2008 aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet rechtmatig is gegeven, b. voor recht te verklaren dat de werknemer in verband met de gedragingen welke tot het ontslag op staande voet hebben geleid, aansprakelijk is voor de door Alanheri in dat kader te lijden (directe en indirecte) schade, c. voor recht te verklaren dat de werknemer geen recht meer kan doen gelden op de beëindigingsvergoeding van € 360.000,= bruto, zoals genoemd in de beschikking van de kantonrechter Breda d.d. 18 maart 2008, dat hij eventueel in dat kader reeds door Alanheri aan de werknemer betaalde bedragen dient terug te betalen met een vergoeding van de wettelijke rente vanaf de dag waarop Alanheri betaald heeft tot de dag waarop de werknemer aan Alanheri terugbetaalt, d. voor recht te verklaren dat de werknemer als werknemer aansprakelijk is op grond van het gestelde in art. 7:661 BW, e. voor recht te verklaren dat het door Alanheri gelegde beslag d.d. 21 juli 2008 rechtmatig is gelegd en dat iedere executiemaatregel van de werknemer op basis van de beschikking van de kantonrechter te Breda d.d. 18 maart 2008 onrechtmatig is jegens Alanheri, f. te bepalen dat het de werknemer wordt verboden om de beschikking van de kantonrechter te Breda d.d. 18 maart 2008 te executeren op verbeurte van een dwangsom van € 250.000,= voor iedere

executiemaatregel die door de werknemer op basis van de betreffende beschikking wordt genomen dan wel wordt uitgevoerd, g. de werknemer te veroordelen om op grond van de schadeplichtigheid die voortvloeit uit eerdergenoemde aansprakelijkheden aan Alanheri te betalen een bedrag van € 540.430,= te vermeerderen met de wettelijke rente, derhalve vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, h. met veroordeling van de werknemer in de kosten van de procedure. 4.3. In het vonnis van 5 augustus 2009, waarvan beroep, heeft de kantonrechter geoordeeld dat het ontslag op staande voet geen stand houdt, dat de “vier constateringen” (zie rechtsoverweging 4.1.10) niet leiden tot werknemersaansprakelijkheid van de werknemer en dat ook de twee overige kwesties, te weten het niet-afdekken van valutarisico’s en de kwestie Umgeni, niet leiden tot werknemersaansprakelijkheid. De kantonrechter heeft bijgevolg, kort gezegd, de vorderingen van Alanheri afgewezen, met veroordeling van Alanheri in de proceskosten. 4.4. De grieven van Alanheri zijn gericht tegen deze beslissingen van de kantonrechter. 4.5. Het hof stelt voorop dat de kantonrechter in rechtsoverweging 5.7.5 van het bestreden vonnis slechts “veronderstellenderwijs” heeft aangenomen dat de drie kwesties, genoemd in rechtsoverweging 4.1.6, waarbij de werknemer volgens Alanheri was betrokken, het vermogen van de onderneming(en) beduidend gunstiger voorstellen dan in werkelijkheid het geval is, dat in dat geval sprake is van een zekere stelselmatigheid en dat dan de administratie geen (voldoende) zuiver beeld geeft, hetgeen de werknemer als adjunctdirecteur/procuratiehouder valt te verwijten. Het hof benadrukt dat genoemde overweging van de kantonrechter, anders dan Alanheri betoogt, is gebaseerd op een veronderstelling, waarbij de kantonrechter de waarheid in het midden heeft gelaten. 4.6.1. In de rechtsoverwegingen 5.4 tot en met 5.6 van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter overwogen dat het ontslag op staande voet voldoende voortvarend en dus onverwijld is gegeven. 4.6.2. In hoger beroep (onder meer bij memorie van antwoord sub 28 tot en met 31) heeft de werknemer de juistheid van dit oordeel bestreden. Het hof merkt op dat ook zonder incidenteel te appelleren de werknemer genoemd punt in hoger

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1219

188

«JAR»

beroep aan de orde kan stellen, nu hij immers geen wijziging wenst van het dictum waarbij de vorderingen van Alanheri werden afgewezen. Nu de werknemer ook in hoger beroep ten verwere heeft aangevoerd dat het ontslag niet onverwijld was gegeven, dient het hof dit verweer te beoordelen. 4.6.3. De werknemer heeft in hoger beroep ter onderbouwing van dit verweer aangevoerd dat de drie kwesties die voor Alanheri aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet van meet af aan bekend waren bij zowel de – toenmalige – directie van Alanheri als haar accountant en dat er in alle gevallen sprake was van een bestendige gedragslijn. Na de mondelinge behandeling van het ontbindingsverzoek op 22 februari 2008, toen het er naar uitzag dat de kantonrechter zou overgaan tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning aan de werknemer van een forse ontbindingsvergoeding, is Alanheri een onderzoek naar de werknemer gestart. Dit onderzoek heeft Alanheri niets meer opgeleverd dan hetgeen Alanheri voordien al lang – in elk geval al maanden – wist. Bovendien heeft de kantonrechter terecht overwogen dat Alanheri op 9 augustus 2007 al een persbericht heeft doen uitgaan waarbij zij heeft gesteld dat de jaarrekening over 2006 een aantal fouten zou bevatten van materiële betekenis ter zake de weergave van de financiële prestaties van de onderneming in het boekjaar 2006. Maar liefst twee van de drie constateringen die aanleiding vormden voor het ontslag op staande voet zien op het boekjaar 2006. Alanheri was dus sowieso in augustus 2007 al op de hoogte van deze constateringen, aldus de werknemer. 4.6.4. Alanheri op haar beurt heeft betoogd dat het ontslag op staande voet wel degelijk onverwijld is gegeven. In dat verband heeft zij verwezen naar het nadere onderzoek door de nieuwe administrateur A., waarbij begin maart 2008 (dus vóór de ontbinding van de arbeidsovereenkomst) een aantal kwesties boven tafel waren gekomen. 4.6.5. Het hof overweegt als volgt. 4.6.6. Uitgaande enkel van het schrijven van A., de nieuwe administrateur van Alanheri, van 14 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.5), is het op 17 maart 2008 aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet, hem onverwijld gegeven. Naar het oordeel van het hof is bij het beantwoorden van de vraag of het ontslag onverwijld is gegeven ook relevant het tijdstip waarop de dringende reden tot het ontslag redelijkerwijs ter kennis

had kunnen komen van degene die bevoegd was het ontslag te verlenen. Wanneer wordt gekeken naar de aan het ontslag van de werknemer ten grondslag liggende redenen, dan blijkt dat de kwestie (a), het verzuim om voorzieningen te treffen voor verlofdagen, blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.8) en gelet op de eerdere correspondentie tussen partijen waarop de ontslagbrief voortborduurt, niet alleen betrekking heeft op de administratie over 2007, maar ook ziet op 2006, in welk jaar evenzeer geen voorziening op dit punt zou zijn getroffen. Ook de kwestie betreffende de onjuiste behandeling van incourante voorraden (b) heeft blijkens de ontslagbrief van 17 maart 2008 en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen betrekking op het jaar 2006. Beide kwesties kunnen worden samengevat onder het verwijt dat de werknemer de cijfers van Alanheri ten onrechte te gunstig heeft voorgesteld. De kwestie sub (c) betreft het vooruitschuiven van kosten en ziet niet op 2006, maar op het tweede en derde kwartaal van 2007. Echter ook dit verwijt van Alanheri aan het adres van de werknemer kan worden samengevat als het onjuist weergeven van de cijfers van Alanheri (zie rechtsoverweging 4.1.6) en ligt derhalve in dezelfde lijn als de hiervoor genoemde kwesties (a) en (b). 4.6.7. In dit verband acht het hof relevant dat blijkens de verklaring bij pleidooi van de heer B., thans bestuurder van Alanheri, hem in februari 2007 duidelijk was dat het jaarverslag van Alanheri, naar het hof begrijpt over 2006, niet klopte. In dat verband is ook van belang dat de Algemene Vergadering van Aandeelhouders van Alanheri op 10 mei 2007 haar goedkeuring heeft onthouden aan de conceptjaarstukken van Alanheri (zie rechtsoverweging 4.1.2). Voorts heeft B. bij pleidooi verklaard dat hij in juni 2007 tot de raad van commissarissen van Alanheri is toegetreden, dat hij toen heeft vastgesteld dat er geen maandcijfers maar slechts kwartaalcijfers waren, hetgeen ongebruikelijk is bij een beursgenoteerde vennootschap, waarna, zoals B. het uitdrukte, “het balletje is gaan rollen”. In september 2007 heeft B., naar zijn zeggen, de werknemer opgedragen om de administratieve organisatie te beschrijven, waarna bleek dat de werknemer een grotere rol speelde dan B. aanvankelijk vermoedde. Desgevraagd gaf de heer B. aan dat bij Alanheri (indertijd) 110 mensen werkten, waardoor, in de afweging tussen

1220

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

188

bedrijfsvoering (continuïteit) en onderzoek, de keuze op dat moment is uitgegaan naar continuïteit. 4.6.8. Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.6.6 en 4.6.7 is overwogen, concludeert het hof dat het Alanheri in elk geval in augustus 2007 duidelijk was dat de cijfers over 2006 het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri niet juist, want te positief, weergaven, terwijl het Alanheri, zo leidt het hof af uit de verklaring van B. bij pleidooi, omstreeks dezelfde tijd of kort daarna ook duidelijk was dat de werknemer daarin een rol speelde. Van Alanheri had dan ook mogen worden verwacht dat zij (veel) eerder dan begin maart 2008 onderzoek zou hebben gedaan naar de juistheid van die cijfers. Nu in augustus 2007 al duidelijk was dat de jaarrekening over 2006 moest worden herzien, heeft Alanheri ook wat betreft de kwestie (c) onvoldoende toegelicht waarom dit onderzoek eerst begin maart 2008 heeft plaatsgehad en waarom het, ook wat betreft de cijfers over het tweede en derde kwartaal 2007, niet eerder heeft kunnen plaatsvinden. In de brief van 15 maart 2008 (zie rechtsoverweging 4.1.6) wijst Alanheri er weliswaar op dat de jaarrekening 2007 in verband met onderhandelingen met Fortis over de kredietfaciliteit op zeer korte termijn moest worden afgerond en dat de werknemer was gevraagd om nadere informatie te verstrekken in relatie tot de jaarrekening 2007, maar met name gelet op de inhoud van het persbericht van 9 augustus 2007 en de daarin ten aanzien van de jaarrekening 2006 gemaakte opmerkingen, maakt het vorenstaande niet duidelijk waarom Alanheri eerst half maart 2008 ook wat betreft de kwestie sub (c) ten aanzien van de werknemer verwijten heeft geformuleerd en heeft kunnen formuleren. Het feit dat er voor gekozen is om het onderzoek aanvankelijk nog niet uit te voeren, is een omstandigheid die voor rekening en risico van Alanheri komt. 4.6.9. Uit het voorgaande volgt dat het verweer van de werknemer dat het ontslag op staande voet hem niet onverwijld is gegeven, slaagt. Dit betekent dat Alanheri geen belang heeft bij een afzonderlijke bespreking van de grieven I en II, nu dit niet tot een voor Alanheri gunstiger resultaat kan leiden. 4.7.1. Alanheri heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de werknemer als werknemer jegens haar aansprakelijk is op grond van art. 7:661 BW. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis geoordeeld dat noch wat betreft de vier

constateringen, noch wat betreft de beide overige kwesties die Alanheri heeft aangevoerd, er sprake is van werknemersaansprakelijkheid van de werknemer. Tegen dit oordeel is grief III gericht. De beide overige kwesties betreffen het niet-afdekken van valutarisico’s en de deelneming van Alanheri in Umgeni, die een geconsolideerde dochter van Alanheri is (geweest). 4.7.2. Alanheri heeft deze grief als volgt toegelicht. Ten onrechte heeft de kantonrechter de drie kwesties die hebben geleid tot het ontslag op staande voet van de werknemer, naast de vier constateringen en de twee overige, zojuist genoemde, kwesties (individueel, gezamenlijk en in relatie tot de andere constateringen en kwesties) niet meegewogen bij het beoordelen van de werknemersaansprakelijkheid. Volgens Alanheri zijn de verwijten aan het adres van de werknemer ernstig en is laatstgenoemde stelselmatig te werk gegaan. Uit alle voorvallen blijkt dat de werknemer actief betrokken was bij de opstelling van de stukken en/of het inrichten van de administratie. Voorts blijkt daaruit dat hij nadrukkelijk wist dat hij financiële cijfers aangaande Alanheri weergaf die onjuist waren; de financiële cijfers waren in strijd met de werkelijkheid. De werknemer ontkent dat in feite ook niet. Hij stelt dat het klopt dat hij cijfers onjuist heeft weergegeven, maar dat dat in het belang van Alanheri zou zijn. De betrokkenheid van de werknemer bij de voorvallen en zijn actieve optreden dienaangaande, aangevuld met het feit dat hij met al zijn financiële kennis en ervaring exact wist dat de financiële cijfers een getrouw beeld moesten geven en dus niet in strijd met de werkelijkheid mochten zijn, maakt dat er van opzet, althans op zijn minst genomen van bewuste roekeloosheid sprake is. Alanheri concludeert dat de werknemer op grond van art. 7:661 BW aansprakelijk is. 4.7.3. De werknemer op zijn beurt heeft de derde grief gemotiveerd bestreden. 4.7.4. Het hof overweegt als volgt. 4.7.5. Ingevolge art. 7:661 BW is de werknemer, die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan echter, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1221

188

«JAR»

4.7.6. Voor bewust roekeloos handelen is vereist dat de werknemer, in casu de werknemer, zich onmiddellijk voorafgaand aan de hem verweten gedragingen daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedragingen (vergelijk: HR 14 oktober 2005, NJ 2005, 539). Bij de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” dient een subjectieve maatstaf te worden aangelegd (onder meer: HR 11-9-1998, LJN: ZC2702, NJ 1998, 870; HR 1-2-2008, LJN: BB6175, NJ 2009, 330). Evident is dat bij de uitleg van het “zwaardere” begrip “opzet” evenzeer een subjectieve maatstaf heeft te gelden. 4.7.7. Dit betekent dat vereist is niet alleen dat de werknemer zich er (minst genomen) van bewust was dat hij wat betreft de hier aan de orde zijnde kwesties (a), (b) en (c), de vier constateringen en de twee overige kwesties onjuist handelde en niettemin een bewuste keuze heeft gemaakt om te handelen zoals hij heeft gedaan, maar ook dat de werknemer onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar (te weten een onjuiste weergave van het resultaat dan wel het vermogen van Alanheri) had behoren te weerhouden. 4.7.8. Blijkens de stellingen van Alanheri, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.7.2 weergegeven, wist de werknemer weliswaar dat hij financiële cijfers betreffende Alanheri weergaf die onjuist waren, maar Alanheri stelt niet dat de werknemer, minst genomen, onmiddellijk voorafgaand aan zijn handelen daadwerkelijk besefte dat hij zich van dat handelen had behoren te weerhouden in verband met het in rechtsoverweging 4.7.7 omschreven gevaar. Alanheri onderbouwt niet dat van een daarop gericht opzet, dan wel van een dergelijk daadwerkelijk besef bij de werknemer sprake was en waaruit dat opzet of die bewuste roekeloosheid dan zou blijken. De werknemer stelt juist dat hij door te handelen zoals hij heeft gedaan, het belang van Alanheri heeft gediend en hij beroept zich op een bestendige door directie en Raad van Commissarissen gevolgde gedragslijn binnen Alanheri. Nu Alanheri haar stelling ter zake onvoldoende heeft onderbouwd, kan niet anders worden geconcludeerd dan dat de werknemer niet met opzet en evenmin bewust roekeloos heeft gehandeld in de zin van art. 7:661 lid 1 BW. Evenmin zijn omstandigheden gesteld of gebleken

zoals bedoeld in art. 7:661 lid 1, tweede volzin BW op grond waarvan anders moet worden geoordeeld. Grief III faalt derhalve. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat grief IV geen afzonderlijke bespreking behoeft. Grief V faalt, nu de kantonrechter terecht Alanheri als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten heeft veroordeeld. 4.9. Aan het door Alanheri gedane bewijsaanbod wordt als niet ter zake dienend voorbijgegaan. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis wordt bekrachtigd, met verbetering en aanvulling van gronden. Alanheri wordt als de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het hoger beroep. Op vordering van de werknemer wordt deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

1222

Sdu Uitgevers


5. De uitspraak Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering en aanvulling van de gronden, zoals hiervoor is overwogen; veroordeelt Alanheri in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van de werknemer tot de dag van deze uitspraak worden begroot op € 262,= aan verschotten en op € 11.685,= aan salaris advocaat; verklaart dit arrest, wat betreft de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar bij voorraad. NOOT

De noot van mr. dr. M.S.A. Vegter is te raadplegen op JARonline en OpMaat Arbeidsrecht en wordt in de eerstvolgende aflevering van de JAR Geannoteerd gepubliceerd.

www.jaronline.nl

«JAR» 189 Gerechtshof Leeuwarden 8 februari 2011, nr. 200.067.312/01, LJN BQ5279 (mr. Kuiper, mr. De Hek, mr. Jongbloed) Herstelbeschikking. Verkeerde berekening ontbindingsvergoeding. Voor partijen kenbare fout die zich leent voor eenvoudig herstel. [Rv art. 31; BW art. 7:685]

189

worden gebracht, faalt, omdat het hier gaat om algemeen bekend gemaakte aanbevelingen, niet gesteld of gebleken is dat partijen niet bekend waren met deze aanbevelingen en uit de ontbindingsbeschikking duidelijk blijkt dat de kantonrechter de aanbevelingen wilde toepassen. Het hoger beroep wordt dus verworpen. NB. Zie voor een vergelijkbaar geval «JAR» 2002/11. Daarin was echter niet aangegeven hoe de vergoeding berekend moest worden, zodat het hof oordeelde dat geen sprake was van een kennelijke vergissing. Zie ook HR, «JAR» 2000/29.

De werknemer, geboren op 8 juli 1951, is vanaf 5 mei 2009 bij de werkgever in dienst geweest als systeembeheerder tegen een salaris van € 3.672,87 bruto per maand inclusief emolumenten. Op verzoek van de werkgever heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden. Daarbij heeft de kantonrechter overwogen dat er voldoende aanleiding is de factor C niet op 1 maar op 3 te stellen. Vervolgens heeft de kantonrechter een vergoeding toegekend van € 7.345,=. De werknemer heeft de kantonrechter verzocht om de volgens hem gemaakte fout bij de berekening van de vergoeding te verbeteren. De kantonrechter heeft vervolgens op 25 februari 2010 een (herstel)beschikking afgegeven waarin zij heeft overwogen dat sprake is van een kennelijke rekenfout die zich leent voor eenvoudig herstel. Op basis daarvan heeft de kantonrechter beslist dat in plaats van € 7.345,= gelezen moet worden € 22.037,22 bruto. De werkgever heeft hoger beroep ingesteld tegen deze beschikking. Het hof overweegt dat de werkgever ontvankelijk is in zijn beroep, nu hij stelt dat de kantonrechter bij het geven van de herstelbeschikking buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden. Inhoudelijk overweegt het hof dat het in onderhavig geval gaat om een kennelijke, voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout, zoals wordt vereist door art. 31 Rv. Het moet partijen in dit geval duidelijk zijn geweest dat de kantonrechter, gelet op haar uitdrukkelijke overweging dat de correctiefactor op 3 werd gesteld, bij de berekening een vergissing heeft gemaakt. Gelet op de datum van indiensttreding, de leeftijd van de werknemer en zijn salaris was duidelijk dat het bedrag van € 7.345,= op een vergissing berustte. Deze vergissing leent zich voor eenvoudig herstel, hetgeen bij de bestreden beschikking van 25 februari 2010 is geschied. Het argument van de werkgever dat de (onjuiste) toepassing van de kantonrechtersformule niet onder de werkingssfeer van art. 31 Rv kan

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Phyliaal BV te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: verzoekster, advocaat: prof. mr. H. Loonstein, kantoorhoudende te Amsterdam, die ook heeft gepleit, tegen de werknemer te (...), geïntimeerde, in eerste aanleg: verweerder, advocaat: mr. M.L. Bron, kantoorhoudende te Groningen, voor wie heeft gepleit mr. D. Kneppel, kantoorhoudende te Groningen.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

Het geding in eerste instantie (...; red.) Het geding in hoger beroep (...; red.) De grieven (...; red.) De beoordeling De feiten 1.1. Als gesteld en erkend, dan wel als niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond van de in zoverre onbetwiste inhoud van de overgelegde producties, staan in hoger beroep de navolgende feiten vast. 1.2. De werknemer (geboren op 8 juli 1951) is op 5 mei 2009 in dienst getreden bij Phyliaal in de functie van systeembeheerder en analist/programmeur tegen een salaris van (laatstelijk) € 3.672,87 bruto per maand (inclusief emolumenten).

1223

189

«JAR»

1.3. Phyliaal heeft bij verzoekschrift van 17 december 2009 de kantonrechter gevraagd om de tussen haar en de werknemer gesloten arbeidsovereenkomst – voor het geval deze nog bestaat – te ontbinden. De werknemer heeft tegen het verzoek van Phyliaal verweer gevoerd. 1.4. In de naar aanleiding van voormeld verzoekschrift gegeven beschikking van 17 februari 2010, heeft de kantonrechter onder meer overwogen: “(...) 3.7. De kantonrechter overweegt aangaande de vaststelling van de factor A in de kantonrechtersformule (het aantal gewogen dienstjaren) dat (...). (...) Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zal voor de berekening van het aantal gewogen dienstjaren dus worden uitgegaan van 5 mei 2009. 3.8. (...) is er voldoende aanleiding de factor C niet op 1 maar op 3 te stellen. Dat betekent dat de werknemer een vergoeding van € 7.345,= bruto zal worden toegekend. (...).” 1.5. De kantonrechter heeft vervolgens de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, voor het geval deze nog bestaat, ontbonden met ingang van 8 maart 2010, onder toekenning aan de werknemer ten laste van Phyliaal van een ontbindingsvergoeding van € 7.345,=.

bruto € 7.345,= (...)’ dient te worden gelezen ‘kent aan de werknemer ten laste van Phyliaal ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ten bedrage van bruto € 22.037,22 (...)’;” Met betrekking tot de ontvankelijkheid 3.1. Op grond van art. 31 lid 4 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) staat tegen de verbetering van een beschikking (of de weigering daarvan) geen voorziening open. Een uitzondering hierop wordt aangenomen indien de appellant stelt dat de rechter zijn bevoegdheid tot herstel ten onrechte niet heeft toegepast of buiten het toepassingsgebied daarvan is getreden, dan wel zodanige essentiële vormen niet in acht heeft genomen, dat niet kan worden gesproken van een eerlijke en onpartijdige behandeling (HR 15 mei 1998, LJN: ZC2656 Zevenbergen/Interpolis). 3.2. Phyliaal neemt in de opgeworpen grief het standpunt in dat de in de beschikking van 17 februari 2010 vastgestelde hoogte van de ontbindingsvergoeding niet berust op een kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. Aangezien Phyliaal daarmee aan de orde stelt dat de kantonrechter bij het geven van de (herstel)beschikking van 25 februari 2010 buiten het toepassingsgebied van art. 31 Rv is getreden, is zij ontvankelijk in haar hoger beroep (HR 14 juli 2006, LJN: AV1109, Staat/Princeville Beheer).

Het geschil en de beslissing in eerste aanleg 2.1. De werknemer heeft bij brief van 19 februari 2010 verzocht om een door hem omschreven fout in de beschikking van 17 februari 2010 te verbeteren. Phyliaal heeft haar zienswijze ten aanzien van dit verzoek kenbaar gemaakt. 2.2. In de bestreden (herstel)beschikking van 25 februari 2010 heeft de kantonrechter overwogen dat sprake is van een kennelijke rekenfout die zich leent voor eenvoudig herstel, op grond waarvan de kantonrechter als volgt heeft beslist: “verbetert rechtsoverweging 3.8 van de tussen partijen gegeven beschikking van 17 februari 2010 in die zin dat in plaats van ‘Dat betekent dat de werknemer een vergoeding van € 7.345,= bruto zal worden toegekend’ dient gelezen te worden ‘Dat betekent dat de werknemer een vergoeding van € 22.037,22 bruto zal worden toegekend’; verbetert de beslissing van de tussen partijen gegeven beschikking van 17 februari 2010 in die zin dat in plaats van ‘kent aan de werknemer ten laste van Phyliaal ter gelegenheid van voornoemde ontbinding een vergoeding toe ten bedrage van

Met betrekking tot de grief 4.1. Met haar grief wil Phyliaal ingang doen vinden dat het bij lezing van de beschikking van 17 februari 2010 niet duidelijk wordt dat bij de vaststelling van de hoogte van de ontbindingsvergoeding een fout is gemaakt die op de voet van art. 31 Rv kan worden hersteld. 4.2. Het hof stelt voorop dat het bij de toepassing van art. 31 Rv moet gaan om een kennelijke, voor partijen kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare fout. 4.3. Waar het in essentie om gaat, is of het partijen in dit geval duidelijk moet zijn geweest dat de kantonrechter, gegeven haar uitdrukkelijke overweging in de beschikking van 17 februari 2010 dat de C-factor op 3 wordt gesteld, bij de berekening van de ontbindingsvergoeding een vergissing heeft gemaakt. Gelet op het ruime toepassingsbereik van art. 31 Rv beantwoordt het hof deze vraag bevestigend. In haar beschikking van 17 februari 2010 heeft de kantonrechter uitdrukkelijk overwogen dat voor de berekening van het aantal gewo-

1224

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR» gen dienstjaren zal worden uitgegaan van 5 mei 2009 als datum van indiensttreding. Gelet op de leeftijd van de werknemer ten tijde hier van belang (ouder dan 55 jaar) komt de A-factor daarmee op 2. De hoogte van het salaris van de werknemer is gegeven (zie r.o. 1.2). Met inachtneming van de factor C=3 komt de ontbindingsvergoeding volgens de kantonrechtersformule uit op € 22.037,22. Aangezien dit bedrag aanmerkelijk afwijkt van het in de beschikking van 17 februari 2010 genoemde bedrag van € 7.345,=, heeft het voor partijen zonder meer duidelijk moeten zijn dat de kantonrechter een vergissing had begaan. Deze vergissing leent zich voor eenvoudig herstel, hetgeen bij de bestreden beschikking van 25 februari 2010 is geschied. 4.4. Het argument van Phyliaal dat de (onjuiste) toepassing van de kantonrechtersformule niet niet onder de werkingssfeer van art. 31 Rv kan worden gebracht, faalt, omdat het hier gaat om algemeen bekend gemaakte aanbevelingen, niet gesteld of gebleken is dat partijen niet bekend waren met deze aanbevelingen, en omdat uit de in r.o. 3.7 van de beschikking van 17 februari 2010 gebezigde bewoordingen (zie r.o. 1.4) duidelijk blijkt dat de kantonrechter de aanbevelingen in dit geval wilde toepassen. De stelling van Phyliaal dat er niet van uitgegaan mag worden dat de A-factor 2 bedraagt, mist feitelijke grondslag omdat uit de beschikking van 17 februari 2010 niet blijkt dat de kantonrechter ten aanzien van de vaststelling van het aantal gewogen dienstjaren een uitzondering op voormelde aanbevelingen wenste aan te nemen. Slotsom 5.1. De grief treft geen doel, zodat het hoger beroep zal worden verworpen. Phyliaal zal worden veroordeeld in de proceskosten van de werknemer in hoger beroep (geliquideerd salaris van de advocaat: 3 punten, tarief I). De beslissing Het gerechtshof: verwerpt het door Phyliaal ingestelde hoger beroep; veroordeelt Phyliaal in de proceskosten van het geding in hoger beroep en begroot deze kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van de werknemer gevallen, op € 1.896,= voor geliquideerd salaris van de procureur en op € 314,= voor verschotten;

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

190

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

190 Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/00840, LJN BP8788 (mr. Beukenhorst, mr. Numann, mr. Van Oven, mr. Van Schendel, mr. Asser) (Concl. A-G Spier) Noot mr. B. Barentsen onder «JAR» 2011/192 (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht) Werkgeversaansprakelijkheid. De stelplicht en bewijslast dat aan de zorgplicht is voldaan rust op de werkgever. Aan het verweer van de werknemer mogen niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat te zeer afbreuk wordt gedaan aan de bescherming van de werknemer. Dit geldt ook als de veiligheid wordt overgelaten aan hulppersonen. [BW art. 7:658] De werknemer, die werkzaam was als vrachtwagenchauffeur, heeft een machine vervoerd. Bij aankomst heeft de werknemer in opdracht van een aanwezige monteur de spangordels losgemaakt waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Een deel van de machine is daarbij op de werknemer terecht gekomen, waarbij hij letsel heeft opgelopen. De werknemer heeft gevorderd voor recht te verklaren dat de werkgeefster aansprakelijk is voor zijn schade op de voet van primair art. 7:658 BW en subsidiair art. 7:611 BW. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft het vonnis bekrachtigd, daartoe overwegende dat de werknemer niet heeft gesteld welke norm ter voorkoming van de schade de werkgeefster heeft geschonden, noch welke maatregelen of instructies de werkgeefster heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven. De Hoge Raad overweegt als volgt. Indien vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van art. 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid


1225

«JAR»

190

van de werknemer. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 BW om de werknemer door verlichting van zijn processuele positie – ook op het punt van zijn stelplicht – bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. Dit geldt ook voor gevallen waarin de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers heeft overgelaten aan hulppersonen. In die gevallen is het derhalve nog steeds aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. NB. Zie wat betreft de stelplicht van de werknemer en de werkgever in dit kader «JAR» 2007/161 en «JAR» 2011/16. Dit arrest bouwt daarop voort.

Klaus Boock te Lübeck, Duitsland, eiser tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. K. Teuben, tegen Heisterkamp Transport BV te Oldenzaal, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaat: mr. D. Rijpma.

Hof Arnhem 17 november 2009 (...; red.) 2. De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1. In de antwoordmemorie na comparitie heeft Heisterkamp het hof verzocht het in het tussenarrest gegeven oordeel ten aanzien van de stuiting van de verjaring, te heroverwegen. Heisterkamp baseert dit verzoek, zo begrijpt het hof, op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag in dit tussenarrest. Hetgeen Heisterkamp dienaangaan-

1226


de aanvoert komt echter neer op een herhaling en nadere onderbouwing van hetgeen zij in eerste aanleg en bij memorie van antwoord hieromtrent heeft aangevoerd. Uit haar betoog valt slechts op te maken dat Heisterkamp het niet eens is met de uitkomst van het debat tussen partijen over de stuiting van de verjaring, doch niet waarin de onjuiste juridische of feitelijke grondslag bestaat. Het hof komt derhalve niet tot een heroverweging van het in het tussenarrest gegeven oordeel omtrent de stuiting van de verjaring. 2.2. Het hof is van oordeel dat op grond van de uiteenzetting van Boock ter gelegenheid van de comparitie van partijen en hetgeen partijen vervolgens in de nadere stukken hebben aangevoerd, van de navolgende vaststaande feiten kan worden uitgegaan. 2.2.1. Heisterkamp heeft van Van Gend & Loos opdracht gekregen om vracht te vervoeren van de haven van Lübeck naar Parijs. Op 5 februari 1996 heeft Boock, die te beschouwen is als een ervaren internationaal chauffeur, in opdracht van Heisterkamp de oplegger waarop de bedoelde vracht was geplaatst, opgehaald. Boock kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren vaststellen dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Boock kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. Boock is met de oplegger naar Parijs gereden waar de vracht op 6 februari 1996 zou worden gelost. Bij het lossen waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar met behulp waarvan de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Boock heeft de dekzeilen en de stangen aan de bovenzijde van de oplegger verwijderd. 2.2.2. Voorafgaande aan de comparitie heeft Boock een tekening overgelegd, aan de hand waarvan het volgende is gebleken. De machine bestond uit twee delen (B en C). C was het aggregaat. Samen met de twee Finse monteurs heeft Boock gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan het andere deel van de machine (B). Boock meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat de delen B en C van de machine op correcte wijze aan elkaar bevestigd waren. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar hij heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

190

2.2.3. In opdracht van één van de Finse monteurs is Boock vervolgens begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Hij is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger, op de overgelegde tekening spangordel nummer 7. Bij het losmaken van spangordel 4 is machineonderdeel C, het aggregaat, van de oplegger op Boock gevallen. Boock heeft door dit ongeval letsel opgelopen. Er is geen ongevalrapportage in welke vorm dan ook beschikbaar. 2.3. Partijen zijn het er over eens dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Boock heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard: “Ik geloof niet dat Heisterkamp maatregelen had kunnen treffen om het ongeval te voorkomen”. Boock stelt in de memorie na comparitie dat Heisterkamp niet die maatregelen heeft getroffen dan wel die aanwijzingen heeft verstrekt die nodig waren om te voorkomen dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 2.4. Boock betoogt dat, nu vaststaat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het niet aan hem is om veiligheidsmaatregelen te duiden welke Heisterkamp zou hebben moeten nemen voorafgaande aan of tijdens de werkzaamheden die tot het onderhavige ongeval hebben geleid, doch dat Heisterkamp dient aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof volgt dit betoog van Boock niet, nu artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), waarop Boock zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt op derhalve op de weg van de werknemer Boock om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door Heisterkamp als werkgever is geschonden. 2.5. Het betoog van Boock komt neer op een algemene uiteenzetting omtrent de verplichtingen van Heisterkamp als werkgever om de risico’s te kennen waaraan Boock als chauffeur is blootgesteld en omtrent de veiligheidsmaatregelen die in verband met deze risico’s van Heisterkamp verwacht mogen worden. Boock heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading zodanig afweek van de gewoonlijk door Boock als ervaren internationaal chauffeur te

verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden. Ook is door Boock niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat het lossen van deze lading bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn. Uit het betoog van Boock valt niet op te maken welke maatregelen dan wel instructies Heisterkamp heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven voor dit door Boock uit te voeren transport. Het hof laat hierbij het debat tussen partijen over de vraag of Boock al dan niet het chauffeurshandboek heeft ontvangen, buiten beschouwing, aangezien zonder de daarin opgenomen instructie tot voorzichtigheid bij laad- en loswerkzaamheden, dergelijke voorzichtigheid voor een ervaren chauffeur als Boock een vanzelfsprekendheid is en de instructie in dat opzicht geen toegevoegde betekenis heeft. 2.6. Het betoog van Boock dat de aansprakelijkheid van Heisterkamp voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, faalt reeds hierom dat Boock nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. De vraag of de Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, behoeft derhalve geen beantwoording. 2.7. Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de op artikel 7:658 BW gestoelde vordering dient te worden afgewezen. 2.8. Boock heeft zijn vordering subsidiair doen steunen op artikel 7:611 BW. Boock betoogt dat Heisterkamp handelt in strijd met goed werkgeverschap omdat zij i) behoudens een collectieve ongevallenverzekering, de door Boock geleden schade niet verzekerd heeft en ii) geen medewerking aan Boock heeft verleend om de Finse verlader aansprakelijk te stellen door de naam en adresgegevens van deze verlader aan Boock ter beschikking te stellen. 2.9. Op de in rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.5 vermelde gronden faalt ook het beroep van Boock op artikel 7:611 BW. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Het ongeval is Boock overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarvoor artikel 7:658 BW voor de werkgever een zorgplicht in het leven heeft geroepen om zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Die zorgplicht heeft

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1227

«JAR»

190

Heisterkamp niet geschonden. Boock heeft niet gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die geen verband houdt met het schenden van de in artikel 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering. Van schade die Heisterkamp had moeten verzekeren was derhalve geen sprake. 2.10. Gesteld al dat Heisterkamp de gegevens van de Finse verlader niet aan Boock ter beschikking heeft willen stellen (hetgeen Heisterkamp ontkent), dan nog kan daaruit naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat Heisterkamp zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze gegevens zonder hulp van de kant van Heisterkamp niet te achterhalen waren, zodat voor Boock andere wegen openstonden het aansprakelijk stellen van de genoemde verlader te bewerkstelligen. 2.11. De slotsom is dat, zoals ook reeds in het tussenarrest van 20 november 2007 is overwogen, de algemene grief die gericht was tegen het oordeel van de kantonrechter dat de vordering van Boock was verjaard, doel treft. Ten onrechte is in het genoemde tussenarrest overwogen dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Nu immers de vorderingen van Boock niet slagen, dient het bestreden vonnis waarbij de vorderingen van Boock zijn afgewezen met verbetering van de gronden te worden bekrachtigd. Boock zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten 1.1. In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten, zoals vastgesteld door de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede in rov. 2.1 – 2.6 van haar vonnis van 17 januari 2006, aangevuld

met de feiten zoals weergegeven door het Hof Arnhem in rov. 2.2.1 – 2.2.3 van zijn arrest van 17 november 2009.1 1.2. Boock is op basis van een arbeidsovereenkomst bij Heisterkamp in dienst geweest als chauffeur vanaf 2 december 1991. 1.3. Heisterkamp heeft van Van Gend & Loos opdracht gekregen om vracht te vervoeren van de haven van Lübeck naar Parijs. Op 5 februari 1996 heeft Boock, die is te beschouwen als een ervaren internationaal chauffeur, in opdracht van Heisterkamp de oplegger waarop de bedoelde vracht was geplaatst opgehaald. Boock kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren vaststellen dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Hij kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. Boock is met de oplegger naar Parijs gereden waar de vracht op 6 februari 1996 zou worden gelost. Bij het lossen waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar met behulp waarvan de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Boock heeft de dekzeilen en de stangen aan de bovenzijde van de oplegger verwijderd. 1.4. De machine bestond uit twee delen (B en C). C was het aggregaat. Samen met de twee Finse monteurs heeft Boock gekeken naar de bevestiging van het aggregaat C aan het andere deel van de machine (B). Boock meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat de delen B en C van de machine op correcte wijze aan elkaar bevestigd waren. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar hij heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren. 1.5. In opdracht van één van de Finse monteurs is Boock vervolgens begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Hij is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van spangordel 4 is machineonderdeel C, het aggregaat, van de oplegger op

1

1228


Blijkens rov. 3 van ’s Hofs tussenarrest van 20 november 2007 gaat ook het Hof uit van de feiten zoals vastgesteld door de Rechtbank.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» Boock gevallen. Boock heeft door dit ongeval letsel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage – in welke vorm dan ook – beschikbaar. 1.6. Met ingang van 1 maart 1999 heeft Heisterkamp aan Boock ontslag verleend met toestemming van de regionaal directeur voor de arbeidsvoorziening Overijssel op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 1.7. Na de ongevalsdatum is tussen de toenmalige gemachtigde van Boock, rechtsanwalt R.J. Schrader, enerzijds en Heisterkamp alsmede haar verzekeraar en haar verzekeringstussenpersoon anderzijds, gecorrespondeerd over de door Boock beweerdelijk geleden schade tengevolge van het ongeval. 1.8. Bij brief van 20 februari 2001 heeft de huidige gemachtigde van Boock Heisterkamp op grond van het bepaalde in art. 7:658 BW aansprakelijk gesteld voor Boocks schade. 2. Procesverloop 2.1. Op 18 januari 2005 heeft Boock (onder meer) Heisterkamp gedagvaard voor de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Almelo. Bij incidenteel vonnis van 29 maart 2005 heeft de Kantonrechter Almelo de zaak verwezen naar de Rechtbank Almelo (sector kanton), locatie Enschede. 2.2. In eerste aanleg heeft Boock, na wijziging van eis bij cvr, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat Heisterkamp geheel of gedeeltelijk aansprakelijk is voor de door hem als gevolg van het onder 1.5 genoemde ongeval geleden en nog te lijden schade en (ii) schadevergoeding op te maken bij staat. Boock heeft zijn vordering primair gebaseerd op art. 7:658 BW: hij raakte gewond tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, waarmee de aansprakelijkheid van Heisterkamp een feit is, tenzij Heisterkamp aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen, dan wel sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid zijnerzijds. Subsidiair heeft hij zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW omdat Heisterkamp is tekort geschoten in hetgeen van haar als goed werkgever verwacht mocht worden, nu zij hem in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt. Als goed werkgever had Heisterkamp de risico’s voor Boock tot een minimum moeten terugbrengen. Nu dat niet is gebeurd, dient zij de schade voor haar rekening te nemen.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

190

2.3. Heisterkamp heeft zich primair beroepen op verjaring. De verjaringstermijn zou zijn aangevangen op de datum van het ongeval, zodat de vordering op 6 februari 2001 is verjaard, nu de verjaring niet is gestuit. Subsidiair heeft zij aansprakelijkheid (op grond van 7:658 BW dan wel 7:611 BW) bestreden bij gebrek aan wetenschap van de toedracht van het ongeval. Zij stelt aan haar zorgplicht te hebben voldaan gelet op de aan chauffeurs (via het Handboek chauffeur) gegeven instructies. 2.4.1. In haar vonnis van 17 januari 2006 heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering van Boock (naar het toepasselijke Nederlandse recht) is verjaard (rov. 4.2). Op de dag van het ongeval was Boock feitelijk bekend met de schade en met de persoon van zijn werkgever. De verjaringstermijn begint niet eerst te lopen vanaf het moment dat Boock bekend is geworden met de juridische mogelijkheid om zijn werkgever aansprakelijk te stellen (rov. 4.3). 2.4.2. Volgens de Rechtbank is niet gebleken van een tijdig ondubbelzinnig voorbehoud van het recht op nakoming door een schriftelijke aanmaning of mededeling, zodat de verjaring niet is gestuit (rov. 4.5 en 4.6). 2.5. Boock heeft beroep ingesteld dat door Heisterkamp is bestreden. 2.6.1. Na een weergave van Boock’s standpunt heeft het Hof in rov. 4.9 van zijn arrest van 20 november 2007 nopens de verjaring overwogen: “dat door Boock niet wordt weersproken dat hij op 6 februari 1996 bekend was met het feit dat hij bij het lossen van zijn vrachtauto letsel had opgelopen. Ook is niet betwist dat aan Boock, de juridische beoordeling weggedacht, bekend was dat Heisterkamp de voor dit letsel aansprakelijke rechtspersoon was. Dat Boock overleg wilde plegen met een advocaat om de zaak te bespreken is voorstelbaar, maar brengt niet met zich dat de verjaringstermijn eerst kan aanvangen na het overleg met deze advocaat. De stelling van Boock dat de verjaringstermijn loopt vanaf de datum van het ontslag uit het ziekenhuis vloeit niet voort uit de gestelde feiten en vindt geen steun in de wet of de daarop gebaseerde jurisprudentie. Er is derhalve geen reden om aan te nemen dat de verjaringstermijn op een datum gelegen na 6 februari 1996 een aanvang heeft genomen. Het feit dat het in dit geval gaat om schade welke voortvloeit uit een bedrijfsongeval, maakt dit niet an-


1229

190

«JAR»

ders. Boock heeft geen andere feiten en/of omstandigheden gesteld die in dit geval tot een ander oordeel zouden moeten leiden.” 2.6.2. Met betrekking tot de stuitingsproblematiek wordt overwogen: “4.11. (...) Bij brief van 8 januari 1999 schrijft de Rechtsanwalt Jürgen Schrader (verder te noemen Schrader) Heisterkamp aan. Aanleiding voor deze brief is de door Heisterkamp verzochte vergunning om het dienstverband met Boock te beëindigen. Voor zover (...) van belang schrijft Schrader: ‘Zum einen bittet unser Mandant um Angabe der für ihn abgeschlossenen privaten Arbeitsunfallversicherung und um Mitteilung, wann von der Firma Heisterkamp Transport dieser privaten Arbeitsunfallversicherung Mitteilung vom Arbeitsunfall gemacht wurde’. Op 20 februari 1999 stuurt De Hakenberg Assurantie-adviseurs B.V. (verder te noemen De Hakenberg), de assurantietussenpersoon van Heisterkamp, aan Boock een brief die betrekking heeft op de schade van 6 februari 1996. De tekst luidt voor zover van belang: ‘Am obengenannten Datum haben Sie ein Betriebsunfall gehabt. Um diesen Fall zu beurteilen ist es notwendig das Sie beigehenden Formularen vollständig ausfullen und unterzeichnen. Bitte benutzen Sie den beigehenden Umschlag um die Formularen zuruch zu schicken’. Bij brief van 6 juli 1999 schrijft Schrader aan De Hakenberg: ‘Herr Boock hat die mit Ihrem Schreiben vom 20.02.1999 übersandten Fragebögen und Formulare vollständig ausgefüllt und Ihnen bereits unter dem 19.03.1999 zugesandt. Seit diesem Termin hat er nichts weiter gehört. Auch Anfragen des seinerzeits behandelnden Arztes, Dr.Vonken, blieben bislang Erfolglos. Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu behandeln und über Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom 06.02.1996 entsprechende Bescheidung uns herzureichen. Wir haben uns hierfür eine Frist bis zum 28. Juli 1999 notiert’. Bij faxbericht van 9 augustus 1999 schrijft De Hakenberg aan Schrader over ‘schade vom 6 februari 1996’: ‘Betreff obengenannten Schaden können wir ihnen mitteilen das diesen Schaden bearbeitet wird durch Axa Verzekeringen (...)

Wir bitten Ihnen sich in verbindung zu setzen mit die Axa’.2 Bij brief van 10 augustus 1999 schrijft Schrader aan Axa Verzekeringen (verder te noemen Axa): ‘Herr Boock hat die mit Ihrem Schreiben vom 20.02.199 übersandten Fragebögen und Formulare vollständig ausgefüllt und Ihnen bereits unter dem 19.03.1999 zugesandt. Seit diesem Termin hat er nichts weiter gehört. Auch Anfragen des seinerzeits behandelnden Arztes, Dr.Vonken, blieben bislang Erfolglos. Wir bitten Sie, diese Agelegenheit beschleunigt zu behandeln und über Ihre Leistungen zu dem Betriebsunfall vom 06.02.1996 entsprechende Bescheidung uns herzureichen. Wir haben uns hierfür eine Frist bis zum 31 August 1999 notiert’. Bij brief van 13 september 1999 schrijft Axa aan Schrader: ‘Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den Herrn. Klaus Boock erlittenen Unfall. Deswegen haben wir keine weitere Korrespondenz mit ihm geführt’ 4.12. Met betrekking tot de vraag of Boock de verjaring tijdig heeft gestuit zijn de volgende feiten en omstandigheden, die deels uit de hiervoor vermelde correspondentie blijken, van belang: a. namens Boock heeft Schrader in zijn brief van 8 januari 1999 Heisterkamp verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot de door Heisterkamp voor Boock afgesloten verzekering voor bedrijfsongevallen. In het bijzonder verzoekt Schrader Heisterkamp aan te geven wanneer Heisterkamp mededeling van het arbeidsongeval aan deze verzekeraar heeft gedaan; b. Boock heeft onder 4.7 van zijn conclusie van repliek gesteld dat De Hakenberg hem uit eigen beweging op 20 februari 1999 met betrekking tot de schade op 6 februari 1996 heeft geschreven, met het verzoek twee bijgevoegde formulieren in te vullen. Heisterkamp heeft deze stelling niet bestreden, zodat aangenomen moet worden dat Heisterkamp zijn verzekeringstussenpersoon op de hoogte heeft gebracht van het arbeidsongeval. Gelet op de daarna volgende correspondentie tussen Schrader en De Hakenberg en Axa in de periode van 6 juli 1999 tot en met 13 september

2

1230


Het citaat is juist; het duits van De Hakenberg niet vlekkeloos.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

190

1999 moet worden aangenomen dat De Hakenberg en Axa als vertegenwoordigers van Heisterkamp belast waren met de afwikkeling van het ongeval; c. in de aanhef van de brief van 20 februari 1999 wordt door De Hakenberg gerefereerd aan ‘de schade van 6 februari 1996’. Een van de door De Hakenberg aan Boock toegezonden formulieren (hierna: formulier 1), waarin Heisterkamp als verzekeringnemer is vermeld, bevat vragen met betrekking tot de toedracht van het ongeval en de aard van het letsel. Het andere formulier bevat een machtiging, waarin Boock toestemming aan de medisch adviseur van Axa geeft om bij zijn behandelend artsen informatie in te winnen ter beoordeling van het ongevalsletsel ontstaan op 6 februari 2006; d. Boock heeft vervolgens beide formulieren ingevuld en aan De Hakenberg geretourneerd. Op formulier 1 heeft Boock de datum van het ongeval, de plaats van het ongeval en de aard van het letsel beschreven. Met betrekking tot de toedracht van het ongeval heeft hij verwezen naar een ‘anlage’, die overigens in deze procedure niet is overgelegd. Verder heeft Boock op formulier 1 expliciete vragen, te weten of het ongeval te wijten is aan schuld van derden, aan onveilige werkomstandigheden of aan onveilig materiaal, met ja beantwoord. Ook heeft bij op dat formulier vermeld dat het een ongeval was dat hem tijdens de uitoefening van zijn beroep was overkomen; e. hierna heeft Schrader bij brief van 6 juli 1999 De Hakenberg verzocht hem te informeren met betrekking tot de stand van zaken. Dit heeft er in geresulteerd dat De Hakenberg Schrader bij brief van 9 augustus 1999 heeft doorverwezen naar de verzekeraar van Heisterkamp, Axa, omdat deze ‘de schade van 6 februari 1996 in behandeling had’; f. vervolgens heeft Schrader ook Axa (op 10 augustus 1999) geschreven met het verzoek de zaak vlot af te wikkelen en relevante bescheiden met betrekking tot het ongeval aan hem toe te zenden. Dit heeft geleid tot de brief van 13 september 1999 van de afdeling ‘claims’ van Axa aan Schrader, waarin zij onder meer schrijft: ‘[...], dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den Herrn, Klaus Boock erlittenen Unfall’. 4.13. Op grond van de inhoud van de hiervoor vermelde correspondentie en de hiervoor geschetste feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, is het hof van oordeel dat Boock

in de periode van 6 januari 1999 tot en met 13 september 1999 Heisterkamp, door middel van haar verzekeringstussenpersoon en verzekeraar, aansprakelijk heeft gehouden voor de gevolgen van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval, althans dat hij Heisterkamp voldoende duidelijk heeft gewaarschuwd dat Heisterkamp, ook na het verstrijken van de verjaringstermijn, rekening ermee diende te houden dat zij de beschikking zou houden over gegevens en bewijsmateriaal, opdat zij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door Boock ingestelde vordering behoorlijk zou kunnen verweren. Met name kan uit de in rechtsoverweging 4.11 en 4.12 onder f vermelde brief van 13 september 1999 van Axa aan Schrader worden afgeleid dat Axa, namens Heisterkamp, de aan die brief voorafgaande correspondentie als een aansprakelijkstelling van Boock jegens haar verzekerde Heisterkamp heeft opgevat, althans als een voldoende duidelijke waarschuwing zoals hiervoor omschreven. 4.14. Mede gelet op de in rechtsoverweging 4.5 vermelde brief van 20 februari 2001 van de (opvolgende) advocaat van Boock aan Heisterkamp en de datum waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is uitgebracht (18 januari 2005) is de vordering van Boock op grond van artikel 7:658 BW niet verjaard. 4.15. Het hiervoor overwogene brengt mee dat niet meer beoordeeld behoeft te worden of het beroep op verjaring (...) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.” 2.6.3. Gezien de “onzekerheid (...) over de toedracht van het ongeval” gelast het Hof een comparitie van partijen. 2.7.1. In zijn eindarrest van 17 november 2009 gaat het Hof in op de aansprakelijkheid: “2.3. Partijen zijn het er over eens dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Boock heeft ter gelegenheid van de comparitie verklaard: ‘Ik geloof niet dat Heisterkamp maatregelen had kunnen treffen om het ongeval te voorkomen’. Boock stelt in de memorie na comparitie dat Heisterkamp niet die maatregelen heeft getroffen dan wel die aanwijzingen heeft verstrekt die nodig waren om te voorkomen dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. 2.4. Boock betoogt dat, nu vaststaat dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het niet aan hem is om veiligheidsmaatregelen te duiden welke Heisterkamp zou hebben

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1231

190

«JAR»

moeten nemen voorafgaande aan of tijdens de werkzaamheden die tot het onderhavige ongeval hebben geleid, doch dat Heisterkamp dient aan te tonen dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Het hof volgt dit betoog van Boock niet, nu artikel 7:658 van het Burgerlijk Wetboek (...), waarop Boock zijn vordering (mede) baseert, ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever. Het ligt op derhalve op de weg van de werknemer Boock om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, welke ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door Heisterkamp als werkgever is geschonden. 2.5. Het betoog van Boock komt neer op een algemene uiteenzetting omtrent de verplichtingen van Heisterkamp als werkgever om de risico’s te kennen waaraan Boock als chauffeur is blootgesteld en omtrent de veiligheidsmaatregelen die in verband met deze risico’s van Heisterkamp verwacht mogen worden. Boock heeft niet, althans onvoldoende onderbouwd gesteld dat het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading zodanig afweek van de gewoonlijk door Boock als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden. Ook is door Boock niet, althans niet gemotiveerd, gesteld dat het lossen van deze lading bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn. Uit het betoog van Boock valt niet op te maken welke maatregelen dan wel instructies Heisterkamp heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven voor dit door Boock uit te voeren transport. Het hof laat hierbij het debat tussen partijen over de vraag of Boock al dan niet het chauffeurshandboek heeft ontvangen, buiten beschouwing, aangezien zonder de daarin opgenomen instructie tot voorzichtigheid bij laad- en loswerkzaamheden, dergelijke voorzichtigheid voor een ervaren chauffeur als Boock een vanzelfsprekendheid is en de instructie in dat opzicht geen toegevoegde betekenis heeft. 2.6. Het betoog van Boock dat de aansprakelijkheid van Heisterkamp voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, faalt reeds hierom dat Boock nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekort geschoten in

de op hem rustende zorgplicht. De vraag of de Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, behoeft derhalve geen beantwoording. 2.7. Het hierboven overwogene leidt tot de gevolgtrekking dat de op artikel 7:658 BW gestoelde vordering dient te worden afgewezen. 2.8. Boock heeft zijn vordering subsidiair doen steunen op artikel 7:611 BW. Boock betoogt dat Heisterkamp handelt in strijd met goed werkgeverschap omdat zij i) behoudens een collectieve ongevallenverzekering, de door Boock geleden schade niet verzekerd heeft en ii) geen medewerking aan Boock heeft verleend om de Finse verlader aansprakelijk te stellen door de naam en adresgegevens van deze verlader aan Bock ter beschikking te stellen. 2.9. Op de in rechtsoverweging 2.3 tot en met 2.5 vermelde gronden faalt ook het beroep van Boock op artikel 7:611 BW. Het hof overweegt hiertoe het volgende. Het ongeval is Boock overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, waarvoor artikel 7:658 BW voor de werkgever een zorgplicht in het leven heeft geroepen om zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te geven als redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Die zorgplicht heeft Heisterkamp niet geschonden. Boock heeft niet gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die geen verband houdt met het schenden van de in artikel 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering. Van schade die Heisterkamp had moeten verzekeren was derhalve geen sprake. 2.10. Gesteld al dat Heisterkamp de gegevens van de Finse verlader niet aan Boock ter beschikking heeft willen stellen (hetgeen Heisterkamp ontkent), dan nog kan daaruit naar het oordeel van het hof niet de conclusie worden getrokken dat Heisterkamp zich niet als goed werkgever heeft gedragen. Gesteld noch gebleken is immers dat deze gegevens zonder hulp van de kant van Heisterkamp niet te achterhalen waren, zodat voor Bock andere wegen openstonden het aansprakelijk stellen van de genoemde verlader te bewerkstelligen.” 2.7.2. Het Hof heeft het bestreden vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd.

1232

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR» 2.8. Boock heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen ’s Hofs eindarrest. Heisterkamp heeft tot niet-ontvankelijkverklaring, althans verwerping geconcludeerd; zij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest. Boock heeft tot verwerping daarvan geconcludeerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. In de s.t. heeft Heisterkamp aangegeven per abuis te hebben geconcludeerd tot verwerping van het principale beroep. Het was haar bedoeling zich te refereren aan het oordeel van de Hoge Raad. 3. Beoordeling van het principale beroep 3.1. Onderdeel 1a richt zich met een rechtsklacht tegen rov. 2.4 van het eindarrest waarin het Hof overweegt dat art. 7:658 BW ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, in welk kader Boock niet alleen had moeten stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door Heisterkamp is geschonden. Aldus zou het Hof hebben miskend dat, indien vaststaat dat een werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om te stellen (en zo nodig te bewijzen) dat hij aan zijn zorgplicht van art. 7:658 lid 1 BW heeft voldaan en dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 3.2. Het is juist dat stelplicht en bewijslast ter zake op de werkgever rusten. Dat had het Hof reeds gewaar kunnen worden uit art. 7:658 lid 2 BW. Maar die hoofdregel geldt niet steeds en zonder meer. Denkbaar is dat een werkgever een zodanig verweer voert dat de werknemer wordt genoopt dit te betwisten door, aan de hand van concrete gegevens, toe te lichten waarom het relaas van de werkgever geen hout snijdt.3 3.3. Daarom rijst de vraag of ’s Hofs arrest zo moet worden begrepen dat Heisterkamp een zodanig verweer heeft gevoerd dat Boock gehouden was daarop concreet in te gaan.

3.4.1. Met betrekking tot de voor de beoordeling van de aansprakelijkheid op de voet van art. 7:658 BW relevante feiten en omstandigheden heeft het Hof bitter weinig, zoal iets, nuttigs vastgesteld. Kennelijk is het ervan uitgegaan dat het tot de werkzaamheden van Boock behoorde om de spangordels waarmee de litigieuze machine was vastgemaakt los te maken. Kennelijk ook in een situatie waarin hij niet kon zien – zoals het Hof heeft vastgesteld – of de bouten waarmee het aggregaat aan de rest van de machine was bevestigd goed waren vastgemaakt. 3.4.2. Het Hof heeft niets vastgesteld omtrent eventuele instructies, opleidingen, toezicht en wat dies meer zij met het oog op de klaarblijkelijk niet onaanzienlijke gevaren die, naar – zoals in ’s Hofs arrest besloten ligt – Heisterkamp wist of behoorde te weten, waren verbonden aan de werkzaamheden van Boock. Daarbij valt te bedenken dat het Hof niet heeft vastgesteld dat Boock slechts werkzaamheden als chauffeur mocht verrichten en dat hij zich verre diende te houden van alles wat verband hield met laden en lossen. Noch ook maakt het melding van een dergelijk verweer van Heisterkamp. 3.4.3. Slechts volledigheidshalve stip ik aan dat het verweer van Heisterkamp op dit punt niet goed begrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, is. Zo heeft zij bij cva in de eerste plaats betoogd dat chauffeurs niet mogen laden en lossen (sub 21). Vervolgens voert zij aan dat het “Chauffeurshandboek” dat zij Boock zou hebben gegeven (wat het Hof in het midden laat)4 vermeldt dat chauffeurs “vooral voorzichtig [moeten zijn] bij laad- en loswerkzaamheden” (sub 23). In haar laatste processtuk benadrukt Heisterkamp vooral de noodzaak voorzichtig te zijn (mem. na comp. sub 39, 42, 51 en 55). Verderop (onder 49 en 57/58) maakt zij melding van de litigieuze werkzaamheden van Boock zonder daarbij aan te stippen dat hij zich daarvan had moeten onthouden. Bij dit alles valt nog te bedenken dat de kans op ongevallen bij laden en lossen zeker niet verwaarloosbaar is, terwijl een ongeval daarbij allicht ernstige gevolgen kan hebben.5

4 5 3

Zie HR 25 mei 2007, NJ 2008, 463, LJN BA3017 rov. 3.4.3.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

190

Rov. 2.5 laatste alinea van het eindarrest. Zie nader TNO-rapport Sectorprofielen Arbeidsongevallen blz. 102 e.v., bijlage bij Monitor Arbeidsongevallen 2005.


1233

190

«JAR»

3.5.1. Het Hof roept Boock’s mededeling ter comparitie dat hij niet “gelooft” dat Heisterkamp maatregelen had kunnen treffen ter voorkoming van het ongeval in herinnering (rov. 2.3). Die mededeling – allicht berustend op een gebrekking inzicht in het Nederlandse recht – is evenwel onvoldoende om de bewijslast om te draaien dan wel om aan te nemen dat sprake is van een onvoldoende weerlegging van het verweer van Heisterkamp. Alleen al omdat het Hof in het geheel niets vermeldt omtrent een zodanig verweer. 3.5.2. Voor zover het Hof mocht hebben bedoeld dat Boock met zijn onder 3.5.1 genoemde stelling de grondslag onder zijn eigen vordering wegslaat, is dat een heel onaannemelijke uitleg van zijn mededeling ter comparitie. Uit hetgeen in rov. 2.4 wordt overwogen, valt m.i. af te leiden dat het Hof zijn stelling ook niet aldus verstaat. 3.5.3. Ten slotte: van een chauffeur (en meer in het algemeen: een werknemer) kan noch behoeft te worden gevergd dat hij op de hoogte is van hetgeen een werkgever moet doen ter voorkoming van arbeidsongevallen. Het recht zou op zijn kop worden gezet wanneer werkgevers de dans zouden ontspringen op de enkele grond dat werknemers niet kunnen bedenken welke maatregelen de werkgever had moeten treffen. 3.6. Mogelijk moet rov. 2.5 zo worden verstaan dat Heisterkamp ten verwere heeft aangevoerd dat “het onderhavige transport ten aanzien van de aard van de lading [niet] zodanig afweek van de gewoonlijk door Boock als ervaren internationaal chauffeur te verrichten werkzaamheden dat andere dan de gebruikelijke instructies gegeven dienden te worden,” dan wel dat “het lossen van deze lading [geen] bijzonderheden met zich bracht waarvoor de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn”. 3.7.1. Ook als ’s Hofs arrest moet worden verstaan zoals onder 3.6 vermeld, schiet het tekort. Alleen al omdat niets wordt vermeld over concrete stellingen van Heisterkamp over hetgeen de “gebruikelijke instructies” inhielden. Zonder duidelijkheid op dit punt kan niet worden beoordeeld of het hier veronderstelde verweer van Heisterkamp Boock noopte tot een reactie langs de onder 3.2 geschetste lijnen. 3.7.2. Bovendien kan ’s Hofs arrest bezwaarlijk worden begrepen zoals onder 3.6 een ogenblik veronderstellenderwijs werd aangenomen. Dat blijkt alleen hieruit dat rov. 3.6 niet is gesteld in

de sleutel van het verweer van Heisterkamp, maar in die van de – in ’s Hofs ogen tekortschietende – stelplicht van Boock. 3.8. Kort en goed: zelfs in de (voor Heisterkamp) meest welwillende lezing van ’s Hofs arrest is het niet bestand tegen de cassatietoets. Dat brengt mee dat de klacht slaagt. 3.9. Onderdeel 1b bouwt hierop voort met een tegen rov. 2.5 gerichte klacht. Deze treft doel op dezelfde grond(en) als hiervoor vermeld. 3.10. Onderdeel 2 veronderstelt dat het Hof in rov. 2.5 heeft geoordeeld dat Heisterkamp haar zorgplicht niet heeft verzaakt. Het berust op een verkeerde lezing nu het Hof aan dat oordeel niet is toegekomen. 3.11. Onderdeel 3 bestrijdt rov. 2.6 waarin het Hof oordeelt dat het betoog van Boock dat de aansprakelijkheid van Heisterkamp voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat Boock nalaat gemotiveerd te stellen dat deze verlader is tekort geschoten in de op hem rustende zorgplicht. Daarom komt het Hof niet toe aan de vraag of deze verlader als hulppersoon kan worden beschouwd. Boock meent dat Heisterkamp als werkgever had moeten stellen en zo nodig bewijzen dat ook de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat een werknemer als Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW. Mede gelet op de beschermende strekking van art. 7:658 BW en de daarin neergelegde verdeling van stelplicht en bewijslast, meent Boock dat de stelplicht dat de door de werkgever ingeschakelde hulppersoon aan de zorgplicht van art. 7:658 BW heeft voldaan eveneens op de werkgever rust. 3.12. Met betrekking tot de stelling dat de Finse verlader als hulppersoon van Heisterkamp moet worden beschouwd “aan wie [volgens het onderdeel] Heisterkamp de zorg voor de veiligheid van haar werknemers heeft overgelaten” verwijst het onderdeel louter en alleen naar de mem. na comp. sub 7.8. Daar is een dergelijke stelling evenwel niet geëtaleerd. Boock komt daarin niet verder dan de mogelijkheid te opperen (“Als het zo is dat”) dat deze verlader heeft nagelaten “om te controleren of de machineonderdelen B en C wel deugdelijk aan elkaar waren bevestigd” (sub 7.8.3). Aldus heeft Boock niet gesteld dat Heisterkamp de zorg voor de veiligheid van haar werknemers

1234

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

190

aan deze verlader over heeft gelaten, noch daargelaten of een dergelijke in het laatste processtuk betrokken stelling niet tardief zou zijn geweest. 3.13. Nu de klacht in haar geheel is gebaseerd op een ondeugdelijk feitelijk fundament behoeft zij geen bespreking. 3.14. Onderdeel 4 bouwt voort op de hiervoor besproken klachten. Het slaagt voor zover het voortborduurt op onderdeel 1 en mislukt voor het overige. Datzelfde geldt voor onderdeel 6. 3.15. Onderdeel 5 bestrijdt rov. 2.9. Met betrekking tot het subsidiaire beroep van Boock op art. 7:611 BW oordeelt het Hof dat het Boock overkomen ongeval plaatsvond in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat Heisterkamp haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, dat Boock niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht (voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering), zodat geen sprake is van schade die Heisterkamp op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. Volgens Boock zou dat oordeel getuigen van een onjuiste rechtsopvatting nu art. 7:611 BW (en een op deze bepaling te baseren verzekeringsplicht van de werkgever) óók van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof had “gelet hierop” behoren te onderzoeken of in het onderhavige geval art. 7:611 BW meebrengt dat Heisterkamp diende zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering tegen schade zoals door Boock geleden. 3.16. Deze klacht voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Immers blijft geheel in het vage welke feiten en omstandigheden het Hof noopten tot een nadere beoordeling van de aansprakelijkheid op grond van art. 7:611 BW. Bovendien wordt niet vermeld waar Boock dergelijke stellingen in feitelijke aanleg heeft betrokken. 3.17. Inhoudelijke beoordeling zou niet tot een gunstiger resultaat voor Boock kunnen leiden omdat het Hof niet heeft miskend dat art. 7:611 BW ook van toepassing kan zijn in gevallen waarin art. 7:658 BW in beginsel wel van toepassing is, maar waarin de werkgever niet zijn zorgplicht uit hoofde van deze bepaling heeft geschonden. Het Hof heeft immers overwogen dat het

onderhavige ongeval Boock is overkomen in de uitoefening van zijn werkzaamheden, dat Heisterkamp haar zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 BW niet heeft geschonden, “dat Boock niet heeft gesteld dat sprake is van door hem geleden schade die géén verband houdt met het schenden van de in art. 7:658 BW neergelegde zorgplicht, voor welke schade onder omstandigheden goed werkgeverschap kan meebrengen dat de werkgever zorg draagt voor een behoorlijke verzekering”, zodat geen sprake is van schade die Heisterkamp op de voet van art. 7:611 BW had moeten verzekeren. 3.18. Ten overvloede: aanvaarding van aansprakelijkheid op de voet van art. 7:611 BW in de onderhavige zaak valt niet binnen één van de categorieën die door Uw Raad tot nu toe als basis heeft aanvaard. 3.19. Ik ontken niet dat het huidige jurisprudentiële stelsel aan de marges niet gespeend is van een zekere willekeur. De Hoge Raad kan daarvan moeilijk een verwijt worden gemaakt. Moedige rechtsontwikkeling brengt bijkans onvermijdelijk mee dat grenzen moeten worden gemarkeerd. Wanneer men gevallen aan beide zijden van de demarcatielijn bekijkt dan is zeker niet steeds en al helemaal niet gemakkelijk uit te leggen waarom zij fundamenteel ongelijk moeten worden behandeld. Anders dan sommige auteurs zou ik daaruit evenwel niet de conclusie willen trekken dat een dergelijke rechtsontwikkeling “verkeerd” of onwenselijk is. 3.20. Hoe dat zij: er bestaat m.i. wel reden om op een zeker moment pas op de plaats te maken. Zeker nu als gevolg van de eerdere rechtspraak a. grote rechtsonzekerheid is ontstaan en bovendien b. sprake is van toe te juichen maatschappelijke ontwikkelingen. In een dergelijke setting valt m.i. te verkiezen de meest betrokkenen eerst de gelegenheid te bieden zelf orde op zaken te stellen. 3.21. Naar aanleiding van een reeks arresten van Uw Raad is eindelijk beweging gekomen in het “arbeidsongevallen-dossier”. Organisaties van werkgevers en werknemers zijn met verzekeraars in gesprek geraakt over mogelijke oplossingen. In verzekeraarsland wordt nagedacht over mogelijkheden de handschoen op te nemen. Ten minste één Nederlandse verzekeraar biedt al een aanvullende dekking waardoor – in elk geval voor bedrijfsongevallen – tezamen met de klassieke aan-

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1235

190

«JAR»

sprakelijkheidsdekkingen een zéér ruime dekking wordt geboden. Praktisch gesproken: een dekking waarin het er niet meer toe doet of aansprakelijkheid bestaat.6 3.22. Bij deze stand van zaken lijkt mij aangewezen dat de rechter voorlopig de kat uit de boom kijkt. Anders gezegd: dat enige tijd wordt bezien hoe de maatschappelijke ontwikkelingen verlopen en waartoe zij leiden. En met name ook: te voorkomen de lopende discussies onverhoopt te bemoeilijken. 3.23. Voor het overige veroorloof ik me te wijzen naar mijn conclusie voor HR 26 november 2010, LJN BN9977.7 4. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele beroep 4.1. Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele is ingesteld vervuld. Daarmee rijst de vraag of Heisterkamp daarin kan worden ontvangen. 4.2. Het beroep is uitdrukkelijk ingesteld tegen het eindarrest. Daarin komen de door de klachten bestreden oordelen evenwel niet voor. Blijkens het in de cva onder “Inleiding” genoemde arrest en de in het kader van de klachten genoemde rechtsoverwegingen bedoelt Heisterkamp te klagen over het tussenarrest. Boock heeft het probleem onderkend, maar maakt er geen punt van (s.t. mr Teuben onder 3.1). Voor Boock was duidelijk waarover Heisterkamp probeert de klagen. 4.3. Bij deze stand van zaken zou m.i. van excessief formalisme getuigen om Heisterkamp af te rekenen op deze kenbare en in feite in de cva al “herstelde” vergissing. 4.4. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 4.13 van ’s Hofs tussenarrest. Het gaat er – terecht8 – vanuit dat stuiting aan een derde mogelijk is wanneer sprake is van (schijn van) volmachtverlening.9 Het klaagt (in essentie) dat de verjaring van de vordering tot schadevergoeding niet is gestuit door de in ’s Hofs rov. 4.11 tussenarrest vermelde 6 7 8

9

Ik meen er goed aan te doen om geen namen te noemen. Onder 3.51 e.v. van mijn conclusie. Het arrest is gepubliceerd in NJ 2010, 635 en JA 2011, 12. HR 13 december 2002, LJN AE9243, NJ 2003, 212; HR 16 april 2010, LJN BL2229, JBPr 2010, 45, RvdW 2010, 539. Zie over de stuitingsproblematiek recentelijk Chr.H. van Dijk, AV&S 2011 blz. 5 e.v.

1236


correspondentie omdat die correspondentie niet is gericht aan Heisterkamp maar aan diens verzekeraar dan wel verzekeringstussenpersoon. 4.5. Onderdeel 1.1 verwijt het Hof niets te hebben vastgesteld over (een schijn van) volmachtverlening aan De Hakenberg en/of Axa. 4.6.1. De klacht ontbeert feitelijke grondslag. Volgens het Hof moet worden aangenomen dat De Hakenberg en Axa als vertegenwoordigers van Heisterkamp belast waren met de afwikkeling van het ongeval (rov. 4.12 onder b van het tussenarrest). 4.6.2. Uit rov. 4.11 en 4.12 onder b valt op te maken dat De Hakenberg in beeld is gekomen nadat Boock’s Duitse advocaat Heisterkamp had aangeschreven. Dit, gevoegd bij het feit van algemene bekendheid dat verzekeraars en assurantietussenpersonen nimmer zonder dat daartoe een aanleiding bestaat over schadekwesties gaan corresponderen, laat geen andere conclusie toe dan dat Heisterkamp er de hand in heeft gehad dat Boock De Hakenberg en vervolgens Axa als afwikkelaars van de schade heeft beschouwd en heeft mogen beschouwen. 4.6.3. Het is dus niet juist dat het Hof niets heeft vastgesteld omtrent (een schijn van) volmachtverlening. 4.7. Op het voorafgaande stuit ook de klacht van onderdeel 1.2 sub i af dat de stuitingshandeling aan Heisterkamp had moeten plaatsvinden. 4.8. Voor het overige klaagt onderdeel 2 – naar de kern genomen – dat het Hof niet kenbaar in zijn oordeel heeft betrokken het relaas van Heisterkamp dat De Hakenberg en Axa alleen een rol hadden in het kader van een ongevallenverzekering. Boock zou Axa zelf ook als ongevallenverzekeraar hebben beschouwd. 4.9. De klacht mislukt reeds omdat het onderdeel zich slechts beroept op stellingen die Heisterkamp heeft betrokken na het bestreden arrest.10 Dat is luce clarius tardief. Voor zover nodig merk ik daarbij nog op dat het middel geen klacht behelst tegen rov. 2.1 van het eindarrest waarin het Hof aangeeft dat en waarom het niet terugkomt op zijn eerdere oordeel. 4.10. Onderdeel 1.3 mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft immers niet geoordeeld dat “op voor Heisterkamp voldoende kenbare wijze is gestuit”,

10 Ook mr Teuben wijst daarop; s.t. onder 3.8.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

190

maar dat stuiting aan De Hakenberg en Axa kon geschieden. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.11 – 4.13 in onderlinge samenhang gelezen. Een samenhang waarop ook rov. 4.13 wijst. Daaraan doet niet af dat ’s Hofs formulering van dat oordeel, indien buiten de context van de daaraan voorafgaande overwegingen gelezen, inderdaad misverstand zou kunnen opwekken. 4.11. Onderdeel 2 richt een motiveringsklacht tegen ’s Hofs oordeel dat de correspondentie van Schrader met de verzekeringstussenpersoon en verzekeraar van Heisterkamp betrekking heeft op (een zich ondubbelzinnig voorbehouden van Boocks recht op nakoming van) de verbintenis tot schadevergoeding ex art. 7:658 BW. Aldus zou het Hof voorbij zijn gegaan aan essentiële stellingen van Heisterkamp dat de correspondentie betrekking had op de ongevallenverzekering en niet op de eventuele aansprakelijkheid ex art. 7:658 BW. 4.12.1. Kennelijk ter staving van dit exposé wordt beroep gedaan op uiteenzettingen in de mva (onder 19-26) en de cvd – aangeduid als cvr – (onder 8-11). In de mva t.a.p. wordt niet gerept van een ongevallenverzekering en slechts daarop betrekking hebbende correspondentie. Datzelfde geldt voor de cvd. Reeds hierin vindt het onderdeel zijn Waterloo. 4.12.2. Op de onder 4.9 genoemde grond ga ik voorbij aan uiteenzettingen van Heisterkamp ná het bestreden arrest. 4.13. Ten overvloede: uit de door het Hof besproken correspondentie blijkt heel duidelijk dat deze geenszins (alleen) betrekking had op een ongevallenverzekering. Alle betrokkenen hebben dat klaarblijkelijk ook niet zo begrepen (cursiveringen toegevoegd): a. Axa schrijft op 13 september 1999 aan Schrader (rov 4.11 en 4.12 sub f van het tussenarrest): “Es hat sich herausgestellt, dass unser Versicherter nicht verantwortlich war für den Herrn. Klaus Boock erlittenen Unfall. (...)” b. naar aanleiding van de brief van Boock’s Duitse advocaat aan Heisterkamp heeft De Hakenberg onder meer formulieren toegestuurd met vragen over de toedracht van het ongeval (rov. 4.12 sub c). Dat wijst veeleer in de richting van een aansprakelijkheidsverzekering. Die indruk wordt versterkt door rov. 4.12 sub d waaruit blijkt dat de formulieren expliciete vragen bevatten over eventuele schuld van derden, onveilige werkomstandigheden en onveilig materiaal;

c. De Hakenberg heeft Boock doorverwezen naar Axa omdat zij “de schade van 6 februari 1996 in behandeling had” (rov. 4.12 sub e).

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

5. Kostenveroordeling in het principale beroep 5.1. Bij cva heeft Heisterkamp geconcludeerd tot verwerping van het (principale) beroep. In haar s.t. wordt meegedeeld dat dit op een vergissing berust en dat is bedoeld om tot referte te concluderen. De kennelijke strekking van deze “reparatiepoging” is een kostenveroordeling te ontlopen. 5.2. Het is bepaald verrassend te moeten lezen dat Heisterkamp zich op het stuk der aansprakelijkheid refereert. In feitelijke aanleg heeft zij vehement betoogd niet aansprakelijk te zijn. Daarom kan geenszins worden gezegd dat zij het bestreden arrest niet heeft uitgelokt. Heisterkamp heeft haar referte niet beperkt tot, laat staan toegespitst op, onderdeel 1. 5.3. Bovendien komt het aan op het in de cva ingenomen standpunt.11 Daarom is er m.i. geen goede grond haar een kostenveroordeling te besparen. 6. Afhandeling Uit het voorafgaande blijkt dat onderdeel 1 van het principale beroep m.i. gegrond is. De overige klachten in zowel het principale als het incidentele beroep raken geen vragen die van belang zijn in het kader van de rechtseenheid en rechtsontwikkeling. Zij lenen zich m.i. voor afwerking op de voet van art. 81 RO. Conclusie Deze conclusie strekt tot: – vernietiging en verwijzing in het principale beroep en – tot verwerping in het incidentele beroep. Hoge Raad

11 HR 9 november 2007, LJN: BA7557 rov. 5.3; A-G Bakels voor HR 9 november 2001, LJN: AB2752 onder 2.21 onder verwijzing naar eerdere rechtspraak. Vgl. AsserProcesrecht, Veegens-Korthals Altes-Groen nr 191 onder verwijzing naar HR 16 juni 1944, NJ 1944/45, 423. Anders, maar zonder redengeving of verwijzing naar eerdere rechtspraak, HR 13 november 2009, LJN: BJ7333, RvdW 2009, 1347. Vgl., maar met een andere motivering, HR 2 februari 2007, LJN: AZ4603 rov. 3.10.

1237

«JAR»

190

1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 190911 CV EXPL 293905 van de kantonrechter te Enschede van 17 januari 2006; b. het arrest in de zaak 104.002.256 van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009. (...; red.)

3. Uitgangspunten in cassatie 3.1. Het gaat in dit geding om beantwoording van de vraag of Heisterkamp als werkgever aansprakelijk is voor de gevolgen van een aan Boock als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden overkomen ongeval. 3.2. In cassatie kan van het volgende uitgegaan. i. Op 2 december 1991 is Boock op basis van een arbeidsovereenkomst in de functie van vrachtwagenchauffeur in dienst getreden bij Heisterkamp. ii. Op 5 februari 1996 heeft Boock, een ervaren internationaal chauffeur, ter uitvoering van een Heisterkamp door Van Gend & Loos verstrekte vervoeropdracht, in de haven van Lübeck een op een oplegger geplaatste vracht opgehaald die op 6 februari 1996 in Parijs diende te worden gelost. Boock kon aan de hand van de bij de vracht behorende papieren opmaken dat het ging om een uit Finland afkomstige machine. Boock kon de lading niet waarnemen omdat de oplegger was verzegeld. iii. Boock is met de oplegger naar Parijs gereden. Bij het lossen van de vracht in Parijs op 6 februari 1996 waren twee Finse monteurs aanwezig die over een tekening van de machine beschikten. Ook was een kraanwagen beschikbaar waarmee de machine rechtstandig van de oplegger zou worden getild. Aan de bovenzijde van de oplegger heeft Boock het dekzeil en de stangen verwijderd. iv. De machine bestond uit twee delen; één deel was het aggregaat. Boock heeft samen met de twee Finse monteurs gekeken naar de bevestiging van het aggregaat aan het andere deel van de machine. Boock meende vanuit zijn positie te kunnen vaststellen dat het aggregaat op correcte wijze aan de machine was bevestigd. Hij heeft twee bouten gezien waarmee het aggregaat aan de machine gemonteerd zou moeten zijn, maar heeft niet kunnen zien of deze bouten goed bevestigd waren.

v. Boock is vervolgens in opdracht van één van de Finse monteurs begonnen met het losmaken van de spangordels waarmee de machine op de oplegger was bevestigd. Boock is daarbij begonnen bij de spangordel aan de achterzijde van de oplegger. Bij het losmaken van een tweede spangordel is het aggregaat van de oplegger gevallen en op Boock terechtgekomen. Hierbij heeft hij letstel opgelopen. Er is geen ongevalsrapportage beschikbaar. vi. Met ingang van 1 maart 1999 heeft Heisterkamp de arbeidsovereenkomst met Boock beëindigd op grond van langdurige arbeidsongeschiktheid. 3.3. Boock heeft gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat Heisterkamp aansprakelijk is voor de schade die Boock als gevolg van het hem op 6 februari 1996 overkomen ongeval heeft geleden en nog zal lijden. Boock heeft aan zijn vordering primair ten grondslag gelegd dat Heisterkamp is tekortgeschoten in de op haar uit hoofde van art. 7:658 lid 1 BW rustende zorgplicht voor de veiligheid van haar werknemer, nu zij niet al datgene heeft ondernomen wat redelijkerwijs noodzakelijk was om te voorkomen dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Subsidiair heeft Boock zijn vordering gebaseerd op art. 7:611 BW. Volgens Boock is Heisterkamp tekortgeschoten in hetgeen van haar als goed werkgever mocht worden verwacht, aangezien zij Boock “in een gevaarlijke situatie heeft laten werken, waarbij het gevaar zich heeft verwezenlijkt”. 3.4. Heisterkamp, die niet heeft betwist dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, heeft de vordering bestreden. Voor zover in cassatie van belang, heeft Heisterkamp primair aangevoerd dat zij heeft voldaan aan de in art. 7:658 en 7:611 bedoelde verplichtingen. In dit verband heeft Heisterkamp de gestelde toedracht van het ongeval bij gebrek aan wetenschap betwist en ter onderbouwing van haar stelling dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan erop gewezen dat aan Boock door middel van het “Handboek chauffeur” instructies waren verstrekt “om te letten op veiligheidsaspecten bij het laden en lossen van vracht en daarbij vooral de nodige voorzichtigheid in acht te nemen” en aangevoerd dat, gelet op de zelfstandigheid waarmee chauffeurs als Boock hun werk doen, van Heisterkamp geen nadere maatregelen konden worden verwacht. Subsidiair heeft Heisterkamp betoogd dat het

1238

Sdu Uitgevers

2. Het geding in cassatie (...; red.)


www.jaronline.nl

«JAR» ongeval in belangrijke mate is toe te schrijven aan bewuste roekeloosheid van Boock, omdat hij, ofschoon dit hem niet was toegestaan, heeft meegeholpen om de vracht uit te laden en zich daarbij bovendien niet heeft vergewist van het gevaar dat de lading zou gaan schuiven. 3.5. De kantonrechter heeft de vordering van Boock afgewezen. Het hof heeft het vonnis, onder verbetering van gronden, bekrachtigd. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1a richt zich tegen rov. 2.4 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat, nu art. 7:658 ziet op een toerekenbare tekortkoming in de zorgplicht van de werkgever, het op de weg van de werknemer Boock ligt om niet alleen te stellen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, maar ook om te stellen welke norm, die ertoe strekt dergelijke schade te voorkomen, door Heisterkamp als werkgever is geschonden. Het onderdeel klaagt dat het hof aldus heeft miskend dat wanneer, zoals in dit geding vaststaat, de werknemer schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, het aan de werkgever is om aan te tonen dat hij aan zijn zorgplicht als bedoeld in art. 7:658 lid 1 heeft voldaan, en derhalve de werkgever dient te stellen en zonodig te bewijzen dat hij die maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. 4.1.2. Onderdeel 1b komt op tegen rov. 2.5 van het bestreden arrest, waarin het hof, kort samengevat, heeft overwogen dat het beroep van Boock op art. 7:658 niet kan slagen, nu Boock niet (voldoende onderbouwd) heeft gesteld dat andere dan de gebruikelijke instructies dienden te worden gegeven of dat de gebruikelijke instructies niet toereikend zouden zijn en uit het betoog van Boock niet valt op te maken welke instructies en maatregelen voor het onderhavige transport Heisterkamp heeft nagelaten te treffen respectievelijk te geven. Het onderdeel klaagt dat deze overweging berust op de onjuiste rechtsopvatting dat het aan Boock als werknemer zou zijn te stellen en zonodig te bewijzen dat Heisterkamp niet aan haar zorgplicht

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

190

zou hebben voldaan, dan wel welke concrete maatregelen Heisterkamp ter voldoening aan deze zorgplicht had behoren te treffen. 4.1.3. De onderdelen lenen zich voor gezamenlijke behandeling. 4.2.1. Bij de beoordeling van deze onderdelen moet het volgende worden vooropgesteld. Indien, zoals in dit geval, vaststaat dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden waarvan hij op de voet van art. 7:658 BW vergoeding vordert, kan de werkgever zich, op grond van lid 2 van dat artikel, van aansprakelijkheid voor die schade bevrijden door te stellen en zonodig te bewijzen dat hij de in lid 1 van dat artikel genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Als de werkgever ter onderbouwing van dit verweer voldoende concrete feitelijke gegevens aanvoert, zal naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad weliswaar van de werknemer mogen worden verlangd dat hij zijn betwisting van dat verweer voldoende concreet motiveert, maar mogen aan die motivering niet zodanig hoge eisen worden gesteld dat in betekenende mate afbreuk wordt gedaan aan de strekking van art. 7:658 lid 2 de werknemer door verlichting van zijn processuele positie – ook op het punt van zijn stelplicht – bescherming te bieden tegen de risico’s van schade in de uitoefening van zijn werkzaamheden. 4.2.2. Met een en ander valt niet te verenigen hetgeen het hof in de door de onderdelen bestreden rov. 2.4 en 2.5 heeft overwogen. Het hof heeft immers de aansprakelijkheid van Heisterkamp niet afgewezen op grond van een beoordeling van door Heisterkamp aangevoerde concrete stellingen ten betoge dat zij al hetgeen heeft ondernomen dat redelijkerwijs noodzakelijk was om schade als door Boock geleden te voorkomen, maar op grond daarvan dat Boock (rov. 2.4) niet gesteld heeft welke norm ter voorkoming van dergelijke schade Heisterkamp heeft geschonden, en (rov. 2.5) ook niet gesteld heeft welke maatregelen dan wel instructies Heisterkamp heeft nagelaten te treffen onderscheidenlijk te geven. Aldus is het hof ten onrechte uitgegaan van een stelplicht van Boock die niet past binnen het stelsel van art. 7:658. De onderdelen slagen. 4.3.1. Onderdeel 3 komt op tegen rov. 2.6 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft overwogen dat het betoog van Boock dat de aansprakelijkheid


1239

191

«JAR»

van Heisterkamp voortvloeit uit het feit dat de Finse verlader van de machine beschouwd moet worden als hulppersoon, reeds faalt omdat Boock nalaat gemotiveerd te stellen dat de betreffende Finse verlader is tekortgeschoten in de op hem rustende zorgplicht, zodat de vraag of de Finse verlader als hulppersoon kan worden beschouwd, geen beantwoording behoeft. 4.3.2. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting door van Boock te eisen dat hij gemotiveerd stelt dat de Finse verlader is tekortgeschoten in de nakoming van zijn zorgplicht. Daartoe wordt aangevoerd dat, uitgaande van de juistheid van de stelling van Boock dat deze verlader moet worden beschouwd als hulppersoon van Heisterkamp, op Heisterkamp als werkgever de stelplicht en bewijslast rust dat (ook) de Finse verlader de maatregelen heeft getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om te voorkomen dat Boock in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt als bedoeld in art. 7:658 lid 1. 4.3.3. Ook dit onderdeel slaagt, nu hetgeen hiervoor in 4.2.1 is overwogen ook geldt voor gevallen waarin de werkgever de zorg voor de veiligheid van zijn werknemers heeft overgelaten aan hulppersonen. In die gevallen is het derhalve nog steeds aan de werkgever om te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijn hulppersonen die maatregelen hebben getroffen die redelijkerwijs noodzakelijk zijn om schade als door de werknemer geleden te voorkomen. De werknemer behoeft dus ook in die gevallen niet te stellen in de naleving van welke veiligheidsnormen die hulppersonen zijn tekortgeschoten. 4.4. Het vorenstaande brengt mee dat het arrest niet in stand kan blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen behandeling.

verwijst het geding naar het gerechtshof te ’sHertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Heisterkamp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Boock begroot op € 483,11 aan verschotten en € 2.600,= voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Heisterkamp in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Boock begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. NOOT

De noot van mr. B. Barentsen onder «JAR» 2011/192 is te raadplegen op JARonline en OpMaat Arbeidsrecht en wordt in de eerstvolgende aflevering van de JAR Geannoteerd gepubliceerd.

191 Hoge Raad 10 juni 2011, nr. 10/01199, LJN BQ0699 (mr. Fleers, mr. Van Buchem-Spapens, mr. Hammerstein, mr. Van Oven, mr. Streefkerk) (Concl. A-G Spier) Juridisch adviseur bij arbeidsconflict niet aansprakelijk. Ook als wedertewerkstelling zou zijn gevorderd, dan zou de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever zijn ontbonden. [BW art. 7:401, 7:685]

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 17 november 2009;

1240


Vanwege een arbeidsconflict is de werkneemster door de werkgever uit haar functie gezet. Zij is in het conflict bijgestaan door een juridisch adviseur. De werkneemster heeft haar juridisch adviseur aansprakelijk gesteld, nu haar belangen niet goed zijn behartigd. De rechtbank heeft geoordeeld dat van de juridisch adviseur inderdaad had mogen worden verwacht dat hij via een kort geding wedertewerkstelling had gevorderd. De rechtbank honoreerde evenwel het verweer dat een dergelijke vordering niet tot een (substantiële) voortzetting van de arbeidsovereenkomst zou hebben geleid,

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» nu de werkgever een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Het hof heeft onderzocht of de arbeidsovereenkomst na een veroordeling tot wedertewerkstelling nog na 1 februari 2006, de ingangsdatum van de WW-uitkering, zou hebben voortgeduurd. Het hof concludeert dat uitgesloten moet worden geacht dat redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van de werkgever naar aanleiding van een veroordeling tot wedertewerkstelling, door de kantonrechter zou zijn afgewezen. De Hoge Raad overweegt als volgt. Het oordeel van het hof moet aldus worden begrepen dat zozeer aannemelijk is dat de werkgever een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, dat daarvan kan worden uitgegaan. Aldus is begrijpelijk dat het hof tot het oordeel kwam dat de arbeidsovereenkomst niet zou hebben voortgeduurd na 1 februari 2006 indien de juridisch adviseur de bedoelde fout niet had gemaakt. Opmerking verdient hierbij nog dat de klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover die ervan uitgaat dat het hof slechts mocht aannemen dat de werkgever een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, indien het hof van oordeel was dat de kans op indiening van zo’n ontbindingsverzoek 100% was. NB. Zie wat betreft de aansprakelijkheid van een juridisch adviseur/belangenbehartiger in een arbeidsrechtelijk geschil ook «JAR» 2009/201 en «JAR» 2008/160.

Irmgard Temminghoff te Hengelo, Overijssel, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, procesadvocaat: mr. R.A.A. Duk, behandelend advocaat: mr. S.F. Sagel, tegen Bernhard Frits Bult, h.o.d.n. Rechtspraktijk Mr. Bult/Bult Advies MKB, te Zwolle, verweerder in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. M.S. van der Keur.

Hof Arnhem nzp. Leeuwarden 8 december 2009 (...; red.)

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

191

De beoordeling De feiten 1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2.1 tot en met 2.11 van genoemd vonnis d.d. 2 januari 2008 is geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Grief 1 2. De eerste grief strekt ten betoge dat de kantonrechter te Enschede, ware aan hem de door Bult ten onrechte niet geadviseerde vordering tot tewerkstelling voorgelegd, deze vordering zou hebben toegewezen en dat dientengevolge de arbeidsverhouding tussen Temminghoff en Carint in stand zou zijn gebleven. 3. Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2006 ontbonden had moeten worden en de daaraan door de rechtbank verbonden financiële consequenties, heeft het hof van die ontbindingsdatum uit te gaan en ligt de vraag ter beoordeling voor of na een vonnis tot tewerkstelling de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd. 3.1. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend. Ook wanneer een werkgever tot tewerkstelling van een op non-actief gestelde werknemer is veroordeeld, ontneemt hem dit niet de hem in art. 7:685 BW gegeven bevoegdheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te verzoeken. Daartoe had Carint zeker aanleiding, nu tussen haar en Temminghoff onmiskenbaar een hoog opgelopen arbeidsconflict was ontstaan en iedere aanwijzing ontbrak dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding mogelijk zou zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat juist Temminghoff zelf in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen. Het hof wijst in dat kader op het op 29 september 2005 tussen Temminghoff – bijgestaan door Bult – en haar leidinggevende Dianneke Landman gehouden gesprek (produktie 21 bij inleidende dagvaarding) waarin Temminghoff onomwonden het voorstel een extern adviseur of een mediator in te schakelen van de hand heeft gewezen met de mededeling: “Ik wil weg. Als ik een mediator had gewild, had ik er wel om gevraagd.”


1241

191

«JAR»

Dat onder die omstandigheden redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen, moet uitgesloten worden geacht. 3.2. Het hof behoort, nu de hoogte van de ontbindingsvergoeding in het geding in hoger beroep niet aan de orde is gesteld, geen aandacht te besteden aan de vraag hoe de ontbindingsrechter daarover zou hebben geoordeeld. 4. De grief faalt. Grief 2 5. De tweede grief strekt tot toekenning van de wettelijke verhoging over de loonvordering die de rechtbank aan Temminghoff heeft toegewezen. Temminghoff heeft niet gegriefd tegen de beperking van de loonvordering tot 70% zodat ook het hof daarvan uitgaat. 6. Anders dan Temminghoff in de toelichting op de grief aanvoert, heeft de rechtbank wel degelijk in aanmerking genomen dat zij een vordering had tot vergoeding van de wettelijke verhoging, maar deze vordering afgewezen omdat niet aannemelijk zou zijn dat zij deze van Carint zou hebben gekregen. 6.1. Daarbij heeft de rechtbank evenwel een onjuiste maatstaf aangelegd. Het gaat er niet om of Temminghoff de wettelijke verhoging van Carint zou hebben gekregen, maar of zij daarop in rechte met succes aanspraak zou hebben kunnen maken. Naar het oordeel van het hof is dit op zichzelf zeker het geval, zij het dat toewijzing van de maximale wettelijke verhoging eerder uitzondering dan regel is en matiging tot 10% niet ongebruikelijk is. 6.2. Onder de gegeven omstandigheden zal het hof doen, wat de rechtbank had behoren te doen en aan Temminghoff als schadevergoeding een tot 10% te matigen wettelijke verhoging toekennen, resulterend in – afgerond – een bedrag van € 400,=. 7. Grief 2 slaagt. De slotsom 8. Het hof komt tot de slotsom dat het bestreden vonnis dient te worden vernietigd doch slechts in zoverre als schadevergoeding de wettelijke verhoging over de toegewezen loonvordering is afgewezen; voor het overige behoort het vonnis te worden bekrachtigd.

1242


In de omstandigheden van het geval wordt aanleiding gevonden de proceskosten in hoger beroep te compenseren in voege als hierna te melden. (...; red.) Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Spier) 1. Feiten1 1.1. Temminghoff was sinds 1987 werkzaam bij Carint. 1.2. In het door Temminghoff “aangestuurde” team bestonden al langere tijd problemen. Op 10 en 27 juni 2005 hebben binnen dit team onder leiding van de door Carint extern ingeschakelde drs. Van Kruchten teambuildingsgesprekken plaatsgevonden. Van Kruchten heeft naar aanleiding van de laatste bijeenkomst een uitvoerig verslag geschreven waarin onder staat: “(...) Ik heb dit verslag zo uitgebreid gemaakt omdat ik een aantal zaken duidelijk wil stellen. 1. Mijn vermoeden, dat de draai naar het positieve zeer broos was en men gemakkelijk weer terug kon schieten in oude vertrouwde patronen is helaas uitgekomen. De middag heeft haarscherp duidelijk gemaakt, dat wat in dit team aan de hand is zeer serieus genomen moet worden. 2. Er bestaat in dit team bij een aantal mensen een zeer hardnekkige negatieve grondhouding, die invloed heeft op de hele groep. Mensen, die eigenlijk niet zo negatief zijn worden erin meegesleurd, zo meldde althans een deelneemster telefonisch aan Irmgard direct na deze middag. Deze houding ziet er als volgt uit: Bij iedere nieuwigheid, die van boven komt op voorhand tegen zijn en dit luid en duidelijk kenbaar maken, verbaal en nonverbaal. Ook na uitleg waarom iets anders gaat dan men verwacht had blijft men doorwrokken met een ‘maar toch vind ik het niet goed’ en zoekt dan allerlei argumenten als zou het moment of de toon niet goed zijn. Men mist hierbij absoluut de volwassenheid om met een positieve houding mee te werken aan een besluit, dat niet helemaal hun eigen voorkeur heeft.

1

Ontleend aan rov. 1 van het arrest van het Hof Arnhem van 8 december 2009 in samenhang met rov. 2.1-2.11 van het vonnis van 2 januari 2008 van de Rb. ZwolleLelystad.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

191

3. Zij zelf zijn absoluut niet aanspreekbaar op eigen gedrag. Hoewel ik eerst gezien werd als ‘eindelijk iemand die ons begrijpt’ ging dat snel over toen ik mijn observaties gaf, die negatief voor hen uitpakten. 4. Gedurende de tijd, dat ik met ze gewerkt heb, spraken zij elkaar niet aan op gedrag, zij gaven elkaar alle vrijheid in gedrag, maar Irmgard geen enkele. 5. Zij vertonen weinig zelfreflectie en leggen alle schuld steeds buiten zichzelf. 6. Hoewel Irmgard het liefst een teamplayer is, versterken zij het denken in ‘wij tegen zij’ voortdurend o.a. door kritiek steeds in de wijvorm te geven. Deze groep is bezig met een voortdurende observatie van haar teamleider om haar te kunnen wijzen op in hun ogen fout gedrag. Hierbij roepen ze enerzijds ‘houdt ons in toom, geeft wat strakker leiding’ en anderzijds zijn ze zeer tegendraads, wanneer de leiding wat strakker is en hun invloed dus geringer. Het is altijd zeer moeilijk om in een vrouwengroep leiding te geven, wanneer men zelf uit het team komt, maar in dit geval is er echt sprake van obstructie. 7. In een tweegesprek zijn de medewerkers altijd heel aardig tegen Irmgard. Zij geven dan nooit hun kritiek. Pas in een vergadering komt men met allerlei opgespaarde kritiek, hetgeen Irmgard als verraad ervaart. Ieder moment kan ze totaal onverwacht aangevallen worden. Conclusie: In dit team is werken met agogische middelen niet meer mogelijk, aangezien dat een volwassen manier van communiceren vereist. Het gedrag van een aantal teamleden acht ik onaanvaardbaar en onverenigbaar met de gedragscode van Carint. Om dit soort gedrag echt uit te bannen zullen op korte termijn duidelijke gedragsregels uitgevaardigd en gehandhaafd moeten worden, geldend voor alle teamleden. Een aantal medewerkers zal individueel aangesproken moeten worden in een gesprek met de teamleider en de directeur. Pas wanneer de teamleider hiermee haar gezag heeft gevestigd kan er met stevige procesbewaking gewerkt worden aan de verbetering van de samenwerking, met name aan het onderling feedback geven.” 1.3. Carint heeft eind juni 2005 besloten dat er gedragsregels zouden komen voor het team en dat er beoordelingsgesprekken zouden plaatsvinden met vijf teamleden. De beoordelingsgesprekken hebben niet plaatsgevonden, omdat de team-

leden zich hebben gewend tot D. Landman, de leidinggevende van Temminghoff. Op 13 juli 2005 is Temminghoff uit haar functie gezet. Negatieve functioneringsgesprekken tussen Temminghoff en haar leidinggevende lagen hier niet aan ten grondslag. Temminghoff heeft zich op 25 juli 2005 ziek gemeld. Carint heeft vervolgens geen initiatieven genomen “in de richting van” Temminghoff. 1.4. Temminghoff heeft zich vervolgens voor juridisch advies tot Bult gewend, waarna tussen partijen een overeenkomst van opdracht is gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat Bult specialist ontslagrecht is en dat hij zich conformeert aan de gedragsregels van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundige Adviseurs. 1.5. Partijen hebben in de periode juli – november 2005 veelvuldig e-mail contact gehad. 1.6. Bult heeft Temminghoff tijdens één bespreking met Carint “bijgestaan”. Dit gesprek vond plaats op 29 september 2005. 1.7. Bult heeft naar aanleiding van het gesprek van 29 september 2005 namens Temminghoff een vaststellingsovereenkomst opgesteld en op 4 oktober 2005 aan Carint verzonden. Mr. Kroep heeft op 5 oktober 2005 het voorstel namens Carint aanvaard. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat de arbeidsovereenkomst van Temminghoff per 1 november 2005 wordt ontbonden, dat Carint Temminghoff € 64.687 aan ontbindingsvergoeding zal betalen, uitgaande van een fictieve opzeggingstermijn van één maand en een correctiefactor van 1 overeenkomstig de zogenaamde kantonrechtersformule en dat partijen elkaar finale kwijting verlenen. 1.8. De arbeidsovereenkomst van Temminghoff is na een “formele ontbindingsprocedure” bij beschikking d.d. 12 oktober 2005 door de kantonrechter per 1 november 2005 ontbonden. 1.9. UWV heeft Temminghoff laten weten dat zij eerst per 1 februari 2006 een WW-uitkering ontvangt. 1.10. Bij brief van 5 april 2006 heeft Temminghoff Bult aansprakelijk gesteld voor de schade die zij stelt te hebben geleden doordat Bult haar belangen niet juist heeft behartigd. Bult heeft tot op heden niets betaald aan Temminghoff. 1.11. Kroep heeft op 24 januari 2006 aan de raadsman van Temminghoff gemaild: “Cliënte was verbaasd dat de jurist van mevrouw Temminghoff niet hoger inzette dan factor C=l. Bij een inzet van factor C=1,5 was er nog wat te

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1243

«JAR»

191

onderhandelen geweest. Hoewel cliënte vanuit juridisch oogpunt eigenlijk niet meer dan factor C=l wilde betalen, was het denkbaar geweest dat zij meer dan factor C=l had geaccepteerd om toch maar tot overeenstemming te komen. Het is zeer lastig om achteraf hier een factor aan te hangen, maar na overleg vanochtend met mijn cliënte kan ik u meedelen dat een factor C=1,2 waarschijnlijk tot de mogelijkheden had behoren.” 2. Procesverloop 2.1. Op 6 februari 2007 heeft Temminghoff Bult gedagvaard voor de Rechtbank Zwolle-Lelystad. Zij heeft gevorderd2 (1) te verklaren voor recht dat Bult toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van onder 1.4 genoemde overeenkomst, (2) primair Bult te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat, subsidiair Bult te veroordelen tot betaling van een bruto bedrag van € 31.602,38, vermeerderd met rente en (3) Bult te veroordelen tot betaling van € 5.623,09 bruto en € 3.908,98 netto c.a. 2.2. Bult heeft de vordering bestreden. 2.3.1. Volgens de Rechtbank is de kern van het geschil of Bult bij het nakomen van zijn verplichtingen uit de onder 1.4 genoemde overeenkomst heeft gehandeld als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot. Nu Bult blijkens de overeenkomst naar buiten treedt als een specialist op het gebied van het ontslagrecht, heeft dit tot gevolg dat aan Bult’s handelen in het kader van zijn juridisch advies aan Temminghoff zwaardere eisen gesteld moeten worden (rov. 4.2). 2.3.2. In rov. 4.3-4.4 gaat de Rechtbank in op het (meest verstrekkende) verwijt van Temminghoff dat Bult niet de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling heeft besproken en dat van Bult verwacht had mogen worden dat hij een dergelijk kort geding had aangespannen tegen Carint. In dat geval had Temminghoff immers nog bij Carint in dienst kunnen zijn. Daaromtrent wordt overwogen: “De stelling van de zijde van Bult dat hij Temminghoff daar wel op heeft gewezen, maar dat zij onder geen beding terug wilde naar Carint, is niet, althans onvoldoende onderbouwd. Van een rechtshulpverlener mag worden verwacht dat hij dergelijke belangrijke mededelingen schriftelijk

2

Na wijziging van eis bij cvr.

1244


aan zijn cliënt bevestigt. Een brief met die strekking heeft de rechtbank niet bij de stukken aangetroffen, terwijl dit evenmin blijkt uit de e-mailwisseling tussen partijen en de e-mail waarin Bult de zaak tijdelijk overdraagt aan zijn waarnemer. 4.3.1. Daarmee ligt de vraag voor of van Bult verwacht had mogen worden dat hij de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling met Temminghoff had besproken. Tussen partijen staat vast dat het functioneren van Temminghoff voor 3 juli 2005 nimmer negatief is beoordeeld en dat kort voor het op non-actief stellen van Temminghoff door Carint was besloten om het door Temminghoff aan te sturen team aan te pakken middels gedragsregels en beoordelingsgesprekken. De rechtbank acht op dit punt ook van belang dat Van Kruchten heeft geconcludeerd dat het gedrag van enkele teamleden onaanvaardbaar was, terwijl haar conclusie geen melding maakt van enig disfunctioneren van Temminghoff. Desondanks is Temminghoff op non-actief gesteld. Naar het oordeel van de rechtbank had Bult onder deze omstandigheden, waarin geen aanvaardbare redenen naar voren zijn gekomen voor de op non-actiefstelling van Temminghoff, de mogelijkheid om wedertewerkstelling te vorderen expliciet met Temminghoff moeten bespreken en de uitkomst daarvan ten behoeve van (het begrip van) Temminghoff moeten vastleggen. Bovendien had Bult, door bestudering van de toepasselijke CAO moeten weten, dat het op non-actief stellen van Temminghoff in strijd was met artikel 81 CAO Thuiszorg. Dit artikel bepaalt dat dit voor maximaal 3 weken is toegestaan indien de voortgang van de werkzaamheden ernstig wordt belemmerd, terwijl de redenen voor op non-actief stellen schriftelijk moeten worden medegedeeld en gedurende de periode van op non-actief staan gewerkt moet worden aan voorzieningen die hervatting van het werk mogelijk maken. Carint heeft zich onweersproken aan geen van deze voorschriften gehouden. 4.3.2. Onder deze omstandigheden had van Bult verwacht mogen worden dat hij via een kort geding wedertewerkstelling had gevorderd, althans de mogelijkheid ervan met Temminghoff zou hebben besproken. Indien Temminghoff, zoals is gesteld door Bult, maar door Temminghoff weersproken, daadwerkelijk niet terug wilde naar Carint dan had van een redelijk bekwaam en redelijk handelend juridisch adviseur in ieder geval verwacht mogen worden dat hij de dreiging met

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

191

een dergelijk kort geding zou benutten om op deze manier de (juridische en/of onderhandelings) positie van Temminghoff tegenover Carint te versterken. 4.4. Vervolgens dient beoordeeld te worden of een door Bult ingestelde vordering tot wedertewerkstelling naar alle waarschijnlijkheid tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van substantiële duur had geleid. In dat kader is het van belang, zoals is gesteld door Bult, dat de werkgever naar aanleiding van een vordering [tot] wedertewerkstelling vaak tegelijkertijd een ontbindingsverzoek indient. Daarbij is essentieel dat Bult onvoldoende weersproken heeft gesteld dat Temminghoff geen draagvlak meer had binnen haar team en Carint en Landman niet meer verder wilden met Temminghoff. Temminghoff heeft te weinig aanknopingspunten verschaft waaruit zou blijken dat zij in geval van een inhoudelijke ontslagprocedure bij zo’n ontbrekend draagvlak haar baan zou hebben behouden, terwijl zij ook niets, althans niet met voldoende onderbouwing heeft gesteld dat er een reële mogelijkheid bestond voor een andere vergelijkbare functie binnen Carint. De rechtbank is derhalve van oordeel dat Temminghoff, gelet op de betwisting van de zijde van Bult, in deze niet aan haar stelplicht heeft voldaan. Het onder twee primair gevorderde zal dan ook worden afgewezen.” 2.3.3. In rov. 4.5-4.6.4 gaat de Rechtbank in op de vordering tot betaling van achterstallig loon. Dat oordeel doet thans niet meer ter zake. Datzelfde geldt voor hetgeen wordt overwogen over de opzegtermijn, de vakantiedagen en de ontbindingsvergoeding. 2.3.4. De Rechtbank heeft voor recht verklaard dat Bult toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van onder 1.4 genoemde overeenkomst en heeft Bult veroordeeld om aan Temminghoff te betalen € 26.057,83, des dat indien Temminghoff over dit bedrag belasting en/of sociale premies moet betalen, deze door Bult moeten worden vergoed. 2.4.1. Van dit vonnis is Temminghoff in beroep gekomen. Zij heeft in appel gevorderd dat het Hof het bestreden vonnis vernietigt voor zover daarin “de vordering sub 2 primair is afgewezen en voor zover de schadevergoeding ter zake van de nietgenoten wettelijke verhoging wegens vertraging ten aanzien van de achterstallige loonvordering is afgewezen, en opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog toewijst (...)”

2.4.2. De “vordering sub 2 primair” houdt blijkens de conclusie van de cvr in: “de heer Bult te veroordelen tot betaling aan mevrouw Temminghoff van de door haar geleden en nog te lijden schade als gevolg van het feit dat de arbeidsovereenkomst tussen haar en Carint [met de hand bijgeschreven: geëindigd, A-G] is per 1 november 2005, welke schade nader dient te worden opgemaakt bij staat en te worden vereffend volgens de wet”. 2.5.1. Volgens het Hof strekt de eerste grief ten betoge dat de kantonrechter, ware aan hem de door Bult ten onrechte niet geadviseerde vordering tot tewerkstelling voorgelegd, deze vordering zou hebben toegewezen en dat dientengevolge de arbeidsverhouding tussen Temminghoff en Carint in stand zou zijn gebleven (rov. 2). Geen grief is gericht tegen het oordeel van de Rechtbank dat de arbeidsovereenkomst per 1 februari 2006 ontbonden “had moeten worden” en evenmin tegen de daaraan door de Rechtbank verbonden financiële consequenties. Daarom moet in appel van die ontbindingsdatum worden uitgegaan en ligt de vraag ter beantwoording voor of na een vonnis tot wedertewerkstelling de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd (rov. 3). Het Hof beantwoordt deze vraag ontkennend: “3.1. (...) Ook wanneer een werkgever tot tewerkstelling van een op non-actief gestelde werknemer is veroordeeld, ontneemt hem dit niet de hem in art. 7:685 BW gegeven bevoegdheid ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te verzoeken. Daartoe had Carint zeker aanleiding, nu tussen haar en Temminghoff onmiskenbaar een hoog opgelopen arbeidsconflict was ontstaan en iedere aanwijzing ontbrak dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding mogelijk zou zijn. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden genomen dat juist Temminghoff zelf in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen. Het hof wijst in dat kader op het op 29 september 2005 tussen Temminghoff – bijgestaan door Bult – en haar leidinggevende Dianneke Landman gehouden gesprek (produktie 21 bij inleidende dagvaarding) waarin Temminghoff onomwonden het voorstel een extern adviseur of een mediator in te schakelen van de hand heeft gewezen met de mededeling: ‘Ik wil weg. Als ik een mediator had gewild, had ik er wel om gevraagd.’

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1245

191

«JAR»

Dat onder die omstandigheden redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen, moet uitgesloten worden geacht. 3.2. Het hof behoort, nu de hoogte van de ontbindingsvergoeding in het geding in hoger beroep niet aan de orde is gesteld, geen aandacht te besteden aan de vraag hoe de ontbindingsrechter daarover zou hebben geoordeeld.” 2.5.2. Voor zover thans nog van belang heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. 2.6. Temminghoff heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld. Bult heeft het beroep bestreden; hij heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. 3. Inleiding 3.1. Dit is een buitengewoon trieste zaak. De gevolgen zouden voor Temminghoff aanzienlijk en ingrijpend zijn; zie haar pleitnota in appel onder 1. 3.2. Gelet op het onder 1.2 geciteerde verslag kan men zich moeilijk aan de indruk onttrekken dat er een en ander is misgegaan dat niet op het conto van Temminghoff kan worden geschreven. Duidelijk is ook dat Bult veel steken heeft laten vallen; de Rechtbank heeft daarop terecht gewezen. Zo bezien is de uitkomst van de procedure tot zo ver weinig bevredigend. 3.3. In cassatie moet worden opgebokst tegen de omstandigheid dat de rechtsstrijd in appel heel beperkt was. Bovendien heeft Temminghoff (in appel) vooral juridische stellingen betrokken; over de relevante feiten en omstandigheden wordt niet veel vermeld. Daarop heeft het Hof met juistheid gewezen. Het wordt terecht niet bestreden. 4. Bespreking van het principale beroep 4.1.1. Onderdeel 1.1 (aangeduid als klacht 1) keert zich tegen rov. 3.1 inhoudend dat – in de weergave van de klacht – de kans dat de arbeidsovereenkomst van Temminghoff nog zou voortduren na 1 februari 2006 ingeval een kort geding tot wedertewerkstelling zou zijn gevoerd, nihil was. Het betoogt primair dat dit oordeel niet begrijpelijk, althans onvoldoende, gemotiveerd is omdat het Hof niet heeft vastgesteld dat Carint met 100% zekerheid een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Het Hof heeft slechts geoordeeld dat er voor Carint “zeker aanleiding” was om een ontbindingsverzoek in te dienen. Om te kunnen

1246


oordelen dat er geen kans bestond dat de arbeidsovereenkomst na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd en niet door ontbinding zou zijn geëindigd, is volgens het onderdeel onvoldoende (1) dat de kans op toewijzing van een ontbindingsverzoek door de Kantonrechter 100% is en (2) dat er voor Carint aanleiding bestond om ontbinding te verzoeken. Daarvoor zou ook vereist zijn dat komt vast te staan dat Carint ook met 100% zekerheid een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Dat laatste heeft het Hof evenwel niet vastgesteld. 4.1.2. In de s.t. van Temminghoff worden sub 13 (mogelijke) redenen genoemd voor een werkgever om in een geval als het onderhavige niet beëindiging van het dienstverband na te streven. 4.2. Subsidiair betoogt het onderdeel dat ’s Hofs oordeel onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd, is omdat het Hof niet heeft gerespondeerd op de relevante stelling van Temminghoff dat Carint helemaal geen afscheid van haar wilde nemen. In het licht daarvan is onbegrijpelijk, aldus het onderdeel, dat het Hof de kans dat Carint ontbinding zou hebben gevraagd op 100% heeft ingeschat. 4.3. Mr Sagel wijst er terecht op dat’s Hofs oordeel de toets der kritiek in cassatie slechts kan doorstaan als ervan moet worden uitgegaan dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend wanneer Bult lege artis zou hebben gehandeld. 4.4. De klachten slagen. ’s Hofs bewoordingen doen (inderdaad) vermoeden dat het Hof niet relevant vond of er met zekerheid (of aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid) van mag worden uitgegaan of Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend. Daarop wijst dat het Hof volstaat met de mededeling dat Carint voor het instellen van zo’n vordering “zeker aanleiding” had. Dat is evenwel onvoldoende. 4.5. Voor zover zou moeten worden aangenomen dat ’s Hofs oordeel niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, slaagt de motiveringsklacht. De onder 4.4 genoemde passage kan ’s Hofs oordeel niet dragen. Op meer of anders doet het Hof geen beroep. 4.6. Bovendien wijst de door het onderdeel in fine genoemde klacht in andere richting dan ’s Hofs oordeel. Datzelfde geldt, zo voeg ik ten overvloede toe, voor de stelling van Bult in de mva sub 29 dat Carint “naar alle waarschijnlijkheid” zo’n vordering zou hebben ingediend. Die stelling komt,

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

191

indien juist, een eind in ’s Hofs richting maar is niet voldoende om met zekerheid van het indienen van zo’n verzoek te mogen uitgaan. 4.7. Ik ga bewust niet in op de vraag die ik mij ambtshalve wél heb gesteld en die ik wél heb onderzocht: kunnen uit het dossier en het vonnis in prima argumenten worden geput die ’s Hofs oordeel zouden kunnen schragen. Dat vergt immers een afweging van feitelijke aard waarop ik niet vooruit wil lopen. Gelet op hetgeen onder 3 werd vermeld, voel ik mij niet geroepen om te proberen om ’s Hofs onjuiste oordeel ambtshalve van een motivering te voorzien, gesteld dat dit al mogelijk zou zijn geweest. 4.8.1. Onderdeel 1.2 (aangeduid als: klacht 2) komt op tegen het oordeel in rov. 3.1 dat onder “de gegeven omstandigheden” – volgens het onderdeel: “een hoog opgelopen arbeidsconflict, waarbij de werknemer geen heil ziet in mediation” – uitgesloten moet worden geacht dat redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen. Het voert primair aan dat voor zover deze beslissing aldus moet worden begrepen dat daarin de opvatting ligt besloten “dat een Kantonrechter, die – nota bene: nadat in kort geding reeds wedertewerkstelling van een werknemer is gelast – wordt geconfronteerd met een verzoek van de werkgever strekkende tot ontbinding van de met die werknemer bestaande arbeidsovereenkomst (...) gebaseerd op het feit dat sprake is van een hoog opgelopen arbeidsconflict terwijl de werknemer mediation afwijst, steeds de gevraagde ontbinding zou (moeten) uitspreken, (...) die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting [getuigt] omtrent het bepaalde in art. 7.685 BW.” Het onderdeel voert aan dat het Hof in dat geval zou hebben miskend dat de beslissing omtrent de ontbinding op grond van art. 7:685 BW een billijkheidsoordeel van de rechter vergt, waarbij de rechter op grond van al hetgeen hem aannemelijk voorkomt, moet beslissen en hem bovendien een grote vrijheid toekomt. De opvatting dat een ontbindingsrechter in een geval als hiervoor beschreven steeds “bij wijze van automatisme” moet ontbinden, zou zich niet verdragen met voornoemde rechterlijke vrijheid en evenmin met de ontslagbescherming die art. 7:685 BW beoogt aan de werknemer te bieden. 4.8.2. Subsidiair voert het onderdeel aan dat ’s Hofs beslissing dat onder de gegeven omstandigheden – een hoog opgelopen arbeidsconflict

waarbij een werknemer mediation afwijst – uitgesloten moet worden geacht dat een ontbindingsverzoek van Carint door de kantonrechter zou zijn afgewezen onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is. Het onderdeel voert daartoe aan dat het een “algemeen bekend ervaringsfeit is (dat ruime steun vindt in de lagere rechtspraak) dat wanneer de werkgever in kort geding tot wedertewerkstelling is veroordeeld, juist de kansen dat een daarop volgend ontbindingsverzoek wordt toegewezen, in zijn algemeenheid gering zijn, nu het voor de werknemer positieve (voorlopige) oordeel in kort geding een uitstralingseffect zal hebben in de ontbindingsprocedure (al is de ontbindingsrechter aan dat oordeel vanzelfsprekend niet gebonden).” In de s.t. van Temminghoff wordt sub 20 e.v. ter staving van deze klacht een reeks van uitspraken van feitenrechters aangevoerd. Reeds dat ervaringsfeit maakt, aldus het onderdeel, dat zonder nadere motivering niet valt in te zien hoe het uitgesloten kan zijn dat een kantonrechter in dit geval een ontbindingsverzoek 100% zeker zou hebben afgewezen.3 4.8.3. Ten slotte betoogt het onderdeel dat ’s Hofs oordeel “eens te meer” onvoldoende gemotiveerd is, nu het Hof geen (kenbare) aandacht heeft besteed aan de stelling (i) dat Carint een organisatie met zodanige statuur en omvang is dat zij geacht mag worden de terugkeer van Temminghoff in haar organisatie op goede wijze vorm te geven en dat dat tot afwijzing van een ontbindingsverzoek had geleid alsook (ii) dat Temminghoff over een lange en onberispelijke staat van dienst beschikte, zodat het ook daarom reëel is te veronderstellen dat zij nog vele jaren in dienst bij Carint zou hebben gewerkt (na toewijzing van een vordering tot wedertewerkstelling). 4.9. Al deze klachten mislukken omdat ze berusten op een onjuiste lezing van ’s Hofs oordeel. Met name wordt eraan voorbij gezien dat het Hof zijn oordeel heeft gemotiveerd door te verwijzen naar een door Temminghoff zelf in geding gebracht stuk waaruit blijkt dat zij “weg wil”. Anders gezegd: zij wilde de arbeidsovereenkomst niet

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

3

Met de opsteller van het onderdeel ga ik ervan uit dat het Hof oordeelt dat er geen reële kans was dat het ontbindingsverzoek zou worden afgewezen. Een situatie als aan de orde in HR 19 januari 2007, LJN AZ6541, NJ 2007, 63 (zie in het bijzonder rov. 3.4.3) is hier dan ook niet aan de orde.

1247

191

«JAR»

voortzetten. Dat oordeel wordt niet bestreden, laat staan met verwijzing naar stellingen of uitlatingen van Temminghoff waaruit blijkt dat zij de arbeidsovereenkomst juist niet wilde slaken. 4.10.1. Dit wordt niet anders wanneer, in het voetspoor van de klachten, wordt aangenomen dat een kort geding tot tewerkstelling voor Temminghoff gunstig zou zijn afgelopen. Ook dan blijft overeind dat zij, volgens haar eigen opgave die het Hof aan zijn oordeel ten grondslag legt, “weg wilde”. Daarvan uitgaande is alleszins begrijpelijk ’s Hofs oordeel dat een ontbindingsverzoek zou zijn toegewezen. 4.10.2. Met name laat het onderdeel na, onder verwijzing naar in feitelijke aanleg betrokken stellingen, uit te leggen waarom genoemde stelling iets anders betekende dan wat er staat en waarom het Hof dat anders zou hebben moeten begrijpen. 4.11. Voor zover nodig valt nog te bedenken dat het Hof mede in aanmerking heeft genomen – in cassatie evenmin bestreden – dat: a. iedere aanwijzing ontbrak dat een oplossing onder instandhouding van de arbeisdovereenkomst mogelijk zou zijn; b. “juist Temminghoff in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen”, terwijl c. zij inschakeling van een mediator van de hand wees. 4.12. Nu het eerste onderdeel gedeeltelijk slaagt, slaagt ook onderdeel 2. 5. Bespreking van het voorwaardelijke incidentele beroep 5.1. Nu het principale beroep slaagt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld vervuld. 5.2.1. Onderdeel 1 voert aan dat ’s Hofs oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd is omdat het Hof niet aangeeft waarom ervan uitgegaan zou moeten worden dat: a. Temminghoff een kort geding tot wedertewerkstelling tegen haar werkgever had aangespannen indien zij door Bult goed was voorgelicht; b. een eventueel kort geding tot Temminghoffs wedertewerkstelling zou hebben geleid. 5.2.2. De hierop volgende onderdelen borduren op deze klacht voort. 5.3. Deze klachten missen feitelijke grondslag. Immers heeft het Hof niet vastgesteld dat Temminghoff een vordering tot wedertewerkstelling zou hebben ingesteld, noch ook dat die vordering

1248


toegewezen zou worden. Het Hof heeft niet meer geoordeeld dan dat “[o]ok wanneer een werkgever tot tewerkstelling van een op non-actief gestelde werknemer is veroordeeld, hem dit niet de hem in art. 7:685 BW gegeven bevoegdheid [ontneemt] ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te verzoeken”.4 5.4. Ik voel me niet geroepen om vooruit te lopen op de vraag of na verwijzing voldoende grond zou bestaan voor het oordeel dat een dergelijke procedure zou zijn geëntameerd en, zo ja, wat de uitkomst daarvan zou zijn geweest. Conclusie Deze conclusie strekt: – in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en – in het incidentele beroep tot verwerping. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. het vonnis in de zaak 129574/HA ZA 07-230 van de rechtbank Zwolle-Lelystad van 2 januari 2008; b. het arrest in de zaak 107.002.667/01 van het gerechtshof te Arnhem, nevenzittingsplaats Leeuwarden, van 8 december 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan: i. Temminghoff was sinds 1987 werkzaam bij Carint. In 2005 is tussen haar en Carint een arbeidsconflict ontstaan dat verband hield met een conflict tussen leden van het team waaraan Temminghoff leiding gaf en Temminghoff. Op 13 juli 2005 is Temminghoff door Carint uit haar functie gezet. Zij heeft zich op 25 juli 2005 ziek gemeld en heeft zich vervolgens voor juridisch advies tot

4

In gelijke zin de s.t. van Mrs Sagel en Schram, onder 27.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

191

Bult gewend, met wie zij een overeenkomst van opdracht heeft gesloten. Deze overeenkomst vermeldt onder meer dat Bult specialist ontslagrecht is en dat hij zich conformeert aan de gedragsregels van de Nederlandse Vereniging van Rechtskundige Adviseurs. ii. Bult heeft naar aanleiding van een bespreking met Carint die op 29 september 2005 plaatsvond, namens Temminghoff een vaststellingsovereenkomst opgesteld en op 4 oktober 2005 aan Carint verzonden. Carint heeft op 5 oktober 2005 het voorstel aanvaard. Deze overeenkomst hield onder meer in dat de arbeidsovereenkomst met Temminghoff per 1 november 2005 werd ontbonden, dat Carint Temminghoff € 64.687,= aan ontbindingsvergoeding zou betalen, uitgaande van een fictieve opzeggingstermijn van één maand en een correctiefactor van 1 overeenkomstig de zogenoemde kantonrechtersformule en dat partijen elkaar finale kwijting verleenden. iii. De arbeidsovereenkomst van Temminghoff is bij beschikking van 12 oktober 2005 door de kantonrechter per 1 november 2005 ontbonden. iv. UWV heeft Temminghoff laten weten dat zij eerst per 1 februari 2006 een WW-uitkering ontvangt. v. De jurist die Carint heeft bijgestaan in het arbeidsconflict heeft later laten weten dat Carint verbaasd was dat Bult niet hoger inzette dan factor C=1 en dat, als dat wel was gebeurd, een afdoening door Carint met toepassing van een factor C=1,2 waarschijnlijk tot de mogelijkheden zou hebben behoord. 3.2. Temminghoff heeft Bult aansprakelijk gesteld voor schade die zij heeft geleden doordat Bult haar belangen niet juist heeft behartigd. In dat kader heeft zij, onder meer, aangevoerd dat Bult heeft nagelaten met Temminghoff de mogelijkheid van een vordering in kort geding tot wedertewerkstelling te bespreken en dat van Bult verwacht had mogen worden dat hij een dergelijk kort geding tegen Carint had aangespannen, in welk geval zij nog bij Carint in dienst had kunnen zijn. 3.3. De rechtbank oordeelde dat van Bult inderdaad verwacht had mogen worden dat hij via een kort geding wedertewerkstelling had gevorderd, althans de mogelijkheid daarvan met Temminghoff had besproken. Zij honoreerde evenwel het verweer van Bult dat een vordering tot wedertewerkstelling naar alle waarschijnlijkheid niet tot een voortzetting van de arbeidsovereenkomst van substantiële duur zou hebben geleid, omdat Carint

waarschijnlijk dadelijk een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend nu Temminghoff geen draagvlak meer had binnen haar team en Carint en Landman, haar leidinggevende bij Carint, niet meer verder wilden met Temminghoff. 3.4. De eerste appelgrief van Temminghoff strekte ten betoge dat de kantonrechter, ware aan hem een vordering tot wedertewerkstelling voorgelegd, deze vordering zou hebben toegewezen en dat dientengevolge de arbeidsverhouding tussen Temminghoff en Carint in stand zou zijn gebleven. Het hof heeft bij zijn beoordeling van die grief onderzocht of de arbeidsovereenkomst na een vonnis waarbij Carint zou zijn veroordeeld tot wedertewerkstelling, nog na 1 februari 2006 zou hebben voortgeduurd. In zijn rov. 3.1 kwam het hof tot het oordeel dat uitgesloten moet worden geacht dat onder de omstandigheden van het geval redelijkerwijs te verwachten zou zijn geweest dat een ontbindingsverzoek dat Carint naar aanleiding van een veroordeling tot weder`tewerkstelling zou hebben ingediend, door de kantonrechter zou zijn afgewezen. 3.5. Klacht 1 van onderdeel 1 bevat twee klachten. De eerste komt erop neer dat het impliciete oordeel van het hof dat de kans dat de arbeidsovereenkomst van Temminghoff na 1 februari 2006 nog zou voortduren nul was onvoldoende gemotiveerd is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat de kans dat Carint, indien Temminghoff (met succes) wedertewerkstelling zou hebben gevorderd, daadwerkelijk (tijdig) een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, 100% is. 3.6. De klacht faalt. Het hof heeft in rov. 3.1 geoordeeld dat Carint zeker aanleiding had ontbinding van de arbeidsovereenkomst te verzoeken, nu tussen haar en Temminghoff onmiskenbaar een hoog opgelopen arbeidsconflict was ontstaan en iedere aanwijzing ontbrak dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding mogelijk zou zijn. Het hof nam daarbij in het bijzonder in aanmerking dat Temminghoff zelf in gebreke is gebleven een dergelijke oplossing mogelijk te maken en daaraan bij te dragen, in het kader waarvan het hof verwees naar het op 29 september 2005 tussen Temminghoff en haar leidinggevende Landman gehouden gesprek waarin Temminghoff onomwonden het voorstel een extern adviseur of een mediator in te schakelen afwees met de mededeling: “Ik wil weg. Als ik een mediator had gewild, had ik er wel om gevraagd.” Het oordeel van het hof moet aldus

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1249

192

«JAR»

worden begrepen dat zozeer aannemelijk is dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, dat daarvan kan worden uitgegaan. Aldus is begrijpelijk dat het hof tot het oordeel kwam dat de arbeidsovereenkomst niet zou hebben voortgeduurd na 1 februari 2006 indien Bult de hiervoor in 3.2 aangeduide fout niet had gemaakt. Opmerking verdient hierbij nog dat de klacht berust op een onjuiste rechtsopvatting, voor zover die ervan uitgaat dat het hof slechts mocht aannemen dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend, indien het hof van oordeel was dat de kans op indiening van zo’n ontbindingsverzoek 100% was. 3.7. Klacht 1 van onderdeel 1 voert voorts, en subsidiair, aan dat het oordeel van het hof dat Carint een ontbindingsverzoek zou hebben ingediend onbegrijpelijk is en wijst in dit verband op een door het hof niet in de motivering van zijn arrest betrokken beroep van Temminghoff op een gesprek tussen haar en haar leidinggevende bij Carint waarin laatstgenoemde gezegd heeft: “Je kunt terug naar Carint” en: “Carint heeft het niet gehad met jou. Je gaat me aan het hart.” Ook deze klacht faalt. Uit de stukken blijkt dat het hier gaat om een gesprek tussen Temminghoff en Landman op 11 augustus 2005 waarin Temminghoff inderdaad is meegedeeld dat zij weer bij Carint kon komen werken, echter slechts in de functie van OKZ verpleegkundige, omdat er voor haar als teamleider geen draagvlak meer is. In het licht van hetgeen het hof heeft vastgesteld met betrekking tot de nadien op 29 september 2005 gevolgde bespreking is begrijpelijk dat het hof in de eerdere tegemoetkomende houding van Carint geen aanwijzing ervoor heeft gezien dat oplossing van het conflict onder instandhouding van de arbeidsverhouding na 29 september 2005 nog mogelijk was. 3.8. De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.9. Het incidentele beroep, dat is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale beroep (gedeeltelijk) slaagt en het arrest van het hof wordt vernietigd, behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad:

1250


verwerpt het principale beroep; veroordeelt Temminghoff in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bult begroot op € 385,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

192 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/00078, LJN BP9897 (mr. Van Buchem-Spapens, mr. Van Oven, mr. Van Schendel) (Concl. A-G Wuisman) Noot mr. B. Barentsen, tevens behorend bij «JAR» 2011/190 (beschikbaar op «JAR»online en OpMaat Arbeidsrecht) Geen werkgeversaansprakelijkheid als de veiligheidsmaatregelen zijn genomen en de veiligheidsinstructies zijn gegeven die van de werkgever konden worden gevergd. Dit geldt ook als de werknemer die heeft nagelaten een handeling te verrichten om een veiligheidsvoorziening te realiseren, dienaangaande geen opzet of bewuste roekeloosheid kan worden verweten. [BW art. 7:658] De werknemer was als ingeleende werkzaam bij de inlener. Bij de uitvoering van de werkzaamheden is de werknemer door een dak gezakt en heeft een val van acht meter gemaakt met ernstig letsel als gevolg. Tijdens zijn val droeg de werknemer geen beveiligingsmiddelen. De werknemer heeft de inlener in rechte aangesproken tot vergoeding van de schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft geoordeeld dat de inlener is geslaagd in het bewijs dat hij heeft voldaan aan zijn uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting, en heeft het vonnis bekrachtigd. De Hoge Raad overweegt als volgt. Art. 7:658 lid 2 BW ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 BW genoemde verplichtingen is nagekomen, hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» art. 7:658 BW neergelegde verplichting. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. NB. De Hoge Raad heeft zich niet eerder zo expliciet uitgelaten over de verhouding tussen de zorgplicht van art. 7:658 BW en de in dat artikel opgenomen (bijzondere) eigenschuldregeling. Vergelijk in dit kader de jurisprudentie over de eigen verantwoordelijkheid van de werknemer bij “huis, tuin en keukenongevallen” (zie: «JAR» 2004/190; «JAR» 2007/91; «JAR» 2008/15).

René Dombrowski te Lutherstadt Eisleben, Duitsland, eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink, tegen de vennootschap onder firma VOF Hulsing-Huppermans te Deurne, verweerster in cassatie, advocaten: mr. D. Rijpma en mr. A. van Staden ten Brink.

Hof ’s-Hertogenbosch 15 september 2009 (...; red.) 8. De verdere beoordeling 8.1. In genoemd tussenarrest heeft het hof de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. 8.2. Het hof oordeelt de VOF geslaagd in het haar opgedragen bewijs. 8.2.1. Op grond van de verklaringen van Kabrodt, die op de dag van het ongeval met Dombrowski samenwerkte, is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

192

Kabrodt heeft als getuige verklaard: “Ik heb rondom elke golfplaat die moest worden vervangen een ombouw gemaakt met planken en ladders. (...) Een steiger kon op dat werk niet worden gebouwd. Het werk moest met ladders en planken, die werden vastgeschroefd, gebeuren. (...) De valbeveiliging is aanwezig in de bedrijfsauto. Dat was op de dag van het ongeval ook zo. Het is dus niet zo dat de valbeveiliging was achtergebleven op het werk in Eindhoven. Het gereedschap en de valbeveiliging gaan altijd mee in de auto.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft Kabrodt verklaard: “Mede in overleg met de heer Hulsing waren er naar mijn mening voldoende veiligheidsmaterialen ter plaatse aanwezig, zoals gordels, ladders en planken om op het dak te leggen. Deze zijn nodig om het gewicht van de werkers op te vangen en deze lagen ook daadwerkelijk op het dak. (...) In Helmond lagen de materialen zoals ladders en planken om het werk te kunnen uitvoeren, maar de gordels bevinden zich in de auto waarmee wij van werk naar werk rijden. Dat was ook die dag het geval.” De verklaring van de getuige Hulsing jr. ondersteunt de verklaringen van Kabrodt: “Ik heb in bijzijn van de politie op de dag van het ongeval achterin de bedrijfsauto twee kisten met veiligheidsgordels zien liggen. Dat wil zeggen: ik heb de kisten niet opengemaakt, dus ik heb niet gezien dat de gordels erin zaten, maar ik durf te zweren dat ze erin zaten. De avond ervoor bij het inladen van de bedrijfsauto heb ik gezien dat de gordels in de kisten lagen. Wij hebben die avond zogenaamde shootlines toegevoegd. Dat zijn banden vergelijkbaar met autogordels die met een haak bevestigd worden om de werknemers wat meer bewegingsvrijheid te geven.” En: “Ik begrijp niet waarom Dombrowski de veiligheidsgordels niet heeft gedragen op het werk in Helmond, de veiligheidsgordels waren immers aanwezig.” 8.2.2. Voorts oordeelt het hof dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Kabrodt heeft als getuige verklaard: “Voor het werk werd door Hulsing opgenomen wat er moest gebeuren en hoe dat moest gebeuren, hoeveel ladders er nodig waren en welke veiligheidsmaatregelen getroffen moesten worden. Dat gebeurde ook op dit specifieke werk.” Ter gelegenheid van het voorlopig getuigenverhoor in eerste aanleg heeft deze getuige verklaard: “Wij hebben ook voor het werk in Helmond van de heer Hulsing de instructie gekregen om de veiligheidsvoorschriften in acht


1251

192

«JAR»

te nemen en de veiligheidsmaterialen te gebruiken. Dat ik dat niet gedaan heb is mijn eigen verantwoordelijkheid en datzelfde geldt voor Dombrowski. Ik was niet verantwoordelijk voor zijn gedragingen en voor het feit of hij al dan niet een veiligheidsgordel aandeed. Wel weet ik dat als de heer Hulsing zou hebben geconstateerd dat wij of wie dan ook geen gebruik maakten van de veiligheidsmaterialen, hij diegene dan zou hebben uitgescholden.” De getuige S.P. Snels heeft verklaard: “Paul Hulsing sr. is heel strikt met het naleven van de veiligheidsvoorschriften. Hij legt alles van tevoren uit en waarschuwt de werknemers. Ook controleert hij regelmatig of de werknemers de veiligheidsvoorschriften naleven. (...) Volgens mij zijn de veiligheidsmaatregelen in Helmond voldoende geweest. Als je die naleeft kan er niets gebeuren.” R.J. Penning heeft als getuige verklaard: “Ik heb Hulsing sr. leren kennen als iemand die meer dan gewoon de aandacht voor de veiligheid heeft met oog voor details. Hij lette erop dat de veiligheidsmaterialen aanwezig waren.” De getuigenverklaringen van Hulsing jr. en sr. ondersteunen voormelde verklaringen. Hulsing jr. verklaart: “Ik was erbij toen mijn vader Kabrodt en Dombrowski instrueerde de veiligheidsgordels te gebruiken. Mijn vader deed dat twee keer in mijn bijzijn. Een keer was dat telefonisch.” En: “De avond voor het ongeval heeft mijn vader Kabrodt en Dombrowski gesproken over het werk in Helmond en gezegd dat daar gewerkt kon worden afhankelijk van het weer en ook dat de veiligheidsgordels gedragen moeten worden. Ik was daar bij.” Hulsing sr. verklaart: “Ik heb voordat ik het werk in Helmond aannam de veiligheidsrisico’s bekeken en gekeken hoe het werk verricht moest worden, namelijk met de nodige voorzichtigheid en voorzieningen. (...) Ik ben erbij geweest toen enkele dagen daarvoor de dakladders zijn bevestigd. Het is gebruikelijk dat die ladders op het dak blijven liggen totdat het werk af is. Het is niet zo dat een steiger het werk in Helmond veiliger had gemaakt. (...) Ik heb de avond voor het ongeval Kabrodt en Dombrowski geïnstrueerd de veiligheidsgordels om te doen. Op de dag van het ongeval tijdens het telefoongesprek met Kabrodt heb ik weer tegen Kabrodt gezegd: ga niet het dak op zonder veiligheidsgordels. (...) Zelf heb ik in 1979 een ongeval gehad. Toen werkte ik voor een bedrijf dat niet de veiligheidsvoorschriften naleefde. Vandaar dat ik daar zelf streng op ben.”

8.2.3. Dombrowski heeft aangevoerd dat Hulsing sr. onvoldoende heeft toegezien op de naleving van de veiligheidsvoorschriften. Het hof is van oordeel dat van Hulsing sr. niet verwacht kon worden dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk. Voorts is het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker of de aanwezigheid van Hulsing sr. het ongeval had voorkomen. In de procedure is niet duidelijk geworden waarom Dombrowski op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich heeft begeven naar het – niet van (dak)ladders voorziene – dakonderdeel waar hij vervolgens doorheen is gezakt. 9. Nu de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs moet worden aangenomen dat zij niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge art. 7:658 lid 1 BW. Het eindvonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd, zij het op andere gronden. Het tussenvonnis van 10 augustus 2005 wordt vernietigd vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven. Dombrowski dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Het hof ziet aanleiding de getuigentaxen van de getuigen Latten en Kruijthoff, die – vooraf kenbaar – niets omtrent het probandum hebben kunnen verklaren, buiten beschouwing te laten. (...; red.)

1252

Sdu Uitgevers


Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Wuisman) 1. Feiten en procesverloop 1.1. In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan:1 i. Eiser tot cassatie (hierna: Dombrowski), dakdekker, was twee perioden in 2002 en verder in 2003 vanaf 10 maart door Detachering Service Holland (hierna: DSH) als uitzendkracht te werk gesteld bij verweerster in cassatie (hierna: de VOF). De VOF exploiteert onder de naam Allround Dakex1

De vermelde feiten zijn ontleend aan rov. 4.2 van het tussenarrest van het hof te ’s-Hertogenbosch d.d. 10 juni 2008, waarbij het hof verwijst naar de opsomming op blz. 1 en 2 van het (bij het eindarrest van het hof vernietigde) tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005 van de rechtbank Helmond.

www.jaronline.nl

«JAR» pert onder meer een pannen- en leidekkersbedrijf. De vennoten zijn de heer P. Hulsing sr. (hierna: Hulsing), zijn echtgenote mevrouw Huppermans en sedert februari 2004 P. Hulsing jr.2 ii. Op 12 maart 2003 was Dombrowski tezamen met een andere werknemer, de heer A.G. Kabrodt (hierna: Kabrodt), in opdracht van de VOF werkzaam te Eindhoven en Helmond. De werkzaamheden te Helmond bestonden uit het repareren van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is Dombrowski tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gevallen en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer terechtgekomen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg Dombrowski geen beveiligingsmiddelen, zoals gordels of vallijnen. Dombrowski heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen. iii. De Inspecteur van de Arbeidsinspectie, kantoor Roermond, de heer Van Soest, heeft naar aanleiding van het ongeval een ongevallenboeterapport opgemaakt en in het kader daarvan op 26 maart 2003 Dombrowski gehoord.3 iv. De raadsman van Dombrowski heeft de VOF bij brief van 27 maart 2003 op grond van art. 7:658 lid 4 BW aansprakelijk gesteld voor de door Dombrowski geleden en te lijden materiële en immateriële schade, te vermeerderen met de wettelijke rente. De (verzekeraar van de) VOF heeft vervolgens de aansprakelijkheid afgewezen. 1.2. Na een voorlopig getuigenverhoor dat op 15 april 2004 bij de rechtbank te ’s-Hertogenbosch is gehouden,4 is Dombrowski bij dagvaarding van 16 november 2004 een procedure tegen de VOF gestart bij de rechtbank ’s-Gravenhage, welke procedure is voortgezet bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond. In het exploot heeft Dombrowski gevorderd voor recht te verklaren dat de VOF aansprakelijk is voor alle door hem tengevolge van het bedrijfsongeval ge2 3

4

Dit blijkt uit het proces-verbaal van het op 10 november 2008 bij het hof gehouden getuigenverhoor. Het ongevallenboeterapport d.d. 21 juli 2003 is als productie 1 bij de conclusie van antwoord in het geding gebracht. Het proces-verbaal van het voorlopig getuigenverhoor is als productie 2 bij de inleidende dagvaarding in het geding gebracht.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

192

leden en nog te lijden schade en een veroordeling van de VOF tot vergoeding van genoemde schade aan Dombrowski, welke schade nader is op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Aan deze vordering heeft hij het hierboven in 1.1 vermelde ongeval ten grondslag gelegd. Hij acht de VOF aansprakelijk op grond van artikel 7:658 BW (dagvaarding blz. 4 t/m 6).5 Omdat Dombrowski eerst tegenover de arbeidsinspectie heeft verklaard goede veiligheidsinstructies van de VOF te hebben ontvangen maar later als getuigen dat weer heeft ontkend, heeft de Kantonrechter hem bij tussenvonnis van 10 augustus 2005 toegelaten bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat aan zijn tegenover de arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van 26 maart 2003 wegens een of meer daaraan klevende gebreken geen, althans geen doorslaggevende betekenis, mag worden toegekend. Na stukken te hebben ontvangen en getuigen te hebben gehoord spreekt de Kantonrechter op 13 december 2006 het eindvonnis uit. Naar het oordeel van de Kantonrechter is Dombrowski niet geslaagd in het hem opgedragen bewijs. De Kantonrechter wijst de vorderingen af. 1.3. Dombrowski is van beide vonnissen bij het hof te ’s-Hertogenbosch in beroep gegaan. In een tussenarrest van 10 juni 2008 oordeelt het hof eerst dat de grieven 1 t/m 4 van Dombrowski, waarmee hij bestrijdt dat hem is opgedragen bewijs van zijn stellingen te leveren, slagen (rov. 4.5.1 en 4.5.2). Vervolgens laat het hof de VOF toe bewijs te leveren van feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit artikel 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting (rov. 4.5.3). Na het horen van getuigen oordeelt het hof in zijn eindarrest van 15 september 2009 dat de VOF is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Naar het oordeel van het hof is voldoende komen vast te staan dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels (rov. 8.2.1), dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven (rov. 8.2.2) en dat de VOF niet tekort is geschoten in het toe-

5

En ook op grond van artikel 7:611 BW (dagvaarding blz. 6), maar laatstgenoemde grondslag speelt in cassatie geen rol meer.


1253

192

«JAR»

zicht op de naleving van die instructies. Bij dit laatste neemt het hof in aanmerking dat van Hulsing niet kon worden verwacht dagelijks en voortdurend aanwezig te zijn bij het uit te voeren werk en dat het gelet op de onduidelijke toedracht van het ongeval onzeker is of de aanwezigheid van Hulsing het ongeval had kunnen voorkomen. Het is nl. niet duidelijk geworden waarom Dombrowski op 12 maart 2003 na beëindiging van het werk, tijdens de opruimwerkzaamheden op het dak, zich naar het – niet van (dak)ladders voorziene – dakonderdeel heeft begeven waar hij vervolgens doorheen is gezakt (rov. 8.2.3). Het hof bekrachtigt het bestreden eindvonnis van de Kantonrechter, zij het op andere gronden en vernietigt het tussenvonnis van 10 augustus 2005 vanwege de onjuiste bewijsopdracht die daarin is gegeven. 1.4. Van het eindarrest van het hof is Dombrowski bij exploot van 15 december 2009, derhalve tijdig, in cassatie gekomen. In haar conclusie van antwoord concludeert de VOF tot verwerping van het cassatieberoep. Na de schriftelijke toelichting aan weerszijden volgt nog een dupliek van de zijde van Dombrowski. 2. Bespreking van het cassatiemiddel 2.1. Het cassatiemiddel valt uiteen in drie onderdelen. De in de onderdelen opgenomen klachten richten zich tegen de beslissingen van het hof in de rov. 8.2.2 en 8.2.3 uit het eindarrest, die het hof tot de slotsom voeren dat de VOF ook op het vlak van de veiligheidsinstructies niet is tekort geschoten in haar zorgplicht ingevolge artikel 7:658 lid 1 BW. Onderdeel 1 2.2. De klacht in onderdeel 1 komt hierop neer dat het hof in rov. 8.2.2 bij de beoordeling of de VOF met betrekking tot verstrekking van veiligheidsinstructies voldoende zorg heeft betracht, van te lichte eisen te dien aanzien is uitgegaan. Voorop wordt gesteld dat het in casu gaat om veiligheidsmaatregelen die de werknemer zelf moet treffen. Zo moet hij zelf de veiligheidsgordel aanbrengen. Dan kan niet worden volstaan met veiligheidsinstructies die algemeen luiden; de instructies moeten worden toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. Bovendien moeten dan die instructies worden gegeven op een zodanig moment en op een zodanige wijze dat de werknemer, die desondanks toch slachtoffer wordt van het ontbre-

1254


ken van een veiligheidsvoorziening, zich bewust moet zijn geweest van zijn roekeloze gedrag. Dit laatste wordt afgeleid uit de systematiek van artikel 7:658 lid 2 BW, die immers meebrengt dat schade uit het nalaten door een werknemer van het treffen van veiligheidsmaatregelen pas dan geheel of gedeeltelijk voor zijn rekening kan worden gelaten bij opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. 2.3. De klacht treft om de volgende twee redenen geen doel. In de eerste plaats kan er niet van uit worden gegaan dat het hof heeft aangenomen dat de VOF in casu kon volstaan en heeft volstaan met geven van slechts algemeen luidende instructies. In het onderdeel wordt ook niet aangegeven waaruit dat zou zijn af te leiden. De door het hof in rov. 8.2.2 weergegeven citaten uit de verklaringen van de daar genoemde getuigen duiden ook veeleer op het tegendeel. Verder volgt uit lid 2 van artikel 7:658 BW niet, dat op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies er pas dan niet meer van een tekortschieten van de werkgever in zijn zorg jegens de werknemer kan worden gesproken, wanneer het niet in acht nemen door de werknemer van hem verleende veiligheidsinstructies is te beschouwen als opzet of bewuste roekeloosheid van hem. Het in genoemd lid 2 voorkomende voorbehoud van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer heeft betrekking op de situatie, waarin los van eventuele opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer kan worden geconcludeerd tot een tekortschieten van de werkgever in de zorg voor de veiligheid van de werknemer, maar vervolgens de vraag rijst of niettemin de schade geheel of gedeeltelijk voor rekening van de werknemer kan worden gelaten wegens opzet of bewuste roekeloosheid aan zijn zijde. Anders gezegd, het voorbehoud strekt er niet toe om aan te geven tot hoever de zorg van de werkgever tegenover de werknemer reikt op het vlak van het geven van veiligheidsinstructies, ook niet wanneer het gaat om door een werknemer zelf uit te voeren veiligheidsmaatregelen. Onderdeel 2 2.4. Onderdeel 2 keert zich ook tegen rov. 8.2.2, maar nu wordt de daarin voorkomende bewijswaardering bestreden, te weten dat het hof uit de daar geciteerde verklaringen van de daar genoemde getuigen – deels niet-partijgetuigen (Kabrodt,

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» Snels en Penning)), deels partijgetuigen (Hulsing sr. en Hulsing jr.) – afleidt dat er door de VOF voldoende veiligheidsinstructies met betrekking tot het werk te Helmond zijn gegeven. Betoogd wordt dat het hof het aan de partijgetuige gewijde artikel 164 lid 2 Rv onjuist heeft toegepast, althans zijn bewijsoordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. 2.5. Artikel 164 lid 2 Rv staat de rechter niet toe bewijs ten voordele van een partij te ontlenen aan een door die partij als getuige afgelegde verklaring, tenzij die verklaring strekt tot aanvulling van ander onvolledig bewijs. Positief geformuleerd houdt deze bepaling in dat een door een partij als getuige afgelegde verklaring als bewijs in aanmerking mag worden, zodra er ander bewijsmateriaal van zodanige aard en inhoud aanwezig is dat daarmee de verklaring van de partijgetuige geloofwaardig kan worden gemaakt.6 Lezing van rov. 8.2.2 maakt duidelijk dat het hof deze wettelijke instructie van de waardering van verklaringen van partijgetuigen heeft gevolgd. Eerst vermeldt het hof de verklaringen van Kabrodt, Snels en Penning die, in onderling verband bezien, erop neerkomen dat Hulsing sr. aan hen, die het werk uitvoeren, in het algemeen aangeeft en ook voor wat betreft het werk te Helmond heeft aangegeven welke veiligheidsmaatregelen door hen dienen te worden getroffen. Dan geeft het hof de meer concrete verklaringen van Hulsing sr. en jr. weer. Zij houden onder meer in dat ook Dombrowski concreet op het gebruik van veiligheidsgordels bij het werk te Helmond is gewezen. Ten slotte volgt de slotsom dat de VOF in het haar opgedragen bewijs is geslaagd. Een en ander is aldus te verstaan niet alleen dat naar het oordeel van het hof de verklaringen van Hulsing sr. en jr. als bewijs in aanmerking kunnen worden genomen omdat de verklaringen van de andere drie getuigen hen geloofwaardig maken, maar ook dat alle verklaringen in onderlinge samenhang beschouwd het aan de VOF opgedragen bewijs inzake de voor het werk te Helmond verstrekte veiligheidsinstructies opleveren. Hieruit blijkt niet van een onjuiste rechtsopvatting omtrent artikel 164 lid 2 Rv, terwijl de door het hof

6

Zie in dit verband HR 31 maart 2006, LJN AU7933, RvdW 2006, 335, rov. 4.5.2 en de daaraan voorafgaande conclusie van A-G mr. De Vries Lentsch-Kostense, sub 15 t/m 18.

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

192

in rov. 8.2.2 gevolgde gedachtengang voldoende duidelijk is. Voor het overige gaat het om een aan de feitenrechter voorbehouden oordeel. Onderdeel 3 2.6. Met onderdeel 3 wordt het oordeel van het hof in rov. 8.2.3 bestreden dat de VOF niet tekort is geschoten in het toezien op de naleving van de veiligheidsinstructies. Naar het oordeel van het hof kon van Hulsing sr. niet worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk. Dit wordt geen adequate motivering geacht voor het oordeel dat de VOF niet in het houden van toezicht op de naleving van de veiligheidsinstructies is tekortgeschoten. 2.7. In het oordeel van het hof dat van Hulsing sr. niet kon worden verwacht dat hij dagelijks en voortdurend aanwezig zou zijn bij uit te voeren werk, ligt tevens het oordeel besloten dat het op het tijdstip van het ongeval niet aanwezig zijn van Hulsing sr. of een ander om toezicht op de uitvoering van het werk te houden niet kan worden opgevat als een tekortschieten in toezicht. Dit feitelijke, immers sterk van de omstandigheden van het concrete geval afhankelijke oordeel is niet onbegrijpelijk. Het oordeel moet worden bezien tegen de achtergrond van wat in rechte in verband met de veiligheid op het werk is gebleken. In de eerste plaats kan worden aangenomen dat Hulsing voorafgaande aan de uitvoering van de werkzaamheden het werk heeft beoordeeld op de te treffen veiligheidsmaatregelen en dat er ook allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen zoals het aanbrengen van ladders tegen en op het dak en ombouwen van planken rondom te vervangen golfplaten, terwijl de bedrijfsauto’s, die gebruikt werden om naar het werk in Helmond te rijden, voorzien waren van valbeveiligingsmaterialen.7 Ook waren er afdoende concrete veiligheidsinstructies aan Dombrowski verstrekt.8 Verder was ten tijde van het ongeval Dombrowski al 12 jaren dakdekker.9 Een en ander betekent dat er in verband met het risicovolle karakter van het werk allerlei veiligheidsmaatregelen waren getroffen en de benodigde veiligheidsiinstructies waren ge7 8 9

Zie in dit verband de onbestreden gebleven rov. 8.2.1. Aldus oordeelt het hof in rov. 8.2.2, welke rechtsoverweging in cassatie tevergeefs wordt bestreden. Tussenvonnis d.d. 10 augustus 2005, blz. 2, sub 2, van de rechtbank.


1255

«JAR»

192

geven, en dat bovendien het uit te voeren werk was opgedragen aan een ervaren dakdekker. Die omstandigheden laten toe te concluderen dat er geen sprake is geweest van een tekort aan toezicht. 2.9. Hetgeen het hof in rov. 8.2.3 nog overweegt omtrent de onduidelijke toedracht van het ongeval is, gezien het bovenstaande, als een overweging ten overvloede te zien. Het overwogene vormt een voor de beslissing inzake het toezicht niet noodzakelijke aanvulling. De hierop betrekking hebbende klacht in onderdeel 3 kan dan ook reeds wegens gebrek aan belang niet slagen. 3. Conclusie Daar het aangevoerde cassatiemiddel geen doel treft, wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met zaaknummer 375298 en rolnummer 4306/04 van de kantonrechter in de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 augustus 2005 en 13 december 2006; b. de arresten in de zaak HD 103.004.795 van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 10 juni 2008 (tussenarrest) en 15 september 2009 (eindarrest). (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel 3.1. Dombrowski was op 12 maart 2003 als ingeleende werknemer werkzaam bij de VOF. In Helmond heeft hij op die dag gewerkt aan de reparatie van een golfplaten dak van een loods. Omstreeks 17.00 uur is Dombrowski tijdens of na het opruimen van werktuigen en gereedschappen door het golfplaten dak van de loods gezakt en ongeveer 8 meter lager op een betonnen vloer gevallen. De precieze toedracht van het ongeval is niet komen vast te staan. Tijdens zijn val droeg Dombrowski geen beveiligingsmiddelen zoals gordels of vallijnen. Dombrowski heeft als gevolg van de val ernstig lichamelijk letsel opgelopen.

1256


3.2. Dombrowski heeft de VOF aangesproken tot vergoeding van zijn materiële en immateriële schade. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof heeft bij tussenarrest de VOF toegelaten te bewijzen feiten en/of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de VOF ten aanzien van het werk in Helmond heeft voldaan aan haar uit art. 7:658 lid 1 BW voortvloeiende zorgverplichting. In zijn eindarrest heeft het hof geoordeeld dat de VOF geslaagd is in het haar opgedragen bewijs en het eindvonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Dat oordeel steunt op getuigenverklaringen waaruit het hof heeft afgeleid (rov. 8.2.1) dat het werk voldoende veilig was door de aanwezigheid van (dak)ladders en het voorhanden zijn van veiligheidsgordels en (rov. 8.2.2) dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. 3.3. De klachten van onderdeel 1 zijn gericht tegen het oordeel dat de VOF voldoende veiligheidsinstructies heeft gegeven. Zij steunen op de, onder c) en d) verwoorde, volgens het onderdeel door het hof veronachtzaamde, opvatting dat (de systematiek van) art. 7:658 lid 2 BW meebrengt dat in situaties waarin het gaat om een veiligheidsvoorziening voor het aanbrengen of effectief maken waarvan van de werknemer zelf een tussenkomende handeling wordt gevergd die hij achterwege laat, de schade slechts dan voor rekening van de werknemer moet blijven indien die in belangrijke mate het gevolg is van diens opzet of bewuste roekeloosheid. In gevallen waarin die opzet of bewuste roekeloosheid niet blijkt, zou steeds moeten worden aangenomen dat de werkgever nalatig is geweest veiligheidsinstructies te geven die voldoende specifiek zijn toegesneden op het benutten van de veiligheidsvoorziening die concreet aan de orde is. 3.4. Die opvatting kan niet worden aanvaard. Art. 7:658 lid 2 ontheft de werkgever van aansprakelijkheid indien hij aantoont hetzij dat hij de in lid 1 van art. 7:658 genoemde verplichtingen is nagekomen hetzij dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Dit kan niet aldus worden verstaan dat de werkgever die geen bewijs levert dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, om die reden niet kan hebben voldaan aan de in lid 1 van art. 7:658 neergelegde verplichting om zodanige aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werk-

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» nemer schade lijdt. Ook in gevallen waarin het gaat om veiligheidsvoorzieningen zoals veiligheidsgordels die de werknemer zelf moet toepassen, kan de werkgever derhalve aan aansprakelijkheid ontkomen door aan te tonen dat hij de veiligheidsmaatregelen heeft genomen en de veiligheidsinstructies heeft gegeven die van hem gevergd konden worden. Indien hij dat aantoont is hij van aansprakelijkheid bevrijd, ook indien niet kan worden aangenomen dat de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. De klachten van onderdeel 1 stuiten hierop af. 3.5. Ook de onderdelen 2 en 3 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Dombrowski in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de VOF begroot op € 384,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris. NOOT

De noot van mr. B. Barentsen, tevens behorend bij «JAR» 2011/190, is te raadplegen op JARonline en OpMaat Arbeidsrecht en wordt in de eerstvolgende aflevering van de JAR Geannoteerd gepubliceerd.

193

193 Hoge Raad 24 juni 2011, nr. 10/00494, LJN BQ0522 (mr. Fleers, mr. Asser, mr. Drion) (Concl. A-G Timmerman) Kennelijk onredelijk ontslag. Omstandigheden gelegen na datum waartegen is opgezegd in beoordeling betrokken? [BW art. 7:681] De werkgeefster heeft de arbeidsovereenkomst met de werknemer met toestemming van de CWI opgezegd. De werknemer heeft primair herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag gevorderd. De kantonrechter heeft de werkgeefster veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag en de vorderingen voor het overige afgewezen. In hoger beroep heeft het hof alsnog alle vorderingen afgewezen. Het cassatieberoep, waarin onder meer wordt geklaagd dat het hof bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is feiten en omstandigheden heeft betrokken die zijn gelegen na de datum waartegen is opgezegd, verwerpt de Hoge Raad met toepassing van art. 81 RO. NB. Zie te dezer zake «JAR» 2011/131.

Erik Verloop te Hilversum, eiser tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, tegen Technochroom Nijkerk BV te Nijkerk, verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.P. Heering.

Hof Arnhem 15 september 2009 (...; red.) 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1. Het hof zal recht doen op de – tijdig – in de memorie van grieven, tevens akte houdende wijziging van eis, vermelde eiswijziging van Verloop, inhoudende dat hij zich in hoger beroep primair op het standpunt stelt dat het hem gegeven ontslag

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers


1257

193

«JAR»

nietig is wegens strijd met artikel 4 lid 1 van de EU richtlijn 98/50, omdat hem ontslag is aangezegd vanwege de overgang van onderneming. 4.2. In deze procedure gaat het verder om de vraag of, zoals Verloop heeft gesteld en Technochroom gemotiveerd heeft betwist, de opzegging door Technochroom van de arbeidsovereenkomst met Verloop kennelijk onredelijk is, omdat deze opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden en omdat de gevolgen van de opzegging voor Verloop te ernstig zijn in vergelijking met het belang van Technochroom bij de opzegging, mede gezien de geringe hoogte van de getroffen voorziening en de geringe mogelijkheden van Verloop om ander passend werk te vinden. 4.3. Aan Verloop kan worden toegegeven dat, zoals hij bij punt 10 van de memorie van grieven heeft betoogd, de reorganisatie is ingezet in het kader van de overgang van de onderneming van Hardchroom naar Technochroom, die daartoe op 13 november 2006 is opgericht. Anders dan Verloop is het hof echter met de kantonrechter van oordeel dat voldoende is komen vast te staan dat aan het bij het CWI ingediende verzoek niet de overgang van onderneming ten grondslag heeft gelegen, maar bedrijfseconomische redenen, waaronder de slechte financiële situatie van Hardchroom. Dat de financiële situatie van Hardchroom slecht was en dat een beperking van de kosten van de door haar gevoerde onderneming noodzakelijk was om de door Technochroom te voeren onderneming levensvatbaar te doen zijn, heeft Verloop op zichzelf niet betwist. Bovendien staat tussen de partijen vast dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap was, die is opgericht met het oog op de overname van de activa van Hardchroom. 4.4. De stelling van Verloop dat het hem gegeven ontslag nietig is wegens strijd met de door hem genoemde richtlijn gaat dus niet op. Dat geldt ook voor zijn stelling dat de opzegging is geschied onder opgave van een voorgewende of valse reden. Wat dat laatste betreft, voegt het hof aan hetgeen onder 4.3 is overwogen nog toe, dat als onvoldoende door Verloop weersproken vast staat, dat zijn werkzaamheden zijn overgenomen door H. van Ramshorst. Grief 1 van Verloop treft dus geen doel. 4.5. Het hof zal de grieven 2 en 3 van Verloop en de grief in het incidenteel beroep gezamenlijk behandelen. Daarbij gaat het hof er van uit dat de

incidentele grief van Technochroom niet alleen is gericht tegen de hoogte van de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding, maar ook tegen het oordeel van de kantonrechter dat de opzegging kennelijk onredelijk is. 4.6. Met betrekking tot de gevallen waarin een werknemer, zoals in dit geval Verloop, een beroep doet op de kennelijke onredelijkheid van de opzegging op grond van het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW overweegt het hof het volgende. 4.7. In artikel 7:681 lid 1 BW is bepaald dat indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor de opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding kan toekennen. Daartoe dient eerst de vraag te worden beantwoord of de opzegging kennelijk onredelijk is. Indien het antwoord bevestigend is, komt de schadevergoeding aan de orde. 4.8. Op grond van artikel 7:681 lid 2 aanhef en onder b BW zal opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever onder andere kennelijk onredelijk kunnen worden geacht, wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. 4.9. Bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging, dient de rechter alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen (onder andere HR 15 februari 2008, NJ 2008, 111). Hierbij kunnen onder meer de hierna genoemde omstandigheden een rol spelen. 1. Algemeen: dienstverband en opzegging – opzeggingsgrond: risicosfeer werkgever/werknemer – de noodzaak voor de werkgever het dienstverband te beëindigen – de duur van het dienstverband – de leeftijd van de werknemer bij einde dienstverband – de wijze van functioneren van de werknemer – de door de werkgever bij de werknemer gewekte verwachtingen – de financiële positie van de werkgever

1258

Sdu Uitgevers


www.jaronline.nl

«JAR»

193

– ingeval van een arbeidsconflict: pogingen van partijen om een oplossing te bereiken ter vermijding van een ontslag – bij arbeidsongeschiktheid zijn specifieke omstandigheden: o de relatie tussen de arbeidsongeschiktheid en het werk o de verwijtbaarheid van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid o de aard, de duur en de mate van de arbeidsongeschiktheid (kansen op (volledig) herstel) o de opstelling van de werkgever ten aanzien van de arbeidsongeschiktheid, met name voor wat betreft de reïntegratie o de inspanningen van de werknemer ten behoeve van zijn reïntegratie o de geboden financiële compensatie tijdens de arbeidsongeschiktheid (bijvoorbeeld aanvulling loon, lengte van het dienstverband na intreden arbeidsongeschiktheid) 2. Ander (passend) werk – de inspanningen van de werkgever en de werknemer om binnen de onderneming van de werkgever ander (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld door om- of bijscholing) – flexibiliteit van de werkgever/werknemer – de kansen van de werknemer op het vinden van ander (passend) werk (waarbij opleiding, arbeidsverleden, leeftijd, arbeidsongeschiktheid en medische beperkingen een rol kunnen spelen) – de inspanningen van de werknemer om elders (passend) werk te vinden (bijvoorbeeld outplacement) – vrijstelling van werkzaamheden gedurende de (opzeg)termijn 3. Financiële gevolgen van een opzegging – de financiële positie waarin de werknemer is komen te verkeren, waarbij van belang kunnen zijn eventuele inkomsten op grond van sociale wetgeving en eventuele pensioenschade 4. Getroffen voorzieningen en financiële compensatie – reeds aangeboden/betaalde vergoeding – vooraf individueel overeengekomen afvloeiingsregeling – sociaal plan (eenzijdig opgesteld of overeengekomen met vakorganisaties of ondernemingsraad). 4.10. Anders dan Verloop is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Zoals in rechtsoverweging 4.3 al is overwogen, heeft Verloop niet weerspro-

ken dat Hardchroom er financieel slecht voorstond, terwijl tussen de partijen vast staat dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap was, die is opgericht met het oog op de overname van de activa van Hardchroom. Voorts heeft Verloop niet weersproken dat beperking van de kosten van de door Hardchroom gevoerde onderneming noodzakelijk was om de door Technochroom te voeren onderneming levensvatbaar te doen zijn. Of, zoals Verloop heeft gesteld, sprake is geweest van financieel wanbeheer van Hardchroom, kan in het midden blijven, reeds omdat de wijze waarop Hardchroom haar onderneming heeft gevoerd niet aan Technochroom kan worden verweten. Verder waren de leeftijd en het arbeidsverleden van Verloop niet van dien aard dat het moeilijk voor hem moest worden geacht ander werk te vinden, zoals ook is gebleken. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft Verloop verklaard dat hij in het verleden heeft gewerkt als logistiek manager en dat zijn functie bij Hardchroom zowel technische als commerciële aspecten had, zodat zijn ervaring niet eenzijdig was. Ten slotte heeft Verloop tot april 2008 een financiële aanvulling van Technochroom ontvangen, terwijl Verloop (uiterlijk) medio oktober 2007 weer aan het werk is gegaan bij DMI Europe B.V., bij welke werkgever hij een salaris ontving dat in ieder geval niet lager was dan zijn laatstverdiende salaris bij Technochroom. 4.11. Het voorgaande betekent dat grief 3 van Verloop faalt en dat grief 2 hem niet kan baten. 4.12. De grief van Technochroom in het incidenteel appel slaagt. Dat betekent dat de vorderingen van Verloop alsnog zullen worden afgewezen en dat Verloop de door de kantonrechter vastgestelde schadevergoeding zal moeten terugbetalen aan Technochroom. Anders dan Verloop is het hof van oordeel dat het daarbij gaat om de schadevergoeding die door de kantonrechter is toegewezen, dus € 17.500,= bruto. Daartoe overweegt het hof het volgende. 4.13. In het onderhavige geval is artikel 28a van de Wet op de Loonbelasting 1964 – naar welk artikel Verloop in zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft verwezen – niet van toepassing. Die bepaling betreft de situatie waarin een onjuist bedrag aan loonbelasting is ingehouden en afgedragen. In het onderhavige geval is, zoals beide partijen ter gelegenheid van de pleidooien hebben verklaard, in 2007 een bedrag van € 17.500,= bruto ter zake van schadevergoeding

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

1259

193

«JAR»

wegens kennelijk onredelijk ontslag betaald. De daarop ingehouden belasting is toen terecht door Technochroom ingehouden. De omstandigheid dat het desbetreffende bruto bedrag als gevolg van dit arrest door Verloop moet worden terugbetaald, doet daaraan niet af. Ook loon – waartoe een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag moet worden gerekend – waarvan achteraf blijkt dat er geen recht op bestond, is belast. De terugbetaling van het bruto bedrag door Verloop aan Technochroom levert een bedrag aan negatief loon op, dat Verloop in aftrek kan brengen bij zijn aangifte inkomstenbelasting over het jaar waarin hij heeft terugbetaald. Voor Technochroom bestaat geen mogelijkheid (meer) de door haar in 2007 ingehouden en afgedragen loonbelasting terug te vorderen van de fiscus. 4.14. Het voorgaande brengt mee dat de grief van Technochroom in het incidenteel appel ook slaagt, voor zover deze is gericht tegen de toewijzing door de kantonrechter van de vordering van Verloop tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten. Verloop zal het bedrag van € 1.832,60 dus moeten terugbetalen. Het hof overweegt ten overvloede dat een schuldeiser, die buitengerechtelijke kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek vordert, dient te stellen en te specificeren dat deze kosten zijn gemaakt ter zake van andere verrichtingen dan die waarvoor de in artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze specificatie dient te bestaan uit een omschrijving van de verrichtingen, het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief. Naar het oordeel van het hof heeft Verloop onvoldoende voldaan aan zijn stelplicht op dit punt. Om die reden zou de desbetreffende vordering ook niet toewijsbaar zijn geweest. 5. De slotsom 5.1. De grieven in het principaal appel falen, zodat het principaal appel zal worden verworpen. De grief in het incidenteel appel slaagt. Het bestreden vonnis moet dus worden vernietigd. 5.2. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Verloop in de proceskosten worden veroordeeld. Dat geldt zowel voor de kosten van de eerste aanleg als voor de kosten van het principaal en het incidenteel appel. (...; red.)

1260


Conclusie Advocaat-Generaal (mr. Timmerman) Het gaat in deze zaak om de vraag of het hof bij de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is feiten en omstandigheden heeft betrokken die zijn gelegen na de datum waartegen is opgezegd. Ook wordt geklaagd dat het hof wel de financiële positie van de vervreemder (Hardchroom) heeft meegenomen in de beoordeling, maar de verweren daartegen van Verloop buiten beschouwing heeft gelaten. 1. Feiten1 1.1. Verloop, geboren op 5 november 1960, is op 30 november 1992 in dienst getreden van Hardchroom Nijkerk B.V. (hierna: Hardchroom). Laatstelijk was hij werkzaam in de functie van sales project manager tegen een salaris van € 3.233,88 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag. Op deze arbeidsovereenkomst was de CAO Metaal en Techniek van toepassing. 1.2. Voordat Verloop bij Hardchroom in dienst trad, heeft hij als logistiek manager gewerkt. 1.3. Volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamers van Koophandel van 14 november 2006 is Technochroom op 13 november 2006 opgericht. Oprichters waren W. van de Broek, R. van den Bosch en H. van Ramshorst. 1.4. Op 16 november 2006 is de onderneming van Hardchroom aan Technochroom overgedragen. Aan die overdracht lag een activatransactie van 20 oktober 2006 ten grondslag met betrekking tot de volledige inventaris, de goodwill, het onderhanden werk en de werknemers van Hardchroom. 1.5. Op 14 november 2006 heeft Technochroom het CWI verzocht toestemming te verlenen de arbeidsovereenkomst met Verloop en enige anderen op te zeggen in verband met de bedrijfseconomische omstandigheden van Hardchroom. Daarbij is vermeld dat de bedrijfsleiding van Technochroom werd gevormd door Van de Broek, Van den Bosch en Van Ramshorst, die allen ook leiding gaven aan de onderneming van Galvanobedrijf Technochroom B.V. te Lelystad. Verloop heeft verweer gevoerd.

1

De feiten zijn ontleend aan het arrest van het hof Arnhem van 15 september 2009 onder 3.1 tot en met 3.8.

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR» 1.6. Op 22 januari 2007 heeft het CWI toestemming verleend om de arbeidsovereenkomst met Verloop op te zeggen. Technochroom heeft vervolgens bij brief van 23 januari 2007 de arbeidsovereenkomst met Verloop opgezegd tegen 1 april 2007. 1.7. De door Technochroom aan de voor ontslag voorgedragen werknemers aangeboden afvloeiingsregeling luidde als volgt: “Het loon van de voor ontslag voorgedragen werknemers wordt tenminste gedurende een periode van zes maanden na ontslag en in geval van werkloosheid aangevuld tot 15% van het laatst verdiende bruto salaris. De aanvulling van zes maanden wordt met een periode van zes maanden vermeerderd in het geval er sprake is van een dienstverband met tenminste tien jaren. Bij een dienstverband van tenminste vijftien jaren komt deze aanvulling uit op een periode van achttien maanden.” 1.8. In de loop van 2007 (volgens Verloop medio oktober) is Verloop in dienst getreden van DMI Europe B.V. te Zwolle. Zijn salaris bedroeg € 3.800,= bruto per maand. Dit betrof een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, die twee maal is verlengd, voor het laatst tot en met juni 2009. Technochroom heeft Verloop gedurende twaalf maanden na zijn ontslag, dus tot en met maart 2008, 15% van het laatstverdiende bruto loon als aanvulling op de WW-uitkering betaald. 2. Procesverloop 2.1. Bij dagvaarding van 31 mei 2007 heeft Verloop de kantonrechter primair verzocht Technochroom te veroordelen tot herstel van de arbeidsovereenkomst en subsidiair tot betaling van een bedrag van € 57.627,74 bruto wegens kennelijk onredelijk ontslag. 2.2. Technochroom heeft verweer gevoerd en verzocht de vorderingen af te wijzen. 2.3. Bij vonnis van 31 oktober 2007 heeft de kantonrechter Technochroom veroordeeld tot betaling aan Verloop van een bedrag van € 17.500,= bruto aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. Het meer of anders gevorderde wordt door de kantonrechter afgewezen. 2.4. Verloop is van dit vonnis in hoger beroep gekomen. Technochroom heeft verweer gevoerd en incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 september 2009 heeft het hof het principaal appel verworpen en in het incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het hof

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers

193

wijst de vordering van Verloop alsnog af en veroordeelt Verloop tot terugbetaling aan Technochroom van een bedrag van € 17.500,=. 2.5. Verloop heeft – tijdig2 – cassatieberoep ingesteld. Technochroom heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna Verloop heeft gerepliceerd.3 3. Bespreking van het cassatiemiddel 3.1. Het cassatiemiddel bestaat uit drie onderdelen die al dan niet uiteen vallen in verschillende subonderdelen. Onderdeel 2.1 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 dat er geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen. Subonderdeel i betoogt dat het hof heeft miskend dat bij de boordeling of een ontslag kennelijk onredelijk is op grond van het gevolgencriterium van art. 7:681 lid 2 sub b BW, moet worden uitgegaan van de situatie zoals die zich uiterlijk op de datum waar de arbeidsovereenkomst is geëindigd, heeft voorgedaan. Het hof heeft volgens de klacht aan zijn oordeel dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is mede ten grondslag gelegd de omstandigheid dat Verloop uiterlijk medio oktober 2007 weer aan het werk is gegaan bij DMI Europe B.V., bij welke werkgever hij een salaris ontving dat in ieder geval niet lager was dan zijn laatstverdiende loon bij Technochroom. 3.2. Het hof heeft in rov. 4.9 terecht tot uitgangspunt genomen dat bij de beoordeling van de vraag of de gevolgen van het ontslag voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever alle omstandigheden, zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden, in aanmerking genomen moeten worden. Vervolgens duidt het hof aan welke omstandigheden een rol spelen. Het hof noemt: (1) dienstverband en opzegging; (2) ander (passend) werk; (3) financiële gevolgen van de opzegging en (4) getroffen voorzieningen en financiële compensatie. Uit de jurisprudentie volgt dat later intredende omstandigheden in aanmerking kunnen worden genomen voor zover zij aanwijzingen opleveren voor wat op het tijdstip van ontslag

2 3

De cassatiedagvaarding is op 15 december 2009 uitgebracht. Conclusie van repliek ontbreekt in het B-dossier.


1261

193

«JAR»

mocht worden verwacht.4 Het hof heeft in rov. 4.10 geoordeeld dat de leeftijd en het arbeidsverleden van Verloop niet van dien aard zijn dat het moeilijk voor hem moet worden geacht nieuw werk te vinden. Het feit dat Verloop (uiterlijk) medio oktober 2007 bij DMI Europe B.V. in dienst is getreden, heeft het hof m.i. als aanwijzing beschouwd dat de verwachting plausibel was dat Verloop na zijn ontslag weer betrekkelijk snel aan het werk zou komen. Vervolgens heeft het hof de financiële gevolgen van de opzegging in aanmerking genomen. Het hof heeft geconstateerd dat Verloop tot april 2008 een financiële aanvulling van Technochroom heeft ontvangen, (uiterlijk) medio oktober 2007 ander werk had gevonden en bij de nieuwe werkgever een salaris ontving dat in ieder geval niet lager was dan zijn laatstverdiende salaris bij Technochroom. Deze feiten maken duidelijk dat Verloop in overeenstemming met hetgeen te verwachten was geen inkomensverlies heeft geleden. Het hof heeft de gevolgen van het ontslag dus ex tunc beoordeeld, zodat het subonderdeel faalt. 3.3. Subonderdeel ii klaagt dat indien het arbeidsverloop na de datum waartegen is opgezegd een rol bij de boordeling speelt, het hof heeft miskend dat in dat geval alle omstandigheden van het geval door het hof in aanmerking hadden moeten worden genomen. De klacht doelt op de omstandigheid dat Verloop eerst na zeven maanden een andere baan heeft gevonden, het een arbeidscontract van tijdelijke aard was en het contract uiteindelijk niet verlengd is. 3.4. Het onderdeel faalt. In rov. 3.8 heeft het hof vastgesteld dat Verloop in de loop van 2007 bij DMI Europe B.V. in dienst is getreden, wat zijn bruto maandsalaris was en dat dit contract een tijdelijk contract was dat twee keer is verlengd, voor het laatst tot en met juni 2009. Uit deze rov. blijkt voldoende dat het Hof zich heeft gerealiseerd dat het contract van Verloop na juni 2009 niet meer verlengd is. De omstandigheid dat het contract van Verloop bij DMI Europe B.V. van tijdelijke aard was en dat hij deze baan weer heeft 4

Zie HR 12 februari 2010, LJN: BK4472, NJ 2010, 494 m.nt. G.J.J. Heerma van Voss rov. 3.5.2; HR 3 maart 1995, LJN: ZC1648, NJ 1995, 451 m.nt. PAS rov. 3.4.3; HR 17 oktober 1997, LJN: ZC2457, NJ 1999, 266 m.nt. PAS rov. 2.4 en HR 13 april 2001, LJN: AB1056, NJ 2001, 408 m.nt. P.A. Stein.

1262


verloren, kan het hof niet meewegen bij de beantwoording van de vraag of de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Technochroom kennelijk onredelijk is. Zoals bij het vorige subonderdeel opgemerkt, dient het hof de omstandigheden, zoals deze zich niet later dan het tijdstip van het ontslag voordeden, in aanmerking te nemen. Het feit dat Verloop na zeven maanden een nieuwe baan had gevonden, was voor het hof een bevestiging van de verwachting dat de arbeidspositie van Verloop niet slecht was. Daarbij doet het dan niet ter zake dat het contract bij de nieuwe werkgever tijdelijk is en dat Verloop deze baan uiteindelijk weer heeft verloren. Indien het hof deze omstandigheden had laten meewegen, had het hof het ontslag niet meer ex tunc getoetst. 3.5. Onderdeel 2.2 valt uiteen in drie subonderdelen en komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 4.10 waarin het heeft overwogen dat: “4.10. Anders dan Verloop is het hof van oordeel dat in dit geval geen sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging. Zoals in rechtsoverweging 4.3 al is overwogen, heeft Verloop niet weersproken dat Hardchroom er financieel slecht voorstond, terwijl tussen de partijen vast staat dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap was, die is opgericht met het oog op de overname van de activa van Hardchroom. Voorts heeft Verloop niet weersproken dat beperking van de kosten van de door Hardchroom gevoerde onderneming noodzakelijk was om de door Technochroom te voeren onderneming levensvatbaar te doen zijn. Of, zoals Verloop heeft gesteld, sprake is geweest van financieel wanbeheer van Hardchroom, kan in het midden blijven, reeds omdat de wijze waarop Hardchroom haar onderneming heeft gevoerd niet aan Technochroom kan worden verweten. (...)” 3.6. Subonderdeel i voert aan dat het hof heeft miskend, althans volgens subonderdeel ii rechtens onjuist is, dat op grond van art. 7:662 BW alle rechten en plichten van een werknemer die voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen de werkgever en werknemer mee overgaan op de verkrijgende onderneming. Dat betekent volgens het onderdeel dat Verloop de verweren die verband houden met de financiële positie van de vervreemder ten tijde van de overgang en reorganisatie ook moet kunnen voeren tegen de verkrijgende onderneming. Mocht het hof dat niet heb-

Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

193

ben miskend dan is het oordeel zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. 3.7. Anders dan waar het onderdeel vanuit gaat, heeft het hof in rov. 4.10 niet overwogen dat Verloop de verweren tegen Hardchroom niet ook tegen Technochroom mag voeren. Het hof heeft slechts aangeduid dat de vraag of sprake is geweest van financieel wanbeheer van Hardchroom in het midden kan blijven, omdat de wijze waarop Hardchroom haar onderneming heeft gevoerd niet aan Technochroom kan worden verweten. Het betreft hier geen contractueel recht dat voor overgang vatbaar is. Voor de vraag of de opzegging kennelijk onredelijk is, dient onder andere naar de financiële positie van de werkgever gekeken te worden. Het hof heeft deze omstandigheid terecht meegewogen. Daarbij was niet de overgang van onderneming een reden voor het ontslag, maar waren dat, zoals het hof in rov. 4.3 heeft overwogen, de bedrijfseconomische omstandigheden. Het oordeel van het hof is dan ook niet onjuist of onbegrijpelijk, zodat het onderdeel faalt. 3.8. Subonderdeel iii klaagt dat het hof miskent dat bij de feiten en omstandigheden die erop neerkomen dat Technochroom voor aanvang van de overgang een gedegen onderzoek heeft gedaan naar wat zij kocht en naar de financiële positie van dat gekochte, moet worden meegewogen bij de beoordeling of het ontslag kennelijk onredelijk is. Het is dan ook onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk dat het hof het feit dat Technochroom nagenoeg leeg was een rol heeft laten spelen bij de beoordeling van de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is, nu Technochroom daar bewust voor heeft gekozen. 3.9. Het hof heeft in rov. 4.10 geconstateerd dat Technochroom een (nagenoeg) lege vennootschap is. Daarbij heeft het hof tevens overwogen dat Hardchroom er financieel slecht voor stond en Technochroom de kosten van Hardchroom diende te beperken om de onderneming levensvatbaar te doen zijn. Deze laatste omstandigheid maakte het voor Technochroom noodzakelijk om werknemers te ontslaan. Verloop heeft geen belang bij deze klacht. Het essentiële punt in de redenering van het hof is dat Technochroom kosten diende te beperken om levensvatbaar te zijn. Dat punt wordt in cassatie niet bestreden. De omstandigheid dat Technochroom slechts een lege vennootschap is bijkomend.

3.10. Onderdeel 2.3 bevat geen zelfstandige klachten, maar bouwt voor op de onderdelen 2.1 en 2.2, zodat dit onderdeel het lot daarvan moet delen.

www.jaronline.nl


Sdu Uitgevers

4. Conclusie De conclusie strekt tot verwerping met toepassing van art. 81 RO. Hoge Raad 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 495673\CV EXPL 071900\LS/91/rz van de kantonrechter te Arnhem van 25 juli 2007 en 31 oktober 2007; b. het arresten in de zaak 200.004.771 van het gerechtshof te Arnhem van 20 mei 2008 en 15 september 2009. (...; red.) 2. Het geding in cassatie (...; red.) 3. Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Verloop in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Technochroom begroot op € 669,34 aan verschotten en € 2.200,= voor salaris.

1263

«JAR»

1264


Sdu Uitgevers

www.jaronline.nl

«JAR»

www.jaronline.nl

Sdu Uitgevers


1265

Redactiesecretariaat voor inzenden van uitspraken: Sdu Uitgevers bv, t.a.v. bureauredactie JAR, kmr. C1.096, Postbus 20025, EAmogelijk Den Haag, fax. (070)uitspraken 7999830, JOR wil graag2500 zoveel interessante e-mail: [email protected]. U hoeft geen JOR graag zoveel mogelijk interessante uitspraken op dewil diverse rechtsgebieden die in ditprocesstukken tijdschrift aan mee Aankondiging istijdschrift niet mogelijk. op desturen. diverse rechtsgebieden die in udit de te orde komen, publiceren. publicatie Indien beschikt overaan uitde orde komen, publiceren. Indien u beschikt over uit spraken die naar uw oordeel (mogelijk) geschikt zijn spraken die naarinuw oordeel (mogelijk) geschikt voor publicatie JOR, verzoekt de redactie u dezezijn aan voor publicatie in JOR, verzoekt de redactie u deze aan het redactiesecretariaat toe te sturen. het redactiesecretariaat toe te sturen.

Advertentieacquisitie Advertentieacquisitie Sdu Uitgevers BV Sdu Uitgevers mr. drs. VeerleBV Sanderink mr. drs. Beatrixlaan Veerle Sanderink Prinses 116 Prinses Beatrixlaan 116 Postbus 20025 Postbus 20025 2500 EA Den Haag 2500 EA Den80 Haag Tel.: 070-37 350 ©Sdu Uitgevers 2011. Tel.: 070-37 8048 350 Mob.: 06-229 084 Alle rechten voorbehouden. Mob.: 06-229 48 084 E-mail: [email protected] Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderinE-mail: [email protected] www.bereikdejurist.nl gen, mag niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd www.bereikdejurist.nl (waaronder begrepen het opslaan in een geautomatiseerd Abonnementen en administratie gegevensbestand) of openbaar opbij: welke wijze Abonnementen administratie Abonnementenen kunnen wordengemaakt, opgegeven dan zonderkunnen voorafgaande schriftelijke toestemming Abonnementen worden20014, opgegeven Sduook, Klantenservice, Postbus 2500 bij:

EA Den Haag, Sdu Klantenservice, Postbus 20014, EA Den van de uitgever. De bij toepassing van2500 art. 16B en 17Haag,

Auo.v.v. o.v.v. wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens foteurswet ‘Jurisprudentie Onderneming & Recht’ ‘Jurisprudentie Onderneming &voldaan Recht’ aan de Stichting tokopiëren, dienen te worden tel. (070) (070) 3789880, 3789880, fax (070)3789783.

3789783. tel. fax (070) Reprorecht, Postbus 882, 1180 AW te Amstelveen. Vooren Een abonnement kan op elk gewenst tijdstipingaan ingaan Een overnemen abonnementvan kaneen op gedeelte elk gewenst en

het vantijdstip deze uitgave in geldt tot wederopzegging tenzij anders overeengekomen. geldt tot wederopzegging anders overeengekomen.

bloemlezingen, readers entenzij andere compilatiewerken op Partijen kunnen ieder schriftelijk opzeggen tegen het einde Partijen kunnen schriftelijk opzeggen tegen het einde

grond art. 16ieder Auteurswet dient men zich tevoren tot van de devan abonnementsperiode, metinachtneming inachtneming vaneen

een van abonnementsperiode, met van de uitgever te van wenden. Hoewel aan de totstandkoming opzegtermijn twee maanden. Voor de betaling wordt opzegtermijn vande twee maanden. Voor de betaling wordt

van deze uitgave uiterste zorg is besteed, aanvaarden een factuur factuur toegezonden. een de auteur(s),toegezonden.

redacteur(en) en uitgevers geen aansprakeAbonnementsprijs lijkheid voor eventuele fouten of onvolkomenheden. Het Abonnementsprijs Prijs 256,25 per kwartaal kwartaal exclusief btwen eninclusief inclusief veral daniiniet op verzoek van deexclusief redactiebtw aanbieden van artiPrijs 256,25 per ver zend-aan en JAR administratiekosten. Eenverzamelband verzamelband voordede kelen impliceert toestemming voor openbaarmazenden administratiekosten. Een voor lopende jaargangen entwee tweet.b.v. halfjaarbanden zijnbij bij dezeprijs prijs king en verveelvoudiging de elektronische ontsluiting lopende jaargang halfjaarbanden zijn deze inbegrepen. van (delen van) JAR in enige vorm. inbegrepen. Prijswijzigingenvoorbehouden. voorbehouden. Prijswijzigingen # 2010 2010 Sdu Sdu Uitgevers, Uitgevers,Den DenHaag Haag Citeertitel: # «JAR» 2011/102 Behoudens de de door door de de Auteurswet Auteurswetgestelde gesteldeuitzonderin uitzonderinBehoudens mag niets niets uit uit deze deze uitgave uitgave worden wordenverveelvoudigd verveelvoudigd gen, mag (waaronder begrepen begrepen het het opslaan opslaaninineen eengeautomatiseerd geautomatiseerd (waaronder gegevensbestand) of of openbaar openbaar gemaakt, gemaakt, op opwelke welkewijze wijze gegevensbestand) ook, zonder zonder voorafgaande voorafgaande schriftelijke schriftelijketoestemming toestemming dan ook, de uitgever. uitgever.Alle Allerechten rechtenvoorbehouden. voorbehouden. van de bij de de toepassing toepassing van van art. art. 16B 16Ben en17 17Auteurswet Auteurswetver verDe bij ¨ren, ¨ren,dienen schuldigde schuldigde vergoedingen vergoedingen wegens wegensfotokopie fotokopie dienentete worden worden voldaan voldaan aan aan de de Stichting Stichting Reprorecht, Reprorecht, Postbus Postbus 3060, 3060, 2130 2130 KB KB Hoofddorp, Hoofddorp, tel. tel.(020) (020)5407310. 5407310.Voor Voorhet het overnemen overnemen van van een een gedeelte gedeelteuit uitdeze dezeuitgave uitgaveininbloemle bloemlezingen, zingen, readers readers en en andere anderecompilatiewerken compilatiewerkenop opgrond grondvan van art. 16 16 Auteurswet Auteurswet dient dientmen menzich zichtot totde deuitgever uitgevertetewenwenden. den. Wij verwerken verwerken uw uw gegevens gegevens voor voor de de uitvoering uitvoeringvan vandede (abonnements)overeenkomst (abonnements)overeenkomst en enom omuuvan vaninformatie informatietete voorzien voorzien over overSdu SduUitgevers Uitgeversbv bven enzorgvuldig zorgvuldiggeselecteerde geselecteerde andere andere bedrijven. bedrijven. Als Alsuugeen geenprijs prijsstelt steltop opdeze dezeinformatie, informatie, kunt kunt uu dit dit schriftelijk schriftelijk melden melden bij bij Sdu Sdu KlantenKlanten-service, service, postbus postbus 20014, 20014, 2500 2500EA EADen DenHaag. Haag.Voor Voorinfor informatie matieover over onze onze leveringsvoorwaarden leveringsvoorwaardenkunt kuntuuterecht terechtop opwww.sdu.nl. www.sdu.nl. ´ ´ Een abonnement geldt voor e e n jaar en kan op elk gewenst Een abonnement geldt voor eéń jaar en kan op elk gewenst tijdstip tijdstip ingaan. ingaan. Het Het abonnement abonnement wordt wordtverlengd, verlengd,tenzij tenzij uiterlijk uiterlijk een een maand maand voor voor het hetverstrijken verstrijkenvan vanhet hetabonne abonnementsjaar schriftelijk wordt opgezegd. mentsjaar schriftelijk wordt opgezegd. Citeertitel: Citeertitel: «JOR» «JOR» jaartal/volgnummer, jaartal/volgnummer, (bijvoorbeeld: (bijvoorbeeld:«JOR» «JOR»2010/20) 2010/20)

Jurisprudentie Arbeidsrecht Jurisprudentie Jurisprudentie Onderneming & Recht Onderneming & Recht Redactie: Kernredactie prof. mr. P.F. van der Heijden Kernredactie Prof. mr. S.C.J.J. Kortmann mw. mr. dr. M.S.A. Vegter(SCJJK),

rector magnificus Prof. mr. mr. S.C.J.J. Kortmann rector magnificus en mw. hoogleraar burgerlijk (SCJJK), recht Radboud Universiteit E. Knipschild enNijmegen hoogleraar burgerlijk recht Radboud Universiteit Nijmegen Prof. mr. drs. C.M. Grundmann-van de Krol Medewerkers: Prof. mr. drs.wetenschappelijk C.M. Grundmann-van de partner Krol (CMGvdK), adviseur en mr. D. Alink (CMGvdK), wetenschappelijk adviseur Radboud en partner NautaDutilh, hoogleraar Effectenrecht Unimw. H.M. van der Meij NautaDutilh, hoogleraar Effectenrecht Uni versiteit Nijmegen, raadsheer-plv. HofRadboud ’s-Gravenhage versiteit raadsheer-plv. Hof ’s-Gravenhage Mr.ISSN: K. Nijmegen, Frielink (KF), advocaat, partner Spigthoff Advo0928-1886 Mr. K. Frielink (KF), advocaat, Spigthoff Advo caten & Belastingadviseurs te partner Amsterdam en Curac ¸ ao www.jaronline.nl caten & Belastingadviseurs te Amsterdam en CuraçaoResor Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Prof. mr. J.J. van Hees (JJvH), advocaat, partner Resor verschijnt 17zekerheden maal per jaar NVJurisprudentie te Amsterdam,Arbeidsrecht hoogleraar financiering, NV Amsterdam, hoogleraar financiering, zekerheden op papier. Een abonnement op JAR kost per jaar € 895 en te insolventie Radboud Universiteit Nijmegen enProf. insolventie Radboud Universiteit Nijmegen (excl. / incl.Faber verzamelband verzend- en administramr.btw N.E.D. (NEDF),en hoogleraar burgerlijk Prof. mr. N.E.D.enUniversiteit Faber hoogleraar burgerlijk tiekosten), wordt(NEDF), per kwartaal inlid rekening gebracht. recht Radboud Nijmegen, dagelijks berecht Radboud Universiteit Nijmegen, lid dagelijks besePrijswijzigingen voorbehouden. stuur Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en stuur Onderzoekcentrum Onderneming & Recht en se Abonnementen kunnen worden nior counsel bij Clifford Chance LLP opgegeven bij: Sdu nior counsel bij Leijten, Clifford Chance LLPpartner o.v.v.advocaat, Jurisprudentie Arbeidsrecht. Mr.Klantenservice A.F.J.A. Stibbe NVPostbus te Mr. A.F.J.A. Leijten, advocaat, partner te (070) 20014 2500 EA Den Haag; tel: (070) Stibbe 378 98 NV 80 fax: Amsterdam Amsterdam 97 83; e-mail: [email protected] of via Mr.378 C.D.J. Bulten, universitair docent, Vanwww.sdu.nl. der Heijden Wij Mr. C.D.J. Bulten, universitair docent, Van der Heijden verwerken uw gegevens voor de uitvoering van de (abonInstituut, Radboud Universiteit Nijmegen Instituut, Radboud Universiteit Nijmegen nements)overeenkomst en om u, ook per e-mail, op uw Vaste medewerker van informatie te voorzien over uitgaven en Vastevakgebied medewerker Mr. B.A.Schuijling, Schuijling, promovendus Burgerlijk recht Radboud diensten van Sdu UitgeversBurgerlijk bv. In iedere e-mail is een afMr. B.A. promovendus recht Radboud Universiteit Nijmegen Universiteit Nijmegen meld mogelijkheid opgenomen. Als u in het geheel geen prijs stelt op deze informatie, ook niet over producten en Redactiesecretariaat Redactiesecretariaat diensten van zorgvuldig door de Sdu geselecteerde derden, Mw. mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven Mw. mr. C.W. Bakkerus-Sachtleven Mw. mr. M.H. Saane-Reijnen dan kunt u van ditSaane-Reijnen schriftelijk melden bij Sdu Klantenservice, Mw. mr. M.H. van Onderzoekcentrum Onderneming & Recht, Radboud Postbus 20014,Onderneming 2500 EA Den&Haag. Abonnementen gelden Onderzoekcentrum Recht, Radboud Universiteit Nijmegen voor minimaal één jaar en hebben een opzegtermijn van Universiteit Nijmegen Postbus 9049, 6500 KK Nijmegen Postbus 9049, 6500 KKOnze Nijmegen twee maanden. uitgaven zijn ook verkrijgbaar in de Telefoon (024) 3615703/3615565, Fax (024) 3615662 Telefoon (024) 3615703/3615565, Faxover (024) 3615662 boekhandel. Voor informatie onze [email protected] [email protected] den kunt u terecht op www.sdu.nl. Selecteurs Selecteurs Advertentie-acquisitie Mw. mr. M.E. Allegro, Rechtbank Alkmaar Mw. mr. M.E. Allegro, Rechtbank Alkmaar Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo Sdu Uitgevers Mw. mr. T.M. Blankestijn, Rechtbank Almelo Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank Zutphen Mw. mr. S.B. Boorsma, Rechtbank Business Unit Legal & Tax Zutphen Mr. J.M.J. Chorus, Hof Amsterdam Mr. J.M.J. Chorus, Hof Amsterdam Postbus 20025 Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond Mw. mr. J.M.E. Derks, Rechtbank Roermond 2500 EA Den Haag Mr.R.R. Giltay, Rechtbank Leeuwarden Mr. Giltay, Rechtbank Leeuwarden Tel.: 070-3780350 Mw.mr. mr.P.M.A. P.M.A.dedeGroot-van Groot-vanDijken, Dijken, Hof ’s-HertogenMw. Hof ’s-Hertogen Fax: 070-7999817 bosch bosch E-mail: [email protected] Mw. mr. M.A. van Ham, College Beroep voor Mw. mr. M.A. van derder Ham, College vanvan Beroep voor hethet bebewww.bereikdejurist.nl drijfsleven drijfsleven Mr. dede Heer, Rechtbank Rotterdam Mr.J.F. J.F. Heer, Rechtbank Rotterdam Mw. R.T. Hermans, Rechtbank Breda Mw.mr. mr. R.T. Hermans, Rechtbank Breda Mr. R.H.C. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr. R.H.C. Jongeneel, Rechtbank Amsterdam Mr. van der Klooster, Hof ’s-Gravenhage Mr.J.M. J.M. van der Klooster, Hof ’s-Gravenhage Mw. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht Mw.mr. mr. C.M.N. Menten, Rechtbank Maastricht Mr. Oor, Rechtbank Arnhem Mr.J.G.W. J.G.W. Oor, Rechtbank Arnhem Mr. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mr. B.C. Punt, Rechtbank ’s-Gravenhage Mw. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Mw.mr. mr. M.P.J. Ruijpers, Rechtbank Haarlem Mr. Schollen, Hoge Raad derder Nederlanden Mr.M.J.W. M.J.W. Schollen, Hoge Raad Nederlanden ¨ng-van Mw. A.A. Smeeı Hees, Hof Arnhem ¨ng-van Mw.mr. mr. Smeeı Hees, Hof Arnhem Mr. drs. R. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Mr. drs. R. Stijnen, Rechtbank Rotterdam Mr. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mr.J.F.M. J.F.M. Strijbos, Rechtbank ’s-Hertogenbosch Mw. I. I. Tubben, Rechtbank Groningen Mw.mr. mr. Tubben, Rechtbank Groningen Mr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr.dr.dr. R.J. Verschoof, Rechtbank Dordrecht Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr. J. van der Vinne, Rechtbank Assen Mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr. J.P.H. van Driel van Wageningen, Rechtbank Utrecht Mr. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Mr.G.W.G. G.W.G. Wijnands, Rechtbank Zwolle-Lelystad Mr. Willems, Hof Amsterdam Mr.J.H.W. J.H.W. Willems, Hof Amsterdam Mw. M.M. Wind, Hof Leeuwarden Mw.mr. mr. Wind, Hof Leeuwarden Mr. Witsiers, Rechtbank Middelburg Mr.H.A. H.A. Witsiers, Rechtbank Middelburg Uitgever Uitgever Sdu Postbus 20025, SduUitgevers, Uitgevers, Postbus 20025, 2500 EA Den Haag 2500 EA Den Haag ISSN 1384-2137 ISSN 1384-2137 www.jor.nl www.jor.nl

Inhoud 176* Aflevering juli 2011 Jaargang 20

Recommend Documents